Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3310/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 139 ust. 1 pkt 1, art. 134, art. 154 ust. 3, art. 152 ust. 1, art. 153, art. 142 ust. 5, ust. 7,
journal: Dz.U. 2015 poz 581
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r.o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Marzena Milewska - Karczewska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi U. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2015 r. nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: "Prezes NFZ") utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ (dalej: "Dyrektor [...]OW NFZ") nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. nieuwzględniającą odwołania U. Sp. z o.o. (dalej: "skarżąca") z siedzibą w K., od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym na obszarze 1205 – [...], 1207 – [...], 1210 – [...], 1262 – N.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] września 2010 r. Dyrektor [...]OW NFZ ogłosił konkurs ofert nr [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym, w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2014 r.

W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 5 ofert. Oferta skarżącej spełniła wymogi formalnoprawne i została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego.

Z rankingu otwarcia postępowania wynika, iż oferta skarżącej zajęła trzecią pozycję, z łączną liczbą 45,555 pkt w tym za ofertę cenową - 15 pkt; ciągłość – 8,889 pkt; kompleksowość - 5 pkt; jakość - 16,666 pkt.

Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania. Negocjacje przeprowadzone zostały w dwóch turach. W pierwszej turze komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje ze wszystkimi oferentami w celu uzgodnienia najkorzystniejszej ceny. Skarżąca w toku negocjacji cenowych zgodziła się na obniżenie ceny z 1,05 do 0,95 zł.

Następnie po przeprowadzeniu negocjacji cenowych przeprowadzono drugą turę negocjacji, co do ilości świadczeń w kolejności od oferenta, który w wygenerowanym rankingu uzyskał najwyższą pozycję.

Z oferentem, który po przeprowadzonych negocjacjach cenowych uzyskał największą łączną ilość punktów w kryterium cenowym i kryteriach pozacenowych tj. łącznie 72,620 punkty uzgodniono liczbę świadczeń w wysokości 214 291. Z kolejnym oferentem, który uzyskał łączną ilość punktów 65,477, ustalono ilość świadczeń w wymiarze 274 543.

Oferta skarżącej uzyskała łącznie 59,841 punktów, zajmując tym samym 3 pozycję w rankingu, w związku z czym nie otrzymała od komisji konkursowej propozycji ilościowej.

Z podpisanego przez skarżącą protokołu końcowego z negocjacji wynika, że zaproponowana przez nią cena jednostkowa to 0,95 zł oraz ilość świadczeń w wymiarze 240001. Z protokołu końcowego z negocjacji wynika, iż strony doszły do porozumienia w zakresie ceny świadczenia, natomiast propozycja Funduszu w zakresie zaproponowanej ilości świadczeń wyniosła "0". Ostatecznie po przeprowadzonych negocjacjach, oferta skarżącej w rankingu końcowym uzyskała 59,841 pkt., w tym za: ofertę cenową 29,286 pkt.; ciągłość - 8,889 pkt.; kompleksowość - 5,000 pkt.; jakość - 16,666 pkt. i nie została wybrana, ze względu na rozbieżne stanowisko odnośnie ilości świadczeń.

W dniu [...] grudnia 2010 r. skarżąca złożyła do komisji konkursowej pismo zatytułowane "protest", które ze względu na rozstrzygnięcie postępowania konkursowego w dniu [...] grudnia 2010 r., potraktowane zostało jako odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania. Jednocześnie pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. skarżąca złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie: rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym.

Dyrektor [...]OW NFZ decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] oddalił odwołanie.

Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia.

Prezes NFZ decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. uchylił decyzję Dyrektora [...]OW NFZ nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W uzasadnieniu decyzji Prezes NFZ wskazał, że Dyrektor [...]OW NFZ niedostatecznie zbadał to, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję nie zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego, nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącej.

Dyrektor [...]OW NFZ decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. na podstawie art. 154 ust. 3 w zw. z art. 107 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 518 z późn. zm., dalej: "ustawa o świadczeniach") po ponownym rozpoznaniu sprawy oddalił odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania nr [...] na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym.

Pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. skarżąca złożyła odwołanie od powyższej decyzji do Prezesa NFZ.

W odwołaniu skarżąca zarzuciła wadliwość decyzji Dyrektora [...]OW NFZ oraz naruszenie interesu prawnego wskazując na naruszenie art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach wobec jej zamieszczenia po upływie sześciu dni od jej podjęcia. Jako zarzut postawiła również ogłoszenie rozstrzygnięcia postępowania przed rozstrzygnięciem złożonego przez nią protestu, wskazując, iż błędne jest stanowisko Funduszu, jakoby przedmiotowy protest złożony został po terminie. Skarżąca wskazała, iż komisja konkursowa nie podejmowała wszelkich niezbędnych czynności mających na celu stwierdzenie zgodności oferty z obowiązującym stanem faktycznym i prawnym oraz to, że negocjacje nie zostały przeprowadzone zgodnie z procedurą obowiązującą w Funduszu, bowiem zostały przeprowadzone w dwóch turach. Niezrozumiałym jest dlaczego świadczeniodawca, który uzyskał niższą punktację za kryterium cenowe, w rankingu końcowym znalazł się na pozycji wyższej od skarżącej. Skarżąca mimo iż w toku negocjacji obniżyła cenę jednostkową o 10%, co powinno dać kwotę 0,94 zł, to kwota ta została bezzasadnie zaokrąglona do 0,95 zł, co w konsekwencji spowodowało utratę przez skarżącą 0,8 pkt za cenę, a tym samym spowodowało, iż znalazła się dopiero na pozycji trzeciej w rankingu. Skarżąca zarzuciła, iż nie zostały jasno określone i podane do wiadomości oferentów zasady prowadzenia negocjacji. Wskazała również na zmniejszenie nakładów finansowych na przedmiotowy rodzaj i zakres świadczeń w porównaniu do nakładów z roku poprzedniego i brak odpowiedzi na ten zarzut w decyzji.

Ponadto zastanawiającym dla skarżącej jest dlaczego przedmiotowy konkurs ogłoszony został na tak rozległy obszar jak grupa powiatów, gdzie odległości pomiędzy poszczególnymi ośrodkami wynoszą ok. 100 km, co dla korzystających z tych świadczeń, w większości z chorymi narządami ruchu stanowi spore ograniczenie dostępności.

