Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1819/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Gawlak-Nowakowska, , Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.), Sędzia WSA Paweł Groński, , Protokolant st. sekr. sąd. Magdalena Banaszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2013 r. sprawy ze skargi [...] S.A. w [...] na decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [....] maja 2012 r. nr [....] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w ramach nadzoru budowlanego skargę oddala


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] S.A. w [...] jest decyzja [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] maja 2012 r. nr [....], wydana w następującym stanie sprawy:

Pismem z 25 lutego 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [....] zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie podwyższenia terenu działki ewid. nr [....] obr. [....] na nieruchomości w [....] przy ul. [....]. Pismem z 16 marca 2011 r. wskazany organ powtórnie zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w ww. zakresie, wskazując dodatkowo, iż czyni to w związku z pismem S. G. z 16 grudnia 2010 r. i na wniosek Burmistrza Miasta [....].

Następnie, decyzją z [....] stycznia 2012 r. nr [....] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [....], na podstawie art. 104 i 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98 z 2000 r., poz. 1071 ze zm.) dalej zw. k.p.a., umorzył postępowanie administracyjne prowadzone w ramach nadzoru budowlanego, wszczęte w sprawie podwyższenia terenu działek nr ew. [....] obr. [...] w [....] przy ul. [....]. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 20 maja 2010 r. wpłynęło pismo S. G. w sprawie podniesienia terenu działki nr ew. [....] obr. [....] w [....] przy ul. [...]. Z notatki służbowej sporządzonej w dniu 1 czerwca 2010 r. wynika, że podczas oględzin ustalono rzędne wysokościowe w przedłożonym projekcie zagospodarowania terenu działki nr ew. [...] obr. [...], które wynoszą: 92,5 mnpm na miejscu realizowanej inwestycji oraz 92,8 mnpm na działce strony skarżącej. Według przedłożonego rysunku Pz-03 projektu zagospodarowania terenu działki nr ew. [...], rzędna terenu w granicy działek wynosi 92,56 po stronie skarżących i 92,76 po stronie realizowanej inwestycji. Stwierdzono zgodność realizacji obiektu z warunkami decyzji Starosty [....] Nr [....] z [....] października 2009 r. udzielającej pozwolenia na budowę budynku handlowo - usługowego wraz z parkingami, układem komunikacji wewnętrznej, infrastrukturą techniczną, urządzeniami niezbędnymi dla obsługi projektowanej inwestycji oraz instalacją kanalizacji deszczowej na terenie działek nr ew. [...] w [....] przy ul. [...]. Organ wskazał ponadto, że w aktach sprawy znajduje się oświadczenie S. G. i S. B., zgodnie z którym oświadczają oni, że wszelkie sprawy związane z ogrodzeniem między działkami [....] a należącymi do nich [....] znajdującymi się w [....] w obrębie [....] zostały uregulowane i nie wnoszą żadnych zastrzeżeń. Jednocześnie informują, że instalacja odwadniająca budowana na działkach [....] nie była i nie jest przez nich negowana. I dalej, organ podał, że wobec złożonego wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu, w dniu 27 lipca 2010 r. przedstawiciel Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] przeprowadził obowiązkową kontrolę, podczas której stwierdził, iż przedmiotowy obiekt został zrealizowany zgodnie z warunkami decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym. Decyzją nr [...] z 29 lipca 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] udzielił pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku. Organ podniósł jednocześnie, że przyjęcie obiektu do użytku oznacza, iż zakończony został prawnie cały proces inwestycyjny. W związku z tym brak jest podstaw prawnych do działania organów nadzoru budowlanego odnośnie oddanego do użytku obiektu wybudowanego nawet z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Wobec powyższego organ przyjął, że przedmiotowy obiekt został skutecznie dopuszczony do użytkowania wraz z zagospodarowaniem terenu. Dodał, ze w świetle przepisów Kodeksu cywilnego wszelkie działania właściciela nieruchomości - m. in. podwyższenie terenu - powodujące niekorzystne oddziaływanie na działki sąsiednie poprzez m.in. odprowadzanie wód opadowych stanowią tzw. immisje. Zatem, zarzuty dotyczące niekorzystnego oddziaływania sąsiedniej nieruchomości stanowiącej własność Spółki [....] na nieruchomość S. G. poprzez podwyższenie terenu, mogą być rozstrzygnięte wyłącznie przed sądem powszechnym, ze względu na ich cywilno-prawny charakter. W tym stanie rzeczy postępowanie w sprawie podwyższenia terenu przy budowie budynku mieszkalnego na terenie ww. działek stało się zdaniem organu bezprzedmiotowe, a to uzasadniało zastosowanie art. 105 § 1 k.p.a.

