Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 459/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6152 Lokalizacja innej inwestycji celu publicznego
Hasła tematyczne: Planowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2021 poz 741
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym -  t.j.
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Paweł Darmoń (spr.) SWSA Małgorzata Łoboz SWSA Tadeusz Kiełkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 lipca 2021 r. sprawy ze skargi P. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 14 stycznia 2021 r , SKO- [...] w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego I. uchyla zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego P. K. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Burmistrz R. decyzją z dnia 26.10.2020r., znak: [...] orzekł o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego stacji bazowej telefonii komórkowej NWT2023A z zasilaniem energetycznym, na działce nr [...] w obr. P. - na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, w związku z art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020r., poz. 256) – dalej jako "k.p.a.".

Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego od tej decyzji przez P. K., Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 14.01.2021r., znak [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W jej uzasadnieniu Kolegium wskazało, że wnioskiem z dnia 25.02.2019r. M. G., występujący z pełnomocnictwa Firma A, [...], ul. [...] - zwrócił się do Burmistrza R. o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego "Instalacji radiokomunikacyjnej [...] - stacji bazowej telefonii komórkowej NWT2023A z zasilającą linią energetyczną", na działce nr [...] w obr. [...]. Do wniosku dołączono:

- urzędowe kopie mapy do celów projektowych 1:500 (z dnia 16.01.2019r.) z oznaczeniem terenu oddziaływania inwestycji i terenu objętego wnioskiem,

- pełnomocnictwo dla M. G., udzielone przez W. P., uprawnionego do reprezentowania Firma A w W. (pełnomocnictwo Nr [...]

- kwalifikacja przedsięwzięcia opracowana zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016r., poz. 71) - autor: mgr inż. K. F. i mgr inż. K. B. (sprawdzający) czerwiec 2018r

- analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej, autorzy j.w., czerwiec 2018r.

- pismo Burmistrza R. z dnia 08.02.2019r., znak: [...] stwierdzające, że inwestycja w kształcie opisanym we wniosku nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji.

- promesa firma B z dnia 22.10.2018r. (na dostawę mocy do 14 Kw).

- mapy ewidencyjne i rejestry gruntów z ustaleniem stron postępowania (dz. nr [...] i [...] - T. i J. L., [...] - RZGW w K., [...] - Gmina R., [...]- E. D. i J. K., [...] - K. Ż., [...] - J. K., [...] - P. K., [...] - J. K.).

Organ sporządził analizę stanu faktycznego i prawnego, powierzając jej wykonanie A. P., posiadającej uprawnienia wymagane do opracowania projektu decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego. W ramach analizy opracowana została mapa z oznaczeniem terenu inwestycji na podkładzie mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych 1: 500, opis analizy oraz wizualizacja fotograficzna obszaru sąsiedniego. Sporządzony został także projekt decyzji, który 10.04.2019r. przesłano do uzgodnień - uzyskując jedynie opinię sanitarną Nr [...] z dnia 17.04.2019r. (bez zastrzeżeń).

W dniach 03.04 i 08.04.2019r. wpłynął zbiorowy protest 98 osób, w tym tylko 1 osoba (P. K.) posiada przymiot strony postępowania. Pozostali sygnatariusze protestu to mieszkańcy osiedla [...], położonego w odległości 400-800 m, od terenu lokalizacji, znacznie poza maksymalnym zasięgiem pola promieniowania elektromagnetycznego (PEM) o gęstości większej niż 0,1 w/m2. Organ sporządził skorygowany projekt decyzji i 15.05.2019r. ponownie zawiadomił strony o zakończeniu postępowania, po czym B. S. i P. K. (strony postępowania) 20.05.2019r. wnieśli o "ponowne przeanalizowanie" sprawy.

Burmistrz [...] 05.03.2020r. wydał decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, od której odwołał się P. K..