Decyzją z dnia [...] października 2011 r. nr [...] Prezes NFZ na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał ww. decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, że zgodnie z art. 146 ustawy o świadczeniach, Prezes NFZ określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania.

Zdaniem organu w trakcie postępowania Dyrektor [...]OW NFZ zapewnił równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem udostępnione zostały oferentom na takich samych zasadach. Przystępując do postępowania skarżąca miała możliwość zapoznania się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców i kryteriami oceny ofert, które były jednakowe dla wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu, oraz nie podlegały zmianie w toku postępowania.

Prezes NFZ wskazał, iż wybór ofert zarówno w przedmiotowym, jak i w innych postępowaniach konkursowych dokonywany jest w oparciu o kryterium cenowe jak i pozostałe kryteria niecenowe. Przepisy zarządzenia nr 73/2009/DSOZ określają dokładnie parametry kryteriów ocen, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń, sposób oceny ofert pod względem kryteriów ceny. Końcowa ocena oferty (liczba punktów oceny) jest wyliczona zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 1 do Zarządzenia nr 73/2009/DSOZ, natomiast kryterium cenowe zgodnie z załącznikiem nr 2 do wyżej wymienionego załącznika. Do obliczenia końcowej oceny ofert bierze się pod uwagę wartości danych, w szczególności: wagi skalujące (maksymalne liczby punktów oceny), liczby punktów jednostkowych odpowiadających poszczególnym parametrom oferty (odpowiedziom w ankiecie). Wagi skalujące oraz liczby punktów są przedstawione w tabelach załącznika nr 1 do zarządzenia nr 73/2009/DSOZ, odrębnie dla każdego rodzaju kontraktowanych świadczeń. Maksymalna liczba punktów jednostkowych możliwych do uzyskania w zakresie parametrów szczegółowych objętych wspólną wagą skalującą jest uzależniona od wymagań i warunków dodatkowych określonych dla danego zakresu świadczeń. Zawarte w tabelach odesłania do załączników, dotyczące wymagań wobec świadczeniodawców, odnoszą się do odpowiednich zarządzeń Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w poszczególnych rodzajach świadczeń opieki zdrowotnej.

Oferta skarżącej nie została wybrana pomimo, że spełniała wszystkie wymagania formalnoprawne, bowiem jako najkorzystniejsze zostały wybrane te oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktową. Oferta skarżącej została oceniona na 59,841 pkt., zaś minimalna liczba punktów, która kwalifikowała ofertę do podpisania umowy to 65,477 pkt. Oferta, która w toku prowadzonego postępowania konkursowego uzyskała łączną liczbę oceny 65,477 pkt. zamknęła listę oferentów wyczerpujących kwotę przeznaczoną przez [...] Oddział Wojewódzki NFZ na przedmiotowe postępowanie.

Organ wskazał, że w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oferty są porównywane według określonych kryteriów, przy czym art. 148 ustawy o świadczeniach nie różnicuje kryteriów oceny ofert i nie wskazuje, które kryterium jest decydujące. Porównanie ofert jest wynikiem uzyskania łącznej oceny wszystkich kryteriów, nie tylko kryterium cenowego, które są brane pod uwagę stosownie do danego rodzaju i zakresu świadczeń. Nawet, przedstawienie przez oferenta propozycji najwyżej ocenianej punktowo w rankingu ceny tj. uzyskanie 30 punktów stanowi około 1/3 maksymalnej, możliwej do uzyskania ogólnej liczby punktów. Fundusz natomiast ma obowiązek wybrać oferty najlepsze a nie najtańsze.

Organ wskazał również, iż nie jest działaniem pozaprawnym generowanie rankingu końcowego po przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami. Oczywistym jest bowiem, że wybór wszystkich ofert, biorąc pod uwagę potrzeby mieszkańców jak również ilość środków finansowych jest niemożliwy. Zapis art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach wyraźnie stanowi, iż w części niejawnej konkursu ofert mogą zostać przeprowadzone negocjacje z oferentami w celu ustalania liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, przy czym przepisy prawa nie regulują sposobu prowadzenia negocjacji. Sposób ten zależy przede wszystkim od woli stron.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach organ wskazał, iż terminem istotnym dla interesu prawnego odwołującego jest data doręczenia decyzji. Kwestionowane przez skarżącą działanie, związane z opóźnieniem w publikacji wydanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego NFZ decyzji, nie ograniczyło prawa oferenta do skorzystania ze środków odwoławczych zagwarantowanych ustawą o świadczeniach.

Oferta skarżącej uplasowała się w rankingu końcowym na pozycji trzeciej tj. niższej od ofert wybranych do zawarcia umowy. Najniższa liczba punktów gwarantująca uzyskanie kontraktu wyniosła bowiem 65,477 pkt.

Zdaniem organu nie jest prawdą, iż bezpodstawne zaokrąglenie przez komisję konkursową w toku prowadzonych negocjacji kwoty za punkt jednostkowy z 0,94 do 0,95 spowodowało utratę przez skarżącą 0,8 pkt w kryterium cenowym a tym samym spowodowało, iż znalazła się na niższej pozycji rankingowej, bowiem nawet w sytuacji przyznania odwołującemu maksymalnej możliwej do uzyskania punktacji za cenę tj. 30 punktów, nie spowodowałoby to zmiany jego pozycji rankingowej. Jednocześnie obniżenie ceny przez oferenta poniżej kwoty 0,94, nie skutkowało już dalszym zwiększeniem punktacji w kryterium cenowym.

Organ dokonując analizy sytuacji oferenta, stwierdził, że za element oceny oferty w kryterium ceny skarżąca otrzymała 29,286 pkt., a maksymalna możliwa do uzyskania liczba punktów za cenę wynosiła 30 pkt, stąd też dalsza zmiana ceny w toku negocjacji i uzyskanie przez ofertę maksymalnych 30 pkt, nie mogła mieć jakiegokolwiek wpływu na pozycję w rankingu, a kryteria niecenowe nie ulegały zmianie.

