Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1522/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 141 par. 4, art. 145 par. 1 lpkt 1 lit. a i c, art. 151, art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 8, art. 10 par. 1, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 3 i 7, art. 60, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Go 273/12 w sprawie ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy S. na rzecz Zarządu Województwa L. kwotę 1800 (słownie: tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Go 273/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. oddalił skargę Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] stycznia 2012 r. w przedmiocie zwrotu dotacji, z następującym uzasadnieniem.

Gmina S. (dalej skarżąca, zamawiający, beneficjent) na podstawie konkursu w ramach Działania 4.2.2 L. Regionalnego Programu Operacyjnego podpisała dnia [...] kwietnia 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu "Budowa i rozbudowa Przedszkola Samorządowego w S.".

Beneficjent w okresie od [...] maja 2009 r. do [...] grudnia 2009 r. złożył pięć wniosków o płatność, którymi rozliczył realizowany projekt, na łączną kwotę wydatków kwalifikowanych w wysokości 2.410.528,21 zł. Na tej podstawie Beneficjentowi przekazano kwotę dofinansowania w wysokości 1.687.369,73 zł. (1.603,001,26 zł. jako zaliczka i 84.368,47 jako refundacja).

W wyniku kontroli ustalono, że zamawiający wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na roboty budowlane pn. "Przebudowa i rozbudowa Przedszkola Samorządowego w S." zamieszczając [...] lutego 2009 r. ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający zgodnie z Modyfikacją Treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nr [...], zamieszczoną na własnej stronie internetowej [...] marca 2009 r. dokonał zmiany terminu składania ofert z [...] marca 2009 r. na [...] marca 2009 r., tzn. o siedem dni. Zamawiający nie zamieścił stosownej informacji o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu.

W przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia była mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 ze zm.; dalej p.z.p.), więc art. 40 ust. 2 tej ustawy konkretyzuje obowiązek Zamawiającego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] października 2011 r. Zarząd Województwa L. podał, iż zamawiający dokonując zmiany terminu składania ofert Modyfikacją treści SIWZ nr 4, nie dokonał zmiany ogłoszenia i nie zamieścił zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie zastosował więc takich samych standardów zamieszczania ogłoszenia jak w przypadku pierwotnego ogłoszenia, jak również tych samych standardów w zakresie dostępu do informacji wszystkich potencjalnych wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w BZP, przy równoczesnym zamieszczeniu modyfikacji treści SIWZ zawierającej te informacje na stronie internetowej zamawiającego, naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców oraz mogło mieć wpływ na konkurencyjność postępowania. Działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie jednej z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. Poprzez naruszenie procedur zamówień publicznych mogło dojść do ograniczenia w dostępie do wykonania zamówienia innych wykonawców i w związku z tym do potencjalnego zawyżenia kosztów wynikający z realizacji zadania. Dokument SIWZ wraz z jego modyfikacjami oraz ogłoszenia o zamówieniu był przygotowywany bezpośrednio przez samego Zamawiającego.

Wskazane naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkowało koniecznością naliczenia korekty finansowej stosownie do Wytycznych Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów L. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Zarząd Województwa L. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ wskazał, iż niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy równoczesnym zamieszczeniu modyfikacji treści SIWZ zawierającej te informacje na stronie internetowej Zamawiającego, naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., a w związku z powyższym działanie Zamawiającego stanowiło nieprawidłowość zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W ocenie organu, istniała możliwość, że szersze upublicznienie modyfikacji SIWZ i przedłużenia terminu składania ofert wpłynęłoby na zwiększenie kręgu uczestniczących w postępowaniu wykonawców, którzy nie przygotowali oferty w pierwotnym terminie. Mogło zatem dojść do sytuacji, w której podmiot chcący złożyć tańszą ofertę nie uzyskał informacji o przedłużeniu terminu jej złożenia i nie złożył oferty. Tym samym mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co realizowane jest przede wszystkim poprzez zapewnienie dostępu do informacji wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania. Należy przy tym zauważyć, że ogłoszenia zamieszczane w oficjalnym publikatorze, jakim jest Biuletyn Zamówień Publicznych, są podstawowym źródłem informacji na temat prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Argument podnoszony przez Beneficjenta, że każdy wykonawca sięgający do SIWZ umieszczonej na stronie internetowej Urzędu Gminy, otrzymywał równocześnie informację o zmianie terminu składania ofert, nie stanowił argumentu jednoznacznie potwierdzającego prawidłowość podjętych przez Beneficjenta działań oraz tego, że nie doszło do sytuacji, że wykonawca oferujący niższą cenę, nie dysponując wiedzą o przedłużeniu terminu na złożenie oferty, odstąpił od jej złożenia. Działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie jednej z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.

Organ wskazał, że Gmina S. zawierając umowę o dofinansowanie projektu, przyjęła warunki, jakie zostały w niej zawarte. Beneficjent był poinformowany, iż wszelkie nieprawidłowości w stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych będą wydatkami niekwalifikowanymi. Aby ograniczyć możliwość finansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości, tj. wysokości, która mogłaby być potencjalnie niższa przy zachowaniu i poszanowaniu przez Beneficjenta zasady określonej w art. 7 ust 1 ww. ustawy, wprowadzono możliwość częściowego korygowania wartości wydatków, poprzez określenie procentowych wskaźników korekt. W przypadku nie zastosowania korekty należałoby wykluczyć możliwość zrefundowania wydatku w całości, jako obciążonego błędem, który uniemożliwia sfinansowanie go z budżetu Unii Europejskiej. Przyjęcie takiej możliwości jest korzystne nie tylko dla Beneficjenta, ale również podatnika Unii Europejskiej, który finansuje wydatki w takiej wysokości, jaka potencjalnie odpowiada wartości prawidłowego postępowania.

