Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2327/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-04-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 1 kwietnia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej ["A."] Spółki z o.o. w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 2 marca 2018r., sygn. akt III SA/Łd 8/18 w sprawie ze skargi ["A."] Spółki z o.o. w L. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] października 2017r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od ["A."] Spółki z o.o. w L. na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 3600 (słownie: trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 2 marca 2018r., sygn. akt III SA/Łd 8/18 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., ze zm. dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę ["A."] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka", "wnioskodawca") na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej też: "organ odwoławczy", "Zarząd", "ZWŁ", "organ II instancji", "I.Z.") z [...] października 2017r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi (Instytucja Pośrednicząca) decyzją z [...] lipca 2017r. określił ["A."] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania wykorzystaną z naruszeniem procedur w łącznej wysokości 29.853,13 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania transzy dofinansowania, tj. od [...] kwietnia 2016r. do dnia zwrotu.

Zarząd Województwa Łódzkiego (Instytucja Zarządzająca) decyzją z [...] października 2017r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 12 pkt 2 w związku z art. 207 ust. 9 pkt 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016r., poz. 1870, ze zm., dalej: "u.f.p.", utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Łodzi z [...] lipca 2017r.

Oddalając skargę na powyższą decyzję wskazanym na wstępie wyrokiem z 2 marca 2018r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Wskazał, że z zebranego materiału dowodowego wynikało, że w dniu [...] marca 2016r. Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi i strona zawarły umowę na podstawie której skarżącej przyznano dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej 928.886,43 zł na realizację projektu "[...]" Do przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Instytucja Pośrednicząca zarzuciła stronie nieprawidłowości takie jak: opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, dokonanie wyboru wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu o udzielne i zamówienia. Podniósł, że zgodnie z treścią punktu 5 sekcji 6.5.1. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 10 kwietnia 2015r., (Wytyczne), warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Wskazał, że przedmiotem zamówienia było przeprowadzenie w okresie od lipca do września 2016r. szkoleń zawodowych dla maksymalnie 50 uczestników projektu podzielonych na 5 grup w 3 miejscowościach. W dacie uruchomienia postępowania strona skarżąca nie posiadała jeszcze indywidulanych planów działania dla uczestników projektu i tym samym nie określono konkretnych tematów szkoleń zawodowych. W zapytaniu ofertowym wskazano jedynie sześć różnych branż (handel i usługi, budownictwo, gastronomia, obsługa biurowa, ochrona zdrowia, informatyczne/komputerowe) z zakresu których możliwy będzie wybór szkoleń z zastrzeżeniem, że mogą być także inne branże. Poza brakiem wskazania tematów szkoleń nie określono także liczby uczestników poszczególnych szkoleń a jedynie maksymalną liczbę uczestników (50 osób). W sytuacji gdy nie określono tematyki szkoleń zawodowych (a jedynie 6 branż z zakresu których mają być szkolenia) oraz nie wskazano liczby uczestników szkoleń (a jedynie ich maksymalną ilość) to opis przedmiotu zamówienia nie był wyczerpujący i jednoznaczny. Opis ten miał charakter ogólnikowy. Tym samym nie został spełniony wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Jak zauważył Sąd I instancji naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

WSA uznał, że za wymienioną nieprawidłowość Instytucja Pośrednicząca prawidłowo zastosowała korektę określoną w kategorii 22 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U z 2016r., poz.200 z e zm.). Z uwagi na treść § 6 wymienionego rozporządzenia kategoria 22 jest najbardziej zbliżona rodzajowo do nieprawidłowości jakiej dopuściła się strona skarżąca. Za wymienioną nieprawidłowość przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do wysokości 10% lub 5%. Organy administracji nie stwierdziły istnienia okoliczności uzasadniających takie obniżenie, o których mowa w § 7 rozporządzenia. Także strona skarżąca nie wskazała istnienia takich okoliczności.