Odwołanie od ww. decyzji złożył S. G. wnosząc o jej uchylenie jako naruszającej art. 7 k.p.a. poprzez: zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego i rozprawy w celu wysłuchania stanowiska stron; niezawiadomienie stron o terminie i możliwości przejrzenia akt w celu ewentualnego zgłoszenia wniosków dowodowych; zaniechanie nadania sprawie merytorycznego biegu w celu rozstrzygnięcia, czy zostały naruszone przepisy art. 29 Prawa wodnego w zakresie niedopuszczalnej zmiany stosunków wodnych i ich oddziaływania na sąsiednie nieruchomości skarżącego S. G. i A. K.. Kwestionując decyzję organu powiatowego odwołujący się wskazał nadto m. in. na zaniechanie dopuszczenia opinii biegłego celem określenia jaki wpływ na zalewanie jego nieruchomości oraz nieruchomości A. K. ma podwyższenie poziomu działek [...] do rzędnej 92,76 mnpm w granicy działek i jaka jest rzeczywista różnica poziomów działek oraz, jakie są przyczyny zalewania tych działek i, czy odwodnienie skarpy jest prawidłowe, zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym.

W związku ze złożonym odwołaniem, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z [....] marca 2012 r. nr [...], na podstawie art. 136 k.p.a., zlecił organowi powiatowemu przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w zakresie wykonania czynności kontrolnych przedmiotowej nieruchomości i ustalenia, czy ukształtowanie terenu działek nr ew. [...] jest zgodne z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją Starosty [...] nr [....] z [....] października 2009 r., w tym z projektem zagospodarowania terenu działek nr ew. [....], w szczególności co do spadku terenu w kierunku działki S. G.. Powyższe postanowienie zostało wykonane poprzez przeprowadzenie czynności kontrolnych na nieruchomości, sporządzenie protokołu z tej czynności zawierającego szkic oraz dokumentację zdjęciową. Dodatkowe ustalenia organu I instancji zostały przesłane do organu odwoławczego przy piśmie z 15 maja 2012 r.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, orzekając w sprawie na skutek ww. odwołania i na podstawie uzupełnionego w trybie art. 136 k.p.a. materiału, decyzją z 29 maja 2012 r. nr 487/12 na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623) uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Rozpatrując odwołanie [...] WINB stwierdził, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez organ powiatowy z istotnym naruszeniem przepisów proceduralnych, co skutkuje uchyleniem decyzji.

Wskazał, że rozstrzygając w postępowaniu administracyjnym organ administracji publicznej zobligowany jest do przestrzegania przepisów k.p.a., a przede wszystkim do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zobowiązany jest również do wyczerpującego zebrania, rozpatrzenia i oceny całego materiału dowodowego zgodnie z treścią art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a także do zachowania zasady czynnego udziału stron w postępowaniu administracyjnym zgodnie z art. 10 k.p.a.

