Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1432/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Mirosław Kupiec, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację zadań objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję z [...] r. nr [...] nakładającą na Miasto R. obowiązek zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

Z akta sprawy wynika następujący stan faktyczny:

W dniu [...] r. pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej RPO W[...] (dalej: IZ), a Beneficjentem - Miastem R., została podpisana umowa o nr [...] (wraz z późn. aneksem: nr [...] z dnia [...] r.) o dofinansowanie projektu pn. "Elektroniczny System Wspomagania Zarządzania w Urzędzie Miasta R. i jednostkach podległych"- dalej "Projekt" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet II Społeczeństwo Informacyjne, Działanie 2.2 Rozwój elektronicznych usług publicznych, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Beneficjentowi, Miasto R., przyznano środki w kwocie 1 583 996,94 zł.

W trakcie realizacji projektu Zespół Kontrolujący IZ RPO W[...] przeprowadził w dniu [...]r. w siedzibie Beneficjenta kontrolę doraźną, na podstawie art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84 poz. 712 z późn. zm., dalej u.z.p.p.r.) oraz § 15 umowy nr [...] z dnia [...] r. w sprawie dofinansowania przedmiotowego projektu.

W wyniku kontroli organ stwierdził naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm., dalej: ustawy Pzp), polegające na braku w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i dokumentach wymaganych na potwierdzenie ich spełnienia.

Kontroli poddano zgodność wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w Umowie o dofinansowanie, a w szczególności ocenę prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nr [...] "Elektroniczny System Wspomagania Zarządzania w Urzędzie Miasta R. jednostkach podległych". W wyniku kontroli stwierdzono, iż w specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zamieszczone zostały warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, które nie znalazły odzwierciedlenia w ogłoszeniu o zamówieniu (podobnie w ogłoszeniu nie określono dokumentów składanych na potwierdzenie tych warunków). Ponadto, w ogłoszeniu nie sprecyzowano również tak jak w SIWZ jakie kwalifikacje wymagane są dla osób zdolnych do wykonywania zamówienia, co stanowi naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Organ kontrolujący uznał, że w związku z powyższym, wobec niemożności oszacowania wartości szkody, zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, nałożona zostaje korekta finansowa w wysokości 5 % kosztów kwalifikowalnych zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania (tj. wskaźnik procentowy korekty na podstawie Taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", Tabela 1 pkt 11), kwota korekty wyniosła [...]zł.

Beneficjent odmówił podpisania Informacji Pokontrolnej, wnosząc do niej zastrzeżenia w pismach z dnia [...] r., oraz z dnia [...] r. Zakwestionował to, że w związku z naruszeniem przepisów ustawy -Prawo zamówień publicznych nastąpiły potencjalne skutki finansowe. Stanął na stanowisku, iż SIWZ jest dokumentem, który szczegółowo opisuje m.in. warunki udziału w postępowaniu natomiast ogłoszenie jest sporządzane na bazie SIWZ, a zatem stanowi dokument wtórny do SIWZ. Beneficjent nie zgodził się z oceną kontrolujących, że część potencjalnych wykonawców nie złożyła oferty, ponieważ nie spełniała warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Beneficjenta, nieścisłość, która pojawiła się podczas ww. postępowania (tj. brak w ogłoszeniu informacji o wymaganiach stawianych wykonawcom) spowodowała, że większe grono potencjalnych wykonawców miało możliwość zapoznania się z postępowaniem i mogło złożyć ofertę. Beneficjent podkreślił również, że ww. postępowanie należało do postępowań, w których zamawiający był zobowiązany żądać dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków w postępowaniu. Beneficjent nie zgodził się z uzasadnieniem kontrolujących dotyczącym faktu, że w ww. zamówieniu mogła nastąpić szkoda finansowa, ponieważ warunki postawione w SIWZ nie pozwalały złożyć ofert wszystkim potencjalnym oferentom, którzy zapoznali się z ogłoszeniem. Beneficjent uznał takie podejście za błędne, gdyż zamawiający nie podał warunków dotyczących potencjału i doświadczenia wykonawcy jedynie w ogłoszeniu. Taki błąd nie skutkował zatem potencjalnym lub rzeczywistym ograniczeniem konkurencji. Mógł on jedynie spowodować, że z przystąpienia do przetargu zrezygnowaliby wykonawcy, którzy po zapoznaniu się z SIWZ stwierdziliby, że nie spełniają warunków. Ci sami wykonawcy też nie wzięliby udziału w postępowaniu, gdyby zamawiający wpisał warunki w ogłoszeniu. Beneficjent stwierdził, że odmawia podpisania informacji pokontrolnej bowiem podczas przeprowadzania postępowania i udzielania zamówienia nie nastąpiła szkoda ani realna, ani nawet potencjalna dlatego korekta finansowa nie powinna zostać nałożona. Zgodnie z art. 98 ust 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dokonuje się korekt finansowych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W przypadku przedmiotowego projektu zdaniem Beneficjenta naruszenie ustawy miało wyłącznie charakter formalny i nie wywołało żadnych skutków finansowych.

