Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1781/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 3, art. 48
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie sędzia NSA Barbara Adamiak sędzia NSA Jan Paweł Tarno Protokolant Marcin Rączka po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej D. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 lutego 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 2223/06 w sprawie ze skargi D. S. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia [...] stycznia 2003 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 2223/06, oddalił skargę D. S., D. S. i R. S. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2003 r., Nr 149/02, w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2002 r. Nr 6/2002 Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie Warszawskim na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz. U. Nr 106 z 2000 r. poz. 126 ze zm.) nakazał D. S. dokonanie rozbiórki ogrodzenia z siatki na słupkach metalowych od strony działek Nr [...] i [...] przy ul. [...].

W uzasadnieniu wyjaśnił, że w wyniku kontroli przeprowadzonych w październiku 1999 r. i listopadzie 2001 r. ustalono, że pomiędzy nieruchomością przy ulicy [...] i ulicy [...] znajdują się dwie niezabudowane działki o numerach ewidencyjnych [...] i [...] przylegające do ulicy [...]. D. S., współwłaściciel działki przy ulicy [...] wykonał samowolnie ogrodzenie tych działek w 1999 r.

Organ pierwszej instancji stwierdził, że ogrodzenie stanowi obiekt budowlany, na którego wybudowanie wymagane jest zgłoszenie do organu administracji architektoniczno - budowlanej zgodnie z art. 30 ust 1 ustawy Prawo budowlane. Ponieważ inwestor zgłoszenia nie dokonał - wydanie nakazu rozbiórki jest zasadne.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2003 r. Nr [...] Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa po rozpatrzeniu odwołania D. S. - utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu podał, że zgodnie z art. 30 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane od strony ulicy bez dokonania zgłoszenia.

W opinii organu odwoławczego sporne ogrodzenie nie jest urządzeniem budowlanym związanym z obiektem budowlanym, lecz samodzielnym obiektem budowlanym - zasadniczą funkcją ogrodzenia jest oddzielenie od innych sąsiednich terenów, a w szczególności od drogi publicznej.

Z tych względów organ odwoławczy uznał, że spełnione zostały przesłanki z art. 48 Prawa budowlanego, który to przepis wprowadza automatyzm orzekania rozbiórki określonego obiektu budowlanego lub jego części, o ile inwestor dopuścił się samowoli budowlanej i zrealizuje obiekt bez dopełnienia obowiązku wynikającego z przepisów prawa budowlanego.

Odnosząc się zaś do zarzutów odwołania D. S. organ nadzoru budowlanego wyjaśnił, że była ona zawiadomiona o toczącym się postępowaniu w sprawie samowolnego wybudowania ogrodzenia, a zatem nie można przyjąć, iż nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie.

D. i D. S. oraz R. S. wnieśli do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargi na powyższą decyzję.

D. i D. S. zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie art. 7 kpa poprzez zaniechanie dokładnego ustalenia stanu faktycznego i przez to oparcie się na chybionych przesłankach interpretacji art. 30 ust 1 pkt 2 Prawa budowlanego. W uzasadnieniu skarżący podali, że niezrozumiałe jest, iż organy nadzoru przyjęły, że ogrodzenie jest samodzielnym obiektem budowlanym. Ponadto decyzja obciąża jedynie D. S. i wprowadza pojęcie wobec niego samowoli budowlanej pomijając fakt, że powstanie prowizorycznego ogrodzenia miało miejsce za życia właścicielki nieruchomości K. M., która miała prawo dokonać rekonstrukcji i spornego obiektu. D. S. natomiast nie miał żadnego "styku" z tymi działaniami i niezrozumiałe jest kierowanie do niego jakichkolwiek roszczeń administracyjnych. W konkluzji skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji. Również o uchylenie zaskarżonej decyzji wniósł R. S. gdyż zdaniem jego stanowi ona przejaw rażącego naruszenia prawa i "daje obraz nieprawdopodobnej wręcz niekompetencji urzędników pionu nadzoru budowlanego".

W odpowiedzi na skargę Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) ją oddalił.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że bezspornym jest, iż przedmiotowe ogrodzenie powstało w 1999 r., co wynika z protokołów oględzin ( 26 kwietnia 1999 r. rozpoczęto budowę ogrodzenia, zabetonowano 14 słupków z rur stalowych i furtkę stalową, 10 listopada 1999 r. - ogrodzenie było już całe ) . Z protokołów tych wynika też, że inwestorem ogrodzenia był D. S., który sam przyznał, że jedynie "odnowił ogrodzenie". Fakt ten jak zauważył Sąd został potwierdzony w dniu 28 lutego 2007 r. na rozprawie zarówno przez samą skarżącą, jak i uczestników postępowania.

