Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1959/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 246 ust. 1, art. 247 ust. 2, art. 255 ust. 1 pkt 9, art. 132 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka (spr.) Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi E. z siedzibą w B., Węgry na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] stycznia 2012 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę


UZASADNIENIE

Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej w trybie postępowania spornego po rozpoznaniu sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy OLPIN nr [...], udzielonego na rzecz B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], na skutek sprzeciwu złożonego przez E. z siedzibą w B., Węgry, decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. [...] wydaną na podstawie art. 246, art. 247 ust. 2 oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.), dalej cyt. jako p.w.p. oddalił sprzeciw.

Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wobec decyzji Urzędu Patentowego z dnia [...] lutego 2011 r. o udzieleniu na rzecz B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], zwanej dalej uczestnikiem postępowania, prawa ochronnego na znak towarowy słowny OLPIN nr [...] przeznaczonego do oznaczania produktu leczniczego; klasa 5, w dniu 31 stycznia 2011 r. złożono sprzeciw. Informacja o udzieleniu prawa ochronnego została zamieszczona w Wiadomościach Urzędu Patentowego nr [...] z datą [...] lipca 2010 r.

Sprzeciw został złożony przez E. z siedzibą w B., Węgry, zwanym dalej skarżącym, uprawnionym do znaku towarowego słownego OLZIN [...] korzystającego z wcześniejszego pierwszeństwa, przeznaczonego do oznaczania preparatów farmaceutycznych; klasa 5.

W podstawie prawnej sprzeciwu wskazano naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W sprzeciwie skarżący wskazał, iż obydwa znaki przeznaczone są do oznaczania produktów tego samego rodzaju, skierowane są do tego samego grona odbiorców oraz tożsame są kanały dystrybucyjne tych towarów. Same znaki są do siebie myląco pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym. Stwierdził, iż oba znaki są słowne, stanowią jeden wyraz złożony z pięciu liter, z których dwie pierwsze i ostatnie dwie są identyczne, co czyni znaki podobne w ogólnym odbiorze. Podobieństwo fonetyczne uzasadnił tym, że oba znaki składają się z dwóch sylab, przy czym pierwsza sylaba jest identyczna, zaś w drugiej dwie litery spośród trzech są tożsame. Podobieństwo znaczeniowe uzasadniał tym samym fantazyjnym charakterem obu znaków.

W odpowiedzi na sprzeciw uprawniony ze spornego prawa ochronnego uznał go za bezzasadny. Stwierdził, że porównywane znaki nie są do siebie podobne w stopniu uzasadniającym unieważnienie prawa ochronnego. Poinformował, że oba znaki wskazują na zawartą w nich substancję czynną – OLANZAPINĘ; przedrostek OL- nawiązuje do nazwy tej substancji, z kolei końcówka –IN jest często spotykana w nazwach leków. Podniósł, iż podmiot, który wybrał na swój znak towarowy oznaczenie nawiązujące do nazwy generycznej leku musi się liczyć z ograniczonym zakresem jego ochrony. Podkreślił, iż występująca różnica w zakresie liter: "Z" i "P", fonetycznie zupełnie odmiennych – dźwięcznej i bezdźwięcznej, wystarcza do wykluczenia podobieństwa między porównywanymi znakami, zwłaszcza przy uwzględnieniu niewyróżniającego charakteru przyrostków i przedrostków, długości oznaczeń oraz specyfiki obrotu oznaczanymi towarami. Obydwa leki zostały dopuszczone do obrotu przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych i są wydawane na receptę.

Skarżący w piśmie z dnia 15 października 2011 r. zakwestionował stanowisko uprawnionego. Stwierdził, iż oprócz OLANZAPINY zarejestrowano 26 innych substancji czynnych, których nazwy rozpoczynają się sylabą OL-, w związku z czym nie można uznać tej sylaby za element opisowy. Podniósł ponadto, iż lek uprawnionego został zarejestrowany pod nazwą OLANZAPINA OLPIN, co w jego ocenie wskazuje, że uprawniony miał świadomość istnienia na rynku produktów oznaczanych wcześniejszym znakiem OLZIN. Zwrócił ponadto uwagę, iż ochrona spornego znaku obejmuje "produkt leczniczy", a zatem wszelkich produktów nie tylko dostępnych na receptę. Wskazał, iż przy ocenie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd uprawniony pomija tzw. "post-sale confusion" polegające na pomyleniu towarów po zakupie, w trakcie użytkowania.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż postępowanie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy OLPIN nr [...] zostało wszczęte na skutek sprzeciwu uznanego przez uprawnionego z prawa ochronnego na sporny znak za bezzasadny. Zgodnie z art. 246 p.w.p., każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu prawa ochronnego w ciągu sześciu miesięcy od opublikowania w Wiadomościach Urzędu Patentowego informacji o udzieleniu prawa. W świetle wyżej cytowanego przepisu sprzeciw jest powszechnym środkiem prawnym służącym każdej osobie, która nie musi wykazywać interesu prawnego we wszczęciu tego postępowania.