Na podstawie powyższej Informacji Pokontrolnej, oraz odmowy jej podpisania przez Beneficjenta, IZ stwierdziła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 371 poz. 1 z późn. zm., dalej: rozporządzenia 1083/2006).

Zgodnie z ww. rozporządzeniem nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ wskazał, że pojęcie "szkoda" użyte w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością w trakcie realizacji Projektu oraz z uwagi na brak możliwości dokładnego oszacowania skutków finansowych (skutków finansowych pośrednich, potencjalnie możliwych), IZ na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie, oraz art. 98 rozporządzenia 1083/2006, zgodnie z tzw. Taryfikatorem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, opartym na Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), ustaliła korektę finansową na poziomie 5% kosztów kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia, którą nałożono na Beneficjenta.

Wysokość korekty została wyliczona w oparciu o wartość dofinansowania wynikającą z nałożonej korekty, tj. [...] zł. IZ pomniejszyła wartość dofinansowania o kwotę [...] zł, w związku z nałożeniem korekty na wydatki kwalifikowalne dotyczące zakwestionowanego zamówienia przedstawione we wnioskach o płatność nr [...] oraz [...]. IZ stwardziła, że pozostałą kwotę w wysokości [...] zł wraz z odsetkami naliczonymi od dnia przekazania refundacji do dnia zwrotu środków w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, Beneficjent powinien zwrócić na rachunek IZ RPO W[...].

Kwota do zwrotu została ustalona w następujący sposób:

wydatki kwalifikowalne dotyczące przedmiotowego zamówienia publicznego zostały przedstawione i wypłacone we wnioskach o płatność o numerach:

[...]: Wysokość wydatków kwalifikowalnych dotyczących kontrolowanego zamówienia:

[...] zł * 5% * 85% = [...] zł

[...]: Wysokość wydatków kwalifikowalnych dotyczących kontrolowanego zamówienia:

[...] zł * 5% * 85% = [...] zł

Pismem z dnia [...] r. zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm., dalej: u.f.p.), Beneficjent został wezwany do zwrotu środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonych od dnia przekazania refundacji, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Termin na dokonanie zwrotu upłynął dnia [...] r.

Pismem z dnia [...]r. Beneficjent poinformował, że podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w pismach z dnia [...] i [...] r. i oczekuje na wydanie decyzji przez IZ, gdyż w przypadku niekorzystnego dla Beneficjenta rozstrzygnięcia zamierza złożyć odwołanie od przedmiotowej decyzji.

Z uwagi na fakt, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie IZ na podstawie art. 61 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie nieprawidłowości wykorzystania środków finansowych z płatności ze środków europejskich informując następnie o możliwości zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego oraz wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

IZ w dniu [...] r. wydała decyzję nr [...], w której zobowiązała Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 52394,64 zł wraz z odsetkami za zwłokę. Podstawą prawną decyzji były: art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) oraz art. 207 ust. 1 i 9 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, że w toku przeprowadzonego przez IZ postępowania administracyjnego stwierdzono, iż swoim działaniem Zamawiający Beneficjent naruszył art. 41 pkt 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tym samym wystąpiła potencjalna szkoda finansowa w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

IZ stwierdziła że pojęcie "szkody" użyte w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083 oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

W dniu 1 czerwca 2012 r., na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p., Beneficjent złożył do IZ wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosząc, że IZ nie wykazała istnienia szkody, nawet potencjalnej. Odwołujący, wskazał na pogląd wyrażony w publikacji - Grzegorz Karwatowicz, Marta Lamach-Rejowska "Zamówienia publiczne w projektach współfinansowanych ze środków unijnych" Wydawca PRESSCOM Sp. z o.o. str. 208-209 potwierdzający jego stanowisko w przedmiotowej sprawie. W związku z wymienioną publikacją Beneficjent uznał, że w jego przypadku brak jest szkody realnej, nie ma podstaw do zastosowania korekty finansowej. Jednocześnie podtrzymał swoje stanowisko zawarte w pismach z dnia [...] i [...] r. sugerujące brak również szkody potencjalnej.

Beneficjent zakwestionował stanowisko IZ, iż braki mogły spowodować potencjalne zniechęcenie wykonawców, ponieważ wykonawcy zapoznają się z mnóstwem ogłoszeń, a oferty składają tylko w nielicznych postępowaniach i nie jest to wynikiem zniechęcenia ale ich wyboru.

Beneficjent zarzucił IZ, nieuzasadnioną powolność w sytuacji, gdy wniósł o wydanie decyzji już w [...]r., natomiast wszczęcie postępowania nastąpiło dopiero w [...] r. Zatem tym samym naruszono art. 35 § 1 ustawy Kpa .

Ponadto, wskazał, że przysługiwało mu prawo zapoznania się z aktami sprawy, z czego dopiero w dniu [...] r. skorzystał gdyż w IZ nie było możliwości zapoznania się z dokumentami, w aktach znajdowały się jedynie ich kserokopie, co zostało odnotowane w protokole.