W myśl punktu 5a.) tiret II sekcji 6.5.3. wytycznych w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami o których mowa w pkt.7 przy czym zapytanie ofertowe zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania przy czym stawianie warunków udziału nie jest obowiązkowe. Niedopuszczalne jest ograniczanie konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

W ocenie Sądu I instancji, wymagania były zawyżone a nawet zaporowe w stosunku do małych firm szkoleniowych (np. jednoosobowych lub kilkuosobowych). W sytuacji gdy wielkość grupy docelowej wynosi 50 osób, zakłada się 5 grup po średnio 10 osób, szkolenia mają być realizowane przez 3 miesiące a szacunkowa wartość szkoleń wynosi 135.000 zł, wymagania postawione przez skarżącą praktycznie eliminują z potencjalnych oferentów małe firmy szkoleniowe. Ustanawia się bowiem wymaganie aby potencjalny oferent miał zamrożoną na rachunku bankowym przez cały czas realizacji zamówienia, kwotę 100.000 zł a dodatkowo miał zamrożone w firmie wadium 10.000 zł. Są to bardzo wysokie kwoty dla małych firm (jedno lub kilkuosobowych), które praktycznie wykluczają je z ubiegania się o wykonanie zamówienia. To samo dotyczy wymogu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 300.000 zł. Tak wysoka kwota ubezpieczenia jest praktycznie nierealna do spełnienia przez małe firmy. W ocenie WSA wymagania stawiane potencjalnym oferentom przez stronę są dyskryminacyjne dla małych firm. Dyskryminacyjne dla małych firm jest również niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych przez potencjalnych wykonawców. Są bowiem różne firmy szkoleniowe w tym także niewielkie, które zajmują się szkoleniami tylko w jednej lub w dwóch branżach (np. tylko w branży handlowej albo tylko w branży gastronomicznej). Firmy takie nie mogły ubiegać się o wykonanie zamówienia bo strona skarżąca nie dopuściła możliwości składania ofert częściowych a więc tylko w niektórych z sześciu branż. Z udziału w postępowaniu wyeliminowano zatem firmy szkoleniowe specjalizujące się w ściśle określonej branży lub w kilku określonych branżach lecz nie we wszystkich wymaganych przez stronę skarżącą. Poprzez ustanowienie przez skarżącą wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu oraz poprzez wyłączenie możliwości składania ofert częściowych doszło do dyskryminacji części wykonawców zwłaszcza mniejszych a tym samym ograniczono krąg potencjalnych wykonawców. Z udziału w postępowaniu wykluczono część wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty faktycznie wybranej. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. WSA zaznaczył, że wartość wszystkich szkoleń miała wynosić około 135.000 zł. W związku z czym żądana kwota ubezpieczenia (300.000 zł) przeszło dwukrotnie przekraczała wartość szkoleń. Dla małych firm szkoleniowych tak wysoka kwota ubezpieczenia OC jak również tak wysoka kwota na rachunku bankowym przez cały okres realizacji zamówienia (100.000zł + 10 000zł wadium = 110 000zł) praktycznie wykluczała te firmy.

Sąd I instancji uznał, że za wymienioną nieprawidłowość instytucja pośrednicząca prawidłowo zastosowała korektę określoną w kategorii 13 załącznika do rozporządzenia z 29 stycznia 2016r. Za wymienioną nieprawidłowość przewidziano korektę 25% z możliwością jej obniżenia do wysokości 10% lub 5%. Organy administracji nie stwierdziły istnienia okoliczności uzasadniających takie obniżenie. Także Spółka nie wskazała na istnienie takich okoliczności.

Zgodnie z punktem 5b.) sekcji 6.5.3. wytycznych w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą spośród złożonych ofert spełniających warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. W niniejszej sprawie jak wynika z zapytania ofertowego - część I punkt 1 ppkt. B do składania ofert zaproszono wykonawców, którzy spełniają łącznie wszystkie, czyli dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (tj. co najmniej dwoma trenerami/ wykładowcami spełniającymi wymagania, o których mowa w pkt. 3 na str.3 części opisowej). W punkcie 3 na str.3 "części opisowej" znajduje się zapis "zapewnienie kadry wykwalifikowanych trenerów szkoleń posiadających wykształcenie wyższe/zawodowe lub certyfikaty/zaświadczenia umożliwiające przeprowadzenie danego szkolenia oraz minimum dwuletnie doświadczenie zawodowe w prowadzeniu szkoleń, wykładów lub równoważnych z zakresu tematycznego wskazanego na str.1 i 2 niniejszej procedury". Na str.1 i 2 nie wskazano zakresu tematycznego szkoleń z żadnej z branż. Wskazano jedynie dziedziny w jakich szkolenia będą prowadzone tj. handel i usługi, budownictwo, gastronomia, obsługa biurowa, ochrona zdrowia, informatyczne/komputerowe. Zgodnie zaś z częścią III Kryteria oceny ofert w pkt. 2 zapytania ofertowego znalazł się zapis "Każdy ze wskazanych przez wykonawcę trenerów/wykładowców musi spełniać wymagania, o których mowa w pkt.3 części opisowej na str.3 procedury".