Przypomniano , iż "ogrodzenie działki już zabudowanej niewątpliwie jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami zgodnie z definicją urządzenia zawartą w art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, ale jest też budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego wchodzącą w zakres szerokiego pojęcia obiektu budowlanego. Aby urządzenie budowlane, o jakim mowa w art. 3 pkt 9 ww. ustawy, podlegało regulacjom tego prawa, musi ono stanowić bądź to część obiektu budowlanego, z którym jest związane, bądź stanowić samodzielny obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego". (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 października 2004 r. sygn. akt IV SA 1840/03 Lex Nr 164468).

Konkludując Sąd uznał , iż zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym, zaś niezabudowanej - obiektem budowlanym. Niezależnie jednak czy będzie ono uznane za urządzenie budowlane czy obiekt budowlany - zgodnie z art. 30 ust 1 pkt 2 Prawa budowlanego - wymaga zgłoszenia.

Artykuł ten jak zaznaczono określa , iż zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20m. Ulica [...], od której dokonano ogrodzenia została zakwalifikowana jako droga lokalna miejska, a obecnie jako droga gminna, co wynika z Uchwały nr 245 Rady Narodowej z dnia 26 maja 1988 r. ( Dz. U. Nr 17 poz. 186). Zatem wykonanie ogrodzenia nieruchomości znajdującej się przy tak zakwalifikowanej ulicy wymaga zgłoszenia.

Przepis art. 48 Prawa budowlanego zarówno w dacie orzekania, jak i powstania samowoli był restrykcyjny i stanowił, że właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia.

Tak więc przepis ten nakładał na organ administracji obligatoryjny nakaz orzeczenia rozbiórki obiektu budowlanego powstałego w warunkach samowoli.

D. S. wniosła do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę kasacyjną od powyższego wyroku i zaskarżając go w całości, zarzuciła nieważność postępowania ( art. 183 § 1 pkt.2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) poprzez naruszenie art. 128 § 1 ust. 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi a mianowicie podjęcie zawieszonego postępowania z pominięciem zmarłych następców prawnych uczestników postępowania a to A. G. S. P. i A. C. a następnie wydanie wyroku w sprawie .

W razie nieuwzględnienia przez Naczelny Sąd Administracyjny zarzutu nieważności postępowania skargę kasacyjną oparto nadto na zarzucie naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

przepisów postępowania to jest art. 1 § i § 2 Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 3 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 141 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego będącego podstawą zaskarżonego wyroku i konsekwencji przyjęcie, że sporne ogrodzenie zostało wykonane w 1999 r., podczas gdy z protokołów oględzin z dnia 26 kwietnia 1999r. (karta 3) i 10 listopada 1999 r. (karta 8) wynika, że poszczególne części ogrodzenia były wykonywane w różnym czasie;

przepisów postępowania to jest art. 1 § i § 2 Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 3 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 141 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego będącego podstawą zaskarżonego wyroku i w konsekwencji błędne przyjęcie, że inwestorem spornego ogrodzenia był D. S. oraz że D. S. wykonał ogrodzenie, podczas gdy on tylko "odnowił" już istniejące ogrodzenie;

przepisów prawa materialnego to jest art. 30 ust. 3 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że D. S. wykonał przedmiotowe ogrodzenie, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, że D. S. jedynie "odnowił" już istniejące ogrodzenie;

zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego to jest art. 48 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że D. S. obowiązany był dokonać rozbiórki ogrodzenia, podczas gdy to nie on był inwestorem i on tylko odnawiał już istniejące ogrodzenie.