W ocenie organu nie zachodziły przesłanki uzasadniające obniżenie korekty finansowej, o której mowa w pkt 5.4 uchwały [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na wskazaną decyzję. Przypomniawszy przepisy mające zastosowanie w sprawie, Sąd wskazał, że na uwzględnienie nie zasługuje podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267; dalej k.p.a.). W toku postępowania organ zapewnił bowiem stronie skarżącej możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego.

Odnosząc się do zarzutu automatycznego przyjęcia ustaleń wyniku kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w Z. G. z pominięciem własnej oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie należy stwierdzić, iż zaistnienia uchybień w zakresie procedury przetargowej (art. 38 ust. 4a w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p.) nie wykryła wprawdzie instytucja zarządzająca, lecz zostały one wykryte później, przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, który przeprowadzał audyt realizacji L. Regionalnego Programu Operacyjnego. Organ nie opierał się tylko i wyłącznie na wynikach audytu GIKS, był to jeden z dowodów w sprawie, które zostały wzięte pod uwagę i który podlegał ocenie jak każdy inny dowód. Organ dokonując oceny całokształtu materiału dowodowego, doszedł do wniosku, że istnieje podstawa do wymierzenia korekty mimo, iż pierwsza kontrola nie wykryła nieprawidłowości uzasadniających nałożenie korekty finansowej.

W kwestii zarzutu nieuwzględnienia postanowienia Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] stycznia 2012 r. w przedmiocie umorzenia postępowania wyjaśniającego, potwierdzającego prawidłowość decyzji Zarządu Województwa L., jednakże stwierdzającego niską szkodliwość społeczną czynu, Sąd zwrócił uwagę, iż Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych potwierdził fakt naruszenia przez skarżącą przepisów ustawy p.z.p. Naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest badane przede wszystkim w oparciu o przepisy z zakresu finansów publicznych, zaś naruszenie procedury realizacji projektu w ramach L. Regionalnego Programu Operacyjnego w oparciu o cały szereg przepisów prawa – Rzecznik badał sprawę w węższym zakresie i orzeczenie tego organu nie może mieć bezpośredniego wpływu na orzeczenie instytucji zarządzającej, która bada sprawę nie tylko pod kątem przestrzegania przepisów krajowych, ale również przepisów prawa wspólnotowego oraz pod kątem ewentualnej konieczności zastosowania sankcji przewidzianych w przepisach prawa wspólnotowego.

Do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 165 ust. 4 p.z.p., Sąd wskazał, że art. 165 ust. 4 p.z.p. wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 165 ust. 1. Nie jest uprawniona wykładnia art. 165 ust. 4 p.z.p. w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki, ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, bo byłoby to niezgodne z treścią art. 106 k.p.a. Tymczasem obowiązku zwrócenia się przez Instytucję Zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zajęcie stanowiska w kwestii zgodności z prawem realizacji przedsięwzięcia w ramach programu operacyjnego nie przewiduje art. 165 p.z.p. Brak jest także przesłanek do uznania, iż z omawianego przepisu wynika obowiązek instytucji zarządzającej do powstrzymania się z wydaniem decyzji w sprawie korekty finansowej przed uzyskaniem od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyniku kontroli doraźnej. Obowiązek taki nie wynika również z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., gdzie cały zakres opisanych w tym przepisie zadań ustawodawca powierzył jedynie instytucji zarządzającej.

Z przepisów prawa wspólnotowego – art. 60 lit. oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. – wynika, w ocenie Sądu, że wypełnianie obowiązków wynikających z nich, a przede wszystkim kontrola realizacji projektów, ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do wyłącznej kompetencji instytucji zarządzającej.

Za brakiem kompetencji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzania kontroli w zakresie przestrzegania przez beneficjentów programów operacyjnych przemawia także różny zakres kompetencji kontrolnych tego organu oraz instytucji zarządzających.

Przeciwko uznaniu kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych za jeden z etapów kontroli realizacji programu operacyjnego przemawia także odmienność sankcji przewidzianych w przypadku tych dwóch procedur.

Ponadto, zgodnie z art. 35d u.z.p.p.r. funkcję instytucji audytowej pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, przez instytucję pośredniczącą należy natomiast rozumieć organ administracji publicznej lub inną jednostkę sektora finansów publicznych, której została powierzona, w drodze porozumienia zawartego z instytucją zarządzającą, część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego (art. 5 pkt 3 u.z.p.p.r.). Żaden przepis nie wymienia natomiast Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako organu uprawnionego do orzekania w sprawie naruszenia zasad realizacji projektu, brak jest również przesłanek do tego, aby uznać ten organ za instytucję pośredniczącą w rozumieniu art. 5 pkt 3 u.z.p.p.r.

W konsekwencji zdaniem Sądu brak jest podstaw do przyjęcia, że instytucje zarządzające pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu niezastosowania metody dyferencyjnej obliczania korekty zamiast metody wskaźnikowej. Metoda wskaźnikowa, zastosowana w sprawie, ma charakter pomocniczy i jest stosowana wtedy, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie jest możliwe – a tak jest w niniejszej sprawie, bowiem nie ma możliwości ustalenia, jaka byłaby wartość zamówienia w niniejszej sprawie, gdyby nie doszło do stwierdzonych przez instytucję zarządzającą naruszeń. Z tego względu organ prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową.

