Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1045/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 2 lutego 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Referent- stażysta Aneta Lubasińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2018 roku sprawy ze skargi E. S. i A. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2017r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 201 ze zm.), dalej O.p., art. 208 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy z dnia 16 listopada 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016r., poz. 1948 ze zm.) - Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...] r. nr [...], w przedmiocie wymierzenia E.S. i A.S. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach APEX nr [...], MULTI GAMINATOR nr [...] i HOT SPOT ADMIRAŁ bez widocznego numeru, poza kasynem gry w wysokości 36 000 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 8 listopada 2013. w lokalu pod adresem [...] 110, [...] B. prowadzonym przez Firmę Handlową A s.c. E. S., A. S., funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009. o grach hazardowych. W miejscu kontroli funkcjonariusze stwierdzili trzy urządzenia do gier: APEX oznaczony nr [...], Multi Gaminator oznaczony nr [...] i Hot Spot bez widocznych nr i oznaczeń. Urządzenia posiadały po dwa monitory, przyciski do prowadzenia gier, akceptory monet i banknotów oraz kuwety na wygrane. W celu sprawdzenia, czy w miejscu kontroli urządzane są gry na automatach z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze podjęli próbę przeprowadzenia eksperymentów na ww. urządzeniach, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej.

Eksperymenty przeprowadzone na urządzeniach APEX nr [...] i Multi Gaminator nr [...] wykazały, że prowadzone na nich gry miały charakter losowy, bowiem gracz nie miał wpływu na uzyskany wynik i wynik ten był nieprzewidywalny dla grającego, oraz że gry te organizowane były w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych. Eksperymentu na trzecim urządzeniu Hot Spot (bez widocznych nr i oznacza funkcjonariusze nie przeprowadzili, ponieważ w czasie wykonywania czynności kontrolnych urządzenie było wyłączone. Na okoliczność działania tego urządzenia funkcjonariusze przesłuchali współwłaścicielkę baru, E. S., która zeznała, że wszystkie trzy urządzenia są sprawne i można na nich grać, oraz że z urządzeń tych korzystali klienci baru. Mając na uwadze te zeznania, a także budowę urządzenia, w szczególności akceptor banknotów, funkcjonariusze stwierdzili, że urządzenie to jest eksploatowane na takich samych zasadach jak pozostałe. W związku z powyższym funkcjonariusze zatrzymali i zabezpieczyli wszystkie trzy urządzenia do dalszego postępowania za pokwitowaniem seria [...] nr [...]. Pokwitowanie seria [...] nr [...] wystawili też na zatrzymane pieniądze w kwocie 310 zł pochodzące z wygranej na urządzeniu Apex nr [...]. Funkcjonariusze stwierdzili, że działanie przedmiotowych urządzeń spełniało przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ustalili też, że kontrolowana firma nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Wyniki kontroli opisane zostały w protokóle kontroli nr [...] z dnia [...] listopada 2013 r.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. na podstawie postanowienia nr [...] z dnia [...] stycznia 2014r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w lokalu pod adresem [...] 110, [...] B. Organ włączył do materiału dowodowego ww. protokół kontroli nr [...] z dnia 12 listopada 2013r. z załącznikami oraz materiały z akt sprawy [...] wraz z aktem oskarżenia z dnia [...] października 2014r. oraz wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w Ł. z dnia [...] listopada 2014., sygn. akt [...].

Organ wskazał, że z włączonych do akt sprawy dokumentów wynika, iż:

1) Firma Handlowa A s.c. E. S., A. S. zawarła umowy dzierżawy powierzchni w lokalu pod adresem [...] 110, [...] B. z następującymi podmiotami:

- w dniu [...] sierpnia 2013r. - ze spółką B. Polska Sp. z o.o. z siedzibą w W. pod zainstalowanie i eksploatację urządzenia do gier [...]. W umowie zapisano, że dzierżawca będzie płacił Firmie A czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów z zainstalowanych urządzeń, oraz że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń firma jest zobowiązana niezwłocznie powiadomić właściciela urządzeń.