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 10.06.2020r. znak: [...] uchyliło decyzję organu pierwszej instancji z powodu braku określenia w decyzji podstawowych (dla tego rodzaju inwestycji) parametrów projektowanej stacji bazowej TK, w tym: wysokości zawieszenia anten, nie określenia maksymalnej mocy nadajników i pasma pracy, EIRP anten i sumarycznej wielkości EIRP dla poszczególnych azymutów, nie określenia azymutów anten sektorowych i anten radiolinii, a także braku załącznika pokazującego maksymalne zasięgi o ponadnormatywnej gęstości promieniowania (większego niż 0,1 w/m2).

Następnie organ I instancji sporządził projekt decyzji uwzględniający wskazania zawarte w decyzji kasacyjnej i skierował go do uzgodnień. [...] Wojewódzki Inspektor Sanitarny uzgodnił ten projekt pozytywnie wskazując, że "projektowana stacja TK nie będzie uciążliwa dla środowiska i ludzi, ponieważ dla przedstawionej konfiguracji anten w miejscach przebywania ludzi nie wystąpi pole elekromagnetyczne o gęstości mocy większej niż 0,1 w/m2".

Rozpoznając odwołanie Kolegium wskazało, że jest ono nieuzasadnione, a zarzuty wynikają przede wszystkim z niezrozumienia przez skarżącego istoty decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego i przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym regulujących tryb postępowania oraz zasady stanowiącej, że decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji nie może rozstrzygać kwestii należących do następnej fazy przygotowania inwestycji t.j. sporządzenia projektu budowlanego. Organ orzekający w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji nie może wkraczać w kognicję organu administracji architektoniczno-budowlanej, właściwego w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Do tego organu należy m. in. ew. "ustalenie danych producenta" (anten) w zakresie n.p. tolerancji mocy nadajnika, danych technicznych anten i ich uchwytów mocujących, typów anten i ich "zysku antenowego", częstotliwości pracy, mocy wyjściowej i.t.p. Kolegium wyjaśniło, że istotą decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji jest:

- obowiązek określenia (własnego ustalenia) warunków "brzegowych" (nieprzekraczalnych), którymi - na mocy art. 55 u.p.z.p. - związany jest organ wydający pozwolenie na budowę.

- związanie organu orzekającego w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego zakresem (rzeczowym i przestrzennym) wniosku inwestora.

Mając powyższe zasady na uwadze Kolegium w postępowaniu w II instancji, ustaliło, że :

1) Organ orzekający związany jest (art. 52 ust. 1 u.p.z.p.) przy rozpatrzeniu wniosku o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego Stacji Bazowej Telefonii Komórkowej NWT2023A na dz. nr [...] w P. zakresem przedsięwzięcia przedstawionym przez inwestora i określonym w opisie przedsięwzięcia, dołączonej do wniosku "kwalifikacji" z Tabelą parametrów technicznych oraz "Analizą rozkładu pól elektromagnetycznych wokół Stacji Bazowej" - w odniesieniu do:

- Ilości anten sektorowych i anten radiolinii wraz z wysokością ich zawieszenia ("środka elektrycznego").

- Azymutów osi głównych wiązek promieniowania.

- Maksymalną mocą nadajników w poszczególnych pasmach pracy.

- Wielkości zastępczej mocy promieniowanej izotropowo (EIRP).

- Maksymalnym pochyleniem osi wiązki (tilt).

2) Wymienione wielkości i parametry są wiążące także w kwestii zaliczenia przedsięwzięcia do odpowiedniej kategorii oddziaływania na środowisko, a zatem do stwierdzenia obowiązku sporządzania oceny oddziaływania na środowisko i ew. wydania w tej sprawie stosownej decyzji.

3) Dane przedstawione przez inwestora zgodne są z kartami katalogowymi producentów i z uwzględnieniem warunków nadania określonych przez inwestora są podstawą do ustalenia zasięgu obszaru pola o gęstości mocy > 0,1 w/m2, zarówno w płaszczyźnie poziomej (na wysokości środka elektrycznego anteny) oraz pionowej -z uwzględnieniem maksymalnego pochylenia osi wiązki (tilt). Należy tu wyjaśnić, że w/w zasięg pola dotyczy sumarycznego (skumulowanego) natężenia pola PEM i przedstawione jest graficznie na mapie załączonej do wniosku (k. 27 akt).