W omawianej sprawie [...] WINB postanowieniem nr [...] z [....] grudnia 2011 r. uznał zażalenie S. G. na niezałatwienie ww. sprawy w terminie wynikającym z przepisów k.p.a. i wyznaczył PINB w [...] 45-dniowy termin na zakończenie sprawy poprzez wydanie stosownego aktu administracyjnego. Jakkolwiek organ nadzoru budowlanego I instancji zastosował się do obowiązku wynikającego z tego postanowienia, to jednak w przedmiotowej sprawie przed wydaniem skarżonego rozstrzygnięcia nie zawiadomił stron o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, złożenia wniosków i zastrzeżeń, czym naruszył art. 10 k.p.a. Ostatnia informacja o takiej możliwości została zawarta przy zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z 25 lutego 2011 r., a zatem na długo przed zebraniem całości materiału dowodowego, na podstawie którego zostało wydane rozstrzygnięcie.

Dalej , organ II instancji podniósł, że nie przeprowadzono także w sprawie kontroli wpływu niezgodności z dokumentacją projektową ukształtowania terenu działek nr ew. [....] (tj. odległości pomiędzy skarpą a ogrodzeniem wynoszącej ok. 40 cm pasa terenu, przewidzianej w projekcie jako 1,25 m) na zalewanie działki sąsiedniej. Nie skontrolowano również odległości od początkowego punktu spadku terenu do końcowego punktu spadku terenu i odległości od końcowej rzędnej spadku terenu do ogrodzenia (przewidzianej w projekcie na 2,5 m), co także może mieć wpływ na ostateczne rozstrzygnięcie sprawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję z [....] maja 2012 r., strona skarżąca – [....] S.A. w [....] zarzuciła:

- błędne odczytanie odległości skarpy od ogrodzenia, poprzez określenie odległości skarpy od ogrodzenia na 125 cm w projekcie budowlanym,

- błędne twierdzenie, iż nie skontrolowano odległości od początkowego punktu spadku terenu do końcowego punktu spadku terenu i odległości do końcowej rzędnej spadku ogrodzenia,

- błędną wykładnię art. 10 k.p.a., poprzez przyjęcie, iż strony postępowania nie miały możliwości wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań.

Skarżąca Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, a co za tym idzie utrzymanie w mocy decyzji PINB w [....] nr [....] z [...] stycznia 2012 r.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła przedstawione na wstępie zarzuty. Wskazała m. in. na to, że organ powiatowy należycie poinformował strony o wszczęciu postępowania i o przysługujących stronom prawach. Nie istniała konieczność informowania stron po raz kolejny o tym samym. Co więcej, nie wykazano, że brak kolejnego poinformowania, uniemożliwiło dokonania konkretnej czynności procesowej, co jest konieczne zgodnie z wykładnią NSA. Nadto, odnośnie podniesionej przez organ odwoławczy kwestii związanej z odległością skarpy od ogrodzenia, skarżąca podała, że odległość ta wynosi 86 cm, choć nie na całej granicy. Wskazała jednocześnie, że po wykonaniu obiektu i zagospodarowaniu terenu wykonała inwentaryzację powykonawczą, która nie wykazała jakichkolwiek niezgodności z projektem.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, albowiem -w ocenie Sądu- zaskarżona decyzja nie narusza prawa w takim stopniu, który uzasadniałby jej wzruszenie.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [....] maja 2012 r. Zaskarżonym orzeczeniem [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. (w brzmieniu obowiązującym od 11 kwietnia 2011 r.) uchylił w całości decyzję organu powiatowego z 26 stycznia 2012 r., wydaną na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Tym samym ocenie Sądu w niniejszej sprawie podlegała w szczególności prawidłowość zastosowania ww. przepisu art. 138 § 2.