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej odnosząc się do zarzutu nieważności postępowania wskazano, że postanowieniem z dnia 23 września 2004 r. Sąd pierwszej instancji zawiesił postępowanie z uwagi na śmierć uczestników postępowania, a mianowicie A. G., S. P. i A. C.. Postanowienie to zostało zaskarżone przez uczestników. Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 22 marca 2005 r. oddalił zażalenia stwierdzając, że postanowienie zapadło zgodnie z obowiązującymi przepisami. Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił następców prawnych A. G.; nie ustalił natomiast następców prawnych S. P. i A. C.. Pomimo ustalenia następców prawnych A. G. i ich adresów, nie zostali oni powiadomieni o toczącej się sprawie. Odnośnie zaś do S. P. Sąd nie podjął żadnych czynności mających na celu ustalenie ich następców prawnych. Zgodnie z art. 128 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd postanowi podjąć postępowanie z urzędu, gdy ustanie przyczyna zawieszenia, w szczególności, w razie śmierci strony - od dnia zgłoszenia się lub wskazania następców prawnych zmarłego albo od dnia ustanowienia we właściwej drodze kuratora spadku. W niniejszej sprawie postępowanie zostało podjęte pomimo braku ustalenia powiadomienia następców prawnych uczestników postępowania.

Zgodnie z art. 183 § 2 ust. 1 ustawy procesowej nieważność postępowania zachodzi jeżeli strona nie miała zdolności sądowej. W niniejszej sprawie zarzut takie odnosi się do niewystępowania w sprawie następców prawnych w/w trzech osób.

Skarżąca podniosła ponadto, iż wskazanie konkretnych przepisów postępowania, których naruszenie pozwala podnieść zarzut w ustaleniach stanu faktycznego na gruncie postępowania przed Sądami administracyjnymi nastręcza trudności. Dlatego też jako podstawa błędnego ustalenia stanu faktycznego zostały wskazane w/w przepisy.

Skarżąca zarzuciła , że Wojewódzki Sąd Administracyjny błędnie ustalił stan faktyczny, albowiem przyjął, że sporne ogrodzenie zostało wykonane w 1999r. Tak jednoznaczne stwierdzenie nie znajduje odzwierciedlenia w materiale dowodowym. Z tego materiału bowiem wynika, że np. brama ogrodzenia została wykonana w 1992 r. (karta 3), natomiast ogrodzenia pomiędzy działkami nie wymagały zgłoszenia. W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny nie uwzględnił tego, że strony są ze sobą bardzo skonfliktowane, a to ze względu na toczącą się pomiędzy nimi sprawę o zasiedzenie nieruchomości położonej przy ul. [...] w Warszawie. Kwestia natomiast tego, kto i kiedy wykonał przedmiotowe ogrodzenie ma dla sprawy o zasiedzenie podstawowe znaczenie. W takiej sytuacji Sąd powinien w sposób bardziej wnikliwy ustalić, kiedy i jakie poszczególne elementy ogrodzenia zostały wykonane i przez kogo, a nie tylko opierać się na dokumentach zgromadzonych w postępowaniu przed organem administracji publicznej. W sprawie sporne było również to, kto rzeczywiście był inwestorem, czy D. S. czy też K. M.. Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił tej kwestii w sposób dostateczny w pisemnym uzasadnieniu wyroku. Według skarżącej to właśnie K. M. była inwestorem..

Kolejnym zarzutem, którego Sąd nie uwzględnił jest ustalenie, co tak naprawdę D. S. zrobił, a mianowicie czy faktycznie postawił nowe ogrodzenie, czy tylko "odnowił" ogrodzenie już istniejące. Skarżąca stoi na stanowisku, że D. S. odnowił już istniejące ogrodzenie, a inwestorem była K. M..

W konsekwencji decyzja o rozbiórce nie powinna być skierowana do D. S., albowiem to nie on był inwestorem, a ponadto on tylko "odnowił" już istniejące ogrodzenie.

Jeżeli zarzut naruszenia przepisów postępowania NSA uzna za uzasadniony, wówczas w ocenie skarżącej rozważania wymagał będzie zarzut naruszenia art. 30 ust. 3 ustawy Prawo budowlane . W niniejszej sprawie bezsporne jest, że D. S. nie zbudował ogrodzenia, a jedynie odnowił już istniejące. Zgodnie z art. 30 ust.3 ustawy prawo budowlane zgłoszenia wymaga tylko budowa, a nie remont czy odnowienie ogrodzenia już istniejącego. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego "budowanie" oznacza tworzenie czegoś organizowanie czegoś. Wynika stąd, że ustawodawca używając takiego sformułowania miał na myśli właśnie ustawianie nowego ogrodzenia, wcześniej nie istniejącego. W przedmiotowej sprawie zdaniem strony mamy natomiast do czynienia z odnowieniem czegoś, co już wcześniej istniało. Taka działalność w myśl obowiązujących przepisów nie wymagała zgłoszenia i nie stanowi samowoli budowlanej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje :

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie już w kasacji skarżąca wskazuje na nieważność postępowania z uwagi na wystąpienie przesłanki wymienionej w art. 183 § 2 pkt. 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) bowiem w ocenie skarżącej strony nie miała zdolności sądowej a zarzut ten odnosi się do niewystępowania w sprawie następców prawnych uczestników postępowania A. G. , S. P. i A. C. , których tylko w przypadku A. G. ustalono , a generalnie nie powiadomiono ich o toczącej się sprawie przed sądem pierwszej instancji.