Odnośnie zarzutu zaniechania obniżenia poziomu wskaźnika korekty z 5% do 2,5% zwrócono uwagę, że obniżenie poziomu wskaźnika nałożonej korekty można zastosować tylko w odniesieniu do tych nieprawidłowości, którym nie przypisano stawek korekt w postaci przedziałów. W niniejszej sprawie stawkę korekty wyrażono natomiast w postaci przedziału i w wytycznych zastosowano dolną granicę tego przedziału, tj. 5% (str. 30 odpowiedzi na skargę). Kwestia ta nie została omówiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co stanowi naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. Dodatkowo fragment dotyczący wyliczenia stawek korekty nie zawiera stwierdzenia, że procentowa wysokość współfinansowania z LRPO wynosi 70%, jednak uchybienia te nie mają wpływu na wynik sprawy, bowiem nawet gdyby elementy te zostały zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, rozstrzygnięcie byłoby takie samo.

Skargę kasacyjną od wskazanego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zarzuciła:

1. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) naruszenie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 i art. 81 k.p.a. poprzez niedostrzeżenie przez Sąd faktu niezawiadomienia strony przed wydaniem zaskarżonej decyzji o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych żądań, co stanowi naruszenie, które miało istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia oraz na wynik sprawy,

2) art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art.77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niezbadanie przez Sąd, czy istnieje możliwość ustalenia wysokości ewentualnej szkody, jaka mogła powstać w wyniku naruszenia przez Beneficjenta przepisów p.z.p., w szczególności poprzez brak analizy ofert poszczególnych wykonawców, złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie projektu będącego przedmiotem umowy o dofinansowanie Projektu "Budowa i rozbudowa Przedszkola Samorządowego w S.", wysokości cen za wykonanie usługi, kosztorysu inwestorskiego, ponadto brak analizy progu opłacalności realizacji zamówienia przez wykonawcę. Powyższe naruszenie uniemożliwiło ustalenie dopuszczalności zastosowania metody dyferencyjnej obliczania korekty w sytuacji, gdy metoda ta ma pierwszeństwo stosowania, jak również stwierdzenia, czy naruszenie, jakiego dopuścił się skarżący, nie ma charakteru formalnego, co w ogóle wyłączałoby nałożenie korekty na Beneficjenta. Sąd nie dostrzegł, że analizy tej nie dokonał również organ wydający zaskarżoną decyzję. Skutkiem powyższego naruszenia było nieuprawnione zastosowanie metody wskaźnikowej obliczania korekty, co miało istotny wpływ na prawidłowe ustalenie wysokości dotacji, którą Gmina S. powinna zwrócić na rzecz Instytucji Zarządzającej, a tym samym miało istotny wpływ na treść orzeczenia i wynik postępowania,

2. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie:

1) art. 7 ust 1. w zw. z art. 38 ust. 4a p.z.p. w zw. art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 151 p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w ustalonym stanie faktycznym brak ogłoszenia zmiany SIWZ w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, którego skutkiem było wydanie przez Zarząd Województwa L. decyzji o zwrocie dotacji z dnia [...] października 2012 r. oraz decyzji z dnia [...] stycznia 2012 r. utrzymującej w mocy poprzednią decyzję, podczas gdy ustalony stan faktyczny wskazuje, iż postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia zostało przeprowadzone w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, a naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. nie miało wpływu na konkurencyjność postępowania,

2) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez błędne ich zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w sytuacji, gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy nie nastąpiło naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a tym samym nie było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu dotacji. Wybrana oferta była znacznie niższa niż sporządzony dla tej inwestycji kosztorys inwestorski, a tym samym trudno uznać, by nawet po zgodnym z obowiązującymi przepisami umieszczeniu informacji o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych wpłynęła oferta zawierająca cenę niższą za proponowaną usługę niż wybrany wykonawca. Tym samym naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy,

3) art. 134 w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez zastosowanie przepisów Wytycznych Instytucji Zarządzających L. Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszenia prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007 - 2013, w brzmieniu wynikającym z uchwały Zarządu Województwa L. nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., nie obowiązującej w dacie realizacji umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, podczas gdy właściwą regulacją prawną, w oparciu o którą powinna być wydana zaskarżona decyzja są Wytyczne Instytucji Zarządzających L. Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszenia prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007 - 2013, w brzmieniu ustalonym uchwałą Zarządu Województwa L. nr [...] [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., jako obowiązujących w dacie rozliczenia umowy o dofinansowanie, co wobec odmiennej regulacji ustalania i nakładania korekt w ww. dokumentach stanowi naruszenie mające istotny wpływ na wynik sprawy,

4) art. 134 w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 151 p.p.s.a. w zw. z przepisem zawartym w dziale IV Wytycznych Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007 - 2013 w brzmieniu uchwalonym uchwałą Zarządu. Województwa L. z dnia [...] sierpnia 2008 r., jak również zmian wprowadzonych do niej uchwałami z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz [...] czerwca 2011 r., które to przepisy wskazują, że jeżeli naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe, niniejszych wytycznych nie stosuje się. Sąd nie zastosował tych przepisów, mimo że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych miało charakter formalny i nie wynikały z niego skutki finansowe, co zgodnie treścią ww. wytycznych winno skutkować wyłączeniem ich stosowania, a tym samym brak było podstawy do wydania zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu dotacji. Naruszenie to bez wątpienia miało wpływ na wynik sprawy