- w dniu 15 września 2013. - z K.P. prowadzącym działalność C K.P. z siedzibą w O. w celu wstawienia automatów do gry. W umowie zapisano, że czynsz dzierżawny wynosi 600 zł netto kwartalnie oraz że Firma A jest zobowiązana do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jej lokalu automatami i do niezwłocznego informowania właściciela urządzeń o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.

- w dniu 5 października 2012r. - ze spółką D Sp. z o.o. z siedzibą w K. z przeznaczeniem na zainstalowanie oraz użytkowanie automatu do gier zręcznościowych Multi Gaminator nr ewidencyjny [...]. W umowie zapisano, że czynsz dzierżawny wynosi 600 zł netto kwartalnie, oraz że Firma A zobowiązuje się zapewnić m.in. możliwość podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej, niezwłocznie informować właściciela urządzenia o wszelkich uszkodzeniach urządzenia, zniszczeniu albo próbie usunięcia lub zniszczenia oznaczeń urządzenia, na bieżąco utrzymywać w czystości i estetyce przedmiot najmu w celu umożliwienia używania urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem.

2) Przesłuchany w charakterze świadka I. K., który w chwili rozpoczęcia kontroli grał na automacie Apex [...] zeznał: "W dniu 8 listopada 2013. grałem na automacie w barze w [...]. Do automatu wrzuciłem kwotę 5 zł i rozpocząłem grę. Nacisnąłem klawisz i w maszynie obracały się bębny. Przycisk do gry nacisnąłem 2 może 3 razy. Dzisiaj nie wygrałem na automacie/.../".

3) Przesłuchana w ramach postępowania karnego skarbowego w dniu [...] grudnia 2013 r. współwłaścicielka baru E. S. zeznała, że prowadzi działalność gospodarczą od lat 90-tych - tj. bar, w którym sprzedaje piwo, słodycze, chipsy, a oprócz tego w barze stoją automaty do gier. Zeznała, że kiedyś w tym miejscu prowadziła punkt z automatami o niskich wygranych, które należały do firmy C oraz że powodem zawarcia umów na wstawienie automatów były względy czysto finansowe, że liczyła na zyski. Na pytanie, co sprawia, że godzi się na wstawianie kolejnych automatów, pomimo że wie, iż jest to nielegalna działalność odpowiedziała: "zawsze jest to jakiś zysk". Podczas przesłuchania w charakterze podejrzanej w dniu 14 sierpnia 2014. odmówiła składania wyjaśnień.

4) W trakcie postępowania karnego skarbowego Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. wydał postanowienie z dnia [...] lutego 2014r. o zasięgnięciu opinii R.R.- biegłego w dziedzinie informatyki z listy biegłych Sądu Okręgowego w C. w celu przeprowadzenia badań automatów do gier zatrzymanych wg pokwitowania nr [...] w dniu 8 listopada 2013r. w barze w [...] 110, prowadzonym przez Firmę Handlową A s.c. E. S., A. S., tj. trzech automatów: Apex nr [...], Multigaminator [...] i Hot Spot bn. Po wykonaniu ekspertyz biegły wydał opinie, że gry rozgrywane na ww. automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009. o grach hazardowych. Stwierdził, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Po naciśnięciu przycisku "Start" lub "Graj zręcznościowo" rozpoczynało się obracanie bębnów z symbolami, które zatrzymywały się samoczynnie. Grający nie miał realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Biegły stwierdził, że w momencie zatrzymania wzajemne ustawienie symboli na bębnach było losowe i niezależne od zręczności grającego i jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzyły określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymywał wygraną w postaci punktów kredytowych dopisywanych do licznika Credit. Biegły stwierdził ponadto, że wyposażenie automatów umożliwiało prowadzenie działalności komercyjnej, ponieważ warunkiem uruchomienia automatów było zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za które gracz otrzymywał określoną liczbę punktów przeznaczonych na prowadzenie gier losowych.

5) W dniu [...] października 2014r. przeciwko E. S. sporządzony został akt oskarżenia o to, że prowadząc działalność gospodarczą o nazwie Firma Handlowa A A. S., E. S. s.c. w [...], w dniu 8 listopada 2013r. w [...] w barze A zlokalizowanym pod adresem [...] 110, urządzała - poprzez udostępnienie części lokalu - gry na automatach do gier Apex nr ew. [...], Multi Gaminator nr ew. [...] oraz Hot Spot bez widocznych nr ewidencyjnych, bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009. o grach hazardowych, tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks.