Wskazać należy , iż przepis art. 183 § 2 pkt. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stanowi , iż nieważność postępowania zachodzi wówczas gdy strona nie miała zdolności sądowej lub procesowej , organu powołanego do reprezentowania lub przedstawiciela ustawowego , albo gdy pełnomocnik strony nie był należycie umocowany .

Tym samym przez zdolność sądową należy rozumieć zdolność występowania przed sądem administracyjnym jako strona. Zdolność sądowa jest zatem przymiotem danej jednostki , zezwalającym jej na bycie stroną postępowania sądowoadministracyjnego . Zdolność sądowa jak przyjmuje się w judykaturze stanowi przymiot danej jednostki pozwalający na przeprowadzenie z jej udziałem ważnego procesu a także oznacza rzeczywiste istnienie jednostki oznaczonej jako strona postępowania .

W rozpoznawanej sprawie nie można mówić o nieważności postępowania sądowoadministracyjnego z powodu zaistnienia przesłanki z art. 183 § 2 pkt. 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi , albowiem niewystępowanie w sprawie następców prawnych , którzy co podkreśla skarga kasacyjna w odniesieniu do zmarłej S. P. oraz A. C. nie zostali przecież ustaleni nie czyni takiego postępowania z podanej przyczyny nieważnym. Nie można bowiem przyjąć , iż brak zdolności sądowej należy odnieść do osoby, czy też nieokreślonego kręgu osób , które nie została konkretnie oznaczone. Zdolność sądowa określonego przedmiotu jest przecież badana już na etapie kierowania skargi do sądu administracyjnego a jej brak może stanowić przyczynę odrzucenia skargi ( art. 58 § 1 pkt. 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ). Jednakże zawsze należy przeprowadzać to badanie wobec precyzyjnie określonego przedmiotu.

Natomiast w okolicznościach rozpoznawanej sprawy niesporne jest , iż Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił następców prawnych A. G. lecz nie zostali oni zawiadomieni o terminie rozprawy , jednakże okoliczność ta w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie może być rozpatrywana w kontekście zarzutu naruszenia nieważności postępowania o jakiej mowa w art. 183 § 2 pkt. 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi , lecz w odniesieniu do pkt 5 tej normy . Przepis art. 183 § 2 pkt. 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przewiduje sankcję nieważności gdy przed sądem strona została pozbawiona możliwości obrony swoich praw. Nieważność z tego powodu zachodzi gdy wskutek wadliwości procesowych Sądu pierwszej instancji strona , która podnosi ten zarzut nie mogła uczestniczyć w postępowaniu , lub jego istotnej części w tym w szczególności nie otrzymywał zawiadomień o terminie rozprawy a w efekcie został pozbawiony możliwości przestawienia swojego stanowiska .

Nie budzi wątpliwości składu orzekającego w tej sprawie , że nie można wywodzić nieważności postępowania z pkt. 5 art. 183 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi mając na uwadze interes prawny innych osób jak czyni to w tej sprawie skarżąca , lecz może to czynić wyłącznie strona , której utrudniono popieranie przed sądem zarzutów.

Zarzut nieważności postępowania zgłosiła w tej sprawie skarżąca D. S. , lecz ta skarżąca przecież brała udział w postępowaniu sądowoadministracyjnym zakończonym zaskarżonym wyrokiem a zatem nie może skutecznie występować z zarzutem nieważności postępowania mając na uwadze ochronę interesu prawnego innych osób. Przepis powyższy służy wyłącznie ochronie własnego interesu prawnego wnoszącego skargę kasacyjną. Dlatego też podnoszony zarzut nieważności postępowania odnoszący się generalnie do pominięcia i niezawiadomienia o terminie rozprawy następców prawnych A. G. , S. P. oraz A. C. nie może także stanowić uznania zarzutu nieważności postępowania , o której mowa w art. 183 § 2 pkt. 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi .

Jedynie na marginesie czynionych rozważań nie oceniając prawidłowości zawieszenia postępowania w tej sprawie informacyjnie wskazać należy , iż A. G. oraz S. P. zmarły na etapie postępowania administracyjnego a zaskarżone decyzje nie zostały im doręczone a A. C. , nie była stroną postępowania administracyjnego .

Jednocześnie uznać należy, iż brak jest także podstaw do przyjęcia , iż którakolwiek z pozostałych przesłanej nieważności wymienionych w art. 183 ust. 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zaistniała w rozpoznawanej sprawie .

Skoro więc w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 cytowanej wyżej ustawy tym samym sprawa ta mogła być rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Natomiast skarga kasacyjna analizowana pod tym kątem nie ma usprawiedliwionych podstaw , co sprawia , że nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( tj. Dz. U. Nr 106 z 2000 r. poz. 1126 ze zm.) , który określa , iż właściwy organ nakazuje w drodze decyzji , rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części , będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ .

Mając na uwadze wskazany wyżej przepis zauważyć należy , iż sposób interpretacji i zastosowania tej normy w decyzjach podejmowanych przed dniem 11 lipca 20003 r. przesądzony został wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 stycznia 1999 r. sygn. P.2/98 , w którym stwierdzono , że przepis art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. jest zgodny z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej . Tym samym w sprawach o rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego po dniu wejścia w życie ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. ( tj. dnia 1 stycznia 1995 r.- przypomnienie Sądu) , badaniu podlega jedynie data wybudowania bez pozwolenia lub zgłoszenia. Ustalenie bowiem , że obiekt budowlany wybudowany został bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia , stwarza w istocie obowiązek wydania nakazu rozbiórki , bez potrzeby badania innych , nawet istotnych okoliczności faktycznych sprawy ( np. zgodności zamierzenia z planem miejscowym, warunkami technicznymi).

Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie ustalono , iż przedmiotowe ogrodzenie powstało w roku 1999 a inwestorem był D. S.. Prawidłowo Sąd pierwszej instancji przyjął , iż ogrodzenie działki już zabudowanej związanej z istniejącymi na działce zabudowaniami zgodnie z definicją urządzenia budowlanego zawartą w art. 3 pkt. 9 Prawa budowlanego jest urządzeniem technicznym ale też jest budowlą o jakiej mowa w art. 3 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane w sytuacji, kiedy działka budowlana nie jest zabudowana . Niezależnie jednak od tego czy ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym natomiast działki niezabudowanej – obiektem budowlanym to zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane , budowa ogrodzeń od strony dróg , ulic , placów i innych miejsc publicznych wymagała dokonania zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno –budowlanemu.

Ulica [...] , od której zrealizowano przedmiotowe ogrodzenie w 1999 r. jest drogą gminna , jak prawidłowo wskazano to w zaskarżonym wyroku , tym samym jego realizacja od strony drogi wymagało dokonania zgłoszenia właściwemu organowi , którego w tej sprawie co jest przecież niesporne nie dokonano. To ustalenie jak i właściwe ustalenie inwestora D. S. , który wykonał przedmiotowe ogrodzenie zobowiązywało już do podjęcia decyzji nakazującej jego rozbiórkę w trybie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane .

Bez wpływu na treść zastosowania wskazanej wyżej normy prawa budowlanego miała podnoszona okoliczność , iż element tego ogrodzenia a to brama wykonana została w 1992 r. natomiast całe ogrodzenie zrealizowano w 1999r. ( dowód: protokół z oględzin przeprowadzonych 10 listopada 1999 r. ).

Jeżeli samowola budowlana jest ciągiem zdarzeń faktycznych mających miejsce na przestrzeni lat ( 1992 -1999) , to mają w tym wypadku zastosowanie przepisy Prawa budowlanego obowiązujące w dacie orzekania gdyż nie jest to wtedy naruszenie zasady lex retro non agit a temu w istocie miał zapobiegać przepis intertemporalny zawarty w art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Przepis ten nie mógł mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie gdyż należałoby go zastosować tylko do samowoli budowlanej popełnionej przed 1 stycznia 1995 r. w sytuacji zakończenia budowy obiektu przed tą datą lub wszczęcia postępowania w stosunku do tego obiektu przed dniem 1 stycznia 1995 r. Natomiast z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w tej sprawie .