Wskazać w tym miejscu zatem należy, iż stosownie do treści art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z przytoczonego unormowania wynika, iż organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji kasatoryjnej, ale jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przesłanek. Organ ten, zgodnie z omawianą regulacją prawną musi przede wszystkim w sposób niewątpliwy i stanowczy stwierdzić, iż zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych. Musi również uznać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w tym przepisie spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest jednak przesłanką wystarczającą; niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Przy czym, ustalając zaistnienie drugiej z wymienionych przesłanek organ odwoławczy nie może zapominać o uprawnieniu jakie przysługuje mu z mocy art. 136 k.p.a. (który umożliwia uzupełnienie postępowania na etapie II instancji). Dlatego też, w ocenie Sądu, stosując art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy winien rozważyć, czy zakres postępowania jest na tyle szeroki, że wymaga przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, albowiem jego uzupełnienie nie może odbyć się w oparciu o ww. art. 136, z uwagi na art. 15 k.p.a. i uregulowaną w nim zasadę dwuinstancyjności postępowania. Z powyższego wynika, iż organ odwoławczy przed wydaniem orzeczenia w sprawie winien rozważyć charakter i istotę wad zaistniałych w postępowaniu przed organem I instancji oraz możliwość ich naprawienia bez uszczerbku dla stron w postępowaniu odwoławczym. Wady popełnione na etapie I instancji można bowiem podzielić (kierując się przy tym obowiązującą w postępowaniu administracyjnym zasadą dwuinstancyjności i ww. art. 136) na takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego oraz takie, które wymagają przekazania sprawy organowi I instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części.

Stosując omawiany przepis w niniejszej sprawie [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zarzucił organowi I instancji naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 10 § 1 k.p.a. poprzez nie zapewnienie czynnego udziału stronom oraz art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie sprawy w pełnym zakresie. Dostrzegając powyższe oraz mając na uwadze treść wydanej w sprawie decyzji organu I instancji, jak i materiał dowodowy, który posłużył do jej wydania, Sąd uznał zastrzeżenia organu odwoławczego za zasadne. W konsekwencji, za zasadne Sąd uznał także zastosowanie w okolicznościach sprawy przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. i wydanie na jego podstawie orzeczenia kasatoryjnego.

I tak, analizując sprawę należało zgodzić się z organem II instancji, iż w sprawie doszło do uchybienia na etapie I instancji polegającego na pozbawieniu udziału stron w sprawie. W tym kontekście należy mieć na względzie, że decyzja organu powiatowego z [...] stycznia 2012 r. wydana została na skutek postanowienia [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [....] grudnia 2011 r. podjętego w trybie art. 37 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu zażalenia S. G. wniesionego na niezałatwienie sprawy w terminie. Dostrzec przy tym trzeba, że o postępowaniu w sprawie organ powiatowy zawiadomił strony pismem z 25 lutego 2011 r., a następnie przez kilkanaście miesięcy pozostawał w zwłoce. Dopiero reakcja organu wojewódzkiego (i strony postępowania, która wniosła zażalenie przewidziane w art. 37) spowodowała wydanie ww. decyzji z [...] stycznia 2012 r. przez PINB w [....]. Przy czym, wydanie tej decyzji nie zostało poprzedzone umożliwieniem stronom zapoznania się z aktami sprawy, złożenia uwag i wyjaśnień, czy też wniosków dowodowych. Skutkowało to tym, że wnioski i uwagi tego rodzaju zostały podniesione przez stronę postępowania – S. G. dopiero w odwołaniu. W tej sytuacji nie można uznać, że obowiązek przewidziany w art. 10 § 1 k.p.a. został wypełniony, albowiem informacja o przysługujących stronom prawach została umieszczona w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania mającym miejsce -co istotne- blisko rok wcześniej. Wskazany przepis wymaga zapewnienia stronom czynnego udziału na każdym etapie, w tym wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji, a tego organ powiatowy w niniejszej sprawie nie umożliwił. Nie bez znaczenia dla tak dokonanej oceny jest również to, iż decyzja organu powiatowego ma charakter formalny, bo umarza postępowanie administracyjne. Przy czym, nie została ona poprzedzona prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym.