Zdaniem strony nieprzestrzeganie terminów przez IZ skutkuje wzrostem kwoty odsetek, które zgodnie z decyzją ma zapłacić.

Decyzją z [...] r. nr [...]IZ utrzymała w mocy swoją decyzję z [...] r. wskazując m.in. art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.) jako podstawę prawną swego działania.

IZ RPO W[...] podzieliła w całości stanowisko przyjęte w decyzji wydanej w I instancji podkreślając, że z informacji Pokontrolnej z [...] roku wynika, iż w zakresie oceny prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia nr [...] "Elektroniczny System Wspomagania Zarządzania w Urzędzie Miasta R. i jednostkach podległych" nastąpiło naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na braku w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i dokumentach wymaganych na potwierdzenie ich spełnienia.

Organ podkreślił, że art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy możliwości żądania od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które potwierdzą spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez oferowanie dostawy, usługi lub robót budowlanych wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. A zatem, sam przepis wskazuje miejsca, w których zamawiający jest zobowiązany wskazać wymagane dokumenty, które potwierdzą spełnienie warunków określonych przez zamawiającego.

Organ dodał, że art. 41 pkt 7 ustawy Pzp dotyczy ogłoszenia o zamówieniu i wskazuje w pkt 7, że zawiera ono co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zatem art. 41 Pzp określa minimalny zakres informacji, które muszą zostać zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu. Obowiązkiem zamawiającego jest m.in. umieszczenie w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz wskazanie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Warunki podmiotowe udziału w postępowaniu określa się także w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy). Zdaniem organu nie budziło wątpliwości, że brzmienie obu cytowanych przepisów jest tożsame, stąd też tę samą cechę powinny posiadać obydwa wskazane dokumenty, zarówno ogłoszenie, jak i specyfikacja. Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 kwietnia 2003 r., (sygn. akt V Ca 579/03), oraz w wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2010 r. (sygn. KIO 1421/10) oraz 21 października 2010 r. (sygn. KIO 2215/10)

W konsekwencji powyższego, IZ stwierdziła brak w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i dokumentach wymaganych na potwierdzenie ich spełnienia. Tymczasem w SIWZ Zamawiający/Beneficjent umieścił zapis (pkt III pkt 2) obligujący Wykonawców do udokumentowania zrealizowania dla jednostek sektora finansów publicznych zamówień polegających na:

- dostawie i wdrożeniu co najmniej jednego systemu elektronicznego obiegu dokumentów, wraz z przeszkoleniem użytkowników w zakresie wdrożonego systemu, za kwotę co najmniej 50 tys. zł brutto obejmujące co najmniej 50 użytkowników wewnętrznych,

- dostawie i wdrożeniu co najmniej jednego systemu zarządzania jednostką samorządu, obejmujące swoim zakresem, co najmniej: prowadzenie ewidencji przedsiębiorców, obsługę zezwoleń na sprzedaż alkoholu, obsługę dodatków mieszkaniowych, obsługę podatków

- opłat lokalnych (wymiar i księgowość podatkowa), obsługę księgowości wraz z obsługą planów finansowych dla jednostki głównej oraz jednostek podległych za kwotę co najmniej 50 tys. zł brutto obejmujące co najmniej 50 użytkowników wewnętrznych,

- dostawie i wdrożeniu co najmniej jednego systemu obsługi audiowizualnej sesji Rady Gminy/Miasta/Powiatu,

- co najmniej dwóch dostawach sprzętu komputerowego na kwotę co najmniej 200 000,00 zł brutto każda,

- zrealizowaniu przynajmniej jednego zadania związanego z budową i wdrożeniem systemu wizualizacji przestrzennej, oferującego funkcjonalność w zakresie prezentacji mapy z podziałem na warstwy (w tym ortofotomapa), możliwością edycji warstw i opcją generowania zawartości warstwy w sposób dynamiczny na podstawie danych pochodzących z relacyjnej bazy danych, na podstawie danych pochodzącymi z relacyjnej bazy danych.

Organ stwierdził również, iż w ogłoszeniu nie sprecyzowano również jakie kwalifikacje wymagane są dla osób zdolnych do wykonania zamówienia (pkt III pkt 2.3 lit. b), tymczasem w SIWZ (pkt III ppkt 2 lit. d) Zamawiający/Beneficjent umieścił informację, iż Wykonawca musi dysponować:

a) co najmniej 1 osobą pełniącą funkcję Kierownika Projektu Wskazana osoba musiała spełniać następujące wymagania:

posiadać wykształcenie wyższe magisterskie jednego z następujących kierunków: informatyka, matematyka, fizyka, prawo, administracja, ekonomii lub zarządzania,

posiadać co najmniej 8-letni staż pracy,

-brać udział w roli kierownika projektu przez cały czas trwania projektu w co najmniej 3 projektach polegających na wdrożeniu systemu informatycznego, każdy na kwotę nie mniejszą niż 500 000 zł; przy czym co najmniej dwa z nich były realizowany dla podmiotu sektora finansów Publicznych;

b) co najmniej 1 osobą pełniącą funkcję Analityka Wskazana osoba musiała spełniać następujące wymagania:

