Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1403/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-08-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 33 par. 1 art. 91 par. 2 art. 109 art. 110 art. 106 par. 3 art. 133 art. 134 art. 141 par. 4 art. 183 par. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 art. 9 art. 10 art. 15 art. 77 par. 1 art. 80 art. 107 par. 3 art. 136 art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Leszek Kiermaszek /spr./ Sędziowie sędzia NSA Zdzisław Kostka sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy inspektor sądowy Mariusz Szufnara po rozpoznaniu w dniu 21 sierpnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. S.A. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2018 r. sygn. akt VII SA/Wa 1650/18 w sprawie ze skargi M. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz M. S.A. z siedzibą w W. kwotę 1400 (słownie: tysiąc czterysta) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 września 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 1650/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M. S.A. z siedzibą w W. (wcześniej M. S.A., dalej określanej jako skarżąca) na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] października 2010 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wyrok wydano w następujących okolicznościach stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] Prezydent W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił skarżącej pozwolenia na budowę zespołu zabudowy mieszkalno-usługowej "N." w W.

M.S. oraz A.J. wnieśli od tej decyzji odwołania do Wojewody [...]. W tym drugim odwołaniu podniesiono m.in., że skarżąca zaliczyła do powierzchni biologicznie czynnej powierzchnie pokryte nawierzchnią Hanse Grand, która wprawdzie przepuszcza wody opadowe, lecz nie stanowi gruntu rodzimego i nie może być zagospodarowana roślinnością.

W piśmie z dnia [...] sierpnia 2010 r. skarżąca nie zgodziła się z tym zarzutem. Podniosła, że nawierzchnię Hanse Grand wykonuje się na gruncie rodzimym oraz że jest ona przepuszczalna i potencjalnie możliwa do zagospodarowania roślinnością, gdyż w jej obrębie nie stosuje się rozwiązań, które by to wykluczały, np. geowłóknin lub folii antykorzennych.

Przywołaną decyzją z dnia [...] października 2010 r. Wojewoda [...] na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2010 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm., obecnie Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, ze zm., dalej powoływanej jako K.p.a.) uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy na wstępie zwrócił uwagę, że stosownie do art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, ze zm., obecnie Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, ze zm.) organ administracji architektoniczno-budowlanej przed wydaniem pozwolenia na budowę powinien m.in. sprawdzić zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W myśl uchwały nr 423/II/01 Rady Gminy Warszawa-Bielany z dnia 19 stycznia 2001 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego osiedla Młociny – część II a planu (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego Nr 54, poz. 515, ze zm., dalej powoływanej jako uchwała z 19 stycznia 2001 r.) planowana inwestycja położona jest na terenie oznaczonym jako 31 UM i 32 UM, dla którego podstawowym przeznaczeniem jest zabudowa usługowa oraz mieszkaniowa. W § 36 pkt 2.1 oraz 37 pkt 2.1 uchwały z 19 stycznia 2001 r. ustalono dla zabudowy jednorodzinnej i małych domów mieszkalnych udział powierzchni biologicznie czynnej w wysokości 75 %, a dla zabudowy usługowej taki udział w wysokości 40 % dla terenu 31 UM oraz 30 % dla terenu 32 UM (zarówno w uzasadnieniu decyzji, jak i w uzasadnieniu powołanego wyroku z dnia 19 września 2018 r. nie dostrzeżono tej różnicy). W § 5 pkt 15 uchwały z 19 stycznia 2001 r. zdefiniowano zarazem powierzchnię biologicznie czynną jako powierzchnię terenu na gruncie rodzimym, niezabudowaną i niepokrytą nieprzepuszczalnymi nawierzchniami dojazdów i dojść pieszych, wykorzystaną lub potencjalnie możliwą do zagospodarowania roślinnością, w tym wysoką, oraz powierzchnię wód otwartych. Organ odwoławczy stwierdził, że ze względu na mieszkalną funkcję projektowanych budynków niedopuszczalne jest bilansowanie powierzchni biologicznie czynnej na poziomie 40%, przewidzianym dla zabudowy usługowej. Następnie uznał, że nawierzchnia typu Hanse Grand nie odpowiada wskazanym w § 5 pkt 15 uchwały z 19 stycznia 2001 r. kryteriom takiej powierzchni ze względu na technologię jej wykonania, polegającą na usunięciu warstwy wierzchniej gruntu rodzimego i ułożeniu nawierzchni przy użyciu ciężkiego walca, oraz niemożność zagospodarowania jej roślinnością. Jego zdaniem wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej nie został zatem zachowany.

