Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1743/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par. 1, 253 a par. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 8, art. 118, art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r., Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania E. Sp. z o.o., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm.) w związku z art. 8, art. 118, art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2010 r. odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] grudnia 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia powyższej działalności.

Uzasadniając swoje stanowisko Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, iż w dniu [...] listopada 2009 r. do Dyrektora Izby Skarbowej w W. wpłynął wniosek E. Sp. z o.o. wniosek o zmianę w trybie art. 155 kpa zezwolenia z dnia [...] grudnia 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia powyższej działalności.

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych, do postępowań wszczętych niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej.

Stwierdził, iż zgodnie z art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydal, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Natomiast stosownie do art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

Zgodnie z art. 48 ust. 1 u.g.h., podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Artykuł 48 ust. 1 u.g.h. odmiennie aniżeli przepisy u.g.z.w. przewiduje możliwość wystąpienia przez podmiot posiadający koncesję bądź zezwolenie o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności.

Organ podkreślił, iż przy rozpatrywaniu zawisłej przed nim sprawy winien uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego.

W konkluzji organ odwoławczy stwierdził, iż że zakres żądania Strony nie mieścił się w granicach dyspozycji wynikającej z art. 48 ust. 1 u.g.h. gdyż Spółka wnioskowała o przesunięcie terminu rozpoczęcia przedmiotowej działalności o 12 miesięcy.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu uznając je za bezzasadne.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie E. Sp. z o.o., zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Spółka podniosła zarzuty naruszenia:

- art. 121 § 1 oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych poprzez bezzasadną odmowę zmiany decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia, mimo iż w sprawie zachodzą wszelkie przesłanki uzasadniające dokonanie takiej zmiany,

II. rażące naruszenie art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 129 ust. 1 tejże ustawy oraz w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez nie uwzględnienie i całkowite pominięcie okoliczności, iż skarżąca podjęła częściowo (o ile - było możliwe) działalność, na którą uzyskała zezwolenie, o której stanowi ww. art. 35 ust. pkt 7 ustawy o grach i zakładach;

III. w związku z powyższym naruszenie art. 2, art. 20 i art. 22 Konstytucji RP poprzez rażące naruszenie praw nabytych skarżącej oraz jej interesów w toku, tj. pozbawienie skarżącej nabytego przez nią prawa do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz likwidację jej rozpoczętych interesów w toku i to opierając się na nieobiektywnej i całkowicie arbitralnej ocenie wniosku skarżącej, w tym w oparciu o lakoniczne, gołosłowne przesłanki "swobody" oceny dowodów oraz "uznaniowości" podejmowanych decyzji;

IV. naruszenie:

- art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 i § 3 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez:

- brak zbadania wystąpienia w sprawie przesłanek zmiany zezwolenia,

- odmowę uwzględnienia wniosku skarżącej z powołaniem na brak przedstawienia dowodów z dokumentów, podczas, gdy okoliczność, której miały owe dowody dotyczyć znana była organowi z urzędu,

- brak wszechstronnego i wnikliwego zbadania przyczyn wystąpienia przez skarżąca z wnioskiem o zmianę decyzji,

- wskazanie jako przyczyn odmowy uwzględnienia wniosku okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi sam organ wydający zaskarżoną decyzję, a także będących wynikiem bezprawnych działań innych organów,

- brak zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego sprawy.

a ponadto

V. naruszenie:

- artykułu 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 253a oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa,

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu Akcesyjnego ,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń:

1) z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C- 267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

2) z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C- 109/08 Komisja v. Grecji,

3) z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C- 194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL,

4) z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie 170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren,

5) z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C- 103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano,

6) z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C- 62/00 Marks & Spencer pic v. Commissloners of Customs & Excise, poprzez zastosowanie przepisu art. 118, art. 135 ust. 1 oraz art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, ograniczających prawa nabyte skarżącej do stosowania produktu {automatów do gier) - mimo iż z powodu ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji;