- posiadać wykształcenie wyższe,

- posiadać co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowisku analityka w podmiocie realizującym projekty polegające na wykonaniu i wdrażaniu systemów informatycznych,

- brać udział w roli analityka przez cały czas trwania projektu w co najmniej dwóch projektach polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego, przy czym co najmniej jeden z nich był realizowany dla podmiotu sektora finansów publicznych;

c) co najmniej 1 osobą pełniącą funkcję Specjalisty ds. bezpieczeństwa Wskazana osoba musiała spełniać następujące wymagania:

- posiadać wykształcenie wyższe,

- posiadać co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowisku związanym z zapewnieniem bezpieczeństwa systemów w podmiocie realizującym projekty polegające na wykonaniu

wdrażaniu systemów informatycznych,

- brać udział jako specjalista ds. bezpieczeństwa w co najmniej dwóch projektach polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego, przy czym co najmniej jeden z nich był realizowany dla podmiotu sektora finansów publicznych;

d) co najmniej 5 osobami pełniącymi funkcję Programistów Wskazana osoba musiała spełniać następujące wymagania:

-posiadać wykształcenie wyższe,

-posiadać co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowisku programisty w podmiocie realizującym projekty polegające na wykonaniu i wdrażaniu systemów informatycznych, Ponadto, co najmniej dwóch programistów musiało wykonać prace związane z integracją oprogramowania różnych producentów w co najmniej dwóch projektach polegających na wdrożeniu systemu informatycznego, przy czym co najmniej jeden z nich był realizowany dla podmiotu sektora finansów publicznych.

IZ nie zgodziła się ze stanowiskiem Beneficjenta, iż w ramach realizacji przedmiotowego projektu nie doszło do powstania nieprawidłowości prowadzącej do powstania szkody, ponieważ zgodnie z wskazanym wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2010 r. (sygn. KIO 1421/10) niezbędne dla przejrzystości postępowania jest, aby wszelkie dane podane w ogłoszeniu jak i specyfikacji istotnych warunków pozostawały w wewnętrznej zgodności i spójności.

Podkreślając obowiązek spójności w/w dokumentów IZ wskazała wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO/ 939/10:

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta, iż system nakładania korekt dotyczy jedynie szkody realnej IZ podkreśliła, że cytowany fragment publikacji pt. "Zamówienia publiczne w projektach współfinansowanych ze środków unijnych" G. Karwatowicza, M. Lamach -Rejowskiej, dotyczy dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Organ zwrócił uwagę, że w pierwotnej wersji przedmiotowego dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wskazano, że: " Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie wysokości szkody". Zdaniem organu jednoznacznie z treści tego dokumentu wynikało więc, że wysokość korekty finansowej powinna być utożsamiana ze szkodą, tj. "szkodą realną", nie zaś szerzej ze "szkodą potencjalną", tj. de facto z ryzykiem wystąpienia szkody. Jeżeli bowiem Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w przywołanym dokumencie wprost odnosi się jedynie do "szkody" (czyli faktycznie do "szkody realnej"), to niecelowe byłoby rozszerzanie przedmiotowo istotnego desygnatu również o "ryzyko wystąpienia szkody".

IZ podkreśliła jednak, że przywołany powyżej dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego uległ zmianie, albowiem w dniu [...] r. nastąpiła jego nowelizacja, a kontrola u Beneficjenta została przeprowadzona w dniu 3 października 2011 r. Od tego momentu treść ww. dokumentu nie wskazuje już, że wysokość korekty powinna odpowiadać "wysokości szkody" a "wartości nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdzie wartość nieprawidłowości poprzez wykorzystanie dostępnych metod ustalania wartości korekt, tj. metody dyferencyjnej i wskaźnikowej może być ustalana nie tylko w wymiarze rzeczywistym, lecz także abstrakcyjnym poprzez zastosowanie przyjętych wskaźników (W%).

Oznacza to, że wskazana zmiana dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wskazuje na odmienny od dotychczasowego sposób sankcjonowania szkody właściwej dla systemu nakładania korekt finansowych. Obecnie, na podstawie obowiązującej regulacji systemu nakładania korekt można nałożyć korektę finansową za wystąpienie "szkody potencjalnej". IZ uznała więc, że zmiana systemu nakładania korekt zdezaktualizowała pogląd przytaczany przez Beneficjenta.

Zdaniem IZ Beneficjent poprzez naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych (tj. art. 41 pkt 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r.) naruszył również zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, i wynikającą z aktów prawa europejskiego, tj. Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. IZ stwierdziła, iż naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp dotyczącego równego traktowania wykonawców, stanowi naruszenie przepisów ustawy, która służy wdrożeniu prawa wspólnotowego. W tym kontekście podkreśliła znaczenie i charakter naruszeń przepisów dotyczących zamówień publicznych wskazanych w Wytycznych KE. Naruszenia te dotyczą najistotniejszych kwestii z punktu widzenia podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. m.in. zasady równego traktowania. Uznała, że skoro przepisy Rozporządzenia 1083/200/WE wskazują wyraźnie na obowiązek przestrzegania prawa europejskiego, właściwym jest nałożenie korekty finansowej do wyraźnie wyodrębnionego przepisu ustawy Pzp, który może wywołać skutek finansowy. Naruszenie podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych jest zatem samo w sobie szkodą faktyczną, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia lipca 2006 r.