Analizując wymienione zapisy Sąd I instancji wskazał, że nie są one precyzyjne i jednoznaczne. Potencjalny oferent mógł mieć wątpliwości jak rozumieć te zapisy a mianowicie czy wymagane jest posiadanie minimum dwóch wykładowców z każdego zakresu tematycznego (tzn. z każdej z 6 dziedzin) czy też dwóch wykładowców, którzy będą w stanie przeprowadzić wszystkie szkolenia z 6 dziedzin. Wobec niejasności zapisów w zapytaniu ofertowym mogły powstać wątpliwości jak należy je rozumieć. Bez względu na to jak należy rozumieć wymienione zapisy to i tak wybrany wykonawca (["B."] Spółka z o.o.) nie spełnia wymaganych warunków i oferta ta powinna być odrzucona. Spółka ["B."] posiada bowiem jedynie dwóch wykładowców (J. M. i M. C.), które posiadają kwalifikacje do prowadzenia szkoleń jedynie w dwóch dziedzinach. Spółka nie posiada natomiast wykładowców spełniających wymagania do prowadzenia szkoleń w pozostałych czterech dziedzinach. Skoro zatem Spółka ["B."] nie dysponuje wykładowcami posiadającymi kwalifikacje do prowadzenia szkoleń w czterech dziadzinach to nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu i jej oferta winna zostać odrzucona. Zdaniem WSA wybranie oferty Spółki ["B."] stanowi naruszenie warunków udziału w postępowaniu, które to warunki określiła sama strona, a interpretacja przez nią przedstawiona nie znajduje oparcia w zapisach zapytania ofertowego. W opinii Sądu I instancji z żadnych zapisów nie wynika jakoby wykładowcy mieli posiadać przygotowanie tylko z jednej dziedziny. Analiza tych zapisów wskazuje na tezę zupełnie przeciwną a mianowicie, że każdy wykładowca winien posiadać kwalifikacje do prowadzenia zajęć z każdej z sześciu dziedzin. Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji jak i w odpowiedzi na skargę szczegółowo odniósł się do tego zarzutu. Sąd podzielił argumentację organu tam podniesioną.

WSA uznał, że za wymienioną nieprawidłowość (wybór oferty niespełniającej warunków udziału w postępowaniu) instytucja pośrednicząca prawidłowo zastosowała korektę finansową określoną w kategorii 25 załącznika do rozporządzenia z 29 stycznia 2016r. Za wymienioną nieprawidłowość przewidziano korektę 25%.

Zgodnie z treścią § 9 ust.1 i 2 wymienionego rozporządzenia w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

W skardze kasacyjnej ["A."] Spółka z o.o. z siedzibą w L. zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 pkt 2 w zw. z art 184 ustawy z 17 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. z 2016r., poz. 1870 z późn. zm., dalej: "u.f.p." w zw. z § 13 oraz § 20 ust. 1 i ust. 4 Umowy o dofinansowanie projektu w ramach RPO WŁ nr [...] dalej: "Umowa" oraz pkt 5 sekcji 6.5.1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, dalej: "Wytyczne" poprzez niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i uznanie, iż skarżąca opisała przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, określiła warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, dokonała wyboru wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji mimo tego że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, co miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej.