Decyzję doręczono m.in. M. i W.D.

Skarżąca złożyła na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarga zawierała głównie zarzuty procesowe, odniesione kolejno do art. 7, art. 9, art. 10, art. 77, art. 138 § 2 w związku z art. 136, art. 107 § 1 oraz art. 75 i art. 136 K.p.a. Skarżąca zaakcentowała, że projektowane budynki mają charakter usługowy, gdyż większość ich powierzchni ma przeznaczenie usługowe, oraz że możliwe jest proporcjonalne obliczenie wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej w zależności od udziału danego rodzaju zabudowy w powierzchni całej działki. Wytknęła też organowi odwoławczemu, że nie przeprowadził żadnego dowodu mogącego przemawiać na rzecz jego arbitralnej tezy, iż nawierzchnia Hanse Grand takiej powierzchni nie stanowi, nie pozwalając jej wyjaśnić wątpliwości w tej materii, o których zresztą w ogóle jej nie poinformował.

Skarżąca przedłożyła dokumentację dotyczącą nawierzchni Hanse Grand: atest higieniczny Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny (przedmiotem atestu jest "nawierzchnia mineralna, biologicznie czynna Hanse Grand"), opinię rzeczoznawcy SITO, wedle której nawierzchnia Hanse Grand wykonywana jest na podłożu przygotowanym w taki sam sposób jak podczas zakładania trawników i może nie tylko być pokryta roślinnością, ale nawet poprawić jakość gleby, oraz poświadczone tłumaczenia z języka niemieckiego: oświadczenia producenta, raportu i świadectwa z badania wykonanego przez Laboratorium Badawcze Boisk Sportowych na Wolnym Powietrzu w Walsrode (przedłożona próbka uznana została za ziemię), ekspertyzy rzeczoznawcy oraz opinii biegłego ds. drzew, wedle której nawierzchnia nie zagraża fizjologicznie drzewom i krzewom.

Skarżąca przed wniesieniem skargi złożyła również wniosek do Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...] października 2010 r., w związku z czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dwukrotnie zawiesił postępowanie sądowe (postanowienia z dnia 3 lutego 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 2395/10 oraz z dnia 9 kwietnia 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 408/13). Po uchyleniu pierwszej decyzji w przedmiocie wspomnianego wniosku (wyrok z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 1124/11; skargę kasacyjną od tego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wyrokiem z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 690/12), organ ten umorzył postępowanie, zaś skargę wywiedzioną w tym zakresie przez skarżącą Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił prawomocnym wyrokiem z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt

VII SA/Wa 255/18. Postępowanie sądowe w niniejszej sprawie podjęto po raz drugi postanowieniem z dnia 16 lipca 2018 r.

W trakcie zawieszenia postępowania Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego pismami z dnia [...] stycznia i [...] kwietnia 2017 r. poinformował Sąd o trwających przed nim czynnościach związanych z ustaleniem następców prawnych po zmarłych stronach postępowania, nie podając jednak, o kogo chodzi. W podobnie ogólny sposób sformułowane zostało pismo skarżącej z dnia [...] sierpnia 2017 r.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 19 września 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po spostrzeżeniach na temat reguł przeprowadzania kontroli sądowoadministracyjnej oraz charakteru prawnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i jego znaczenia jako kryterium oceny projektu budowlanego, nawiązał do kwestii wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej. W tych ramach podzielił stanowisko organu odwoławczego, że taki wskaźnik w wysokości 40% "przewidziany jest wyłącznie dla zabudowy usługowej", lecz jednocześnie skonstatował, że "w zabudowie o charakterze mieszanym uprawnione jest liczenie powierzchni biologicznie czynnej proporcjonalnie do udziału poszczególnych funkcji budynku". Zaaprobował też dokonaną przez ten organ wykładnię § 5 pkt 15 uchwały z 19 stycznia 2001 r. oraz konkluzję, w myśl której nawierzchnia Hanse Grand nie odpowiada zawartej tam definicji powierzchni biologicznie czynnej. Jego zdaniem "pomimo przedstawienia w tym zakresie bogatej literatury dotyczącej charakterystyki tego typu nawierzchni, nie można nie zauważyć, że jest to nawierzchnia obca wobec danego terenu, układana po zdjęciu gruntu rodzimego", podczas gdy w powołanej definicji mowa o powierzchni terenu na gruncie rodzimym.