Dlatego też Sąd za trafne uznał także te argumenty organu II Instancji podniesione w zaskarżonej decyzji, które dotyczą naruszenia w sprawie przez organ I instancji art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. Akta sprawy nie wskazują bowiem na to, aby decyzja organu powiatowego poprzedzona została wymaganym postępowaniem dowodowym, co więcej – akta sprawy jak i uzasadnienie decyzji organu I instancji świadczą o tym, że w sprawie nie podjęto żadnych czynności dowodowych w kwestii istotnej w tej sprawie, a poprzestano na ustaleniach mających miejsce przed wszczęciem postępowania i wynikających z notatki służbowej z 1 czerwca 2010 r. Nie bez znaczenia jest również to, że w związku z argumentacją przedstawioną w decyzji z [...] stycznia 2012 r. nr [....] można mieć wątpliwości co do tego, w jakim zakresie postępowanie organ powiatowy prowadził. W tym też kontekście dostrzec należy, iż sprawa wszczęta została w związku z pismem S. G. z 19 maja 2010 r. (przekazanym zgodnie z właściwością przez Starostę [....]), który domagał się w nim interwencji organu nadzoru budowlanego podnosząc, iż jego nieruchomość od momentu realizacji inwestycji na działkach sąsiednich o nr ewid. [....] obręb [....] w [....], jest podtapiana, zalewana. Powiązał to z faktem podwyższenia terenu na ww. działkach, którego dokonano realizując inwestycję polegającą na budowie budynku handlowego. Z pisma S. G. nie wynika, aby kwestionował realizowaną obok inwestycję, tj. wnosił o sprawdzenie jej zgodności z pozwoleniem na budowę. Bezspornie domagał się natomiast ustalenia przyczyn zalewania jego działki. Dał temu wyraz również we wniesionym w sprawie odwołaniu od decyzji organu powiatowego. Tymczasem organ powiatowy w wydanej decyzji wskazał jedynie na zgodność prowadzonych robót z pozwoleniem na budowę. Powołał się także na decyzję o pozwoleniu na użytkowanie dla tej inwestycji i wskazał w efekcie, że brak jest aktualnie podstaw prawnych do działania organów nadzoru budowlanego odnośnie oddanego do użytku obiektu, nawet gdyby inwestycję tę zrealizowano z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Powyższe, w ocenie Sądu, nie może świadczyć o prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym w sprawie. Postępowanie to, zdaniem Sądu, nie tyle bowiem winno być ukierunkowane na prawidłowość wskazanej wyżej inwestycji, co na ustalenie przyczyny zalewania działki S. G.. W ramach posiadanych kompetencji organ nadzoru budowlanego winien więc podjąć stosowne czynności w tym zakresie, a nie koncentrować się na wydaniu ww. aktów administracyjnych i wskazywać, że ich wydanie zwalnia go od prowadzenia postępowania w niniejszej sprawie. Wprawdzie organ ten musi brać pod uwagę (podejmując czynności w sprawie), że wydanie pozwolenia na użytkowanie budynku handlowego na działkach przylegających do nieruchomości S. G., świadczy o zrealizowaniu tej inwestycji zgodnie z pozwoleniem na budowę. Nie znaczy to jednak, że tylko do ustaleń dotyczących tej kwestii jego postępowanie wyjaśniające winno się sprowadzać. Nie można bowiem wykluczyć, iż na działkach o nr ewid. [....] obrę [....] w [....] wykonano takie roboty, które nie były objęte wymienionym przez organ powiatowy pozwoleniem na budowę, a mają wpływ na podtapianie nieruchomości S. G.. Nie wykluczone jest również, że pozwolenie na użytkowanie z [....] lipca 201 r. nr [....] zostało wydane wadliwie, i należałoby w odpowiednim trybie doprowadzić do jego wzruszenia (bo w przeciwnym razie nieruchomość S. G. będzie stale narażona na podtopienia – wobec wykonania inwestycji niegodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym). Może też okazać się, iż sprawa dotycząca zalewania nieruchomości S. G. winna być prowadzona przez inny organ, w kontekście art. 29 Prawa wodnego. To wszystko winno być jednak szczegółowo rozważone i ocenione w toku postępowania, a tego bezspornie nie uczyniono przed organem I instancji, który to nie podjął żadnych czynności dowodowych pozwalających wyjaśnić istotę tej sprawy. Akta, nawet w kontekście tych okoliczności, na które organ ten się powołał, nie są pełne, nie zawierają bowiem decyzji o pozwoleniu na budowę obiektu handlowego i pełnej dokumentacji technicznej zatwierdzonej tą decyzji. Nie zawierają także protokołu kontroli poprzedzającej wydanie pozwolenia na użytkowanie ww. obiektu.