Oferta skarżącej, po przeprowadzeniu negocjacji cenowych, znalazła się w wygenerowanym rankingu dopiero na pozycji 3, stąd też ostatecznie nie zaproponowano odwołującemu kontraktu, co znalazło odzwierciedlenie w protokole końcowym poprzez wpisanie propozycji "0". Brak zatem propozycji kontraktu ("0" w protokole) nie może stanowić o naruszeniu interesu prawnego skarżącej, jeżeli w postępowaniu wybrani zostali oferenci z wyższą końcową punktacją ofert w rankingu.

Organ wyjaśnił iż złożone przez skarżącą w dniu [...] grudnia 2010 r. pismo zatytułowane "protest", w sytuacji gdy ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania konkursowego nastąpiło w dniu [...] grudnia 2010 r. i w tym też dniu rozwiązaniu uległa komisja konkursowa, nie mogło zostać potraktowane jako protest wniesiony do komisji konkursowej.

W kwestii ograniczenia dostępu do świadczeń, poprzez ogłoszenie przedmiotowego konkursu na bardzo rozległy obszar, organ wskazał, iż ustawa o świadczeniach nie przewiduje zabezpieczenia świadczeń w każdej lokalizacji kraju. Oczywistym jest, że w przypadku wybrania na drodze konkursu oferenta w konkretnej lokalizacji, zawsze będzie istniała niedogodność lokalizacyjna dla określonej grupy świadczeniobiorców.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Prezesa NFZ z dnia [...] października 2011 r. oraz decyzji jej poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonym decyzjom naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 oraz art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach poprzez niezachowanie w stosunku do skarżącej przez [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu konkursowym, m.in. poprzez prowadzenie negocjacji dwuetapowo, co w konsekwencji spowodowało, iż wydane decyzje są wadliwe i naruszające jej interes prawny.

Strona wskazała, że w pierwszym etapie "zasugerowano" obniżenie ceny punktu, pomijając zupełnie protest oferenta, że jest nieuzasadnionym rozmowa o cenie jednostkowej punktu bez wiedzy o ilości proponowanych przez NFZ punktów. Według komisji konkursowej ilość punktów miała być negocjowana w drugim etapie. Tymczasem w drugim etapie, negocjacje polegały jedynie na zaprezentowaniu świadczeniodawcy informacji, że jego oferta nie została wybrana. Nie jest zatem zgodne ze stanem faktycznym stanowisko Prezesa NFZ wyrażone w zaskarżonej decyzji, iż już w pierwszym etapie negocjacji komisja konkursowa zaproponowała skarżącej ilość i cenę świadczeń. W rzeczywistości bowiem została wynegocjowana jedynie cena. Z tego też względu nie powinien dziwić fakt, iż strony nie doszły do porozumienia i w konsekwencji został podpisany protokół rozbieżności.

Zdaniem skarżącej nie wiadomo, dlaczego uzyskanie akurat 65,477 pkt stanowiło najniższą liczbę punktów gwarantująca uzyskanie kontraktu i na jakiej podstawie komisja konkursowa ustalała ten pułap. O tych zasadach nie byli informowani świadczeniodawcy ani na etapie przygotowywania postępowania konkursowego, w jego trakcie, ani też w postępowaniu odwoławczym. Skarżąca podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, iż w przeprowadzonym postępowaniu konkursowym doszło do naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców, a w konsekwencji do naruszenia interesu prawnego skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując dotychczasowe argumenty wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2012 r. pełnomocnik skarżącej oświadczył, że w ogłoszeniu o konkursie ofert jako kwota ogólna świadczeń do zakontraktowania była wskazana kwota 478 119 zł, a umowę z dwoma świadczeniodawcami zawarto na łączną kwotę 654 820 zł. Informacje te są zawarte na stronie [...] Oddziału NFZ. Wskazał także, że decyzja jest wadliwa w szczególności dlatego, że rozdzielono negocjacje co do ceny i co do ilości świadczeń i skarżąca chociaż została zaproszona do negocjacji co do ilości świadczeń, to do negocjacji nie doszło, bo powiedziano, że nie ma środków finansowych, gdyż zostały wyczerpane przez te dwa podmioty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 sierpnia 2012 roku (sygn. akt VI SA/Wa 14/12) uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od Prezesa NFZ na rzecz skarżącej kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd w uzasadnieniu wyroku wskazał, że Prezes NFZ błędnie uznał, iż w świetle art. 154 ust.1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach przedmiot jego badania jest skonkretyzowany do określonego podmiotu i do określonych czynności Komisji konkursowej, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu, a następnie do stwierdzenia, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu odwołującego. Odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy i nie ma podstaw, jak niezasadnie przyjął organ, do ograniczenia środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny jego tylko oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń.

Nie ma zatem podstaw do przyjęcia za uzasadnione przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowiska organu co do ograniczenia zakresu kontroli do zbadania określonych czynności komisji podejmowanych w stosunku do odwołującego, a w takim tylko zakresie organ sprawę objętą odwołaniem rozpoznał odnosząc się jedynie (poza przytoczeniem ogólnych zasad postępowania) do punktacji, i porównania liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny (kryteriach) bez zindywidualizowania niezbędnego w rozpatrywanej sprawie, oceny i bez wyjaśnienia z jakich przyczyn każdy z oferentów został oceniony przyznaniem tej, a nie innej liczby punktów.

Powołana ustawa w art. 134 ust. 1, którego naruszenie zarzuca skarżąca nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Jeżeli zatem organ (a także Prezes NFZ rozpatrujący odwołanie od decyzji dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ) ma obowiązek skontrolować rozstrzygnięcie takie z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców to musi porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców i skontrolować te oceny z samymi ofertami, a zatem oceny i oferty powinny być załączone do akt kontrolowanego postępowania administracyjnego zaś zadania organu w tym zakresie winny zawierać stosownie do art. 107 § 3 k.p.a. swój wyraz w uzasadnieniu decyzji. Zaskarżona decyzja koncentrowała się jednak na skarżącej i czynnościach podejmowanych w stosunku do niej. Zdaniem Sądu, wskutek naruszenia art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. decyzja Prezesa NFZ z dnia [...] października 2011 r. nosiła znamiona wadliwości, co skutkuje, w w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 20016 r. poz. 718 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") uwzględnieniem skargi.

Skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: "NSA") Prezes NFZ zaskarżył wyrok WSA w całości. Po rozpatrzeniu złożonej skargi, NSA wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 303/13, oddalił skargę kasacyjną i zasądził od Prezesa NFZ na rzecz U. Sp. z o.o. kwotę 120 złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Jak wskazał NSA, Sąd I instancji miał podstawy do uchylenia decyzji administracyjnej, wydanej w postępowaniu kontrolnym i prawidłowo swoje rozstrzygnięcie uzasadnił. Całkowicie podzielił ocenę WSA, że organy NFZ kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie mogą się ograniczyć do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Mają również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów.

W dniu [...] lutego 2015 r. Prezes NFZ wydał decyzję nr [...], w której uchylił zaskarżoną decyzję w całości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Prezes NFZ zalecił Dyrektorowi [...]OW NFZ dokonanie nie tylko analizy wszystkich, podnoszonych przez skarżącą zarzutów, ale także na podstawie zebranego i dołączonego do akt kompletnego materiału dowodowego, dokonanie analizy porównawczej złożonych ofert.

W dniu [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor [...]OW NFZ wydał decyzję nr [...], którą oddalił odwołanie od decyzji Dyrektora [...]OW NFZ nr [...] z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor [...]OW NFZ wskazał, że oferta skarżącej została oceniona według jednolitych, stosownych wobec wszystkich oferentów kryteriów oceny, obejmujących: ciągłość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kompleksowość oraz cenę i liczbę oferowanych świadczeń, zgodnie z zarządzeniem Prezesa NFZ nr 73/2009/DSOZ.

Skarżąca wniosła od decyzji Dyrektora [...]OW NFZ odwołanie do Prezesa NFZ zarzucając jej naruszenie zwłaszcza art. art. 77 § 1 kpa, art. 107 § 3 kpa, w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa i art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach. W odwołaniu podtrzymała zarzuty dotychczasowe zarzuty

Ponadto, skarżąca podniosła, że decyzja Prezesa NFZ uwzględniająca odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy przez uchylenie tego rozstrzygnięcia łączy się z obowiązkiem ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń, a nie ma zmierzać do poprawy wadliwej decyzji przez organ I instancji, a taka sytuacja, zdaniem skarżącej, miała miejsce w przedmiotowej sprawie.

Po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Dyrektora [...]OW NFZ nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r., Prezes NFZ decyzją w dniu [...] października 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Dyrektor [...]OW NFZ.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Prezesa NFZ z dnia [...] października 2015 r. nr [...] oraz decyzji jej poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonym decyzjom naruszenie przepisu art. 134 ust 1 oraz art. 142 ust. 6 Ustawy o świadczeniach oraz art. 77 § 1 kpa, art. 107 § 3 kpa, w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach poprzez niezachowanie w stosunku do skarżącego przez [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia zasad uczciwej konkurencji postępowaniu konkursowym, m.in. poprzez prowadzenie negocjacji dwuetapowo, co w konsekwencji spowodowało, iż wydane decyzje są wadliwe i naruszające jego interes prawny, jak również nie przeprowadzenie ponownego postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń w ww. zakresie pomimo wydania przez Prezesa NFZ decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2015 r. uwzględniającej odwołanie skarżącego poprzez uchylenie decyzji Dyrektora [...]OW NFZ nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r.

Ponadto, skarżąca zarzuciła organowi, że bezpodstawnie zaokrąglił wynegocjowaną cenę do 0,95 zł, a nie do 0,94 zł, co zdaniem skarżącej obniżyło jej punktację o 0,8 pkt.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Prezes NFZ wskazał ponadto, iż komisja konkursowa mogła zawrzeć umowy jedynie z oferentami z pozycji 1 i 2 w rankingu końcowym, ponieważ tylko oni podpisali Protokoły końcowe z negocjacji. Dyrektor [...]OW NFZ nie mógł przy tym oszacować minimalnej liczby punktów gwarantującej uzyskanie kontaktu już w momencie ogłaszania konkursu.

Prezes NFZ podniósł, że zmiana ceny skarżącej z 0,95 zł na 0,94 zł spowodowałaby podniesienie liczby punktów o 0,714. W związku z tym, że ostatnia wybrana oferta z poz. 2 rankingu otrzymała łącznie 5,636 pkt więcej niż oferta skarżącej, zmiana nie skutkowałaby zmianą pozycji oferty skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ zauważył, że po przeprowadzonych negocjacjach dwie pierwsze oferty opiewały łącznie na kwotę 478 119,45 zł, a zaplanowana ilość środków publicznych w postępowaniu wyniosła 478 119,60 zł, tj. o 0,15 zł. Zdaniem Prezesa NFZ komisja nie miała możliwość skutecznego zawarcia umowy z kimkolwiek więcej, w tym że skarżącą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 z 2002 r. poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania, nie kierując się względami słuszności czy też zasadami współżycia społecznego.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1b), inne naruszenie przepisów postępowania jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określonych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Badając skargę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Wskazać należy, że ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (w przedmiotowej sprawi w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy wprowadzona ustawą z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. z 2013 r. poz. 1290), stanowi podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń i jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów NFZ we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy wypełnieniu przez NFZ celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji.

W treści art. 139 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach wskazano, że zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ww. ustawy, określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. Kryteria te są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ww. ustawy).

W art. 134 omawianej ustawy sformułowano zasadę, że NFZ jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zatem z treści powołanego przepisu wynika, że organ uprawniony jest jedynie do badania, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta.

Świadczeniodawca może więc wnieść odwołanie, a następnie skargę stosownie do treści art. 154 ustawy o świadczeniach, jeżeli NFZ naruszy zasady postępowania określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ i godzi to w interes prawny świadczeniodawcy.

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. W wyroku z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. akt II GSK 186/06, publ. w ONSAiWSA 2007/4/101 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 tej ustawy odwołania do Prezesa NFZ od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy.". Podzielając ten pogląd przyjąć trzeba, że odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, składane na podstawie art. 154 ust. 1 cyt. ustawy, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu znaczenie odwołania, o którym mowa wyżej, oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne.