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 151 p.p.s.a. w zw. z przepisem zawartym w tabeli nr 4 pkt 5 stanowiącej załącznik do Wytycznych Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń p.z.p. w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007 - 2013, poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że przy ustalaniu wysokości korekty niemożliwym było zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą obniżenia poziomu wskaźnika korekty ze względu na fakt, iż w niniejszej sprawie stawkę korekty wyrażono w postaci przedziału i zastosowano dolną granicę tego przedziału, podczas gdy zgodnie z tabelą 4 pkt 5, stanowiącą załącznik do Wytycznych w brzmieniu ustalonym uchwałą Zarządu Województwa L. z dnia [...] sierpnia 2008 r., jak również w kolejnych zmianach do tych wytycznych, wysokość stawki korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. ma wartość stałą, bez przedziałów i wynosi 5 %, tym samym organ miał możliwość obniżenia stawki korekty, co miało wpływ na wysokość orzeczonej w zaskarżonej decyzji kwoty dotacji przypadającej do zwrotu, a tym samym miało istotny wpływ na wynik sprawy,

6) przez art. 145 § 1 pkt la i art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 6 k.p.a., tj. przepisu zawartego w rozdziale V pkt 4 Wytycznych Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007 - 2013 w brzmieniu uchwalonym uchwałą Zarządu Województwa L. z dnia [...] czerwca 2011 r., który wskazywał, że w załączniku do niniejszych wytycznych przedstawiono wskaźniki procentowe, które należy traktować jako stawki maksymalne. Obniżanie zalecanej stawki maksymalnej nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przedziału. Do wspomnianych okoliczności uzasadniających obniżenie zaliczanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane w przypadkach naruszeń zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu, poprzez jego błędne zastosowanie. Wytyczne te nie obowiązywały w dacie rozliczania projektu i przekazania dofinansowania, którego korekty dotyczy niniejsza sprawa, w związku z czym podstawę prawną rozstrzygnięcia o sposobie ustalenia wartości korekty winien stanowić przepis zawarty w pkt 8 załącznika do Wytycznych w brzmieniu uchwalonym uchwałą Zarządu Województwa L. z dnia [...] czerwca 2010 r., o treści "Wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Powyższe miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, ponieważ określało zasady dopuszczalności i zasadności obniżenia stawki korekty i wysokości dotacji, którą Gmina S. powinna ewentualnie zwrócić Instytucji Zarządzającej. Powyższe uchybienie Sądu stanowiło naruszenie ugruntowanej w orzecznictwie ETS zasady retroaktywności stosowania kary łagodniejszej, określonej w dziale w pkt 8 załącznika do Wytycznych w brzmieniu uchwalonym uchwałą Zarządu Województwa L. z dnia [...] czerwca 2010 r. i rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o przepis późniejszy, przewidujący surowszą karę, zawarty w rozdziale V pkt 4 Wytycznych w brzmieniu uchwalonym uchwałą Zarządu Województwa L. z dnia [...] czerwca 2011 r.,

7) przepisów zawartych w dziale V pkt 1 Wytycznych z dnia [...] czerwca 2010 roku poprzez bezpodstawne przyjęcie, że do ustalenia korekty udzielonej dotacji nie można zastosować metody dyferencyjnej, z uwagi na brak możliwości ustalenia wysokości szkody, jaka mogłaby powstać w związku z naruszeniem prawa zamówień publicznych, a w sytuacji, gdy zdaniem skarżącego, na podstawie analizy dokumentacji z postępowania możliwa była konkretyzacja wysokości szkody

W uzasadnieniu wskazano szczegółowe argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniesiona skarga kasacyjna z braku uzasadnionych podstaw podlegała oddaleniu.

Na wstępie należy przypomnieć, że Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne nie rozpoznają ponownie sprawy administracyjnej, ale jedynie –stosownie do przepisów art. 184 Konstytucji RP oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) – sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez "kontrolę działalności administracji publicznej" pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a więc w tych granicach, jakie sama strona wnosząca ten środek odwoławczy nakreśli w ramach podstaw, o których mowa w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., a która w niniejszej sprawie nie zachodzi. Wyrażona w art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada oznacza pełne związanie Sądu podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej. Konkretne, zawarte w skardze kasacyjnej, przyczyny zaskarżenia determinują całkowicie zakres rozpoznania sprawy, czyli badania ewentualnej wadliwości zaskarżonego wyroku Sądu I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną uwzględnia tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wymienione w skardze kasacyjnej jako naruszone. Nie jest dopuszczalna wykładnia zakresu zaskarżenia i jego kierunków, gdyż skarga kasacyjna powinna być tak zredagowana, aby nie stwarzała wątpliwości interpretacyjnych.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) oraz naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Z kolei z art. 176 p.p.s.a. jednoznacznie wynika, że skarga powinna zawierać nie tylko przytoczenie podstaw kasacyjnych, ale i ich uzasadnienie. Uzasadnienie powinno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu, niż dokonana w zaskarżonym orzeczeniu lub – odpowiednio –stosowne uzasadnienie zarzutu "niewłaściwego zastosowania" prawa materialnego, zaś w odniesieniu do naruszenia przepisów postępowania – dodatkowo wykazanie, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć (choćby hipotetycznie) istotny wpływ na wynik sprawy.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdza, że wniesiona skarga kasacyjna spełnia wynikające z powołanych wyżej przepisów wymogi, jednakże zawarty w niej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania nie mógł zostać uwzględniony, gdyż wniosku tego nie usprawiedliwiają podstawy, na których skargę kasacyjną oparto.