Organ wyjaśnił, że aby określić skutki finansowe o charakterze pośrednim lub rozproszonym przedmiotowej szkody, zastosował metodę wskaźnikową. Ponieważ w przypadku gdy, skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania - tak jak jest w przedmiotowym przypadku, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową (zgodnie z ww. Taryfikatorem). Potencjalność wystąpienia szkody w przedmiotowym projekcie polega na ryzyku (groźbie) nieuzasadnionego wydatkowania środków - powyżej wartości, która faktycznie za daną usługę (towar) mogłaby być wydana.

Przeciwna metodzie wskaźnikowej - metoda dyferencyjna - polega na porównaniu wysokości środków rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, a mianowicie tym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

Z uwagi na to, iż IZ RPO W[...] nie miała możliwości obliczenia wielkości szkody, stosując wskazaną metodę dyferencyjną, tym samym adekwatny najbardziej właściwy sposób wyznaczenia korekty finansowej przedstawia metoda wskaźnikowa.

W związku z powyższym za zasadne uznała nałożenie na Beneficjenta - Miasto R. zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu korekty finansowej, na którą Beneficjent wyraził zgodę podpisując umowę o dofinansowanie nr [...]) w wysokości 5 % kosztów kwalifikowalnych przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania (wskaźnik procentowy korekty na podstawie Taryfikatora Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, Tabela 1 pkt W) w kwocie [...]zł, gdzie do wyliczenia korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową.

IZ nie zgodziła się też z zarzutem strony, że braki w ogłoszeniu nie mogły spowodować potencjalne zniechęcenie wykonawców. Spójność zapisów pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu i specyfikacją istotnych warunków zamówienia mogła spowodować, iż potencjalni wykonawcy wzięliby udział w postępowaniu, w przypadku gdyby ogłoszenie zawierało szczegółowe dane np. dotyczące wymagań osób co do zdolności technicznej Sekcja pkt 2.3 pkt b., (tj. 1 osobą pełniącą funkcję kierownika Projektu; 1 osobą pełniącą funkcję Analityka, 1 osobą pełniącą funkcję Specjalisty ds. bezpieczeństwa, 5 osobami pełniącymi funkcję Programistów). Być może właśnie ci oferenci złożyliby ofertę bardziej korzystną cenowo dla Zamawiającego, który realizując projekt korzystał ze środków publicznych, niż oferenci którzy faktycznie złożyli oferty.

Odnośnie zarzutu, iż przeprowadzona procedura wydawania decyzji wykazała się nieuzasadnioną powolnością IZ stwierdziła, że przywołane przez Beneficjenta pismo z grudnia 2011 r. stanowi jedynie negatywną odpowiedź Beneficjenta na pismo Instytucji Zarządzającej RPO W[...] z dnia [...] r. dotyczące wezwania do zwrotu środków nieprawidłowo wydatkowanych. Zaznaczyła, że w piśmie tym, Beneficjent wskazał jedynie, że oczekuje na wydanie decyzji, jednak nie wyraził żądania jej wydania oraz nie wystąpił z wnioskiem o jej wydanie.

IZ podkreśliła, iż po upływie terminu przewidzianego do zwrotu środków nieprawidłowo wydatkowanych, tj. po upływie 14 dni od dnia doręczenia Beneficjentowi wezwania przystąpiła do wszczęcia procedury w zakresie wydania decyzji o zwrocie środków, w trybie art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych z urzędu, bowiem tryb art. 207 nie przewiduje możliwości wydania decyzji na wniosek Beneficjenta. Ponadto, art. 35 § 1 Kpa, na który powołuje się Beneficjent został zamieszczony przez ustawodawcę w ramach zapisów Działu 7 Załatwianie spraw i tyczy się sytuacji, w której organ administracji publicznej wszczął postępowanie w sprawie, a nie dotyczy okresu przed wszczęciem z urzędu postępowania w sprawie nieprawidłowości wykorzystania środków finansowych z płatności ze środków europejskich w ramach RPO W[...] na lata 2007-2013, ponieważ Beneficjent nie dokonał ich zwrotu.

Odpowiadając na zarzut wydania decyzji po upływie 1 miesiąca od daty wszczęcia postępowania, IZ zauważyła że przepisy Kpa przewidują dwu miesięczny termin na załatwienie sprawy szczególnie skomplikowanej co zostało w sprawie zachowane.