Konkludując, Sąd uznał, iż uchybienia organu powiatowego polegające na braku właściwego postępowania dowodowego nie mogły być (z uwagi na ich zakres) naprawione w postępowaniu odwoławczym. Podjęcie decyzji przez organ I instancji bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, nie może być bowiem sanowane w postępowaniu odwoławczym, ponieważ stanowi to naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania. Tak też przyjął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 sierpnia 2010 r., sygn. akt I OSK 31/10 (lex nr 745212). Podobnie wypowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 maja 2011 r. sygn. akt II OSK 672/10 (lex nr 1081834), wskazując na to, że "właściwe zachowanie zasady dwuinstancyjności postępowania wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć przez stosowne organy, ale konieczne jest aby rozstrzygnięcia te zapadły w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania merytorycznego, tak by dwukrotnie oceniono dowody, przeanalizowano wszystkie argumenty."

W ten sam sposób należało ocenić naruszenie w sprawie art. 10 § 1 k.p.a. Uchybienie popełnione w tym zakresie przez organ powiatowy także, zdaniem Sądu, nie mogło być -w okolicznościach tej konkretnej sprawy- naprawione w postępowaniu odwoławczym. Z uwagi na zakres wniosków i uwag przedstawionych przez jedną ze stron postępowania w odwołaniu, spowodowałoby to w efekcie, iż postępowanie wyjaśniające miałoby miejsce tylko przed jedną instancją. Jak wskazał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 29 listopada 2011 r. sygn. akt I OSK 2086/10 (lex nr 1149301), "postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, a zatem organ odwoławczy i postępowanie, które przed nim się toczy, nie może zastępować postępowania przed organem pierwszej instancji. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i ewentualnie w niezbędnym zakresie uzupełniającym materiał dowodowy zgromadzony przed organem niższej instancji. Nie może więc ono wchodzić w rolę postępowania administracyjnego ogólnego załatwiającego sprawę strony, ponieważ naruszałby to prawo strony do rzetelnej kontroli rozstrzygnięć organów niższego rzędu."

Z tych też przyczyn Sąd nie podzielił zarzutów skargi wskazujących na to, że w sprawie nie było podstaw do wydania orzeczenia kasatoryjnego, tak w kontekście art. 10 § 1 k.p.a., jak i w związku z brakiem ustaleń dotyczących "odległości od początku spadku terenu do końcowego punktu spadku terenu i odległości do końcowej rzędnej spadku ogrodzenia". W ocenie Sądu, organ wojewódzki prawidłowo wskazał na naruszenie w sprawie powyżej wymienionego przepisu, jak i przepisów art. 7 i art. 77 § 1. Prawidłowo też wskazał na to, iż w sprawie nie ustalono, czy ukształtowanie terenu działek nr ewid. [....] obręb [....] w [....] ma wpływ na zalewanie działki sąsiedniej. Stwierdzając powyższe organ II instancji nie ustrzegł się jednak błędu, a to w kontekście art. 107 § 3 k.p.a. (które to uchybienie nie miało jednak charakteru istotnego), albowiem oprócz ww. okoliczności winien był wskazać dodatkowo na to, że sprawa winna być prowadzona nie tyle w kontekście zgodności realizacji inwestycji z pozwoleniem na budowę, co w kontekście ustalenia przyczyny zalewania działki S. G., w ramach posiadanych przez organ powiatowy kompetencji. Dopiero prawidłowo przeprowadzone postępowanie w takim zakresie pozwoliłoby na wyjaśnienie, czy w sprawie zasadne jest zastosowanie art. 105 § 1 k.p.a., na przykład z tego względu, że sprawą powinien zająć się organ właściwy w sprawach dotyczących prawa wodnego i zmiany stanu wody na gruncie.

Z tych też powodów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.