W ramach drugiej podstawy kasacyjnej (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) podniesione zostały dwa zarzuty, a mianowicie: zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 i art. 81 k.p.a. poprzez "niedostrzeżenie przez Sąd faktu niezawiadomienia strony przed wydaniem zaskarżonej decyzji o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych żądań" – vide pkt 1. 1 petitum skargi kasacyjnej (na str. 2) oraz zarzut naruszenia art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art.77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez "niezbadanie przez Sąd, czy istnieje możliwość ustalenia wysokości ewentualnej szkody, jaka mogła powstać w wyniku naruszenia przez Beneficjenta przepisów p.z.p....", – co, zdaniem kasatora, "uniemożliwiło ustalenie dopuszczalności zastosowania metody dyferencyjnej obliczania korekty w sytuacji, gdy metoda ta ma pierwszeństwo stosowania, jak również stwierdzenia, czy naruszenie, jakiego dopuścił się skarżący, nie ma charakteru formalnego, co w ogóle wyłączałoby nałożenie korekty na Beneficjenta" (vide pkt 1. 2 petitum skargi kasacyjnej).

Odnosząc się do tych zarzutów w pierwszym rzędzie należy wskazać, że podniesiony w pkt 1. 1 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 10 § 1 i art. 81 k.p.a. (w powiązaniu ze wskazanymi przepisami p.p.s.a.) poprzez "niedostrzeżenie przez Sąd faktu niezawiadomienia strony przed wydaniem zaskarżonej decyzji o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów...", jest po prostu nieprawdziwy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Sąd I instancji "dostrzegł" ów fakt, gdyż wyraźnie stwierdził, że "na uwzględnienie nie zasługuje podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.pa. W toku postępowania organ zapewnił bowiem stronie skarżącej możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego" (vide str. 18 u dołu zaskarżonego wyroku). Wskazując na kolejne kierowane do skarżącej pisma, z których wynika, że była ona wielokrotnie informowana o przysługującym jej prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, jak również o możliwości przejrzenia akt sprawy – i z tych wszystkich praw skarżąca czynnie korzystała, Sąd I instancji prawidłowo uznał, że w okolicznościach tej sprawy sam "...brak pouczenia o treści art. 10 § 1 k.p.a. po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy a przed wydaniem decyzji z dnia [...] stycznia 2012 r. nie miał wpływu na wynik sprawy" (vide str. 19 zaskarżonego wyroku).

Jako równie nieuzasadniony należało także uznać podniesiony w pkt 1. 2 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art.77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Wbrew twierdzeniom kasatora, w tej sprawie w żadnym razie nie można mówić o "niezbadaniu przez Sąd, czy istnieje możliwość ustalenia wysokości ewentualnej szkody, jaka mogła powstać w wyniku naruszenia przez Beneficjenta przepisów p.z.p....", gdyż w tej kwestii Sąd wypowiedział się jasno i równie jasno Sąd wypowiedział się też w kwestii "...dopuszczalności zastosowania metody dyferencyjnej obliczania korekty...".

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji stwierdził bowiem wyraźnie, że: "Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu niezastosowania metody dyferencyjnej obliczania korekty zamiast metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wartości zamówienia, jaka wynikła z naruszenia w związku z niepoprawnie przeprowadzonym postępowaniem z wartością, jaka mogłaby powstać, gdyby poprawność zachowano (rozdział V pkt. 5.1 Wytycznych). Jeżeli natomiast na podstawie metody dyferencyjnej nie jest możliwe obliczenie wartości korekty finansowej, stosuje się metodę wskaźnikową. Polega ona na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego, wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia i procentowej wysokości współfinansowania ze środków RPO (rozdział V pkt. 5.2 Wytycznych). Metoda wskaźnikowa ma charakter pomocniczy i jest stosowana wtedy, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie jest możliwe – a tak jest w niniejszej sprawie, bowiem nie ma możliwości ustalenia, jaka byłaby wartość zamówienia w niniejszej sprawie, gdyby nie doszło do stwierdzonych przez instytucję zarządzającą naruszeń. Z tego względu organ prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową" (str. 25 akapit drugi uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela wyrażony przez Sąd i instancji pogląd co do tego, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie metody dyferencyjnej nie było możliwe. Jak bowiem trafnie zauważył organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną (a na co wcześniej orzekające w sprawie organy również wskazywały w decyzjach z [...] października 2011r. i z [...] stycznia 2012 r.) metoda dyferencyjna jest możliwa do zastosowania tylko w takich sytuacjach, w których istnieje możliwość ustalenia rzeczywistej szkody. W celu ustalenia rzeczywistej szkody należy porównać wartość zamówienia, jaka wynikła z naruszeń w związku z niepoprawnie przeprowadzonym postępowaniem z wartością, jaka mogłaby powstać w sytuacji zachowania poprawności w postępowaniu przetargowym. Innymi słowy, zastosowanie metody dyferencyjnej jest uzależnione od możliwości obliczenia faktycznej szkody powstałej w budżecie Unii Europejskiej w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania przetargowego. Zastosowanie metody dyferencyjnej byłoby możliwe, gdyby nieprawidłowość nastąpiła na etapie oceny i wyboru ofert, gdyż dopiero wtedy konkretyzują się ceny poszczególnych oferentów i dopiero na tym etapie jest możliwe ustalenie szkody rzeczywistej. Jednakże, jak już wyżej wskazano – i na co też zwrócił uwagę Sąd I instancji, nieprawidłowość nie dotyczy błędnie przeprowadzonej oceny ofert składanych w toku postępowania przetargowego, lecz jest wynikiem niezamieszczenia ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w BZP, przy równoczesnym zamieszczeniu modyfikacji treści SIWZ zawierającej te informacje (wyłącznie) na stronie internetowej zamawiającego, co naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców oraz mogło mieć wpływ na konkurencyjność postępowania.