W rozpatrywanej sprawie wnoszący sprzeciw podniósł, że sporne prawo ochronne zostało udzielone wbrew ustawowym warunkom wymaganym do uzyskania ochrony określonym w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Organ przytoczył treść tego przepisu podkreślając, iż dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu konieczne jest spełnienie łącznie następujących przesłanek: identyczność lub podobieństwo towarów do oznaczania których znaki te są przeznaczone, identyczność lub podobieństwo znaków towarowych podkreślając przy tym, że nie każde podobieństwo pomiędzy znakami powoduje niedopuszczalność udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, lecz tylko podobieństwo w takim stopniu, które mogłoby stwarzać ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd.

Kierując się wskazanymi przesłankami Urząd Patentowy nie podzielił stanowiska wnoszącego sprzeciw o takim podobieństwie przeciwstawionych znaków towarowych, które prowadziłoby do następstw określonych w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., tj. ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd.

Organ wskazał, iż zakres ochrony spornego znaku i znaku przeciwstawionego pokrywają się a okoliczność ta nie jest sporna między stronami. Podkreślił, iż wobec podobieństwa towarów kluczowa staje się analiza porównawcza samych znaków towarowych. Dokonał analizy porównawczej znaków na trzech płaszczyznach postrzegania: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej wskazując, iż decydujące znaczenie dla oceny podobieństwa przeciwstawionych znaków ma kryterium ogólnego wrażenia, jakie znaki te wywierają na przeciętnym odbiorcy. Organ powołując się na ustaloną praktykę oraz orzecznictwo, zaakcentował, że oznaczenia powinny być oceniane jako całość, gdyż sama powtarzalność wyodrębnionych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd.

Dokonując oceny podobieństwa na płaszczyźnie konceptualnej (znaczeniowej) stwierdził, iż oba znaki mają charakter fantazyjny i nie ma znaczenia, iż występują w nich elementy nawiązujące do nazwy substancji czynnej OLANZAPINY. Podkreślił, że porównywane znaki stanowią poszczególne, spójne wyrazy i należy je porównywać w całości. Przeciętny konsument nie będzie zastanawiał się nad znaczeniem jego poszczególnych członów, zatem oznaczenie jako całość będzie postrzegane jako fantazyjne. W płaszczyźnie znaczeniowej nie występuje podobieństwo.

Organ wskazał, iż podobieństwo wizualne oznaczeń polega przede wszystkim na użyciu w znakach tych samych sylab, tych samych liter w tej samej lub podobnej ilości, zaś porównując znaki słowne z punktu widzenia ich odbioru słuchowego, należy brać pod uwagę przede wszystkim: liczbę sylab i liter, brzmienie sylab, rozłożenie liter w sylabach, następstwo samogłosek i akcent, liczbę słów i liter użytych ogólności oraz liczbę takich samych słów i liter. Wskazał, iż wizualna ocena podobieństwa obydwu znaków, które są słowne, dotyczy samych wyrazów. Stwierdził, że zarówno znak sporny, oceniany jako całość, bez dzielenia go na poszczególne człony, jak i przeciwstawiony mu znak zbudowane są z takiej samej ilości liter, w większości usytuowanych w tej samej kolejności i zawierają identyczny człon początkowy OL- oraz końcówkę –IN. Różnica sprowadza się do zastosowania w środku wyrazu odmiennych liter – odpowiednio "P" i "Z". Organ uznał, iż ta różnica jest wystarczająca, aby uznać porównywane znaki za odmienne. Podkreślił, iż sporny OLPIN jak i przeciwstawiony mu znak OLZIN są znakami pięcioliterowymi, dwusylabowymi, a więc znakami krótkimi, łatwymi do odczytania. Składają się z głosek dźwięcznych i dobrze słyszalnych, poza bezdźwięczną literą "P", co dodatkowo uwypukla różnicę pomiędzy znakami. Odmienność kształtu litery "p" i "z" jest także dobrze widoczna.

W konkluzji Urząd Patentowy uznał, że różnica pomiędzy znakiem OLPIN i OLZIN jest wyraźna i nie ma niebezpieczeństwa, iż umknie uwadze przeciętnego konsumenta. Dla potwierdzenia swojego stanowiska powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 258/07. Odnosząc się do powoływanego orzecznictwa OHIM-u stwierdził, iż powołany wyrok nie stoi w sprzeczności z zaprezentowaną wyżej oceną, cytując stanowisko OHIM: całościowe wrażenie wynikające ze znaków słownych lub słowno-graficznych (w których elementem dominującym jest słowo) zależy w dużej mierze od liczby liter i struktury słowa. Jednakże zwykły konsument zwykle spostrzega znak w całości i nie ma zwyczaju analizować każdego szczegółu. Dlatego też małe różnice w liczbie liter często nie wystarczają, aby wykluczyć ryzyko podobieństwa wizualnego, zwłaszcza gdy znaki mają wspólną strukturę."

Organ podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie właśnie z uwagi na liczbę liter i strukturę słowa uznano, że bez analizy każdego szczegółu zwykły konsument dostrzeże różnice między przeciwstawionymi znakami. W każdym razie okoliczność, że "małe różnice w liczbie liter często nie wystarczają, nie wystarczają, aby wykluczyć ryzyko podobieństwa znaków" nie pozwala na uogólnienie, iż dotyczy wszystkich przypadków oceny podobieństwa znaków, skoro to ryzyko jest uzależnione od całościowego wrażenia.

Odnośnie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów organ powołując się poglądy utrwalone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (wyrok ETS z dnia 11 listopada 1997 r., w sprawie C-251/95) wskazał, iż ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd winno być oceniane całościowo, z uwzględnieniem wszystkich czynników istotnych w danej sprawie. Stwierdził, iż potencjalnymi odbiorcami towarów, do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki, mogą być praktycznie wszyscy konsumenci, zarówno profesjonaliści (lekarze i farmaceuci) jak i inni, nieposiadający specjalistycznej wiedzy z zakresu medycyny. Podkreślając, iż przeciętny odbiorca to osoba właściwie poinformowana, wystarczająco uważna i ostrożna uznał, iż nie zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, także ten polegający na pomyleniu oznaczonych towarów, już po zakupie, tzw. post-sale confusion.

W konkluzji Urząd Patentowy uznał, iż przeciwstawione znaki oceniane jako całość są na tyle zróżnicowane, że wywierają odmienne wrażenie na odbiorcach. Brak zaś podobieństwa znaków wyklucza możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd pomimo stwierdzonego podobieństwa towarów.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył skarżący – E. z siedzibą w B., Węgry, wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. polegające na braku wyczerpującego zbadania sprawy, pominięciu szeregu istotnych okoliczności mających wpływ na rozstrzygnięcie decyzji. Uznał, iż zaskarżone rozstrzygnięcie Urzędu Patentowego jest wadliwe pod względem stanu faktycznego jak i prawnego.

Zarzucił marginalizację znaczenia jednorodzajowości towarów i niezastosowanie utrwalonego orzecznictwa, zgodnie z którym im bardziej podobne towary, tym większa możliwość uznania znaków za podobne do siebie. Wskazał na niedostateczne uwzględnienie stopnia podobieństwa towarów i wpływu tego podobieństwa na podobieństwo oznaczeń. Stwierdził, że Urząd Patentowy nie przeprowadził rzeczywistego porównania wrażenia, jakie wywierają znaki towarowe OLPIN i OLZIN, wadliwie ocenił podobieństwo oznaczeń pomijając zasadę, zgodnie z którą przy porównywaniu oznaczeń należy przywiązywać większą wagę do pierwszych liter i sylab, a zdecydowanie mniejsze znaczenie posiadają zakończenia słów, nie uwzględnił okoliczności, iż modelowi odbiorcy łatwiej dostrzegają i rozpoznają oznaczenia, które są im już znane. Zarzucił wybiórcze posłużenie się orzecznictwem wspólnotowym, sam w skardze przywołał sprawy toczące się przed Sądem I Instancji oraz decyzji OHIM, które dotyczyły uznania za podobne wskazane znaki. Podniósł ponadto, iż Urząd Patentowy niezasadnie założył wysoki poziom kwalifikacji końcowego odbiorcy, poprzez przyznanie mu takich samych cech uwagi i wiedzy, jakimi dysponują pośrednicy uczestniczący w obrocie produktami farmaceutycznymi zwracając uwagę na ich znacznie mniejszy poziom wiedzy i uwagi.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wnosił o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację oraz nie podzielając zarzutów w niej podniesionych.

Uczestnik postępowania – B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], nie zajął stanowiska w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270), dalej p.p.s.a.

Analizując zaskarżoną decyzję z punktu widzenia powołanych wyżej kryteriów skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w zaskarżonej decyzji nie można dopatrzyć się naruszenia prawa, przynajmniej w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 246 ust. 1 p.w.p., każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu prawa ochronnego w ciągu 6 miesięcy od opublikowania w Wiadomościach Urzędu Patentowego informacji o udzieleniu prawa. Zgodnie z art. 247 ust. 2 p.w.p., jeżeli uprawniony w odpowiedzi na zawiadomienie, podniesie zarzut, że sprzeciw jest bezzasadny, sprawa zostaje przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym. W myśl art. 255 ust. 1 pkt 9 p.w.p. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na skutek złożonego sprzeciwu uznanego przez uprawnionego za bezzasadny, Urząd Patentowy rozpatruje w trybie postępowania spornego.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym.

Powołany przepis ma zatem zastosowanie wówczas, gdy kumulatywnie spełnione zostaną trzy następujące przesłanki: po pierwsze podobieństwa lub identyczności towarów, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, po drugie podobieństwa lub identyczności oznaczeń oraz po trzecie -istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia oznaczonych danymi znakami towarów. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów oznaczanych tymi znakami jest konsekwencją zaistniałego podobieństwa znaków i towarów. Przy czym, co należy wyraźnie podkreślić, ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jest kategorią błędu, a nie samodzielną przeszkodą w rejestracji oderwaną od funkcji oznaczenia pochodzenia (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt II GSK 113/07).

Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. /w:/wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial vs. OHIM, Rec. s. 1-9573, pkt 57). Tak więc w przypadku braku jednej z przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., nie może występować prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd.

Innymi słowy, we wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch -ściśle ze sobą powiązanych - elementów: po pierwsze - podobieństwa oznaczeń, a po drugie - podobieństwa (jednorodzajowości) towarów/usług, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane. Oba te czynniki wyznaczają zakres ochrony znaku towarowego (tak m.in. M. Kępiński /w:/ Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI zeszyt nr 28 z 1982 r., s. 10).

Podobieństwo znaków towarowych jest kategorią zarówno faktyczną, jak i prawną. W postępowaniu przed sądem administracyjnym możliwe jest prowadzenie własnej oceny kryteriów podobieństwa stosowanych przez Urząd Patentowy (wyrok NSA z 11 maja 2005 r., sygn. akt II GSK 36/05, LEX nr 166070 ).

W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów do oznaczania których służą oba znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt 1671/08, LEX nr 510739).

Organ prawidłowo uznał, iż zakres ochrony spornego znaku i znaku przeciwstawionego pokrywają się. Towary oznaczane obydwoma znakami mają taki sam charakter, sposób działania i dystrybucji, skierowane są do tej samej grupy odbiorców, do których zaliczył ogół polskich konsumentów. Podobieństwo towarów nie było zresztą sporne między stronami.

Skarżący kwestionowanemu znakowi towarowemu OLPIN przeciwstawił swój znak OLZIN. Oba znaki są znakami słownymi i zaliczane są do tzw. znaków krótkich.

W ocenie Sądu, Urząd Patentowy przeprowadził analizę podobieństwa przeciwstawionych znaków zgodnie z ustaloną praktyką z uwzględnieniem wszystkich koniecznych elementów tejże analizy. Oceny podobieństwa dokonał na wszystkich trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Żaden ze znaków nie posiada konkretnego znaczenia, mają charakter fantazyjny zatem w płaszczyźnie znaczeniowej trafnie organ uznał je za niepodobne. Dla oceny podobieństwa fonetycznego istotna jest liczba sylab i liter, brzmienie sylab, rozłożenie liter w sylabach, następstwo samogłosek i akcent, liczbę słów i liter użytych w ogólności oraz liczbę takich samych słów i liter. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź słów takich samych, ich kształtu, układu jak i koloru. (M. Kępiński, ZNUJ 28/1982 str. 15). Jak trafnie wskazał organ oba znaki są znakami dwusylabowymi, łatwymi do odczytania. W znakach krótkich nawet różnica w jednej literze, sprawia, że odbiorca ją dostrzeże, usłyszy w wymowie, zwłaszcza, że właśnie ta odmienna litera "z" jest dźwięczna, podczas gdy w znaku spornym (litera "p") jest bezdźwięczna. Pod względem wizualnym, jak wskazał organ, pomimo zbudowania znaków z takiej samej ilości liter, w większości usytuowanych w tej samej kolejności, odmienność tych liter sprawi, że zwykły konsument dostrzeże różnice między przeciwstawionymi znakami. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 258/07). Sąd podziela tą ocenę.