Zarząd Województwa Łódzkiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w stawce minimalnej według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania określone w § 2 powołanego przepisu, co pozwoliło na rozpoznanie sprawy w zakresie wyznaczonym zarzutami skargi kasacyjnej i stosownie do art. 193 zd. drugie p.p.s.a. przedstawienie w odniesieniu do tych zarzutów motywów rozstrzygnięcia.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na wyraźne rozdzielenie w art. 174 p.p.s.a. podstaw kasacyjnych przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu, czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, czy naruszenie przepisów postępowania, czy też oba te naruszenia łącznie, a przedmiotem zarzutu mogą być tylko te przepisy, które zastosował Sąd I instancji lub które powinien był zastosować, lecz je pominął. Skarga kasacyjna winna być bowiem skierowana przeciwko przyjętej w zaskarżonym wyroku podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez Sąd, z podaniem jednostki redakcyjnej (numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu).Nadto, należy zaznaczyć, że naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumpcji). Ocena zasadności tego zarzutu może być skutecznie dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone. Uzasadniając ten zarzut należy wykazać, że Sąd błędnie określił podstawę orzekania, stosując wybrany przepis popełnił błąd w subsumcji, czyli, że niewłaściwie uznał, że stan faktyczny przyjęty w sprawie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. Należy wytłumaczyć, jaki przepis powinien być zastosowany, dlaczego powinien być zastosowany bądź, w jaki sposób przepis powinien być zastosowany ze względu na stan faktyczny sprawy. Co ważne, zarzutem naruszenia prawa materialnego nie można kwestionować ustaleń stanu faktycznego, gdyż te można podważać jedynie w oparciu o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Z kolei, zwrot "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy" w odniesieniu do naruszenia przepisów prawa procesowego należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania. Oznacza to, że na stronie skarżącej spoczywa obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyrok NSA z 14 marca 2018r., II FSK 2480/17).

Z powyższych uwag wynika, że koniecznym elementem prawidłowo sporządzonej skargi kasacyjnej jest uzasadnienie podstaw kasacyjnych, które polega na wykazaniu, że stawiane zarzuty mają usprawiedliwioną podstawę. Musi ono zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonych podstaw kasacyjnych.

W świetle przedstawionych uwag należy podkreślić, że sporządzona skarga kasacyjna nie w pełni odpowiada powyższym standardom, niemniej stwierdzone wady nie dyskwalifikują jej w stopniu uzasadniającym jej odrzucenie.

Dotyczy to przede wszystkim zarzutów wskazanych w pkt I. petitum skargi kasacyjnej, gdzie wskazano naruszenie przez Sąd I instancji art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 pkt 2 w zw. z art 184 u.f.p. w zw. z § 13 oraz § 20 ust. 1 i ust. 4 Umowy o dofinansowanie projektu oraz pkt 5 sekcji 6.5.1 Wytycznych.

Sąd I instancji mógł naruszyć te przepisy tylko poprzez wadliwą kontrolę jego stosowania. Zatem skarga kasacyjna powinna odnosić się do przepisów naruszonych przez Sąd I instancji. Braki te są istotnymi brakami formalnym. Wprawdzie nie dają podstaw do odrzucenia skargi kasacyjnej ze względu na treść uchwały pełnego składu NSA z 26 października 2009r., I OPS 10/09, jednak ograniczają rozpoznanie stawianych zarzutów do takiego ich kontekstu, który daje się ustalić na podstawie treści uzasadnienia skargi kasacyjnej i to tylko w takim zakresie, który jest jasny i jednoznaczny.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania jak i prawa materialnego, zatem w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

Skarga kasacyjna w ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania wskazuje tylko na naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji mimo tego ze zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, co miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie zwracano uwagę na to, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c oraz art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi są tzw. przepisami wynikowymi i ich naruszenie jest zawsze następstwem naruszenia przez Sąd I instancji innych przepisów, co ma tę konsekwencję, że nie może on stanowić samoistnej podstawy skargi kasacyjnej (zob. wyroki z: 19 stycznia 2012r., sygn. akt II OSK 2077/10, z 4 marca 2014r., sygn. akt II OSK 2387/12, dostępny w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych CBOSA). Aby zarzuty naruszenia tych przepisów mogły wywołać zamierzony przez skarżącą skutek w postaci uwzględnienia skargi kasacyjnej, konieczne było wskazanie konkretnych przepisów postępowania, których zastosowanie zostało niewłaściwie ocenione przez Sąd I instancji naruszone w ten sposób, że Sąd ten nie dostrzegł lub niewłaściwie ocenił naruszenie przez organ normatywnego wzorca postępowania i przez to bezpodstawnie przyjął działania w sprawie za prawidłowe. Takiego powiązania skarga kasacyjna nie zawiera, co uwzględniając wskazany już zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego, uniemożliwiało poszukiwanie takich naruszeń z urzędu.