Sąd zgodził się ze skarżącą co do tego, że pozostałe wadliwości projektu budowlanego, mające charakter formalny, można było korygować na etapie postępowania odwoławczego, ale podkreślił, iż z powodu wadliwości materialnej projektu, korekta taka była bezcelowa.

Z tych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę zgodnie z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm., dalej powoływanej jako P.p.s.a.).

Skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika będącego adwokatem, wniosła skargę kasacyjną od wyroku z dnia 19 września 2018 r., zaskarżając to orzeczenie w całości.

Skarga kasacyjna zawiera zarzuty zarówno procesowe, jak i materialnoprawne.

Najpierw pełnomocnik zarzucił naruszenie art. 33 § 1 P.p.s.a. w związku z art. 91 § 2, art. 109 i art. 110 P.p.s.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie kręgu uczestników postępowania, co skutkowało pozbawieniem następców prawnych uczestników, zmarłych M. i W.D., możności obrony swych praw, a w konsekwencji nieważnością postępowania w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 5 P.p.s.a.

Następny zarzut odniesiono do art. 106 § 3 P.p.s.a. Pełnomocnik zaznaczył, że zaniechano przeprowadzenia uzupełniających dowodów z dokumentów, tj. materiałów przedłożonych ze skargą oraz oceny geologicznej gruntu, co skutkowało błędnym stwierdzeniem niezgodności projektu budowlanego z uchwałą z 19 stycznia 2001 r.

Z analogicznych przyczyn pełnomocnik podniósł naruszenie art. 133 § 1 P.p.s.a. Wyraził przekonanie, że pominięcie powyższych dowodów, a także poczynienie ustaleń nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, przyjmujących, że nawierzchnia Hanse Grand wymaga usunięcia warstwy wierzchniej gruntu rodzimego, doprowadziło do błędnego oddalenia skargi.

Kolejny zarzut, dotyczący art. 134 § 1 i art. 141 § 4 P.p.s.a., został rozwinięty w rozbudowany sposób. Pełnomocnik zwrócił mianowicie uwagę na:

1) wadliwe uzasadnienie prawne wyroku (brak wykazania toku wykładni zastosowanych przepisów).

2) poczynione w sprawie nieprawidłowe ustalenia faktyczne, które nie wynikają ze zgromadzonego materiału dowodowego, i doprowadziły do błędnego wniosku, że projekt budowlany nie jest zgodny z uchwałą z 19 stycznia 2001 r., "w tym między innymi":

– przyjęcie, że nie zostały zachowane kryteria procentowego udziału powierzchni biologicznie czynnej w powierzchni ogólnej działki, jakie należało zastosować dla zabudowy mieszanej, mieszkaniowo-usługowej;

– stwierdzenie, że nawierzchnia Hanse Grand wymaga usunięcia wierzchniej warstwy gruntu rodzimego;

– zaniechanie oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, w tym tych przedstawionych ze skargą, wykazujących, że nawierzchnia Hanse Grand spełnia kryteria powierzchni biologicznie czynnej oraz że zachowano wymogi procentowego udziału takiej powierzchni w stosunku do powierzchni działki, z uwzględnieniem zabudowy mieszanej.

Dalsze trzy zarzuty odniesiono do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. i wywiedziono z przeświadczenia, że Sąd pierwszej instancji wbrew temu przepisowi nie uchylił zaskarżonej decyzji mimo naruszenia przez organ odwoławczy:

1) art. 15, art. 136, art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. przez nieprzeprowadzenie postępowania odwoławczego w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki przewidziane w art. 138 § 2 K.p.a., uprawniające taki organ do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, przez co doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności, wyrażonej w art. 15 K.p.a.;

2) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy, zebrania wyczerpującego materiału dowodowego oraz jego prawidłowej oceny;

3) art. 9 i art. 10 K.p.a. poprzez niezapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym, w tym niepoinformowanie go o okolicznościach faktycznych i prawnych mogących mieć wpływ na ustalenie jego praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania;

Podobnie pełnomocnik rozwinął zarzut odniesiony do art. 151 P.p.s.a. Zauważył mianowicie, że Sąd pierwszej błędnie oddalił skargę na podstawie tego przepisu, podczas gdy zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem:

1) art. 138 § 2 K.p.a., gdyż nieprawidłowo podjęto rozstrzygnięcie kasatoryjne w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 136 K.p.a., przez co doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności, wyrażonej w art. 15 K.p.a.;

2) art. 7, art. 9, art. 10 i art. 77 K.p.a.;

3) § 5 pkt 15 uchwały z 19 stycznia 2001 r. przez jego błędną wykładnię oraz zastosowanie "w sytuacji kolizji norm";

4) polegającym na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego i przyjęciu, że zastosowanie nawierzchni Hanse Grand wymaga usunięcia wierzchniej warstwy gruntu rodzimego oraz że powierzchnia biologicznie czynna inwestycji nie spełnia kryteriów procentowych ustalonych w uchwale z 19 stycznia 2001 r., a zatem w sytuacji, gdy organ odwoławczy, uwzględniając dowody zgromadzone w sprawie i przeprowadzając postępowanie wyjaśniające w trybie art. 136 K.p.a., miał podstawy do wydania decyzji merytorycznej zamiast kasatoryjnej.

Z kolei pierwszy zarzut materialnoprawny podnosił błędną wykładnię § 5 pkt 15 uchwały z 19 stycznia 2001 r. sprowadzającą się do uznania, że nawierzchnia Hanse Grand nie spełnia kryteriów powierzchni biologicznie czynnej, ponieważ jej ułożenie wymaga usunięcia wierzchniej warstwy gruntu rodzimego, "podczas gdy warunek ten nie wynika z podanej podstawy prawnej".

Następnie pełnomocnik zarzucił naruszenie § 36 pkt 2.1 i § 36 pkt 2.1. uchwały z 19 stycznia 2001 r. poprzez błędne stwierdzenie, że projekt budowlany nie spełnia przewidzianego w nim kryterium udziału powierzchni biologicznie czynnej, a tym samym że nie zweryfikowano go na podstawie art. 35 ust. 1 ustawy-Prawo budowlane, chociaż kryteria te zachowano.

Dalej sformułowano zarzut niewłaściwego zastosowania § 5 pkt 15 uchwały z 19 stycznia 2001 r., który pozostaje w sprzeczności z definicją terenu biologicznie czynnego, zawartą w § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422, ze zm., obecnie Dz. U. z 2019 r. poz. 1065, dalej powoływanej jako rozporządzenie z 12 kwietnia 2002 r.), a zatem z aktem prawnym wyższego rzędu, co wykluczało jego zastosowanie w niniejszej sprawie.

W oparciu o powyższe podstawy kasacyjne pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i "ponowne rozpoznanie sprawy", tj. uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik przedstawił stan faktyczny sprawy, po czym przywołał regulację art. 183 § 1 i art. 183 § 2 pkt 5 P.p.s.a., akcentując, że Naczelny Sąd Administracyjny powinien z urzędu, jako przyczynę nieważności postępowania, wziąć pod uwagę, że A.D., następca prawny zmarłych w trakcie postępowania jego uczestników, M. i W.D., został pozbawiony możliwości obrony swoich praw. Sąd pierwszej instancji został bowiem powiadomiony, że osoby te zmarły w trakcie postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji i że w postępowaniu tym występował już ich następca prawny, który powinien być uznany za uczestnika postępowania z mocy prawa w rozumieniu art. 33 § 1 P.p.s.a.

W ocenie pełnomocnika wskazana przesłanka nieważności postępowania jest wystarczającą podstawą uchylenia zaskarżonego wyroku, niemniej w dalszej części uzasadnienia skargi kasacyjnej przeszedł on do kwestii powierzchni biologicznie czynnej. Podniósł, że Sąd pierwszej instancji wprawdzie przyjął odrzuconą przez organ odwoławczy koncepcję skarżącej, wedle której wskaźniki w tym zakresie należy obliczać proporcjonalnie i zależnie od poszczególnej funkcji budynku, lecz nie dostrzegł, iż oznacza to zachowanie wymogów wynikających z uchwały z 19 stycznia 2001 r. Jego zdaniem Sąd przeszedł do porządku także nad tym, iż organ odwoławczy nie wyjaśnił, dlaczego nie skorzystał z możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego w trybie art. 136 K.p.a. i nie wykazał tym samym przesłanek wydania decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Pełnomocnik powołał się na orzecznictwo dotyczące obowiązków, jakie ciążą na organie w tej materii, w tym polegających na wezwaniu strony do złożenia wyjaśnień. W tym ostatnim kontekście podtrzymał pogląd, że organ naruszył wyrażoną w art. 10 K.p.a. zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu, a także reguły ustalania stanu faktycznego określone w art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a., przez to, że nie poinformował skarżącej o swoich zastrzeżeniach oraz zaniechał zarówno takiego wezwania, jak i jakiegokolwiek uzupełnienia materiału dowodowego.

Pełnomocnik zakwestionował wnioski przyjęte przez Sąd pierwszej instancji w ślad za organem odwoławczym odnośnie do nawierzchni Hanse Grand. Zaznaczył, że w świetle projektu budowlanego nawierzchnia ta wykonywana jest na gruncie rodzimym, z zachowaniem jego parametrów i struktury, niezabudowana, przepuszczalna dla wód opadowych i potencjalnie możliwa do zagospodarowania roślinnością. Sąd nie wyjaśnił, dlaczego nie dał wiary argumentom skarżącej i nie dopuścił przedstawionych przez nią dowodów, choć określił je jako "bogatą literaturę", i przychylił się do kategorycznej oceny organu odwoławczego, która nie została poprzedzona postępowaniem dowodowym.

Pełnomocnik rozwinął tę myśl, wywodząc w szczególności, że w § 5 pkt 15 uchwały z 19 stycznia 2001 r. nie ma mowy o pozostawieniu wierzchniej warstwy gruntu rodzimego w stanie nienaruszonym, co zresztą jest niemożliwe w przypadku urządzania jakichkolwiek terenów zielonych, które wymaga odpowiedniego przygotowania powierzchni. Podkreślił, że po uchwaleniu tego przepisu wszedł w życie § 3 pkt 22 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r., który wprowadził odmienną, bardziej korzystną dla inwestorów definicję terenu biologicznie czynnego. W konsekwencji uchwała z 19 stycznia 2001 r. w istocie ustanawia obecnie szersze ograniczenia co do sposobu urządzenia takiego terenu niż te, jakie wynikają z aktu prawnego wyższego rzędu, z którym nie może pozostawać w sprzeczności. Rada Gminy nie ma zaś legitymacji do modyfikacji definicji zawartej w rozporządzeniu z 12 kwietnia 2002 r., zwłaszcza poprzez uzupełnianie jej o dodatkowe, surowsze przesłanki. W efekcie to tej definicji należało przyznać pierwszeństwo.

W kolejnym fragmencie uzasadnienia pełnomocnik stwierdził, że Sąd pierwszej instancji powinien zastosować art. 106 § 3 P.p.s.a. i przeprowadzić dowód

z dokumentów zaoferowanych przez skarżącą oraz że wbrew obowiązkom wynikającym z art. 141 § 4 P.p.s.a. w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pominął to zagadnienie i wybiórczo potraktował sformułowane przez nią zarzuty. Nawiązał w tym zakresie do orzecznictwa i do wcześniejszych spostrzeżeń na temat uwag Sądu odnośnie do nawierzchni Hanse Grand.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty okazały się trafne.

Uwaga ta dotyczy zarzutu najdalej idącego, podnoszącego nieważność postępowania z przyczyny określonej w art. 183 § 1 pkt 5 P.p.s.a. Przepis ten stanowi, że nieważność postępowania zachodzi, jeżeli strona została pozbawiona możliwości obrony swych praw. W orzecznictwie trafnie przyjmuje się, że taki stan rzeczy występuje wówczas, gdy strona nie może brać udziału w postępowaniu lub jego istotnej części w następstwie uchybień procesowych (tak np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt II OSK 936/17, LEX nr 2522358 oraz z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt II OSK 3079/17, LEX nr 2543564). Strona musi być bowiem pozbawiona tego udziału (verba legis: możliwości obrony swych praw), co oznacza, że nie uczestniczyła w postępowaniu z powodu nieprawidłowości, w szczególności zaniechań sądu prowadzącego postępowanie, które doprowadziły do utraty możności skorzystania z przysługujących jej uprawnień procesowych. Wprawdzie w rozpatrywanym przepisie nie zastrzeżono, że pozbawienie to ma być skutkiem naruszenia prawa, jak uczyniono w art. 271 pkt 2 P.p.s.a. konstruując przesłankę wznowienia postępowania sądowego, ale nie posłużono się też formułą odwołującą się do obiektywnej, tj. niezależnej od postawy prowadzącego postępowanie, sytuacji procesowej, taką jak ta zastosowana w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. Zgodnie z tym ostatnim przepisem postępowanie administracyjne (w sprawie zakończonej decyzją ostateczną) wznawia się, jeżeli strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu. Niewątpliwie zatem skoro w myśl art. 183 § 1 pkt 5 P.p.s.a. strona postępowania sądowego ma nie tylko nie brać udziału w postępowaniu

w sposób niezawiniony, ale być tego udziału pozbawiona, to zastosowanie tego przepisu wymaga dodatkowo stwierdzenia, że sąd administracyjny w jakimś stopniu przyczynił się do tego położenia procesowego strony i wywołał je choćby pośrednio

i bez naruszenia przepisów prawa mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego A.D., następca prawny M. i W.D., nie został więc pozbawiony możliwości obrony swych praw w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji. Bezspornie w chwili wszczęcia tego postępowania nie było podstaw do odmiennego ustalenia kręgu jego uczestników w rozumieniu art. 33 § 1 P.p.s.a., gdyż osoba ta nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym, którego stronami byli uznani (nieprawidłowo) jej wspomniani poprzednicy prawni. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej Wojewódzki Sąd Administracyjny nie został zarazem powiadomiony ani o śmierci uczestników w trakcie zawieszenia postępowania w związku z wnioskiem skarżącej o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (w rzeczywistości zmarli oni znacznie wcześniej, jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie pozwolenia na budowę), ani o tym, że A.D. wziął udział w postępowaniu administracyjnym z tego wniosku. Informacja taka nie wynikała wszak z pism organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji oraz pisma skarżącej, ponieważ zawierały one wyłącznie ogólną wzmiankę o ustalaniu następców prawnych stron tego postępowania. Strony te, które nie musiały być przecież jednocześnie stronami zawieszonego postępowania sądowego, w żadnym z tych pism nie zostały zindywidualizowane, nie podano też Sądowi danych ich następców prawnych, uznanych za strony postępowania administracyjnego. Tymczasem stosownie do art. 128 § 1 pkt 1 P.p.s.a. nawet w przypadku zawieszenia postępowania sądowego z powodu śmierci stron, podjęcie postępowania następuje w razie zgłoszenia się lub wskazania następców prawnych. A.D. nie został wskazany jako następca prawny uczestników postępowania, nie zgłosił się do postępowania, a po jego zakończeniu nie podnosił, że bez swojej winy nie mógł brać w nim udziału i przedstawiać wnioski oraz oświadczenia.

Powyższe uwagi uzasadniają stwierdzenie, że postępowanie przed Sądem pierwszej instancji nie było dotknięte nieważnością, co tym samym umożliwia odniesienie się do pozostałych zarzutów kasacyjnych. Zarzuty te, zarówno procesowe, jak i materialnoprawne, aczkolwiek liczne i rozbudowane, dotyczą w istocie jednej, zasadniczej kwestii spornej, związanej z zachowaniem przez projektowaną inwestycję przewidzianego w uchwale z 19 stycznia 2001 r. współczynnika wyrażającego minimalny procentowy udział powierzchni biologicznie czynnej w powierzchni terenu, na którym inwestycja ta ma być realizowana. Wszystkie te zarzuty kwestionują mianowicie stanowisko Sądu pierwszej instancji, który w ślad za organem odwoławczym uznał, że wymogi te nie zostały spełnione. Poruszają one przy tym różne aspekty zagadnienia w sposób, który nie był po pierwsze usystematyzowany według czytelnego kryterium, np. poszczególnych wątków podnoszonych podczas polemiki, i po drugie wolny od licznych powtórzeń. Z tego względu, celem uporządkowania wywodu, odstąpiono od takiej jego sekwencji, którą wyznacza kolejność, w jakiej sformułowano zarzuty kasacyjne, i wyodrębniono poruszone w nich problemy, odnosząc się do nich osobno, począwszy od najistotniejszych.

Do tych ostatnich należy z pewnością wykładnia przepisów objętych zarzutami materialnoprawnymi rozpoznawanej skargi kasacyjnej. To przepisy prawa materialnego wskazują bowiem okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia, czyli te, jakie powinny stać się przedmiotem ustaleń faktycznych, tak wszechstronnie podważanych przez zarzuty procesowe, które wypada chwilowo pozostawić na uboczu. Na ich podstawie przyjmuje się założenia, zwłaszcza co do kierunków postępowania dowodowego, które powinny być wykonane i urzeczywistnione podczas stosowania przepisów procesowych.