VI. naruszenie:

- art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio ustawy Ordynacja podatkowa poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, mimo iż wydana została ona z nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, na które obecnie powołują się ograny administracji, poprzez zignorowanie okoliczności, iż strona postępowania dochowała wymaganej obowiązującymi przepisami prawa staranności zarówno w złożeniu wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, w próbach rozpoczęcia działalności we wszystkich lokalizacjach (na które otrzymała zezwolenia), jak i przedstawieniu organowi administracji przekonujących przyczyn i dowodów przemawiających za uwzględnieniem wniosku skarżącej, a także poprzez nieuzasadnioną i arbitralną ocenę, iż wniosek ten nie zasługiwał na uwzględnienie, przy czym organ wbrew zasadzie przekonywania oraz wbrew wyraźnym przesłankom prawnym, którymi winien się kierować, powołuje w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i de facto się na "swobodę" oceny dowodów oraz "uznaniowość" swoich decyzji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca przypomniała przebieg postępowania w sprawie i rozwinęła podniesione zarzuty wywodząc m.in., iż określony w zezwoleniu nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych powinien zostać uznany za zachowany, jeżeli podmiot przed jego upływem uruchomi choćby jeden automat w jednym punkcie, nawet wówczas, gdy zezwolenie obejmowało większą ich liczbę. Nadto, zdaniem skarżącej organ I instancji właściwie nawet nie próbował odnieść się merytorycznie do powodów złożenia wniosku o zmianę, ani do treści przepisu mającego stanowić jej podstawę. W ocenie skarżącej w niniejszej sprawie spełnione są wszystkie przesłanki zmiany decyzji określone w art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej.

Skarżąca dodała także, iż niedokonanie wnioskowanej zmiany decyzji może spowodować konieczność zaprzestania jej działalności na terenie województwa mazowieckiego, a w związku z tym także utratę przez budżet państwa istotnego źródła dochodu. Spowoduje to również utratę przyszłych dochodów z podatków z tytułu działalności prowadzonej w punktach, których uruchomienie jest w toku lub jeszcze w sferze planów.

Nadto działalność prowadzona przez skarżącą wiąże się z powstawaniem wielu nowych miejsc pracy, zarówno u niej samej, jak i w firmach współpracujących, w szczególności serwisujących automaty. Zatrudnienie to może jeszcze ulec zwiększeniu, o ile działalność będzie kontynuowana. Tym samym przesłanka dopuszczalności zmiany decyzji w postaci istnienia ważnego interesu strony, jest w niniejszej sprawie spełniona. Wskazała, iż brak uruchomienia wszystkich punktów gier objętych zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w W. jest wynikiem okoliczności, na które nie miała wpływu, w szczególności działań organów administracji oraz zachowań podmiotów trzecich - osób władających lokalami, w których miały znajdować się punkty gier na automatach. Okoliczności te, w sposób jednoznaczny potwierdzają istnienie interesu skarżącej w przedłużeniu terminu rozpoczęcia działalności. Jest to przy tym interes w pełni usprawiedliwiony, słuszny i ważny. Podkreśliła, iż uwzględnienie wniosków o zmianę zezwolenia składanych w ostatnim roku spowodowałoby z pewnością uruchomienie wszystkich brakujących punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Podniosła również, iż organ nie rozpatrzył zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie istnienia przesłanek zmiany decyzji określonych w art. 253a Ordynacji podatkowej. Nie zbadał powodów wystąpienia z wnioskiem o zmianę decyzji, błędnie uznając, iż powody te nie zostały udowodnione, czy też arbitralnie po prostu "nie dając i wiary". Ponadto z niewiadomych przyczyn nie przeprowadził dowodów z zeznań świadków, w szczególności członków zarządu skarżącej.

W dalszej części uzasadnienia skarżąca zwróciła wagę na kontekst prawa konstytucyjnego oraz prawa unijnego w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podnosząc argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, jak również art. 6 k.p.a., art. 120 o.p. w zw. z art. 210 o.p. organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa, co oznacza, że właściwy w sprawie organ działa na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej, choć może w pewnych sytuacjach (art. 21 o.p.) stosować przepisy materialne obowiązujące w dacie zaistnienia stanu faktycznego. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa także przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007r., sygn. akt I OSK 1080/06, LEX nr 342503 oraz wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2006r., sygn. akt I OSK 942/05, LEX nr 265749, wyrok NSA z dnia 1 października 2009 r.).

Z akt administracyjnych wynika, że w dniu 9 listopada 2009 r. do Dyrektora Izy Skarbowej wpłynął wniosek skarżącej o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] grudnia 2008 r., w trybie art. 155 k.p.a. Zainteresowana wnosiła o wydłużenie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych do dnia 30 listopada 2010 r.

Decyzje: organu I instancji oraz zaskarżona zostały wydane, gdy obowiązywała już ustawa o grach hazardowych.