Odnosząc się do zarzutu strony, iż w siedzibie IZ nie było możliwości zapoznania się z dokumentami gdyż w aktach znajdowały się jedynie ich kserokopie, IZ stwierdziła, że z zapisów protokołu wynika, iż osoby upoważnione przez Beneficjenta zapoznały się z kopiami dokumentów w sprawie i poinformowały, iż " ewentualne uwagi zostaną przekazane pismem". Podkreśliła, że podczas postępowania w I instancji strona nie wnosiła zastrzeżeń, że zapoznała się jedynie z kserokopiami. Dodała także, że kserokopie powyższych dokumentów nie wpłynęły na ostateczny wynik sprawy.

W nawiązaniu do zarzutu, iż nieprzestrzeganie terminów przez IZ RPO W[...] skutkuje wzrostem kwoty odsetek, stwierdziła, że jak wynika z przeprowadzonego postępowania wszelkie terminy związane z wydaniem decyzji Nr [...] z dnia [...] r. zostały dochowane. Ponadto Beneficjent mógł dokonać zwrotu środków nieprawidłowo wydatkowanych w kwotach: [...] zł i [...] zł wraz z odsetkami w wyznaczonych terminach, co skutkowałoby przerwaniem biegu naliczania odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczanych od dnia przekazywania dofinansowania.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. W skardze strona podniosła następujące zarzuty:

- naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. w zakresie zastosowania korekty finansowej w oparciu o definicję "nieprawidłowości" oraz "szkody",

- naruszenie przepisów proceduralnych poprzez brak zastosowania przepisów Kpa, w szczególności art. 6,7,10 i 36-38 Kpa.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła, że nieprawidłowość wystąpiłaby gdyby ze względu na niezgodne z prawem działanie beneficjenta nastąpiłby rzeczywisty lub potencjalny dodatkowy wydatek środków z budżetu Unii Europejskiej co mogłoby wystąpić w przypadku ograniczenia konkurencji. Zdaniem strony nie da się w tej sytuacji wskazać związku przyczynowo skutkowego pomiędzy brakiem informacji o warunkach stawianych wykonawcy w ogłoszeniu, a szkodą w budżecie Unii. Liczba potencjalnych wykonawców, którzy po zapoznaniu się najpierw z ogłoszeniem, a póżniej z SIWZ mogliby złożyć ofertę, byłaby taka sama w przypadku pełnej spójności ogłoszenia i SIWZ. Skarżący nie zgadza się z tym, że w niniejszym przypadku nastąpiłaby, lub mogła nastąpić szkoda w budżecie Unii.

Wskazał także, że nie podano w ogłoszeniu informacji o warunkach dotyczących wiedzy, doświadczenia wykonawcy, które podano w SIWZ gdyż przygotowując ogłoszenie o zamówieniu, które jest publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – formularz 2-PL wśród rubryk, które należy wypełnić nie pojawiła się rubryka, w której można by wpisać wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia wykonawcy, a zatem podnoszona przez IZ rozbieżność powstała nieumyślnie.

W odpowiedzi na skargę, IZ odnosząc się do zarzutów skargi powtórzyła argumentację z decyzji I i II instancji. Uznała, że w sposób prawidłowy dokonano wykładni i zastosowano przepisy Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 371 poz. 1 z późn. zm.). Prawidłowo zostało stwierdzone istnienie nieprawidłowości oraz fakt powstania szkody w rozumieniu ww. przepisów. W związku z powyższym , IZ wniosła o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd administracyjny zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem rozstrzygniętą sprawę z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – zwana dalej ppsa) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonego aktu w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ono prawa w stopniu uzasadniającym uchylenie spornej decyzji.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zaskarżona została do Sądu decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. Nr [...] utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...]r. Nr [...] którą określono Miastu R. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę.

Organ stwierdził, że w trakcie realizacji projektu zaistniało naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez brak w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i dokumentach wymaganych na potwierdzenie ich spełnienia. Tymczasem w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamieszczone zostały warunki udziału w postępowaniu dotyczące: wiedzy, doświadczenia Wykonawcy, kwalifikacji wymaganych dla osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz określono dokumenty mające potwierdzać te warunki. Te ściśle wyspecyfikowane warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie znalazły odzwierciedlania w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zdaniem Zarządu Województwa [...] beneficjent poprzez naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust.1 w/w ustawy i wynikającą z aktu prawa europejskiego tj. Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i rady z 31 marca 2004r w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień na roboty budowlane , dostawy i usługi oraz Traktatu o Unii europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej .

Zdaniem Zarządu Województwa [...] powyższe naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. U. UE. z 2006r. Nr 371 poz.1 z póżń. zm.), zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Skutkiem stwierdzenia powyższej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Przy ustaleniu wielkości korekty wobec faktu, że ustalenie konkretnego rozmiary szkody w sprawie nie było możliwe zastosowano metodę wskaźnikową. Dla stwierdzonej nieprawidłowości w zakresie braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu w ogłoszeniu przyjęto wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty finansowej z tabeli nr 1 pkt 11 w wysokości 5 % .

W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa [...] stwierdził także, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu w ramach umowy z [...]r. nastąpiło z naruszeniem procedur co skutkuje po myśli art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych koniecznością zwrotu przez beneficjenta dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę.