I tak trafny jest zarzut naruszenia § 36 pkt 2.1 i § 37 pkt 2.1 uchwały z 19 stycznia 2001 r., chociaż zasadniczo z innych powodów niż podniesione w skardze kasacyjnej. Otóż Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie tylko opowiedział się za proporcjonalnym wyliczeniem współczynnika powierzchni biologicznie czynnej, uwzględniającym, że poszczególne części projektowanej zabudowy mają różne przeznaczenie czy funkcje, dla których w uchwale z 19 stycznia 2001 r. przewidziano inne współczynniki, lecz także, nieco wcześniej, zaaprobował odmienny pogląd organu odwoławczego. Organ odwoławczy uznał przecież, że pomimo mieszanego (mieszkalno-usługowego) charakteru tej zabudowy, trzeba zastosować jeden, surowszy współczynnik, przypisany wyłącznie zabudowie mieszkaniowej. W efekcie rozważania Sądu pierwszej instancji dotknięte są sprzecznością, uniemożliwiającą jednoznaczne ustalenie jego poglądu w rozpatrywanej materii. Oznacza to, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odpowiada standardom art. 141 § 4 P.p.s.a. w zakresie przedstawienia i wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia w stopniu istotnym, skutkującym uchylenie tego orzeczenia. Do pozostałych, równie doniosłych mankamentów tego uzasadnienia, wypadnie powrócić w dalszej części rozważań.

Zasadnie w skardze kasacyjnej podniesiono, że Sąd pierwszej instancji kierował się zawartą w § 5 pkt 15 uchwały z 19 stycznia 2001 r. definicją powierzchni biologicznie czynnej, nie dostrzegając, iż już po wejściu tej uchwały w życie w § 3 pkt 22 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. wprowadzono definicję terenu biologicznie czynnego. Jest poza sporem, że w przypadku tego rodzaju rozbieżności trzeba przyznać pierwszeństwo późniejszej definicji zamieszczonej w akcie wyższego rzędu, z którym uchwała z 19 stycznia 2001 r. musi pozostawać w zgodzie. Przesłanki konstytuujące teren biologicznie czynny, który niewątpliwie stanowi synonim przestrzeni biologiczni czynnej, uregulowano na poziomie rozporządzenia, nie upoważniając jednocześnie prawodawcy samorządowego do ich uszczegółowienia czy rozbudowania w drodze aktu prawa miejscowego. Rozporządzenie z 12 kwietnia 2002 r. stworzyło dla uchwały z 19 stycznia 2001 r. nowy kontekst normatywny, rzutujący na wykładnię i zastosowanie jej przepisów, niezależnie od tego, że została ona uchwalona wcześniej. Dalszą kwestią z analizowanego punktu widzenia pozostaje, czy jej § 5 pkt 15 mieścił się w zakresie upoważnienia ustawowego w chwili jego uchwalania i czy odpowiada prawu po wejściu w życie rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. W niniejszej sprawie trzeba ograniczyć się do konstatacji, że ocena, czy nawierzchnia Hanse Grand, która ma być zastosowana według złożonego w sprawie projektu budowlanego, spełnia warunki do uznania jej za powierzchnię biologicznie czynną, winna być dokonana z punktu widzenia treści § 3 pkt 22 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r., nie zaś – jak przyjął Sąd pierwszej instancji, a wcześniej organ odwoławczy – treści § 5 pkt 15 uchwały z 19 stycznia 2001 r. Tymczasem w § 3 pkt 22 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. mowa w szczególności o nawierzchni urządzonej w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych. Wyjaśnienia wymaga zatem, czy nawierzchnia Hanse Grand może być w taki sposób urządzona. Przytoczona definicja w ogóle nie wspomina natomiast o gruncie rodzimym, wobec czego rozważania na temat skutków, jakie nawierzchnia ta może spowodować w tej materii, są całkowicie irrelewantne dla sprawy, choć stanowią ważną część powstałego w niej sporu.

Na uwzględnienie zasługują również zarzuty procesowe rozpoznawanej skargi kasacyjnej.

Jak już była o tym mowa, uzasadnienie zaskarżonego wyroku w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy narusza art. 141 § 4 P.p.s.a., gdyż nie przedstawia i nie wyjaśnia podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Naruszenie to przejawia się także w sposobie, w jaki Sąd pierwszej instancji odniósł się do zasadniczego problemu sprawy, zamykającego się w pytaniu, czy nawierzchnia Hanse Grand stanowi powierzchnię biologicznie czynną. Poprzestał mianowicie na lakonicznym stwierdzeniu, mającym postać tezy kategorycznej i arbitralnej, bo niewspartej jakąkolwiek argumentacją, zwłaszcza dającą się skonfrontować z materiałem dowodowym, i przeszedł do porządku nad racjami przeciwnymi, przedstawionymi, uzasadnionymi i udokumentowanymi przez skarżącą w załącznikach do skargi. W ten sposób skwitował liczne zarzuty oraz dokumentację mającą ją potwierdzać. Sąd w ogóle nie odniósł się do zarzutów i nie dokonał oceny wspomnianych dokumentów, skoro nawet nie omówił ich treści, a w swoim wywodzie określił je wprawdzie zbiorczo jako "bogatą literaturę", lecz odmówił im wartości dowodowej bez podania przyczyny, pozwalającą poznać i zweryfikować jego motywy.

Dlatego zasadnie zarzucono też Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 106 § 3 P.p.s.a., ponieważ nie podjął on inicjatywy dowodowej skarżącej i całkowicie pominął dowody przedłożone ze skargą. Ograniczył się do bezrefleksyjnej aprobaty stanowiska organu, nie przejawiając minimum aktywności, jaką powinien zachować przyjmując podstawę faktyczną swojego rozstrzygnięcia.

W konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie tylko nie dostrzegł błędów organu odwoławczego, które zaaprobował, ale wręcz je powielił. Sąd nie zwrócił należytej uwagi, że organ również nie przeprowadził żadnych dowodów w postępowaniu odwoławczym, nie uwzględnił argumentów zgłoszonych przez strony, choć nie dokonał ich merytorycznej oceny. Słusznie zatem w skardze kasacyjnej podniesiono, że Sąd nie uchylił zaskarżonej decyzji i oddalił skargę, mimo iż organ odwoławczy nie dopełnił obowiązku merytorycznego rozpatrzenia sprawy w postępowaniu odwoławczym i pochopnie sięgnął po wyjątkowy instrument w postaci decyzji kasatoryjnej, co było nie do pogodzenia z art. 136 w związku z art. 138 § 2 K.p.a. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji oraz zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, ustanowioną w art. 15 K.p.a. Bezsprzecznie nie zachował zarazem reguł ustalania stanu faktycznego sprawy, przewidzianych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., gdyż nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego, a swoich wniosków nie wywiódł z należycie zebranego i ocenionego materiału zgromadzonego w aktach, w tym zaoferowanego przez stronę. Słuszny więc jest pogląd pełnomocnika skarżącej, że postępowanie odwoławcze uchybiało także innym zasadom ogólnym procedury administracyjnej, w szczególności wynikającej z art. 10 K.p.a. zasadzie czynnego udziału stron w tym postępowaniu. Skarżąca nie była wszak informowana o wątpliwościach powziętych przez organ, istotnych dla mającego zapaść rozstrzygnięcia, a co za tym idzie wzywana do złożenia wyjaśnień i dalszych dowodów, które gotowa była dostarczyć.

Podsumowując, Sąd pierwszej instancji błędnie oddalił skargę, mimo że powinien ją uwzględnić, wobec czego trzeba zastosować w postępowaniu kasacyjnym art. 188 P.p.s.a. W świetle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. uchylił zarówno zaskarżony wyrok, jak i zaskarżoną decyzję. W postępowaniu odwoławczym, prowadzonym ponownie z udziałem wszystkich osób, którym aktualnie przysługuje status strony, Wojewoda Mazowiecki, biorąc pod uwagę dowody przedstawione przez skarżącą i w miarę potrzeby uzupełniając materiał dowodowy we własnym zakresie, ustali, czy nawierzchnia Hanse Grand, o której mowa w projekcie budowlanym, odpowiada definicji terenu biologicznie czynnego zawartej w § 3 pkt 22 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r., a następnie, czy w projekcie zachowano wskaźnik terenu biologicznie czynnego, przewidziany w uchwale z 19 stycznia 2001 r.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 203 pkt 1 P.p.s.a. Koszty te sprowadzają się do opłaty sądowej (wpisu od skargi i skargi kasacyjnej), opłaty kancelaryjnej od wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego, będącego adwokatem, w wysokości określonej w przepisach w sprawie opłat za czynności adwokatów.