6) Po rozpoznaniu sprawy z oskarżenia Urzędu Celnego [...] w Ł. przeciwko E.S. Sąd Rejonowy w Ł. [...] Wydział Karny w dniu [...] listopada 2014r. wydał wyrok nakazowy, sygn. akt [...] przeciwko E.S. orzekając, że oskarżoną E.S. uznaje się za winną dokonania zarzucanego jej czynu i za to z mocy art. 107 § 1 kks skazał ją na karę grzywny w wysokości 30 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wartości jednej stawki na kwotę 50 zł oraz zasądził od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 240 zł tytułem kosztów sądowych.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. wydał decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2015r. wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach Apex nr [...], Multi Gaminator nr [...] i Hot Spot bn.

Od ww. decyzji strony złożyły odwołania. Zaskarżonej decyzji zarzuciły:

naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącym kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżące są podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowały powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżące nie dokonywały jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego;

naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną a urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdził, że w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automatach Apex nr [...], Multi Gaminator nr [...] i Hot Spot (bn) spełniają przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Wskazują na to wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w Ł. w trakcie kontroli, które potwierdziły, że gry na tych automatach zawierały element losowości, bowiem grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego, a uzyskane rezultaty klasyfikowały rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe. Eksperymenty potwierdziły też, że jedno z urządzeń Apex nr [...] realizowało wygrane pieniężne. Należy jednocześnie zaznaczyć, że eksperyment przeprowadzony został przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej, obowiązującej w dniu kontroli z uwagi na brak rejestracji przedmiotowych automatów przez naczelnika urzędu celnego, która potwierdzałaby, że automaty te spełniają warunki określone w ustawie o grach hazardowych stwierdzone na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W takiej sytuacji organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ww. ustawy o grach hazardowych uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 ww. ustawy.

Wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy podczas kontroli są zbieżne w wynikami ekspertyz przeprowadzonych przez biegłego sądowego R. R., który wydał opinie, że gry rozgrywane na ww. automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Stwierdził, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Potwierdził, że po naciśnięciu przycisku "Start" lub "Graj zręcznościowo" rozpoczynało się obracanie bębnów z symbolami, które zatrzymywały się samoczynnie i że grający nie miał realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Biegły stwierdził, że w momencie zatrzymania wzajemne ustawienie symboli na bębnach było losowe i niezależne od zręczności grającego. Biegły stwierdził także, że wyposażenie automatów umożliwiało prowadzenie działalności komercyjnej, ponieważ warunkiem uruchomienia automatów było zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za które gracz otrzymywał określoną liczbę punktów przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Zeznania I. K., który w chwili rozpoczęcia kontroli grał na automacie Apex [...] potwierdziły również, że gra na tym urządzeniu polegała na obracaniu się bębnów uruchomionych przyciskiem do gry i po wrzuceniu odpowiedniej kwoty pieniędzy.

Należy dodać, że wygląd zewnętrzny urządzeń również nie pozostawiał wątpliwości, że były to standardowe automaty do gier hazardowych. Posiadały one po dwa monitory, przyciski do prowadzenia gier, akceptory monet i banknotów oraz kuwety na wygrane. Należy więc uznać, że przedmiotowe automaty i prowadzone na nich gry spełniały kryteria określone w ustawie z dnia 19 listopada 2009. o grach hazardowych, tym samym urządzanie gier na tych automatach mogło mieć miejsce jedynie w kasynie gry. Urządzenie ich poza kasynem gry skutkuje nałożeniem kary pieniężnej na urządzającego gry, którym w niniejszej sprawie uznane zostały E. S. i A.S. prowadzące Firmę Handlową A s.c, ponieważ bezpośrednio przyczyniły się do tego, że gry faktycznie się odbywały.

Firma Handlowa A s.c. E.S., A. S. zawarła umowy dzierżawy powierzchni w swoim lokalu pod adresem [...] 110, [...] B. z właścicielami automatów do gier w konkretnym celu zainstalowania i eksploatacji tych automatów. W ramach umów zobowiązała się do zapewnienia możliwości podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz do sprawowania bieżącej opieki nad tymi automatami i niezwłocznego informowania właścicieli urządzeń o wszelkich uszkodzeniach urządzeń lub zniszczeniu, do dbania o czystość i estetykę pomieszczenia, w którym odbywały się gry. Głównym celem udostępniania przez strony powierzchni pod automaty był zysk i dlatego, pomimo świadomości, że organizowanie gier na automatach jest nielegalne, nie zaniechały' tej działalności i nadal uczestniczyły w procederze. Wynajęcie powierzchni w barze mogło być również obliczone na zwiększone zainteresowanie klientów grami na automatach i związane z tym zyski.

Udostępniając powierzchnię i energię elektryczną do instalacji automatu do gier i zobowiązując się do wykonywania innych czynności wynikających z bieżącej obsługi automatów E. S. i A. S. prowadzące działalność pod firmą handlową A s.c. przyjęły na siebie współodpowiedzialność za zorganizowanie gier na tych automatach. Bezpośrednio bowiem przyczyniły się do tego, że automaty zostały uruchomione i gry na nich stały się dostępne dla szerokiego grona klientów baru prowadzonego pod tym samym adresem. Strony pobierając miesięczny czynsz miały udział w zyskach osiąganych ze zorganizowanego przedsięwzięcia. Nie sposób więc pominąć znaczącego ich udziału w urządzeniu gier hazardowych na ww. automatach do gry. Poprzez wyrażenie zgody na zainstalowanie automatów do gier w swoim lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów, w tym także dla osób grających na automatach, umożliwienie gry na automatach, zasilenie automatów w energię elektryczną pozwalającą na niezakłóconą ich pracę, strony prowadzące firmę były urządzającymi gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegają karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu wymierzenia kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry i jest on nieskuteczny, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wyjaśnia, że ustawa o grach hazardowych obowiązuje w sposób legalny i wiążący, oraz że kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 (opublikowana w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W wyniku dokonanej analizy Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Zdaniem Trybunału kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczone przez legalnie działające podmioty.

Organ stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wyłącza jakiejkolwiek grupy podmiotów podlegających karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zatem skoro strony prowadzące spółkę A wydzierżawiły powierzchnię w swoim lokalu w celu zainstalowania automatów do gier, to były urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i tym samym podlegają karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Organ wyjaśnił, że kwestię relacji przepisów technicznych w sektorze gier hazardowych do odpowiedzialności karnej skarbowej za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. rozstrzygnął także Trybunał Sprawiedliwości UE wyrokiem z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt C-303/15, w którym stwierdził, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Odnosząc się do zarzutu, że jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca organ II instancji wyjaśnił, że tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych dotyczący rozstrzygania przez Ministra Finansów o charakterze gry hazardowej odnosi się do automatów zarejestrowanych i umieszczanych w legalnych punktach gier. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry.

Chcąc uzyskać wiążącą decyzję Ministra Finansów urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze ww. ustawy). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ww. ustawy uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 ww. ustawy.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik skarżących zarzucił:

naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącym kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy grach hazardowych wymaganej przez 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżących sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącym, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżące i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżące w stosunku kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżące są podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżących, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżących, jako podmiotu jedynie udostępniającego powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego, przedmiotowej decyzji zarzucił naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Pełnomocnik skarżących wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...] lipca 2015, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 – dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] sierpnia 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...] lipca 2015 r. o wymierzeniu skarżącym kary pieniężnej w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach APEX nr [...], MULTI GAMINATOR nr [...] i HOT SPOT ADMIRAŁ bez widocznego numeru poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżące kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Wskazać jednak należy, że dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r. poz. 88). W rozpoznawanej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 2016, poz. 471 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., choć decyzja organu odwoławczego została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. W pierwszej kolejności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżące kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez skarżące przepisów prawa i orzekania przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów

o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa

w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia -

do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe".

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009r., II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ".