O trafności tezy, iż o braku podobieństwa w znakach krótkich wystarcza na ogół różnica jednej litery świadczy orzecznictwo wspólnotowe, które wskazuje, że w przypadku znaków towarowych, które są stosunkowo krótkie, nawet jeśli różnią się one zaledwie pojedynczą głoską, okoliczność ta nie jest wystarczająca dla stwierdzenia wysokiego stopnia podobieństwa pomiędzy tymi znakami (por. wyrok Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 16 stycznia 2008 r., sygn. akt T-112/06 w sprawie Inter-Ikea Systems BV przeciwko OHIM, dalej Idea/Ikea, par. 54 i cytowane tam orzecznictwo). Odnosząc się w tym miejscu do wskazanych przez skarżącego rozstrzygnięć, które w jego ocenie świadczą o niewłaściwej ocenie podobieństwa słownych krótkich oznaczeń, Sąd podziela stanowisko organu wyrażone w odpowiedzi na skargę, iż każda sprawa rozpatrywana jest indywidualnie ze względu na to, że każda sprawa posiada sobie tylko charakterystyczne cechy i okoliczności. W orzecznictwie podkreśla się, że każda sprawa oceniana jest w sposób indywidualny, na podstawie swoich odrębnych uwarunkowań i na podstawie zgromadzonego w aktach sprawy materiału (vide: wyrok NSA z dnia 22 listopada 2000 r., sygn. akt V SA 271/2000, treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ostatnią przesłanką, o której stanowi art. 132 ust 2 pkt. 2 p.w.p. jest istnienie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia oznaczanych nimi towarów. Zgodnie z poglądami utrwalonymi w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (m.in. powołany przez organ wyrok ETS z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie, SABEL BV i Puma AG, sygn. C-251/95), ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd winno być oceniane całościowo, z uwzględnieniem wszystkich czynników istotnych w danej sprawie. Do tych "wszelkich okoliczności właściwych dla danej sprawy" należy fakt, że towarami są produkty lecznicze a więc produkty stosowane dla zdrowia, wymuszające zwiększoną uwagę nabywców zarówno tych profesjonalnych jak i końcowych odbiorców.

Przeciętny konsument zwykle postrzega znak towarowy jako całość, nie poddając analizie jego poszczególnych elementów. Model przeciętnego odbiorcy ukształtowany w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości to osoba należycie, dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna, przy czy poziom spostrzegawczości przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od rodzaju towarów lub usług. Pogląd ten w pełni podziela Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok NSA z dnia 23 marca 2010 r., sygn. akt. II GSK 533/09).

Prawidłowo Urząd Patentowy za odbiorcę uznał zarówno profesjonalistów, jak i odbiorcę końcowego (konsumenta, pacjenta), przypisując każdej grupie odbiorców posiadanie ww. cech. Wbrew twierdzeniu skargi organ wskazując na dwie grupy potencjalnych odbiorców "wyposaża" ich w takie same cechy, tj. osób właściwie poinformowanych, wystarczająco uważnych i ostrożnych.

Mając powyższe na uwadze Sąd nie podzielił przekonania skarżącego co do naruszenia przez Urząd Patentowy prawa materialnego, tj. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.; nie można zarzucić organowi błędnej wykładni tego przepisu. Dokonana przez organ analiza podobieństwa towarów oraz znaków towarowych została dokonana wszechstronnie i prawidłowo bez naruszenia przepisów procesowych przynajmniej w stopniu, które może być podstawą do uwzględnienia skargi.

Niezrozumiały jest podnoszony w skardze zarzut niewłaściwego zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Naruszenie tego przepisu wskazał w sprzeciwie skarżący kwestionując prawidłowość udzielonego prawa ochronnego na sporny znak towarowy zatem Urząd Patentowy miał obowiązek wskazać art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w podstawie prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu Urząd Patentowy w sposób prawidłowy ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Wprawdzie można mieć niewielkie zastrzeżenia, iż dokonana analiza podobieństwa oznaczeń zwłaszcza w płaszczyźnie wizualnej nie została pogłębiona, jednak w ostateczności uchybienie to nie mogło mieć istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Przede wszystkim oddalając skargę Sąd uznał, że przeprowadzona analiza podobieństwa przeciwstawionych znaków była dokonana zgodnie z ustaloną praktyką z uwzględnieniem wszystkich koniecznych elementów tejże analizy.

Mając powyższe na uwadze skargę uznano za nieuzasadnioną. Dlatego też Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.