Nie można zatem wbrew zarzutom kasacji zarzucić Sądowi pierwszej instancji naruszenia przepisów postępowania poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy , iż poszczególne elementy ogrodzenia powstawały w różnym czasie i , że nie zostało to uwzględnione skoro w okolicznościach rozpoznawanej sprawy co wyżej wskazano nie miało to wpływu na prawidłowość zastosowania art. 48 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu , obowiązującym w roku 1999 .

Mając na uwadze okoliczności faktyczne ustalone w niniejszej sprawie , nie można wbrew zarzutom skargi przyjmować , że D. S. tylko "odnowił istniejące ogrodzenie " a więc dokonał jego remontu. Z pisma adresowanego do organu pierwszej instancji z dnia 18 października 1999 r. przez D. S. ( znajdującego się w aktach sprawy ) wynika , że dawniej przy ulicy [...] 9 istniało ogrodzenie a on je zrekonstruował bowiem jest to oznaką władztwa na nieruchomością co stanowi przesłankę do stwierdzenia zasiedzenia tejże nieruchomości. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższe sformułowanie oznacza to , iż wobec braku ogrodzenia , które kiedyś tam istniało inwestor D. S. w istocie zrealizował nowe ogrodzenie a to przecież wymagało dokonania stosownego zgłoszenia. Poza tym nie można mówić o "odnowieniu" ogrodzenia skoro wymienia się elementy konstrukcyjne niezbędne dla takiej inwestycji , jak zabetonowanie 14 słupków stalowych . Tego rodzaju prace nie stanowią remontu a więc niesporne jest , że zgłoszenie było niezbędne .

Rodzaj prac wykonanych przy tym ogrodzeniu nie pozwala w okolicznościach rozpoznawanej sprawy uznać ich za odnowienie czy też remont na co wskazywałaby argumentacja wniesionej kasacji.

Tym samym prawidłowo Sąd pierwszej instancji uznał , iż w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z powstaniem nowego ogrodzenia , które zrealizowano w 1999 r. a prace te wykonał D. S. a więc nieusprawiedliwione są zarzuty skargi kasacyjnej błędnego ustalenie stanu faktycznego , przypisujące inwestorowi tylko odnowienie istniejącego ogrodzenia. Nawet z protokołu rozprawy przed Sądem pierwszej instancji z dnia 28 lutego 2007 r. wynika , że skarżąca D. S. przyznała , iż poprzednie ogrodzenie było drewniane i rozsypało się ,a D. S. wykonał nowe ogrodzenie ( na prośbę jej matki ).

Poza tym w motywach skargi kasacyjnej kwestionując wszelkie ustalenia poczynione w tej sprawie przypisuje się wbrew zebranemu i ustalonemu stanowi faktycznemu sprawy , że w sprawie sporne było czy inwestorem był D. S. czy też zmarła K. M.. Jednakże analiza akt sprawy nie pozwala w sposób odmienny niż uczynił to Sąd pierwszej instancji uznać , że przedmiotowe ogrodzenie wykonał D. S. będąc jego inwestorem ,natomiast wskazywanie na innego inwestora w okolicznościach rozpoznawanej sprawy uznać należy , za nieskuteczną próbę podważenia prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy .

Konkludując przyjąć należy , iż w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy , Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie trafnie zastosował przepis art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 11 lipca 2003 r. , co powoduje , iż podniesione w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa procesowego jak i materialnego nie zasługiwały na uwzględnienie.

W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) orzekł jak w sentencji .

Naczelny Sąd Administracyjny nie orzekł w wyroku o przyznaniu pełnomocnikowi skarżącego adwokatowi A. Maksymiuk za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej oraz za reprezentowanie skarżącego przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, wynagrodzenia na zasadzie prawa pomocy gdyż przepisy art. 209 i 210 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi mają zastosowanie tylko do kosztów postępowania między stronami. Natomiast wynagrodzenie pełnomocnika ustanowionego z urzędu za wykonaną pomoc prawną , należne od Skarbu Państwa ( art. 250 ustawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ) przyznawane jest przez wojewódzki sąd administracyjny w postępowaniu określonym w przepisach 258-261 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Stosownie do § 20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( Dz. U. Nr 163 , poz. 1348 ze zm. ) pełnomocnik skarżącego powinien złożyć wojewódzkiemu sądowi administracyjnemu stosowne oświadczenia , o jakim mowa w tym przepisie .

.