Jak stanowi art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Środki odwoławcze możliwe do uruchomienia w fazie nieadministracyjnej wymienione są w art. 153, te zaś, z których można korzystać w postępowaniu administracyjnym - w art. 154. Celem procedury uruchamianej na wniosek – odwołanie, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny ściśle jest zatem związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania).

Przytoczony przepis stwarza uprawnienia świadczeniodawców do wnoszenia środków odwoławczych oraz określa niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych a także wynik kontroli sądu administracyjnego.

Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest, bowiem najpierw pozytywne ustalenie, iż w przeprowadzanym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Ustalenie, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania czyni zbędnym dalsze badanie (vide: wyrok NSA z 24 lutego 2011 r. w sprawie sygn. II GSK 236/10).

Zasady postępowania określone są zarówno w przepisach ustawy o świadczeniach jak i w dokumentach wydanych w oparciu o art. 146 ust. 1 tej ustawy.

Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków, którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem), będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Taki zakres postępowania odpowiada również celom ustawy.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. II GSK 1458/1, że granice postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania w trybie art. 154 ust. 1 cyt. ustawy o świadczeniach wyznacza materialnoprawna norma zawarta w przepisie art. 152 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym środki odwoławcze przysługują tym świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Dokonując odkodowania normy prawnej zawartej w tym przepisie Naczelny Sąd Administracyjny uznał za konieczne odwołanie się do poglądu wyrażonego już przez NSA w wyroku z dnia 13 lutego 2009 r. (II GSK 748/08), w którym NSA stwierdził, że podjęcie decyzji na skutek odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w związku z art. 152 ustawy o świadczeniach nie poprzedza ponowne przeprowadzenie postępowania konkursowego. NSA zauważył, że w ramach postępowania odwoławczego organ administracji bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Ponadto NSA stwierdził, że sądowa kontrola takiej decyzji odbywa się wyłącznie w oparciu o kryterium legalności, bowiem sądy administracyjne nie są uprawnione do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert, która odbywa się z uwzględnieniem także elementów medycznych i ekonomicznych.

W myśl tezy postawionej w cytowanym wyżej wyroku NSA, rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 ustawy o świadczeniach w związku z art. 152 tej ustawy jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmioty konkurujące z podmiotem wnoszącym odwołanie.

Należy podkreślić, iż obowiązek zapewnienia świadczeń zdrowotnych, których celem jest zachowanie zdrowia, zapobieganie chorobom i urazom, wczesne wykrywanie chorób, leczenie, pielęgnacja oraz zapobieganie niepełnosprawności i jej ograniczanie (art. 15 ust. 1 ustawy), nałożony na NFZ, w odniesieniu do świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, realizowany jest przez zapewnienie im równego traktowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. (art. 134 ustawy). Spełnienie tych standardów, przez NFZ w możliwie najwyższym stopniu stanowi, bowiem gwarancję, że realizacja podmiotowych praw określonych w art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji będzie polegać w tym postępowaniu na wyborze najkorzystniejszej oferty.

Tak, więc zadaniem organu któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również o ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych, jako podstawa dokonanych ocen. W postępowaniu administracyjnym zadaniem organu jest dokonanie kontroli postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania.

W ocenie Sądu w składzie orzekającym w kontrolowanej sprawie, organy NFZ, ponownie rozpoznając sprawę po wyroku WSA w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2012 r., sygn.. akt VI SA/Wa 14/12, przeprowadziły postępowanie w sposób prawidłowy, z zachowaniem przepisów prawa. W postępowaniu tym w szczególności nie został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu.

Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez NFZ jest umowa zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego NFZ. Umowa taka może zostać zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w ustawie. Art. 148 omawianej ustawy wskazuje zakres porównania ofert.

W ocenie Sądu, organy NFZ ponownie rozpoznając sprawę wykonały wytyczne zawarte w wyroku WSA w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2012 r. sygn.. akt VI SA/Wa 14/12 i w sposób obszerny i wyczerpujący porównały oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców i skontrolowały te oceny z samymi ofertami.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej dotyczących przeprowadzonych negocjacji wskazać należy, że w pierwszej turze komisja przeprowadziła negocjacje z oferentami w celu uzgodnienia najkorzystniejszej ceny, zaczynając od oferenta znajdującego, się na 1-ej pozycji w rankingu otwarcia, tj. "T.", który uzyskał najwyższą spośród oferentów łączną ilość punktów za kryteria niecenowe (tj. 43,334 pkt.). Rozmowy ze wszystkimi oferentami prowadzone były w jednakowy sposób i z każdym podmiotem trwały tak długo, jak to było konieczne w celu ustalenia zbieżnej ceny. Następnie, po przeprowadzeniu negocjacji cenowych, komisja konkursowa w sposób zautomatyzowany ponownie wygenerowała ranking i przeprowadziła drugą turę negocjacji, co do ilości świadczeń w kolejności od oferenta, który w wygenerowanym rankingu uzyskał najwyższą pozycję (ocenę punktową) do wyczerpania wartości postępowania.

Wszyscy oferenci wyrazili zgodę na nagranie rozmów, wskazując iż:

- z oferentem "T.", (tj. 65,477 pkt.), w pierwszej turze negocjacji podpisano rozbieżny protokół z negocjacji, ale w drugiej turze stronom udało się dojść do ostatecznego porozumienia, czego potwierdzeniem jest podpisany, zbieżny "Protokół końcowy z negocjacji", w którym ustalono ilość świadczeń w wymiarze 274 543 (przy cenie jedn. 1,00 zł);

- z oferentem "M." w B., który znajdował się w rankingu otwarcia na:

• 2-iej poz. (/miejscem: B. [...]) w pierwszej turze negocjacji podpisano rozbieżny protokół z negocjacji, ale w drugiej turze stronom udało ¡się dojść do ostatecznego porozumienia, czego potwierdzeniem jest podpisany, zbieżny "Protokół końcowy z negocjacji", w którym ustalono ilość świadczeń w wymiarze 214 291 (przy cenie jedn. 0,95 zł);

• 4-ej poz. (miejsce: N.) w pierwszej turze negocjacji: podpisano rozbieżny "Protokół z negocjacji" i w drugiej turze również podpisano rozbieżny "Protokół końcowy z negocjacji";

- w pierwszej turze negocjacji ze skarżąca podpisano rozbieżny "Protokół z negocjacji" z uwagi na rozbieżną liczbę świadczeń (pomimo, że w toku negocjacji! cenowych zgodził się on na obniżenie ceny jednostkowej z 1,05 zł do 0,95 zł); w drugiej turze negocjacji stronom również nie udało się ustalić zbieżnego stanowiska, bowiem zaprezentowano odmienne stanowisko, co do liczby świadczeń i podpisano rozbieżny "Protokółł końcowy z negocjacji" (w zakresie zaproponowanej ilości świadczeń ostatecznie skarżąca wskazała ilość świadczeń "240 001,00", przy ostatecznej propozycji ze strony NFZ wynoszącej "0").

W toku negocjacji z każdym z ww. oferentów podpisano "Protokół końcowy z negocjacji", zawierający następujący zapis: Protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, że oferta nie zostanie wybrana".

Podpisany ze skarżącą w dniu [...] grudnia 2010 r. "Protokół końcowy z negocjacji" - prezentuje status: "Rozbieżna liczba świadczeń", z którego bezsprzecznie wynika, że obie negocjujące strony nie doszły w tym zakresie do porozumienia, a udało się im jedynie ustalić zbieżną (tj. zgodną) cenę świadczenia. Podpisanie przez każdego oferenta (w tym także przez skarżącą) rozbieżnego "Protokołu końcowego z negocjacji" oznaczało wprost, że taka oferta nie zostanie wybrana do zawarcia umowy.

Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach: "IV części niejawnej konkursu ofert komisja może: (1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, kompleksowość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej i ich dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia; (2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej". Ponadto art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach wskazuje, iż w części niejawnej konkursu ofert mogą zostać przeprowadzone negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, co oznacza że ustawa o świadczeniach nie zobowiązuje komisji do obligatoryjnego przeprowadzenia negocjacji, a obowiązujące przepisy prawa nie regulują sposobu ich prowadzenia, natomiast sposób ten zależy przede wszystkim od woli stron.

Należy zgodzić się z Prezesem NFZ, że wskutek przyjętego przez komisję konkursową sposobu prowadzenia negocjacji nie doszło do naruszenia żadnej zasady postępowania wynikającej z przepisów prawa powszechnie obowiązujących lub wypływającej z zarządzeń Prezesa NFZ. Nie miało bowiem miejsca, w szczególności, ani naruszenie obowiązku przeprowadzenia przez komisję konkursową negocjacji z co najmniej z dwoma oferentami (art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach), gdyż w takim zakresie negocjacje zostały przeprowadzone, ani też nie nastąpiło naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach), bo wszyscy oferenci znajdujący się w analogicznej sytuacji faktycznej prawnej potraktowani zostali równoprawnie.

Wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu komisja konkursowa mogła dokonać wyboru jedynie spośród 2 ofert, w których obie strony doszły do ostatecznego porozumienia, co do ilości i ceny oferowanych świadczeń, tj. podpisały "Protokół końcowy z negocjacji" ze zbieżnym stanowiskiem co do ich ilości i ceny. Jak wyżej wskazano, przeprowadzone ze skarżącą negocjacje, w dniu [...] grudnia 2010 r., nie przyniosły oczekiwanego rezultatu, bowiem obie strony nie uzyskały zgodnych stanowisk co do planowanej ilości świadczeń (przy wskazaniu, że ustalono jedynie zbieżną cenę). W pierwszej turze negocjacji ze skarżącą obie strony zaprezentowały rozbieżne stanowiska odnośnie liczby świadczeń (wskazując, iż był to etap propozycji obu stron, który mógł ulec jeszcze zmianie). To poskutkowało podpisaniem rozbieżnego "Protokołu z negocjacji". Niestety zmiany stanowisk nie przyniosła także drugi etap negocjacji, w którym obie strony podpisały "Protokół końcowy z negocjacji" również z rozbieżnym stanowiskiem (odnośnie liczby świadczeń). Wyrazem ostatecznych stanowisk stron w procesie negocjacji ze Skarżącą było zatem obustronne podpisanie "Protokołu końcowego z negocjacji" w dniu [...] grudnia 2010 r.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że w przedmiotowym postępowaniu konkursowym z każdym z oferentów zaproszonych do negocjacji (w tym także ze skarżącą) został sporządzony i obustronnie podpisany "Protokół końcowym z negocjacji", w którym zawarto jednobrzmiące pouczenie o pełnej treści: "Protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, ze oferta nie zostanie wybrana. W przypadku wystąpienia rozbieżności i odmowy podpisania przez oferenta protokołu końcowego, komisja odnotowuje ten fakt w pozycji "Uwagi" i podpisuje protokół końcowy jednostronnie, informując jednocześnie oferenta o zakwalifikowaniu przez komisję oferty (lub jej odrębnie ocenianej części) do kategorii ofert, które nie zostaną wybrane w toku postępowania" Pod tak sporządzonym i obustronnie podpisanym "Protokołem końcowym z negocjacji" podpis złożył m.in. reprezentujący skarżącą K. S. Podpisanie "Protokołu końcowego z negocjacji" przez reprezentanta skarżącej oznaczało zatem dla komisji, iż skarżąca zapoznała się z jego treścią i, że przyjęła go do wiadomości, a tym samym - powinna być! świadoma konsekwencji złożonego oświadczenia, które wyraźnie wskazywało, że rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, że ta oferta nie zostanie wybrana. Dodatkowo należy wskazać, iż reprezentujący skarżącą K. S. nie odmówił podpisania tak sporządzonego protokołu końcowego z negocjacji.

W świetle powyższego za bezzasadne uznać należy także zarzuty, iż w trakcie negocjacji skarżąca cyt.: "obniżył cenę o 10%, co po zaokrągleniu powinno dać kwotę 0,94 zł (...) komisja zupełnie bezzasadnie zaokrągliła tę należność do kwoty 0,95 zł" oraz, że "nigdzie nie było powiedziane, że cena oferenta jest ostateczna", bowiem skarżąca nie odmówiła podpisania zarówno "Protokołu z negocjacji" (w którym bez żadnych uwag i pod propozycją ceny oferenta na poziomie 0,95 zł - złożył podpis K. S.), jak i dokumentu zawierającego ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji, tj. "Protokołu końcowego z negocjacji", tylko złożył podpis pod obydwoma dokumentami, a zatem powinien być świadomy konsekwencji złożonych oświadczeń woli. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa NFZ, ę skoro skarżąca nie zgadzała się ze wskazaną w protokołach z negocjacji ceną oferenta - mogła odmówić ich podpisania, ale z tej możliwości nie skorzystała, tylko złożyła podpis pod sporządzonymi protokołami z negocjacji, a tym samym należy rozumieć, iż godziła się na przedstawione propozycje.

Odnosząc się do kwestii sposobu prowadzenia negocjacji, tj. "w dwóch etapach", jako "niezgodnego z procedurą", a także braku określenia zasad prowadzenia negocjacji oraz zarzucanej propozycji komisji odnośnie ceny, ilości i wartości świadczeń w "Protokole końcowym z negocjacji" podnieść należy, że w przedmiotowym postępowaniu konkursowym o ostatecznej pozycji danej oferty w rankingu końcowym decydowała punktacja, jaką każda z ofert uzyskała za kryteria cenowe i niecenowe, ale także wyniki przeprowadzonych negocjacji. Stosownie do przepisu art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, komisja konkursowa mogła przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) ilości planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Zgodnie z powyższym uprawnieniem, wynikającym z art. 142 ust. 6 ustawy oświadczeniach, komisja konkursowa przeprowadziła w niniejszym postępowaniu negocjacje z każdym z oferentów zakwalifikowanych do negocjacji (w tym także ze skarżącą). W przedmiotowym postępowaniu konkursowym komisja przeprowadziła negocjacje dwuetapowo z każdym z zaproszonych oferentów, a żaden z przepisów prawa powszechnie obowiązującego nie regulował sposobu prowadzenia negocjacji. Fakt, że negocjacje zostały przeprowadzone w dwóch turach, jak również kolejność i przystępowania oferentów do negocjacji, nie miała wpływu na pozycję w rankingu końcowym, na którą składały się zarówno cenowe, jak i niecenowe elementy oceny oferty. Łączne uzgodnienie dwóch elementów: ceny świadczeń i liczby świadczeń, kształtuje w tym zakresie treść przyszłej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Brak porozumienia co do liczby lub ceny świadczeń powoduje też, że brak jest możliwości wybrania do zawarcia umowy oferenta, z którym nie nastąpiło porozumienie odnośnie ceny i liczby świadczeń, mimo spełniania przez niego wszystkich wymagań określonych w przepisach prawa.

Należy za słuszne uznać także stanowisko organu, iż skarżąca pozostaje w błędzie zarzucając, iż negocjacje w przedmiotowym postępowaniu prowadzone były niezgodnie z obowiązującą procedurą. W myśl pkt. 3.2.2.2 procedury kontraktowania obowiązującej w czasie postępowania konkursowego (tj. "Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" - nr 2OIO/OOI/BO/KONTR/5.6 z dnia 30.08.2010 r.) - "Komisja przeprowadza negocjacje z oferentami w celu uzgodnienia najkorzystniejszej ceny i liczby świadczeń opieki zdrowotnej. W przypadku prowadzenia kulkukotnych negocjacji, komisja sporządza protokoły z negocjacji na każdym spotkaniu, który podpisuje komisja i oferent.". Procedura kontraktowania jest aktem o charakterze wewnętrznym, której celem było zdefiniowanie i opisanie poszczególnych etapów postępowania prowadzonego w oddziale wojewódzkim NFZ, mającego na celu wybór ofert do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej od momentu jego przygotowania do momentu rozpatrzenia odwołań od rozstrzygnięć postępowań.

Tym samym, w ocenie Sądu, komisja konkursowa przeprowadzając w przedmiotowym postępowaniu negocjacje dwuetapowo z każdym z oferentów, działała zgodnie z obowiązującą procedurą kontraktowania dopuszczającą kilkakrotne negocjacje, ze wskazaniem iż po każdym etapie negocjacji został sporządzony odpowiedni protokół z negocjacji, podpisany przez oferenta i przez komisję. Z akt sprawy wynika ponadto, że w pierwszym etapie negocjacji Skarżącej i komisji udało się dojść do porozumienia jedynie odnośnie co do ceny za świadczenie (tj. poprzez wyrażenie woli na obniżenie ceny do poziomu 0,95 zł), natomiast nie udało się uzgodnić zbieżnej ilości świadczeń. To w konsekwencji poskutkowało podpisaniem przez strony rozbieżnego "Protokołu z negocjacji" z dnia [...] grudnia 2010 r. Wskazać należy, że "Protokół z negocjacji" nie jest dokumentem (protokołem) końcowym z negocjacji, a jedynie stanowił podsumowanie spotkania negocjacyjnego, zawierając informacje o propozycji na danym etapie negocjacji, które mogły jeszcze ulec zmianie. Dopiero podczas drugiego etapu negocjacji w dniu [...] grudnia 2010 r. skarżąca i komisja ostatecznie nie doszli do porozumienia, co poskutkowało podpisaniem rozbieżnego "Protokołu końcowego z negocjacji". Owa ostateczna rozbieżność stron, co do liczby świadczeń czyniła w istocie bezcelowym i uniemożliwiała podjęcie wiążących rozstrzygnięć, mimo ustalenia ceny, za którą świadczenia miałyby być udzielane. Jeszcze raz zaznaczyć należy, iż w treści protokołu końcowego podpisanego przez Skarżącą znajduje się pouczenie, z którego wynika, że niniejszy protokół z negocjacji jest wyrazem ostatecznego stanowiska co do ilości i ceny, a w przypadku wystąpienia rozbieżności komisja informuje, iż oferta nie zostanie wybrana w toku postępowania.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej, iż oferenci nie zostali poinformowani na etapie przygotowywania postępowania konkursowego, ani w jego trakcie, ani też w postępowaniu odwoławczym, że liczba 65,477 punktów "gwarantowała" uzyskanie kontraktu w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, na aprobatę Sądu zasługuje stanowisko organu, że w przedmiotowym postępowaniu - komisja konkursowa mogła

zawrzeć umowy jedynie z oferentami z pozycji 1 i 2 w rankingu końcowym, bowiem tylko oni podpisali "Protokoły końcowe z negocjacji" ze zbieżnymi stanowiskami a jednocześnie to oni uzyskali najwyższe łączne liczby punktów oceny (w tym także najwyższe oceny z kryteriów niecenowych). Przytoczona przez skarżącą liczba 65,477 pkt., była sumą punktacji uzyskanej w tym postępowaniu konkursowym przez ostatnią z ofert wybranych, po przeprowadzonych przez komisję negocjacjach.

Oddziały wojewódzkie NFZ w momencie ogłaszania danego postępowania nie są w stanie oszacować liczby punktów "gwarantującej" uzyskanie kontraktu. Komisja konkursowa może bowiem rozstrzygnąć postępowanie nie dokonując wyboru żadnej z ofert. Nana końcową ocenę oferty składają się kryteria cenowe i niecenowe, na które wpływ mają oferenci i złożone przez nich oferty. W tym postępowaniu komisja konkursową, dopiero po przeprowadzeniu części niejawnej postępowania i po zweryfikowaniu, czy oferty zapewnią możliwość właściwego udzielania świadczeń, na podstawie uszeregowania pfert w rankingu końcowym i z uwzględnieniem wyników negocjacji mogła wskazać, z którymi oferentami zawrze umowę, aż do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonych w ogłoszeniu.

Zarzut skarżącej, aby komisja konkursowa założyła i z góry przewidziała, jaka to liczba punktów oceny będzie ofercie "gwarantować" zawarcie umowy, jest zarówno niezgodny z przepisami, jak i nierealny. To, że w przedmiotowym postępowaniu ostatnia z wybranych ofert otrzymała 65,477 pkt. - oznacza tylko tyle, że w tym konkretnym rozstrzygnięciu komisji na taką ocenę złożyło się wiele czynników (tj. ocena oferty za kryteria niecenowe i cenowe), wynik negocjacji, liczba złożonych ofert, obszar postępowania, jak i dokładność i skrupulatność oferentów w przygotowaniu ofert.

Odnosząc się zarzutu nieprecyzyjnie określonych kryteriów oceny ofert, ustalono, w ocenie Sądu należy zgodzić się z Prezesem NFZ, że wszystkie oferty (w tym także oferta skarżącej) zostały ocenione według jednolitych, stosownych wobec wszystkich oferentów kryteriów obejmujących: ciągłość, jakość udzielanych świadczeń, kompleksowość oraz cenę i liczbę oferowanych świadczeń, zgodnie z zasadami określonymi w zarządzeniu nr 73/2009/DSOZ ze zm. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, a wszyscy oferenci odpowiadali na te same pytania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach, wskazać należ, że przepisy ustawy o świadczeniach (art. 154 ust. 4 i ust.5) wyraźnie wskazują, że terminami istotnymi dla sytuacji prawnej i interesu prawnego skarżącej jest data wydania decyzji dyrektora OW NFZ jak również data doręczenia tej decyzji, od której biegnie termin na wniesienia odwołania. Określony w art. 154 ust. 3 ustawy oświadczeniach termin do publikacji decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego NFZ na stronie internetowej, ma charakter terminu instrukcyjnego, a samo zamieszczenie decyzji jest czynnością faktyczną oznaczeniu technicznym i informacyjnym, która nie powoduje powstania konsekwencji prawnych, ani uprawnień oferenta, jak chociażby rozpoczęcia biegu terminu do ewentualnego zaskarżenia decyzji.

Odnosząc się do zarzutu niezrozumienia przez Skarżącą terminu "wyczerpania środków", należy zaaprobować wyjaśnienia organu, że wartość kontraktowanych świadczeń wynikająca z rankingu końcowego sporządzonego w przedmiotowym postępowaniu dowodzi, że po przeprowadzonych negocjacjach dwie pierwsze oferty (tj. oferty z poz. 1 i poz. 2 rankingu) opiewały łącznie na sumę 478 119,45 zł. Oznacza to, że komisja konkursowa nie miała możliwości skutecznego zawarcia umowy z kimkolwiek więcej (w tym ze skarżącą), bowiem zaplanowana ilość środków finansowych ze środków publicznych na niniejsze postępowanie wynosiła o 0,15 zł więcej, tj. 478 119,60 zł. Zgodnie z informacją o rozstrzygnięciu niniejszego postępowania z dnia [...] grudnia 2010 r. (załącznik nr 35), zostało ono rozstrzygnięte łącznie na kwotę 478 119,45 zł, co nie przekraczało wartości ogłoszenia. Umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej również zostały zawarte na kwotę zgodną z rozstrzygnięciem postępowania, tj.:

"T." - 274 543,00 zł;

• "M." w B. (miejsce udzielania świadczeń w N., ul. [...]) - 203 576,45zł.

Reasumując, w ocenie Sądu przedmiotowe postępowanie konkursowe było prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach, z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Komisja konkursowa postępowała zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach oraz z zapisami właściwych zarządzeń Prezesa Funduszu.

Mając na względzie powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Uczestnikom konkursu zostały udostępnione zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wraz z załącznikami, które określał zarówno wymagania stawiane oferentom, jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów.

Jak już wcześniej wskazano zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie nastąpiła. W ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie świadczeniodawców i tożsame kryteria ocen. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Wszystkim świadczeniodawcom udostępniono na takich samych zasadach - na stronach internetowych Narodowego Funduszu Zdrowia - wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z tym postępowaniem. Wydając decyzję ostateczną Prezes NFZ dokonał oceny zarówno samego postępowania, jak i rozstrzygnięcia podjętego przez komisję prowadzącą konkurs ofert oraz przedstawił w uzasadnieniu decyzji przyczyny nieuwzględnienia odwołania skarżącego.

Reasumując, Sąd nie dopatrzył się w działaniu organu naruszenia przepisów postępowania, jak również naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.