Skoro zatem stan faktyczny sprawy nie został skutecznie podważony, to nie mogły odnieść skutku prawnego zarzuty niewłaściwego zastosowania prawa materialnego wskazane w pkt I. petitum skargi kasacyjnej.

Sąd I instancji trafnie uznał, że organ prawidłowo zastosowały w sprawie przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006r. poz.25).

Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych m.in. ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury te to także procedury wskazane w ww. umowie o dofinansowanie projektu. Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami.

W dniu [...] marca 2016r. Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi i skarżąca zawarły umowę na podstawie której stronie przyznano dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej 928.886,43 zł na realizację projektu "[...]". Zgodnie z treścią § 20 ust.1 umowy o dofinansowanie beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą P.z.p. albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww wytycznymi z uwzględnieniem ust.2 i 3. W myśl § 20 ust.4 wymienionej umowy Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ust.1 może dokonywać korekt finansowych zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art.24 ust.13 ustawy wdrożeniowej. Korekty finansowe obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww zasad tj. zarówno ze środków dofinansowania jak tez wkładu własnego. Zgodnie z treścią punktu 5 sekcji 6.5.1. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 10 kwietnia 2015r., warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Do przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Instytucja Pośrednicząca zarzuciła stronie następujące nieprawidłowości: 1.) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący; 2.) określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję; 3.) dokonanie wyboru wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu o udzielne i zamówienia.

Przedmiotem zamówienia było przeprowadzenie w okresie od lipca do września 2016r. szkoleń zawodowych dla maksymalnie 50 uczestników projektu podzielonych na 5 grup w 3 miejscowościach. W zapytaniu ofertowym wskazano jedynie sześć różnych branż (handel i usługi, budownictwo, gastronomia, obsługa biurowa, ochrona zdrowia, informatyczne/komputerowe) z zakresu których możliwy będzie wybór szkoleń z zastrzeżeniem, że mogą być także inne branże. W dacie uruchomienia postępowania skarżąca nie posiadała jeszcze indywidulanych planów działania dla uczestników projektu i tym samym nie określono konkretnych tematów szkoleń zawodowych. Poza brakiem wskazania tematów szkoleń nie określono także liczby uczestników poszczególnych szkoleń a jedynie maksymalną liczbę uczestników (50 osób).

Trafne jest stanowisko Sądu I instancji, że w sytuacji gdy nie określono tematyki szkoleń zawodowych (a jedynie 6 branż z zakresu których mają być szkolenia) oraz nie wskazano liczby uczestników szkoleń (a jedynie ich maksymalną ilość) to opis przedmiotu zamówienia nie był wyczerpujący i jednoznaczny. Opis ten miał charakter ogólnikowy. Tym samym nie został spełniony wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym z uwagi na ogólnikowość przedmiotu zamówienia potencjalni oferenci nie wiedzieli o jakie konkretnie szkolenie chodzi zamawiającemu. Nie wiedzieli czego oczekuje strona skarżąca i jakie są jej wymagania. Nie wiedzieli zatem jak skalkulować ofertę a tym samym mogli odstąpić od ubiegania się o wykonanie zamówienia z uwagi na brak wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i jego ogólnikowość a mogli zaproponować korzystniejszą ofertę od oferty faktycznie wybranej. Można zatem uznać, że brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia doprowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Zgodnie z treścią punktu 5 sekcji 6.5.1. wytycznych, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. W myśl punktu 5a.) tiret II sekcji 6.5.3. wytycznych w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami o których mowa w pkt.7 przy czym zapytanie ofertowe zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania przy czym stawianie warunków udziału nie jest obowiązkowe.

W niniejszej sprawie skarżąca określiła wobec potencjalnych wykonawców następujące wymagania, które winny być łącznie spełnione: - posiadanie obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 300 000 zł a w przypadku podmiotów działających krócej za cały okres działalności; - posiadanie aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 300.000 zł; - posiadanie na rachunku bankowym środków finansowych w wysokości co najmniej 100 000 zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych; - wniesienie wadium w pieniądzu w wysokości 10.000 zł.