Istotą sporu zatem w sprawie jest ocena czy przy realizacji przedmiotowego projektu poprzez naruszenie wskazanych wyżej przepisów art. 41 pkt 7 i art. 25 ust. 1 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych skutkujących powstaniem potencjalnej szkody po stronie beneficjenta zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006, ta bowiem skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie nałożeniem na beneficjenta obowiązek zwrotu kwoty [...] zł. Innymi słowy w przedmiotowej sprawie spór sprowadza się do oceny czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisu prawa wspólnotowego uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i nałożeniem na stronę skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania.

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem przyjąć należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w § 13 ust. 1 umowy z dnia [...]r zawartej przez beneficjanta i aneksu do tej umowy z dnia [...]r. wskazano, iż beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.

Jednocześnie w § 13 ust. 7 w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych IZ RPO W[...] może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty IŻ RPO W[...] może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". Korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowanych i odnosi się do zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych , przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowanych.

W § 10 zaś umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Takie uregulowanie powyższych kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne.

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania (dotacji).

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa [...] podjął wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Zapewnił stronie prawo do czynnego udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwił wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję działał także w granicach i na podstawie prawa w sytuacji bowiem, gdy umowa o dofinansowanie projektu wraz aneksem były podpisane w dacie [...]r. i [...]r. prawidłowym było zastosowanie regulacji art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r o finansach publicznych (Dz. U Nr 157 poz. 1240) w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Tym samym nie naruszono w sprawie art. 6, art. 7, art. 10 kpa.

Sąd podziela stanowisko organu, iż nieujęcie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy, doświadczenia Wykonawcy, dokumentów wymaganych na potwierdzenie ich spełnienia , kwalifikacji wymaganych dla podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia przy jednoczesnym wskazaniu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 41 pkt 7 Pzp ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1 zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W myśl zaś art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W myśl natomiast art. 36 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa się warunki podmiotowe udziału w postępowaniu.

Oceniając treść tych regulacji rację należy przyznać rację organowi, że ogłoszenie o zamówieniu jak i specyfikacja winny być ze sobą spójne. Zatem warunki udziału w postępowaniu takie jak określone w SIWZ w postaci udokumentowania zrealizowania dla jednostek sektora finansów publicznych ściśle wskazanych zamówień polegających na dostawach i wdrożeniu określonych systemów, czy koniecznością dysponowania personelem z odpowiednimi ściśle określonymi kwalifikacjami (vide str.12,13,14 spornej decyzji) winny wynikać także z ogłoszenia. W ten sposób jest zachowana zasada przejrzystości postępowania. Jak w wyroku S.A w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2003r. sygn. akt V Ca 579/03 wskazano "określenie warunków jakie winni spełniać przyszli oferenci, powinno wynikać już z treści ogłoszenia tak by czytający wiedział czy udział w przetargu leży w sferze jego zainteresowań i możliwości określonych ogłoszeniem" który to pogląd skład orzekający w sprawie podziela. W ocenie Sądu prawidłowym jest w konsekwencji wniosek, że w sytuacji jaka miała miejsce w sprawie zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006. Zgodnie bowiem z definicją nieprawidłowość to też jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego a zatem i ustawy o Zamówieniach publicznych, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, iż w przypadku spójności zapisów pomiędzy ogłoszeniem, a SIWZ mogła zaistnieć sytuacja, że potencjalni wykonawcy wzięliby udział w postępowaniu przetargowym gdyby już w ogłoszeniu uwidocznione były szczegółowe dane w szczególności dotyczące wymagań osób co do zdolności technicznej np. osoba pełniąca funkcję analityka, specjalisty do spraw bezpieczeństwa, 5 osób pełniących funkcję programistów posiadających odpowiednie wykształcenie, staż zawodowy. Może wówczas złożono by ofertę korzystniejszą finansowo dla zamawiającego korzystającego ze środków publicznych, niż oferenci którzy złożyli faktycznie oferty. Zatem postępowanie beneficjenta mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych.