W rozpoznawanej sprawie organ nie wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy w dotychczasowym brzmieniu. Podkreślić przy tym należy, że rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie – zasady dalszego obowiązywania starego prawa – zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo uznał, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 8 listopada 2013 r., w którym zatrzymano automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Zatem ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżące zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżących, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. przewiduje ponadto kary dla posiadacza samoistnego lokalu oraz posiadacza zależnego lokalu w wysokości 100 tys. zł od każdego automatu.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19 lutego 2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16 października 2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżące - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, oraz że wysokość tej kary wynosi 36 000 zł od każdego automatu.

W ocenie Sądu stan faktyczny w sprawie nie budzi wątpliwości i uzasadnia uznanie skarżące za urządzające gry na automatach poza kasynem gry. Jak wynika z akt sprawy E. S. i A. S. zawarły umowy dzierżawy powierzchni w lokalu położonym w miejscowości [...] 110 ([...] B.) z kilkoma podmiotami:

1) ze spółką D Polska Sp. z o.o. z siedzibą w W. - w dniu 13 sierpnia 2013r. Przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu Bar A o powierzchni 3 m2 pod instalację urządzenia do gier [...] (§ 1 umowy). W § 2 umowy określono czynsz dzierżawny dla wydzierżawiającego w wysokości 40% sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń. Natomiast w § 4 umowy określono obowiązki stron, w tym w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie powiadomić właściciela urządzeń. Ponadto posiadane informacje o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach z działalności urządzenia wydzierżawiający zobowiązał się traktować, jako poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności karnej (§ 5 umowy). Jednocześnie z list aktualizacji urządzeń, stanowiących załącznik do umowy dzierżawy powierzchni wynika, że stroną wstawiającą automaty był także firma E spółka z o.o. z siedzibą w W.

2) z K.P. prowadzącym firmę "B" w O. – umowa najmu zawarta w dniu 15 września 2013. - w celu wstawienia automatów do gry. W umowie zapisano, że czynsz dzierżawny wynosi 600 zł netto kwartalnie. Z umowy wynika, że wydzierżawiający – E. S. i A. S. zobowiązane są do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w ich lokalu automatami oraz innymi urządzeniami najemcy i do niezwłocznego informowania o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.

3) ze spółką D Sp. z o.o. z siedzibą w K. - umowa zawarta w dniu 5 października 2012r. - z przeznaczeniem na zainstalowanie oraz użytkowanie automatu do gier zręcznościowych Multi Gaminator nr ewidencyjny [...]. W umowie zapisano, że czynsz dzierżawny wynosi 600 zł netto kwartalnie. Ponadto wydzierżawiający zobowiązał się zapewnić możliwość podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej oraz jego poprawnego funkcjonowania, udostępnienia urządzenia gościom oraz klientom lokalu. Jednocześnie wydzierżawiający zobowiązał się do bieżącego utrzymania przedmiotu najmu w należytym stanie (estetyka, czystość) umożliwiającym używanie urządzenia zgodnie z jego przeznaczenie, niezwłocznego informowania najemcy o dostrzeżonych uszkodzeniach urządzenia, bądź innych jego wadach, zniszczeniu albo próbie usunięcia lub zniszczenia oznaczeń urządzenia.

W toku kontroli przesłuchany został w charakterze świadka I.K., który w chwili rozpoczęcia kontroli grał na automacie Apex [...]. Zeznał, że w dniu 8 listopada 2013. grał na automacie w barze w [...]. Do automatu wrzucił kwotę 5 zł i rozpoczął grę. Nacisnąłem klawisz i w maszynie obracały się bębny. Przycisk do gry nacisnął 2 może 3 razy. Dzisiaj nie wygrał na automacie/.../".

Z akt sprawy wynika również, że w ramach postępowania karnego skarbowego przesłuchana została w dniu 18 grudnia 2013 r. współwłaścicielka baru E. S., która zeznała, że prowadzi działalność gospodarczą od lat 90-tych - tj. bar, w którym sprzedaje piwo, słodycze, chipsy, a oprócz tego w barze stoją automaty do gier. Zeznała, że kiedyś w tym miejscu prowadziła punkt z automatami o niskich wygranych, które należały do firmy C, oraz że powodem zawarcia umów na wstawienie automatów były względy czysto finansowe, że liczyła na zyski. Na pytanie, co sprawia, że godzi się na wstawianie kolejnych automatów, pomimo że wie, iż jest to nielegalna działalność odpowiedziała: "zawsze jest to jakiś zysk". Natomiast podczas przesłuchania w charakterze podejrzanej w dniu 14 sierpnia 2014r. odmówiła składania wyjaśnień.

Istotne znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej sprawy ma to, że w dniu [...] października 2014r. przeciwko E.S. sporządzony został akt oskarżenia o to, że prowadząc działalność gospodarczą o nazwie Firma Handlowa A A.S., E.S. s.c. w [...], w dniu 8 listopada 2013r. w [...] w barze A zlokalizowanym pod adresem [...] 110, urządzała - poprzez udostępnienie części lokalu - gry na automatach do gier Apex nr ew. [...], Multi Gaminator nr ew. [...] oraz Hot Spot bez widocznych nr ewidencyjnych, bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009. o grach hazardowych, tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks. Sąd Rejonowy w Ł. [...] Wydział Karny w dniu [...] listopada 2014r. wydał wyrok nakazowy, sygn. akt [...] przeciwko E. S. orzekając, że oskarżoną E. S. uznaje się za winną dokonania zarzucanego jej czynu i za to z mocy art. 107 § 1 kks skazał ją na karę grzywny w wysokości 30 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wartości jednej stawki na kwotę 50 zł oraz zasądził od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 240 zł tytułem kosztów sądowych.

Zdaniem Sądu, ww. dowody, w szczególności zeznanie E. S. potwierdza, że była ona świadoma, iż urządzanie gier na automatach, które zostały umieszczone w lokalu w [...] jest uznawane przez organy celne za naruszające przepisy ustawy o grach hazardowych.

Skoro zatem wydzierżawiającym (skarżącym) było wiadome, że prowadzona działalność w ich lokal jest nielegalna, a mimo to zobowiązały się do uczestnictwa w tej działalności poprzez udostępnienie lokalu, pobieranie czynszu, koszów energii zużytej przez automat oraz nadzór nad umieszczonymi w ich lokalu automatami go gier, to w ocenie Sądu prawidłowo organy uznały, iż skarżące były urządzającymi gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Tym bardziej, że ich działalność w tym zakresie była szeroka, zawierały bowiem umowy z różnymi podmiotami.

Dodać należy, że skarżące mogły zwrócić się do organu celnego z zapytaniem, czy prowadzona przez nie działalność nie narusza przepisów ustawy o grach hazardowych. Skarżące nie podjęły jednak żadnych działań w celu ustalenia legalności prowadzonej działalności.

Ponadto wskazać należy, że rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiają grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.gh. grami hazardowymi są m.in. gry na automamtach. Według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Sąd stwierdza, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (wynik oględzin automatu, wynik eksperymentu oraz opinia biegłego). W niniejszej sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na automatach, a także na podstawie opinii biegłego stwierdzono m.in., że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, a gry na przedmiotowych urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza. Szczegółowy opis eksperymentu zawarty jest w protokole kontroli. Istotne znacznie ma także opinia biegłego R. R. Zaznaczyć także należy, że urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji wydanego przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego, co jest niezgodne z zapisami art. 23a u.g.h.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenie umożliwiało też wypłatę wygranej pieniężnej.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14).

Wobec powyższego niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia art. art. 180 § 1 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h.

Istotą sporu w sprawie, biorąc pod uwagę zarzuty skargi, jest także możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Odnosząc się do zarzutu strony w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, iż jest on niezasadny. Sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, iż brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. powyżej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Sąd w pełni podzielił również stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016r., sygn. akt I KZP 1/16 (opubl. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej, na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu przed dniem 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy strona nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy zmieniającej nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Nieuzasadniony jest także zarzut dotyczące naruszenia art. 122, art. 187 § 1 O.p. Wbrew bowiem twierdzeniu skarżących, organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego do normy zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. wykazując, że zachowanie skarżących wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec powyższego brak było podstaw do umorzenia postępowania, skoro organy rozpoznały sprawę merytorycznie.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

dc