W ocenie Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy u.g.h. Przepis art. 118 u.g.h. stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej (czyli od dnia 1 stycznia 2010 r. stosuje się przepisy u.g.h.), Skoro zatem postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji w części dotyczącej nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h., organy właściwe miały obowiązek rozstrzygania na gruncie nowej ustawy. Przepisy art. 118 i 135 u.g.h. bowiem nakazywały takie działanie w przypadku wszczętego i niezakończonego postępowania. Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w danej sprawie.

Organ zasadnie także zastosował przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), bowiem zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Skoro ani ust. 2, ani ust. 3 art. 135 u.g.h. nie zakazuje zmiany zezwolenia, o którym mówi art. 129 ust. 1 u.g.h. w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności, to z mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. taka zmiana może nastąpić, z tym, że na zasadach przewidzianych przez u.g.h.

W myśl art. 48 ust. 1 u.g.h. podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Oznacza to, że termin rozpoczęcia działalności może być przedłużony tylko raz, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, który należy liczyć od terminu rozpoczęcia działalności, wskazanego w koncesji lub zezwoleniu.

Nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności to jeden z elementów decyzji zezwalającej, który zobowiązuje spółkę do rozpoczęcia w określonym dniu działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w określonej liczbie punktów. W wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, NSA stwierdził, iż "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności należy odnieść do całego zezwolenia, a więc do wszystkich punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w zezwoleniu, gdyż z upływem terminu rozpoczęcia działalności, wszystkie punkty wymienione w zezwoleniu winny już działać".

W rozpoznawanej sprawie termin rozpoczęcia działalności przez skarżącą został wyznaczony w powoływanej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. na dzień 30 listopada 2009 r. Zgodnie z art. 46 ust. 1 u.g.h. termin ten mógł być przedłużony tylko raz i to maksymalnie do dnia 30 maja 2010 r.

Zdaniem Sądu nie doszło do naruszenia kwestionowanych w skardze przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

Art. 2 Konstytucji RP wyraża zasadę demokratycznego państwa prawnego, z której wynika, wyinterpretowana zasada przyzwoitej legislacji dająca obywatelom przekonanie co do pewności prawa. Oznacza to, że prawodawca w danym momencie nie zmieni tych zasad w sposób arbitralny. Poza tym wskazuje się także, na takie elementy zasady demokratycznego państwa prawnego jak ochronę praw nabytych i powiązanej z nią reguły ochrony interesów w toku. Zasady te nie mają charakteru absolutnego, jednakże w przypadku ustawy o grach hazardowych żadna z okoliczności uprawniających do odstąpienia od tej zasady nie miała miejsca, a same zasady nie zostały naruszone.

Podstawę do ubiegania się o przedłużenie terminu do rozpoczęcia działalności przed dniem 1 stycznia 2010 r. stanowił art. 155 k.p.a. Mówił on, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. W wyroku z dnia 13 grudnia 1996 r., sygn. III SA 1207/95, Lex nr 27431, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził że: "Postępowanie w sprawie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej (art. 155 k.p.a.) jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, którego istotą jest jedynie ustalenie, czy zachodzą przesłanki do uchylenia lub zmiany takiej decyzji ze względu na interes społeczny i słuszny interes strony, i czy ewentualnemu uchyleniu lub zmianie nie sprzeciwiają się przepisy szczególne. (...) Decyzje podejmowane w trybie art. 155 k.p.a. mają charakter decyzji uznaniowych". Istotą postępowania w trybie art. 155 k.p.a. jest sprawdzenie, czy w ustalonym stanie faktycznym i prawnym istnieją szczególne przesłanki, które przemawiałyby za uchyleniem lub zmianą decyzji ostatecznej. Zatem według regulacji obowiązującej przed 1 stycznia 2010 r. zainteresowany mógł uzyskać przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiały się zmianie lub uchyleniu decyzji, a za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawiał interes społeczny lub słuszny interes strony. Tym samym złożenie wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności nie skutkowało automatyczną zgodą organu.

Należy jednocześnie podkreślić, że wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinien wskazywać przewidywaną datę rozpoczęcia działalności (art. 32 ust. 1 pkt 6 u.g.z.w.). Oznaczało to, że zainteresowany w chwili składania wniosku (mając na uwadze szczegółowość i wymagania stawiane wnioskowi) powinien być przygotowany, a przynajmniej mieć ustalony plan uruchomienia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto należy zauważyć, że art. 48 ust. 1 u.g.h. nie wskazuje żadnych przesłanek decydujących o przedłużeniu terminu rozpoczęcia działalności, odmiennie aniżeli art. 155 k.p.a.

Nie znajduje także uzasadnienia zarzut naruszenia zasady ochrony interesów w toku, bowiem przepisy przejściowe nowej regulacji właśnie zapewniają taką ochronę. Pomimo, że ustawodawca zrezygnował z prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza obrębem kasyn, dopuścił taką działalność na podstawie uprzednio wydanych zezwoleń do czasu upływu okresu, na jaki zostały udzielone. To, że Spółka domaga się wydłużenia okresu terminu rozpoczęcia działalności o okres dłuższy, aniżeli wynikający z art. 48 ust. 1 u.g.h. nie może być postrzegane, jako naruszenie interesów w toku i nie jest już jej działaniem w granicach prawa słusznie nabytego. W ocenie Sądu do naruszenia zasady ochrony praw słusznie nabytych doszłoby w sytuacji, gdyby na posiadaczy ostatecznych zezwoleń nałożono nowy obowiązek, zwłaszcza wówczas, gdyby nastąpiło to z mocą wsteczną. W niniejszej sprawie nie miało to jednak miejsca. Ustawodawca nie ma natomiast obowiązku wstrzymywać się ze zmianą przepisów procedury oraz regulacji umożliwiających modyfikowanie stosunków administracyjnych usankcjonowanych ostateczną decyzją administracyjną, nawet jeżeli została wydana w innym stanie prawnym.

Wymaga zauważenia, że skarżąca złożyła wniosek o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w przededniu uchwalenia ustawy o grach hazardowych, choć jako przedsiębiorca z branży gier hazardowych winna być zorientowana co do sytuacji istniejącej w omawianej dziedzinie oraz potrzeby wprowadzenia zmian w ustawodawstwie dotyczącym gier hazardowych. Biorąc pod uwagę, że skarżąca we wniosku o udzielenie zezwolenia powinna wskazać przewidywaną datę rozpoczęcia działalności, a Dyrektor Izby Skarbowej wyznaczył stronie termin rozpoczęcia działalności, to w listopadzie 2009 r. Spółka powinna być co najmniej przygotowana do rozpoczęcia działalności we wszystkich 72 punktach, a nie tylko częściowo.

Zatem zmiany w tej dziedzinie były możliwe do przewidzenia. Kwestia natomiast ich zakresu, tego czy zostaną wprowadzone nowelizacją ustawy już obowiązującej czy też nową regulacją ustawową jest już domeną władzy ustawodawczej. Wskazać też należy, że na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, www.mf.gov.pl/Biuletyn Informacji Publicznej/Projekty aktów prawnych/Cło (Gry hazardowe), w dniu 28 października 2009 r. opublikowane zostały założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 r. - projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami.

Ponadto wskazać należy, że tryb wprowadzenia w życie ustawy o grach hazardowych nie naruszył też uregulowań ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz. U. z 2010r. Nr 17, poz. 95).

Konstytucja RP w art. 20 ustanawia zasadę swobody działalności gospodarczej, a zgodnie z art. 22 Konstytucji RP jej ograniczenie dopuszczalne jest tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Zasada ta została skonkretyzowana w art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173 z 2004 r. poz. 1807 ze zm.) stanowiącym, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalność gospodarcza w zakresie określonym przepisami ustawy o grach hazardowych wymaga zezwolenia. Natomiast w myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Przepis art. 22 Konstytucji RP dopuszcza ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Aby owe ograniczenia mogły zostać dopuszczone konieczne jest spełnienie dwóch warunków. Po pierwsze nie można wprowadzać tego typu ograniczeń innym aktem prawnym niż ustawa. Drugi warunek polega na tym, że ograniczenie jest dopuszczalne tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Sąd nie dopatrzył się w tej sprawie naruszenia wolności gospodarczej poprzez ograniczenie możliwości dokonywania zmiany posiadanego zezwolenia. Po pierwsze na skutek nowej regulacji pozostały w obrocie prawnym wszystkie wcześniej udzielone zezwolenia (art. 129 ust. 1 u.g.h.), co pozwala na prowadzenie na tej podstawie działalności. Po drugie, zawsze prowadzenie omawianej działalności wiązało się ze spełnieniem przez podmiot określonych wymogów oraz uzyskaniem określonego zezwolenia. Działalność ta zawsze podlegała swoistej reglamentacji ze strony państwa z uwagi na chronione dobra. Wbrew przekonaniu skarżącej ustawodawca może dokonywać pewnego reglamentowania świadczonych usług z uwagi na nadrzędne cele, jakie mu przyświecają i gdy przemawia za tym interes publiczny. Zasada wolności gospodarczej nie jest wartością absolutnie chronioną. Wobec tego prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest zatem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach niniejszej sprawy (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2009 r. II GSK 189/09). Wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany, prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym zostały ustanowione ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej.

Podobne stanowisko prezentuje ETS w wydawanych orzeczeniach i nie jest takie działanie państwa członkowskiego uważane na naruszanie prawa (vide: wyrok ETS z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-243/01 Piergiorgia Gambellego i in., opinia Rzecznika Generalnego przedstawiona w dniu 17grudnia 2009 r.(1) w sprawie C-203/08 The Sporting Exchange Ltd. Przeciwko Minister van Justitie i sprawie C-258/08 Ladbrokes Betting & Gaming Ltd, Ladbrokes International Ltd. przeciwko Stichting de National Sporttotalisator). W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o grach hazardowych wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji Nr druku: 2481 http://www.sejm.gov.pl). Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie (która to działalność stanowi monopol Państwa) może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Dlatego trudno uznać, aby ustawa o grach hazardowych naruszała przepisy Konstytucji RP, zwłaszcza, że zasada wolności gospodarczej, wyrażona w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Z powyższych względów Sąd nie dopatrzył się naruszenia Konstytucji RP.

Przepisy u.g.h. nie zawierają uregulowań, które różnicowałyby w nieuzasadniony sposób sytuację w kręgu podmiotów posiadających zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem 1 stycznia 2010 r., skoro z mocy art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność ta jest prowadzona według dotychczasowych przepisów do chwili wygaśnięcia tychże zezwoleń. Ponadto podmioty te, po wygaśnięciu zezwolenia mogą ubiegać się o uzyskanie nowej koncesji lub zezwolenia na takich samych zasadach, jak inne podmioty, według zasad wynikających z ustawy o grach hazardowych. Natomiast ograniczenia co do możliwości uzyskania koncesji bądź zezwolenia wprowadzone u.g.h. nie są nadmierne, z uwagi na cel wprowadzenia nowej regulacji: konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej.

Odnosząc się do zarzutu rozstrzygania sprawy już w nowym stanie prawnym, wskazać należy, iż przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. Podniesiony przez skarżącą zarzut nie ma znaczenia dla oceny zgodności z prawem decyzji, gdyż nie wpłynąłby na ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia, a tylko takie wady postępowania mogłyby stanowić podstawę uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa. Nawet potencjalne uznanie, że sprawa była rozpatrywana przez organy z uchybieniem ustawowych terminów załatwiania spraw określonych w Ordynacji podatkowej i uchylenie z tego tytułu decyzji jako wadliwej, nie doprowadziłoby do zaistnienia sytuacji pożądanej przez stronę, tj. do rozpatrzenia sprawy w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie złożenia wniosku. Stoi temu na przeszkodzie reguła intertemporalna wyrażona w art. 118 ustawy o grach hazardowych, nakazująca do postępowań nie zakończonych przed dniem w życie ustawy stosowanie ustawy nowej. Szczegółowe rozpatrywanie przywołanych zarzutów jest zatem bezcelowe. Bezprawne przedłużanie postępowania mogłoby podlegać ocenie w odrębnym postępowaniu – w sprawie ze skargi na bezczynność organu, to jednak wymagałoby uprzedniego skorzystania przez skarżącą z przysługujących jej instrumentów prawnych zwalczania bezczynności na drodze administracyjnej. Zatem w przypadku zwłoki organu strona ma wystarczające uprawnienia, służące do zwalczania przewlekłości postępowania.

Ponadto wniosek skarżącej wpłynął do organu I instancji w dniu 9 listopada 2009 r. Wniosek ten wymagał uzupełnienia. Według art. 139 § 1 o.p. załatwienie sprawy wymagającej przeprowadzenia postępowania dowodowego powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania, chyba że przepisy niniejszej ustawy stanowią inaczej. Do terminów tych, zgodnie z art. 139 § 4 o.p. nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa podatkowego dla dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Niezwłocznie zaś, w myśl art.139 § 2 o.p. powinny być załatwiane sprawy, które mogą być rozpatrzone na podstawie dowodów przedstawianych przez stronę łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania lub na podstawie faktów powszechnie znanych i dowodów znanych z urzędu organowi prowadzącemu postępowanie.

W toku postępowania prowadzonego przez organ, strona może skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest ponaglenie (art. 141 § 1 o.p.), a w następnej kolejności - skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu.

W ocenie Sądu, niewydanie decyzji przez organ przed końcem 2009 r. nie stanowiło naruszenia wskazanych reguł. Ponadto złożenie przedmiotowego wniosku nie przesądzało o uzyskaniu przez stronę pozytywnego rozstrzygnięcia. Sąd nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej stanowiący, iż decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Przeszkodą do zmiany decyzji w trybie art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, jest w niniejszej sprawie, sprzeciw wyrażony w przepisach szczególnych albowiem zakres żądania nie mieści się w granicach dyspozycji wynikającej z art. 48 ust. 1 u.g.h. -bezspornym jest, iż skarżąca wnioskowała o przesunięcie terminu rozpoczęcia przedmiotowej działalności o 12 miesięcy a w toku prowadzonego postępowania nie zmodyfikowała swojego wniosku .

Sąd nie podzielił wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanego przepisu ustawy o grach hazardowych. Jeżeli Sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, iż wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącej, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008 r., sygn. akt III SA/Po 821/07, CBOIS). Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżąca nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności określonych przepisów w myśl art. 79 i art. 191 Konstytucji RP.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów tej ustawy z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie w jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest przedłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WF Parlamentu Europejskiego i Rady z. dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

-przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne.

-dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych.

-specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług: specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem by uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z wymienionych wyżej kryteriów.

Jednocześnie art. 1 pkt 2 w/w dyrektywy zawiera definicję usługi. Zgodnie z tą definicją usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi:

powinna być świadczona za wynagrodzeniem.

na odległość.

drogą elektroniczną.

oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowany przepis dotyczący działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowego przepisu do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu.

Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 u.g.h. wynika, iż gry na automatach są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych (zob. m.in. wyrok WSA w Lublinie z dnia 4 listopada 2010 r. sygn. II SA/Lu375/10).

Sąd, podzielając stanowisko wyrażone w m.in. wyrokach z dnia: 15 lipca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 737/10, 18 sierpnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 304/10, 25 sierpnia 2010 r. sygn. akt I SA/Bk 238/10, 10 października 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1355/10, 11 października 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1517/10, VI SA/Wa 1544/10 i VI SA/Wa 1545/I0, 20 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 584/10, 9 listopada 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1307/10, 19 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Po 355/10, 10 grudnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1325/10). uznał, iż przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach nie mają charakteru przepisów technicznych i nie stanowią też usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WF Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego,

Sąd uznał za bezzasadne także zarzuty dotyczące naruszenia zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP wszystkie organy władzy publicznej, działają na podstawie i w granicach prawa. W świetle art. 87 Konstytucji przepisami prawa powszechnie obowiązującego są przepisy zawarte w Konstytucji, ustawach, ratyfikowanych umowach międzynarodowych, rozporządzeniach oraz akty prawa miejscowego.

Zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich reguluje postępowanie w okolicznościach w których dochodzi do konfliktu pomiędzy normą prawa krajowego, a przepisem unijnym. W takich sytuacjach przepis unijny ma pierwszeństwo przed normą krajową. Podkreślenia wymaga, że chodzi tu wyłącznie o pierwszeństwo w stosowaniu. Istnienie w prawie krajowym przepisu sprzecznego z normą unijną nie powoduje automatycznej nieważności przepisu krajowego.

Sposób postępowania w przypadku naruszenia przepisów traktatów określa art. 25 TFUE, zgodnie z którym "Jeśli Komisja uzna, że Państwo Członkowskie uchybiło jednemu z zobowiązań, które na nim ciążą na mocy Traktatów, wydaje ona uzasadnioną opinię w tym przedmiocie, po uprzednim umożliwieniu temu Państwu przedstawienia swych uwag. Jeśli Państwo to nie zastosuje się do opinii w terminie określonym przez Komisję, może ona wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej".

Reasumując należy stwierdzić, iż w rozpoznawanej sprawie organy administracji nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.