W tym miejscu wobec stanowiska organu, że na potencjalną szkodę jako ryzyko wystąpienia szkody nałożono system nakładania korekt dopiero z dniem [...]r. kiedy to miała miejsce nowelizacja dokumentu Ministerstwa rozwoju Regionalnego pn " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w którym to dopiero wskazano, że wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wartości "nieprawidłowości "w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 to stwierdzić należy, że jest ono nieprawidłowe. W sytuacji bowiem, gdy od dnia 1 maja 2004 r. państwo Polskie na podstawie art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia, będącego integralną częścią Traktatu podpisanego w dniu 16 kwietnia 2003 r. w Atenach (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864, zwanego dalej Aktem) jest związane: aktami przyjętymi przez instytucje Wspólnot (wtórne prawo wspólnotowe) a zatem i powołanym już rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006 ma ono skutek bezpośredni, co oznacza że korekta winna być stosowana w przypadku zaistnienia szkody jako nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 w/w rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. W tej zaś regulacji unijnej, jak już nadmieniono przez nieprawidłowość rozumieć należy naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W konsekwencji, wbrew poglądowi organu do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, i z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. W konsekwencji stwierdzenia zasadności dokonania korekty finansowej pozostało Sądowi dokonać oceny czy wysokość nałożonej korekty nie nosi cech dowolności uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia. Jak wynika z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku naruszenia ustawy Pzp IZ RPO W[...] może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty Iż RPO W[...] może posłużyć się tzw. Taryfikatorem. Taryfikator został opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Taryfikator określał stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. We wskazanym dokumencie podano, iż zawarte w załączniku tabele zawierające nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle ile jest to możliwe, wyczerpujące. Zgodnie z tabelą 1 p. 11 załącznika do taryfikatora brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach ocen ofert ,czyli naruszenie art. 41 pkt 7 i 9 lub art. 36 ust. 1 pkt 5,6,13 Pzp poprzez brak zamieszczenia odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu (...) wykazu oświadczeń lub dokumentów , jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełnienia tych warunków skutkuje stawką korekty finansowej w wysokości 5%. W ust. 8 załącznika Taryfikatora wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające".

Dodać należy, iż w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10). Ponadto, jak już nadmieniono strona podpisując umowę o dofinansowanie projektu przyjęła na siebie skutki prawne uregulowane postanowieniem § 13 ust. 7 tej umowy. W konsekwencji powyższego organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na Taryfikatorze i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 11 Tabeli nr 1, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści, a zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń.

Sporna decyzja oparta jest także na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240), a to z uwagi na fakt, że przedmiotowa umowa o dofinansowanie zawarta została w dniu [...]r. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 , podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 z zastrzeżeniem ust. 8 i 1 0.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2w terminie 1 4dni od dnia doręczenia wezwania( ust. 8)

Po bezskutecznym upływie terminu , o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009r o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków ( ust. 9).

Zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie przez IZ RPO W[...] na podstawie w/w umów z [...]r i [...]r środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 .

Zgodnie z art. 184 w/w ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 , są dokonywane zgodnie z procedurami określonej w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Jak już wskazano w rozpoznanej sprawie zawarcie umowy o dofinansowanie Projektu i poprzedzający jej zawarcie Konkurs odbyły się m.in. w oparciu o regulacje ustawy o zamówieniach publicznych. Zatem tymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu są procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych. Zdaniem Sądu podobnie należy też traktować zapisy umowy cywilnoprawnej stanowiącej regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane, zatem i te są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków.

W sytuacji zatem, gdy beneficjent naruszył zasady udzielania zamówień publicznych (art. 41 pkt 7 i art. 25 ust. 1 Pzp) i postanowienia umowy o dofinansowanie tym samym doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Niezasadnym jest zarzut, że z powodu zwlekania przez organ z wszczęciem postępowania w sprawie na stronę nałożono ciężar uregulowania odsetek za zwłokę za ten okres. Powołane wyżej przepisy art. 207 ustawy o finansach publicznych przewidują możliwość bezdecyzyjnego uregulowania przez beneficjenta dofinansowania współfinansowanego ze środków Unii, w sytuacji jego wykorzystania z naruszeniem procedur, co w takiej sytuacji skutkuje brakiem obowiązku zapłaty odsetek za zwłokę. Skoro strona z tej możliwości nie skorzystała, obecne podnoszenie zarzutów w zakresie niezasadnego naliczania odsetek za zwłokę nie może zasługiwać na uwzględnienie. Także zarzut przewlekłości postępowania w sprawie nie może skutkować uznaniem skargi za zasadną, albowiem zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. jedynie takie naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy może skutkować uchyleniem decyzji. Za takie naruszenie nie można uznać zatem prowadzenia postępowania z naruszeniem terminów uregulowanych przepisami kpa. Także niezasadnym jest twierdzenie strony, iż w sytuacji zwrotu kwoty dofinansowania przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie pozbawiona byłaby środków ochrony prawnej w zakresie możliwości kwestionowania żądanej należności, albowiem w takiej sytuacji mogłaby dochodzić uiszczonych należności w trybie postępowania o stwierdzenie nadpłaty zgodnie z ustawą Ordynacja podatkowa. W tej sytuacji nie byłaby zatem pozbawiona środków ochrony prawnej. Podobnie zarzut, że rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem, a treścią SIWZ nastąpiła z winy nieumyślnej spowodowanej m.in. tym, że przygotowując ogłoszenie o zamówieniu publikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie było rubryki, w której można by wpisać wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia. Przepis art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 normuje definicję "nieprawidłowości" nie uzależniając jej istnienia od tego, czy miało to miejsce z winy umyślnej lub nieumyślnej. Istotnym jest czy nieprawidłowość miała miejsce, jeżeli tak to przyczyny, z powodu których nastąpiła są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W przedstawionej sytuacji gdy zarzuty podniesione przez skarżąca nie zasługują na uwzględnienie, skargę należało oddalić na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ).