Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 892/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2,  art. 6,  art. 14,  art. 23a,  art. 89 ust. 1 i 2,  art. 90,  art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 1 pkt 27
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 134,  art. 135,  art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a,  art. 200,  art. 205 par. 2,  art. 206
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Chybicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Alicja Jaszczak - Sikora Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego K. M. kwotę 1597 zł (tysiąc pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]", na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako: u.g.h.), wymierzył K. M. ( dalej jako skarżący ) karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Hot Spot Platin o numerze seryjnym "[...]", Phoenix Gold o nr "[...]" oraz automacie o budowie typu " kiosk " bez numeru i nazwy, poza kasynem gry, tj. w "[...]". W uzasadnieniu podniesiono, że obecność wskazanych wyżej automatów w lokalu stwierdzona została w dniu 23 września 2013r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. W celu ustalenia cech, charakteru i zasad działania dokonano szczegółowych oględzin przedmiotowych automatów. Podczas kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Następnie badane automaty zostały zatrzymane i zabezpieczone w charakterze dowodów rzeczowych. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie zostały włączone także opinie biegłego sądowego z dnia 12 grudnia 2013r. i z dnia 15 stycznia 2014r., który stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach są grami realizowanymi na urządzeniach komputerowych, grami komercyjnymi – wymagają wniesienia opłaty za grę, pozwalają na realizowanie wypłat wygranych bezpośrednio wypłacanych przez każdy automat monetami, a ponadto oferowane na przedmiotowym automacie gry mają charakter losowy – wynik każdej pojedynczej gry jest zależny od przypadku, po uruchomieniu gry o jej wyniku decyduje algorytm gry, zawierają element losowości – programy gier są napisane standardowo z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych) zaś grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, iż automaty do gier będące przedmiotem niniejszego postępowania umożliwiają prowadzenie gier, zawierających element losowości, a także rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze, spełniając tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Zgodnie zaś z przepisami u.g.h. urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Tymczasem w niniejszej sprawie K. M. urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Zaznaczono przy tym, że K. M. zawarł w dniu 20 lutego 2013r. umowę najmu z M. K. , która ustala zasady dzierżawy części lokalu przy "[...]" pod instalację urządzenia do gier. Analizując w/w umowę organ uznał, że K. M. jest dysponentem tychże automatów. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. poparte bardzo obszernym uzasadnieniem. Ocenił, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Dodał, że u.g.h. obowiązuje w sposób legalny i prawnie wiążący, stanowiąc w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego, z którego może być derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Stwierdził, że dopóki w ramach normalnej procedury legislacyjnej ustawa ta nie zostanie uchylona, to nie ma najmniejszych powodów do tego, by podważać jej moc obowiązującą bądź twierdzić, że wszystkie lub tylko wybrane jej przepisy, nie mają mocy wiążącej. Podsumowując, w świetle przedstawionego stanu faktycznego i prawnego, organ uznał za dowiedzione, że skarżący urządzał we wskazanym lokalu gry na automacie, spełniające definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji K. M. zarzucił organowi I instancji naruszenie:

- fundamentalnych zasad prawa UE uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o UE i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu UE

- art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art.. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem notyfikacji oraz jest niezgodna z Konstytucją,

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 § 4 O.p. poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nieodniesieniu się do wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów u.g.h.

Uzasadniając podał, że, jeśli państwo członkowskie naruszyło obowiązek notyfikacji norm technicznych, to każdy podmiot może przed organem ( sądem ) krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś organ ( sąd ) krajowy powinien odmówić ich stosowania. Zatem niedopełnienie obowiązki notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądami krajowymi. Ponadto w świetle art. 107 k.k.s. i art. 109 k.k.s. nie powinna budzić wątpliwości możliwość dwukrotnego ukarania tej samej osoby za ten sam czyn, raz na podstawie k.k.s. i drugo raz karą pieniężną na podstawie art. 89 u.g.h.

Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił przy tym, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, że skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak i zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a nadto materiał dowodowy sprawy nie potwierdza, aby przedmiotowe automaty zostały zarejestrowane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312). W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślił, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona w sposób wystarczający. Ponadto w ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ II instancji obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki zatem przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie K. M. zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie:

- fundamentalnych zasad prawa UE uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o UE i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu UE oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje,

- art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez jego pominięcie, w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna.

Wniósł o uchylenie decyzji obu organów oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji podtrzymując argumentację z odwołania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 1 września 2015r., sygn. akt II SA/Ol 892/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie po rozpoznaniu wniosku skarżącego odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie przed tut. Sądem w dniu 15 grudnia 2015 r. pełnomocnik organu wniósł i wywodził jak w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Przechodząc do rozpoznania skargi wniesionej w niniejszej sprawie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647 – dalej jako p.u.s.a. ) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie jest zasadna, lecz z zupełnie innych względów niż w niej wskazano. Wbrew bowiem twierdzeniom skarżącego w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a jedynie do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawa materialnego zawartej w art. 89 u.g.h.

Podnieść należy, że materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach tego eksperymentu i dołączonych do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, mają one charakter losowy, a automat realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwia rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Wskazać zaś należy, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej, z akt sprawy nie wynika także, aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tej okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega m. in. bowiem urządzający gry bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

W ocenie Sądu, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez K. M. do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie bez wymaganej rejestracji poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Skarżący ma wprawdzie rację, że stosownie do art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i że działalność w tym zakresie może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Stąd wywodzi, że nie może być on uznany za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z tą konstatacją należy się zgodzić, skoro urządzać grę na automacie poza kasynem gry może tylko podmiot legitymując się koncesją na prowadzenie kasyna gry, ale eksploatując automat poza kasynem nie dotrzymuje warunków udzielonej koncesji. Natomiast przedsiębiorcy, którzy z uwagi na formę organizacyjno-prawną o takową koncesję nie mogą się skutecznie ubiegać, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, mogą być uznani za urządzającego grę z wykorzystaniem automatu nie zarejestrowanego. Skład orzekający Sądu uznaje, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy uznanie K. M. za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 u.g.h. jest co najmniej przedwczesne. Otóż organ II instancji uznał skarżącego za takowego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przy czyn tezy tej szczegółowo nie uzasadniał. Z kolei organ I instancji uznając identycznie na poparcie powyższej tezy powołał się na zapis wspomnianej powyżej umowy z dnia 20 lutego 2013r. stanowiący, że przedmiotem umowy jest ustalenie zasad dzierżawy części lokalu pod instalację urządzeń do gier, na której to części dzierżawca ( skarżący ) będzie prowadził działalność gospodarczą. Powyższa ocena, w ocenie składu orzekającego Sądu, aktualnie nie jest w realiach niniejszej sprawy przekonywująco uzasadniona, a w każdym razie z uregulowań przywołanej umowy najmu z dnia 20 lutego 2013r., na która powołuje się organ I instancji, absolutnie nie sposób wywieźć celu najmu rzeczonego lokalu, na który powołuje się organ I instancji, tj. pod instalację urządzeń do gier. W ocenie składu orzekającego Sądu o uznaniu osoby fizycznej będącej przedsiębiorcą za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 u.g.h. nie decyduje zespół czynności fizycznych związanych z eksploatowaniem automatu, gdyż takowe może równie dobrze wykonywać inna osoba w imieniu przedsiębiorcy, np. pracownik, względnie zewnętrzny podmiot w ramach odpowiedniego stosunku zobowiązaniowego. Przedsiębiorca osobiście nie musi wykonywać czynności faktycznych i prawnych związanych z przedmiotem jego działalności, a w sytuacjach w ustawie unormowanych czynić powyższego nawet nie może, czego normatywnym potwierdzeniem jest art. 19 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej ( Dz. U. z 2015r., poz. 584 j.t. ) stanowiący, że jeżeli przepisy szczególne nakładają obowiązek posiadania odpowiednich uprawnień zawodowych przy wykonywaniu określonego rodzaju działalności gospodarczej, przedsiębiorca jest obowiązany zapewnić, aby czynności w ramach działalności gospodarczej były wykonywane bezpośrednio przez osobę legitymującą się posiadaniem takich uprawnień zawodowych. Przedsiębiorca nie musi być też właścicielem rzeczy, które wykorzystuje do prowadzonej działalności gospodarczej, co znajduje potwierdzenie w definicji przedsiębiorstwa zawartej w art. 55 (1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny ( dalej jako kc ) stanowiącej, że przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej i obejmuje ono w szczególności inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów ( pkt 2 ) i prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych ( pkt 3 ). W sprawie istotnym jest, aby przedsiębiorca działalność gospodarczą lub zawodową prowadził we własnym imieniu, co jest konstytutywnym elementem definicji legalnej przedsiębiorcy zawartej w art. 43 ( 1 ) kc, w myśl której przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Skoro przedsiębiorca ma prowadzić wspomnianą powyżej działalność we własnym imieniu, to pozostaje oczywistym, że tylko od jego decyzyjności zależą poszczególne czynności faktyczne i prawne związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa i że - co istotniejsze - rzeczone czynności przedsiębrane są na jego rachunek, czyli jego odpowiedzialność. Zatem za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 u.g.h. może być – w ocenie składu orzekającego Sądu - uznany przedsiębiorca, który we własnym imieniu organizuje grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tzn., że - w myśl przywołanej definicji przedsiębiorcy - samodzielnie decyduje o wykorzystaniu rzeczonych automatów na wskazany powyżej cel w ramach własnego przedsiębiorstwa i ponosi odpowiedzialność( ekonomiczną, prawną ) za skutki owej działalności. Zatem kontynuując postępowanie organy ustalą, czy K. M. może być uznany za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 u.g.h., mając na uwadze powyżej wyłożoną interpretację znaczenia urządzającego grę, czyli dowodowo zweryfikują, czy przedmiotem umowy najmu był cel uznany przez orzekające w sprawie organy ( instalacja urządzeń do gier ), a jeśli tak, to czy skarżący decydował ( co najmniej współdecydował ) o ich wykorzystaniu na wspomniany cel, czyli , że prowadził działalność w tym zakresie we własnym imieniu. W wykonaniu powyższego i podtrzymaniu oceny ( zweryfikowanej dowodowo w powyższy sposób ), że K. M. może być uznany za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 u.g.h., w ocenie składu orzekającego Sądu, ewentualną karę pieniężną organ winien wymierzyć w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., gdyż skoro skarżący nie mogąc uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry w konsekwencji nie może nie wywiązać się z jej warunku, jakim jest urządzanie gry na automacie w kasynie gry. W rezultacie popełnia delikt administracyjny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tj. urządza grę wykorzystując automat, bez wymaganej rejestracji, gdyż zarejestrować go nie może.

Reasumując stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary. Podkreślić przy tym należy, że Sąd nie jest uprawniony do ustalania wysokości rzeczonej kary, gdyż do rozstrzygania spraw administracyjnych właściwe są organy administracji publicznej. Sądy administracyjne bowiem dokonują kontroli aktów administracji publicznej, tak jak w tej sprawie wysokości kary. Przed dokonaniem takich ustaleń i wyliczeń na podstawie zebrania odpowiedniego materiału dowodowego trudno jest określić czy byłaby to kwota niższa czy też wyższa od 12000 zł. Tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być mowy o orzekaniu na niekorzyść skarżacego ( art. 134 § 2 p.p.s.a. ). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku podniesione w uzasadnieniu argumenty skarżącego o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Skarżący opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl) . Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Ponadto podnieść należy, że nawet gdyby przyjąć, że także przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. mógłby stanowić przepis techniczny, to wskazać należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji Komisji Europejskiej, przepis ten stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został jednak rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu tej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o techniczności tego przepisu i jego bezskuteczności wobec nienotyfikowania w Komisji Europejskiej, to w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu".

Należy jednak podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości nie budzi wątpliwości kwestia, że do władz krajowych wyłącznie należy wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok TS z dnia 11 września 2003r. C-6/01, pkt 79). Warunkiem jest wyłącznie to, że jeżeli w państwie członkowskim ustanowiony został system uprzednich zezwoleń administracyjnych w odniesieniu do oferty na niektóre rodzaje gier losowych, taki system, który stanowi odstępstwo względem swobody świadczenia usług, może spełniać wynikające z art. 49 WE wymogi, wyłącznie jeżeli jest oparty na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania władz krajowych tak, by nie mógł on być stosowany w sposób arbitralny. Ponadto każdej osobie, której dotyczy restrykcyjny przepis oparty na takim odstępstwie musi przysługiwać możliwość skorzystania ze skutecznej sądowej drogi odwoławczej (wyrok TS z dnia z dnia 8 września 2010r., C-46/08,pkt 90). Podobne stanowisko wyraził TS w wyroku z dnia 11 czerwca 2015r. (C-98/14, pkt 62). W tym kontekście trudno przyjąć, że reglamentacja prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach ma charakter przepisów technicznych.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut skarżącego naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Jak bowiem wskazano wyżej w wyroku z dnia 21 października 2015r. (sygn. akt P 32/12) Trybunał Konstytucyjny stwierdził że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa.

W niniejszej sprawie stwierdzić jednak należy, że zupełnie niezrozumiałe jest powoływanie się przez skarżącego na przepisy Konstytucji, czy też przepisy unijne, w sytuacji, gdy to skarżący prowadzi działalność bez żadnego poszanowania dla obowiązujących przepisów prawa. Żaden przepis prawa polskiego, czy też unijnego nie daje bowiem podstawy do naruszania obowiązujących regulacji prawnych, nawet jeśli w ocenie strony są one niekonstytucyjne, czy też nieskuteczne w świetle prawa unijnego.

Jednocześnie nie sposób podzielić argumentacji, że uchylenie skarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji naruszy art. 134 p.p.s.a. stanowiący, że sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności, czyli zakaz reformationis in pius. Powyższe wynika z faktu, że orzekające w sprawie organy nie prowadziły postępowania ukierunkowanego na ustalenie ( oszacowanie ) wysokości osiągniętego przychodu z tytułu nielegalnie eksploatowanego automatu, a skoro tak, to nie sposób a priori twierdzić, że ów potencjalny, właściwie hipotetyczny przychód przekraczałby kwotę wymierzonej kary ( właściwie jakąkolwiek kwotę ). Jednocześnie nie jest rolą sądu czynienie wiążących ustaleń w przedmiotowym zakresie, gdyż nie jest to jego ustrojowa powinność wyrażona w art. 1 p.u.s.a.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów Sąd, uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez Spółkę wpisu, wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie pełnomocnika Spółki, będącego radcą prawnym, w wysokości określonej wz § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013r., poz. 490 ze zm.). Jednak Sąd - działając na podstawie art. 206 p.p.s.a. - odstąpił od zasądzenia zwrotu części kosztów postępowania sądowego uznając, że w sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu przywołanego przepisu uzasadniający przyznanie pełnomocnikowi wynagrodzenia jedynie w wysokości 500,00 zł. Należy przy tym wskazać, że dla wykładni art. 206 p.p.s.a. pomocne są rozważania poczynione w orzecznictwie sądowym na temat rozumienia szczególnie uzasadnionych przypadków, o których mowa w art. 207 § 2 p.p.s.a. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2009r. (sygn. akt I FSK 643/08, LEX nr 594128) wskazano zaś, że za przesłankę odstąpienia od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości uznaje się rozpoznanie kilku jednobrzmiących skarg kasacyjnych przy uwzględnieniu związanego z tym nakładu pracy pełnomocnika strony, charakteru rozpoznawanych spraw oraz wkładu pełnomocnika w przyczynienie się do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Sąd orzekający w niniejszej sprawie uwzględnił zatem fakt, że rozstrzygnięcie podyktowane było uwzględnieniem okoliczności, które Sąd wziął pod uwagę z urzędu, a nie na skutek zarzutów podniesionych w skardze.