Jak trafnie wskazał WSA wymienione wymagania, są zawyżone a nawet zaporowe w stosunku do małych firm szkoleniowych. W sytuacji gdy wielkość grupy docelowej wynosi 50 osób, zakłada się 5 grup po średnio 10 osób, szkolenia mają być realizowane przez 3 miesiące a szacunkowa wartość szkoleń wynosi 135.000 zł, wymagania postawione przez stronę praktycznie eliminują z potencjalnych oferentów małe firmy szkoleniowe. Ustanawia się bowiem wymaganie aby potencjalny oferent miał zamrożoną na rachunku bankowym przez cały czas realizacji zamówienia, kwotę 100.000 zł a dodatkowo miał zamrożone w firmie wadium 10.000 zł. Są to bardzo wysokie kwoty dla małych firm (jedno lub kilkuosobowych), które praktycznie wykluczają je z ubiegania się o wykonanie zamówienia. To samo dotyczy wymogu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 300.000 zł. Tak wysoka kwota ubezpieczenia jest praktycznie nierealna do spełnienia przez małe firmy. Dyskryminacyjne dla małych firm jak słusznie zauważył to Sąd I instancji jest również niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych przez potencjalnych wykonawców. Są bowiem różne firmy szkoleniowe w tym także niewielkie, które zajmują się szkoleniami tylko w jednej lub w dwóch branżach (np. tylko w branży handlowej albo tylko w branży gastronomicznej). Firmy takie nie mogły ubiegać się o wykonanie zamówienia bo strona skarżąca nie dopuściła możliwości składania ofert częściowych a więc tylko w niektórych z sześciu branż. Z udziału w postępowaniu wyeliminowano zatem firmy szkoleniowe specjalizujące się w ściśle określonej branży lub w kilku określonych branżach lecz nie we wszystkich wymaganych przez stronę skarżącą. Poprzez ustanowienie przez skarżącą wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu oraz poprzez wyłączenie możliwości składania ofert częściowych doszło do dyskryminacji części wykonawców zwłaszcza mniejszych a tym samym ograniczono krąg potencjalnych wykonawców. Z udziału w postępowaniu wykluczono część wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty faktycznie wybranej. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Należy też zaznaczyć, że wartość wszystkich szkoleń miała wynosić około 135.000 zł. W związku z czym żądana kwota ubezpieczenia (300.000 zł) przeszło dwukrotnie przekraczała wartość szkoleń. Dla małych firm szkoleniowych tak wysoka kwota ubezpieczenia OC jak również tak wysoka kwota na rachunku bankowym przez cały okres realizacji zamówienia (100.000zł + 10.000zł – wadium = 110 000zł) praktycznie wykluczała te firmy.

Zgodnie z punktem 5b.) sekcji 6.5.3. wytycznych w celu w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą spośród złożonych ofert spełniających warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Z wymienionego przepisu wynika, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających warunki udziału w postępowaniu.

W niniejszej sprawie wobec niejasności zapisów w zapytaniu ofertowym mogły powstać wątpliwości jak należy je rozumieć, natomiast bezsporne jest, że Spółka ["B."] posiada jedynie dwóch wykładowców (J. M. i M. C.), którzy posiadają kwalifikacje do prowadzenia szkoleń jedynie w dwóch dziedzinach. Spółka nie posiada natomiast wykładowców spełniających wymagania do prowadzenia szkoleń w pozostałych czterech dziedzinach. Skoro zatem Spółka ["B."] nie dysponuje wykładowcami posiadającymi kwalifikacje do prowadzenia szkoleń w czterech dziadzinach to nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu i jej oferta winna zostać odrzucona. Skoro w niniejszej sprawie stwierdzono trzy nieprawidłowości w ramach jednego zamówienia i za każde z nich określono korektę w wysokości 25%. w związku z czym zastosowano jedną korektę w maksymalnej stawce (25%) co po dokonaniu stosownych wyliczeń oznacza, że strona skarżąca jest zobowiązana do zwrotu kwoty 28.853,13 zł. Prawidłowość tego wyliczenia nie była kwestionowana przez stronę skarżącą.

Konsekwencją prawidłowo stwierdzonych naruszeń było więc żądanie zwrotu dofinansowania.

Z powyższych względów zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego nie jest zasadny.

Skoro podniesione przez skarżącego zarzuty kasacyjne okazały się nieusprawiedliwione, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. w oddalił skargę kasacyjną.

O zasądzeniu kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j .Dz.U. z 2018r., poz. 265).