Niezasadny jest także podniesiony w pkt 2. 1 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 4a p.z.p. (w powiązaniu z art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 151 p.p.s.a.).

Art. 7 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców". Natomiast art. 38 ust. 4a ww. ustawy "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8". Z przepisów tych jasno wynika, że istnieje obowiązek zamieszczania ("zamawiający zamieszcza") w Biuletynie Zamówień Publicznych (a nie gdziekolwiek indziej) ogłoszenia o zamianie ogłoszenia w sytuacji, o której mowa w art. 38 ust. 4a ustawy, jak również obowiązek prowadzenia postępowania ("zamawiający przygotowuje i przeprowadza") w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy jednoczesnym zamieszczeniu informacji o zmianie terminu składania ofert na stronie internetowej zamawiającego, niewątpliwie naruszało wynikające z tych przepisów obowiązki. Skarżąca Gmina, nie zamieszczając informacji o wydłużeniu terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych, a jedynie na własnej stronie internetowej, nie zapewniła zachowania uczciwej konkurencji i naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców, dyskryminując tych wykonawców, który pozyskują informacje o przetargach właśnie z Biuletynu Zamówień Publicznych.

Poza tym nie można wykluczyć, że zamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych wpłynęłoby na zwiększenie kręgu uczestniczących w postępowaniu wykonawców. Przynajmniej teoretycznie, mogło więc dojść do sytuacji, w której podmiot chcący złożyć tańszą ofertę nie wziął udziału w postępowaniu przetargowym, ponieważ nie uzyskał informacji o przedłużeniu terminu składania ofert. A zatem (również przynajmniej teoretycznie), mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co realizowane jest przede wszystkim poprzez zapewnienie równego dostępu do informacji wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z definicją nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, "nieprawidłowość" oznacza "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". W związku z tym należy zgodzić się ze stanowiskiem organu (a pośrednio również Sądu), że podstawą do naliczenia korekty jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale i sama możliwość jej wystąpienia.

Jako nieuzasadniony należało także ocenić sformułowany w pkt 2. 2 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez błędne ich zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w sytuacji, gdy – zdaniem kasatora – w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy nie nastąpiło naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a tym samym nie było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu dotacji, gdyż – co podkreśla kasator – wybrana oferta była znacznie niższa niż sporządzony dla tej inwestycji kosztorys inwestorski, a tym samym trudno uznać, by nawet po zgodnym z obowiązującymi przepisami umieszczeniu informacji o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych wpłynęła oferta zawierająca cenę niższą za proponowaną usługę niż wybrany wykonawca.

Odnosząc się do tego zarzutu na wstępie należy zauważyć, że w petitum skargi kasacyjnej jej autor zarzucił Sądowi I instancji naruszenie "art. 2 pkt 3" rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (który nie był przez Sąd stosowany), podczas gdy w części uzasadnienia skargi kasacyjnej odnoszącej się do tego zarzutu powołuje się on wyłącznie na "art. 2 pkt 7" i nawiązuje do treści tego właśnie przepisu. Na marginesie należy też zauważyć, że nieprawdziwe jest twierdzenie organu (zamieszczone w odpowiedzi na skargę kasacyjną), jakoby "WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyraźnie stwierdził, że z treści art. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady wprost wynika podstawa do nałożenia korekty już tylko w razie zagrożenia spowodowania szkody dla budżetu UE". Takiego stwierdzenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie ma – co oczywiste, bowiem art. 2 pkt 3. nie tego dotyczy.

Art. 2 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zawiera tzw. słowniczek stosowanych w tym rozporządzeniu terminów, w tym na przykład, w powołanym w petitum skargi kasacyjnej punkcie 3 definiuje termin "operacja", a w pkt 7 zawiera definicję terminu "nieprawidłowość" (która została już wyżej przytoczona w kontekście wcześniej omawianego zarzutu).

Stwierdzić należy, że formułując ten zarzut kasacyjny, autor skargi kasacyjnej zdaje się nie dostrzegać, iż warunkiem ustalenia korekty jest nie tylko faktyczne wywołanie szkody w budżecie ogólnym UE, ale także możliwość narażenia na taką szkodę – co jasno wynika z omawianego wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, definiującego termin "nieprawidłowość" jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego..., które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej..." .

Jednocześnie, jakby wbrew wcześniejszym zarzutom skargi kasacyjnej i zawartym w niej twierdzeniom, mającym w zamyśle podważać prawidłowość działania Sądu I instancji, kasator zdaje się jednak potwierdzać, że w tej sprawie "zamawiający – Gmina S. naruszył .... przepisy prawa krajowego – art. 38 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych" (vide str. 8 skargi kasacyjnej). Jednakże, zdaniem kasatora, uchybienie polegające na nieopublikowaniu ogłoszenia o zmianie SIWZ "nie stanowi naruszenia prawa wspólnotowego", co – jego zdaniem – "wyłącza zastosowanie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady".

Wyrażając ten pogląd, kasator prawdopodobnie (bo nie zostało to w skardze kasacyjnej jasno wskazane) oparł się na tym, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, że "nieprawidłowością" w rozumieniu tego przepisu rozporządzenia (tj. art. 2 pkt 7), jest naruszenie "przepisu prawa wspólnotowego", natomiast w przedmiotowej sprawie doszło (tylko) do naruszenia przepisu krajowego.

W związku z tym należy zwrócić uwagę na treść art. 60 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który stanowi, że "Instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji" (art. 60 lit. a) oraz za "weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi..." (art. 60 lit. b).

Już chociażby z treści cytowanych wyżej przepisów art. 60 lit. a i lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jasno wynika, że na gruncie tego rozporządzenia zarówno przy wybieraniu "operacji" (zdefiniowanych w art. 2 pkt 3) do finansowania, jak i weryfikacji wydatków (mówiąc w pewnym uproszczeniu), "zasady wspólnotowe", a więc i naruszenie zasad wspólnotowych, traktowane jest na równi z naruszeniem zasad "krajowych".

Z tych względów – zważywszy, że fakt naruszenia przez skarżącą Gminę S. prawa krajowego, tj. art. 38 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych, jest oczywisty i nie jest przez kasatora kwestionowany (vide str. 8 skargi kasacyjnej) – podniesiony w pkt 2. 2 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (jak również w zw. z art. 2 pkt 7, tj. tym przepisem, który był wskazany i analizowany w treści uzasadnienia skargi kasacyjnej odnoszącej się do tego zarzutu), należało uznać za całkowicie nieuzasadniony.

Jeśli zaś chodzi o zarzuty sformułowane w pkt 2 ppkt 3, 4, 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej (vide str. 3-4 skargi kasacyjnej), przede wszystkim należy zauważyć, że mimo że zarzuty te zostały podniesione w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej, tj. jako naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), w istocie dotyczą one naruszenia przepisów postępowania, tj. powołanych przez kasatora przepisów "art. 145 § 1 pkt 1a i art. 151" oraz art. 134 p.p.s.a. (a niektóre też w zw. z art. 6 k.p.a.) oraz w powiązaniu z "treścią", czy też niedookreślonymi bliżej "przepisami" ("zapisami...") Wytycznych Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów L. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013.

W związku z tym należy zauważyć, że w skardze kasacyjnej (ani w petitum skargi, ani w jej uzasadnieniu w części odnoszącej się do tych zarzutów) kasator nawet nie nawiązał do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit a, art. 151 i art. 134 p.p.s.a. oraz art. 6 k.p.a. i nie wskazał, na czym, jego zdaniem, miało polegać naruszenie przez Sąd I instancji tych przepisów (a więc tym bardziej nie wykazał, że do takiego naruszenia doszło i że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy). Pobocznie wypada zauważyć, że art. 134 p.p.s.a. składa się z dwóch oddzielnych jednostek redakcyjnych (§ 1 i § 2) regulujących całkiem różne kwestie, a kasator nie wskazał, o którą z nich chodzi. Ponadto należy też zauważyć, że aby zarzut naruszenia przepisów postępowania mógł okazać się skuteczny, należy nie tylko wykazać, że doszło do naruszenia przez Sąd wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów, ale też, że owo uchybienie mogło mieć (choćby potencjalnie) istotny wpływ na wynik sprawy.

Analiza treści uzasadnienia odnoszącego się do sformułowanych w pkt 2 ppkt 3, 4, 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej zarzutów, zdaje się wskazywać, że kasator w istocie zarzuca Sądowi I instancji wadliwie przeprowadzoną (niepełną) kontrolę działalności organu (uzewnętrznionej w zaskarżonej decyzji) oraz wadliwość sporządzonego uzasadnienia (art. 141 § 4 p.p.s.a.) poprzez wadliwe (błędne i niejasne) wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Jednakże – co należy szczególnie podkreślić, zważywszy na treść 183 § 1 p.p.s.a. – taki zarzut w rozpoznawanej skardze kasacyjnej nie został podniesiony.

Dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny – będąc związany granicami skargi kasacyjnej – władny jest jedynie na marginesie zauważyć, że w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji, mimo że dostrzegł, że w przedmiotowej sprawie były różnie stosowane różne wersje Wytycznych Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów L. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013, a mianowicie, tzw. wersja 1.0, lipiec 2008 r., wersja 2.0, czerwiec 2010 r. i wersja 3.0, czerwiec 2011 r., nie wskazał jasno, która z tych wersji powinna mieć zastosowanie w tej sprawie i dlaczego oparcie się przez orzekające w tej sprawie organy na różnych wersjach (głównie z lipca 2008 r. i z czerwca 2011 r.), nie miało w tej sprawie znaczenia. Również z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika dość jasno, na której z tych wersji zostało oparte rozstrzygnięcie Sądu. Ponadto, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji błędnie przyjął, że "w niniejszej sprawie stawkę korekty wyrażono ... w postaci przedziału i w wytycznych zastosowano dolną granicę tego przedziału, tj. 5%" (powołując się przy tym na "str. 30 odpowiedzi na skargę", i jednocześnie wytykając organowi, że "kwestia ta nie została omówiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co stanowi naruszenie art. 107 § 1 k.p.a." – vide str. 25 zaskarżonego wyroku), podczas gdy – co zresztą trafnie podnosi kasator – z Wytycznych (a ściślej z "taryfikatora", będącego załącznikiem do Wytycznych, w kolejnych wersjach) wynika, że wysokość stawki korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych "ma wartość stałą, bez przedziałów i wynosi 5%" (vide pkt 2. 5 petitum skargi kasacyjnej) i tak też, jak się wydaje (bo nie zostało to bliżej wyjaśnione), przyjął to organ stwierdzając w zaskarżonej decyzji, że "za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy... Prawo zamówień publicznych nalicza się korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach zawartej umowy z wykonawcą" (vide str. 9 decyzji z dnia [...] stycznia 2012 r.).

Przedstawione okoliczności, w tym wskazana wyżej, błędna konstatacja Sądu, nie miały jednak wpływu na wynik sprawy, albowiem analiza Wytycznych (w różnych, stosowanych w tej sprawie, wersjach) świadczy o tym, że nałożona korekta w wysokości 5% wartości kwalifikowanej wydatku poniesionego w sposób nieprawidłowy, była prawidłowa i nie było podstaw do jej obniżenia.

Poza tym nie można zgodzić się ze stanowiskiem kasatora, że uchybienie przez Gminę S. obowiązkowi ogłoszenia zmiany SIWZ w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowiło naruszenie formalne, które nie upoważniało do nałożenia korekty finansowej. Stwierdzone naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych nie miało bowiem charakteru błędu formalnego ("charakteru wyłącznie formalnego" – jak to ujęto w Wytycznych), a więc organ prawidłowo uznał, że nie zachodziła przesłanka do odstąpienia od naliczenia korekty finansowej.

Jeśli natomiast chodzi o powołany w pkt 2. 6 petitum skargi kasacyjnej "...przepis zawarty w pkt 8 załącznika do Wytycznych w brzmieniu uchwalonym uchwałą Zarządu Województwa L. z dnia [...] czerwca 2010 r., o treści

"Wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające" (vide str. 4 skargi kasacyjnej), w pierwszym rzędzie należy zauważyć, że mimo iż zarzut ten formalnie został podniesiony w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej (tj. z powołaniem się na art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), kasator nawet nie wskazał jasno (ani w petitum skargi kasacyjnej, ani w jej uzasadnieniu), czy zarzuca Sądowi I instancji błędną wykładnię, czy też niewłaściwe zastosowanie tego "przepisu". Przede wszystkim nie wskazał, jakie to "zaistniały okoliczności", które – jego zdaniem – "przemawiałyby" za obniżeniem stawek. Dodać przy tym wypada, że Sąd I instancji w ogóle nie dokonywał wykładni "przepisu zawartego w pkt 8 załącznika do Wytycznych....", natomiast organ w zaskarżonej decyzji, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawidłowo wykazał, że w tej sprawie takie okoliczności nie zaistniały.

Na marginesie wypada nadmienić, że podniesiony w końcowej części uzasadnienia (odnoszącego do zarzutu z pkt 2. 6 petitum skargi kasacyjnej) dodatkowy zarzut (?), że Sąd "analizując ten zarzut pominął treść Wytycznych z dnia [...] czerwca 2012 r., najwzględniejszych dla Beneficjenta..." (vide str. 11 skargi kasacyjnej), jest w równym stopniu niezrozumiały co bezzasadny. Należy bowiem zauważyć, że w przedmiotowej sprawie skarżona decyzja Zarządu Województwa L. (utrzymująca w mocy decyzję z [...] października 2011 r.) została wydana w dniu [...] stycznia 2012 r., czyli bez mała 5 miesięcy wcześniej niż zostały wydane Wytyczne z dnia [...] czerwca 2012 r., a zatem sąd administracyjny (Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. ), który w myśl powołanych wyżej przepisów (art. 184 Konstytucji RP oraz art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a.) sprawuje wymiar sprawiedliwości wyłącznie poprzez "kontrolę" działalności administracji publicznej, nie mógł (nie miał prawa), by przyjąć jako punkt odniesienia do analizy i oceny wydanej w dniu [...] stycznia 2012 r. decyzji (oraz poprzedzającego jej wydanie postępowania) treści Wytycznych z dnia [...] czerwca 2012 r.. Bezzasadność (by nie rzec absurdalność) tego zarzutu (argumentu?) jest tym bardziej oczywista, gdy się zważy, że zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. (sygn. akt II SA/Go 273/12) został wydany w dniu 27 kwietnia 2012 r., natomiast Wytyczne ("najwzględniejsze dla Beneficjenta..."), na które powołuje się kasator, zostały wydane [...] czerwca 2012 r. , a więc bez mała dwa miesiące po wydaniu przez Sąd I instancji zaskarżonego wyroku.

Jeśli chodzi o sformułowany w pkt 2. 7 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia "przepisów zawartych w dziale V pkt 1 Wytycznych z dnia [...] czerwca 2010 roku poprzez bezpodstawne przyjęcie, że do ustalenia korekty udzielonej dotacji nie można zastosować metody dyferencyjnej, z uwagi na brak możliwości ustalenia wysokości szkody...", przede wszystkim należy zauważyć, że zarzut ten w ogóle nie został uzasadniony (końcowe fragmenty uzasadnienia skargi kasacyjnej odnoszą się tylko do zarzutu z pkt 2. 6 petitum skargi kasacyjnej – vide str. 10-11 skargi kasacyjnej). Całkowity brak uzasadnienia tego zarzutu – formalnie podniesionego w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) – bez wskazania, czy dotyczy on błędnej wykładni czy też niewłaściwego zastosowania owych (bliżej nieokreślonych) "przepisów zawartych w dziale V pkt 1 Wytycznych z dnia [...] czerwca 2010 roku", powoduje, że Naczelny Sąd Administracyjny, będąc związany granicami skargi kasacyjnej, nawet nie jest w stanie przeprowadzić jego właściwej, merytorycznej kontroli. Dlatego też w tym miejscu Naczelny Sąd Administracyjny jedynie na marginesie zauważa, że w kwestii możliwości zastosowania metody dyferencyjnej (a także w kwestii "możliwości ustalenia wysokości szkody") wypowiedział się już wcześniej.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego też, stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu, gdyż zaskarżony wyrok, mimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 p.p.s.a.