4) Organ orzekający w sprawie ustalenia lokalizacji Stacji Bazowej TK nie jest uprawniony do zmiany wskazanych przez inwestora parametrów, stanowiłoby to bowiem naruszenie przepisu art. 52 ust. 1 u.p.z.p. Nie jest też uprawniony do rozważań w kwestii "co by było" gdyby inwestor (użytkownik Stacji Bazowej) zwiększył moc nadajników, ich ilość, wysokość zawieszenia i pochylenia wiązek (tilt). Ponieważ ustalenia decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego są wiążące (w zakresie wielkości, parametrów, mocy i.t.p.) dla organu właściwego w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę każda zmiana warunków decyzji musiałaby być uznana za działanie samowolne, skutkujące wdrożeniem odpowiedniego postępowania przez organy państwowego nadzoru budowlanego.

5) Zbadane dowody w sprawie wykazały, że w zasięgu promieniowania o gęstości mocy > 0,1 w/m2 nie ma miejsc dostępnych dla ludności. Wyjaśniono, że zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony środowiska "Przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości".

Uwzględniając ukształtowanie terenu wokół stacji Bazowej TK, zdaniem organu - brak jest jakiejkolwiek zabudowy, maksymalny zasięg (sumaryczny) pola o gęstości 0,1 w/m2 nie przekraczający 70 m (fatycznie 54,6 m) i występujący w wysokości od 37,1 do 48,3 m (w zależności od azymutu anteny i przy maksymalnym pochyleniu wiązki - wszystkie warunki bezpiecznej dla środowiska lokalizacji są spełnione.

6) Zgodnie ze stanowiskiem znak: [...] Burmistrza [...] z dnia 08.02.2019r. przedmiotowa inwestycja cyt. "nie jest zaliczana do przedsięwzięć wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 w/w rozporządzenia i zgodnie z artykułem 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tj. Dz. U. z 2018r., poz. 2081 z późn. zm.) i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach".

7) Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 uchwały nr XVIII/299/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 27 lutego 2012r. w sprawie Południowomałopolskiego Obszaru Chronionego Krajobrazu "Na terenie Obszaru zakazuje się: realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008r" Nr 199, poz. 1227 z późn. zm.) ". Planowana inwestycja polegająca na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej NWT2023A na działce nr ew. [...] w P. nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, co stwierdzone zostało w stanowisku, znak: [...] Burmistrza [...] z dnia 08 lutego 2019r" a zatem może być realizowana na Południowomałopolskim Obszarze Chronionego Krajobrazu.

8) W toku postępowania zbadano także kwestię możliwego nałożenia się (superpozycji) pół elektromagnetycznych pochodzących od innych instalacji radiokomunikacyjnych. Stwierdzono, że najbliższa stacja (operatora [...] znajduje się w odległości ok. 500m od projektowanej stacji [...] Nie ma więc obaw wystąpienia pola EM o gęstości mocy wyższej niż 0,1 w/m2 w miejscach dostępnych dla ludności. Najbliższy budynek mieszkalny (na działce nr [...]) znajduje się w odległości 160 m od proj. masztu, zaś zabudowa osiedla [...] położona jest w odległości od 400 do 800 m od terenu lokalizacji.

9) Wobec zgłaszanych wątpliwości w kwestii rzekomego obowiązku "sumowania" (a zatem nakładania się mocy) anten na jednym kierunku, organ powołał stanowisko Ministra Środowiska, wyrażonym w dokumencie z dnia 25 marca 2011r. zatytułowanym: "Odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Środowiska - z upoważnienia ministra - na interpelację nr [...] w sprawie interpretacji przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko" i wskazał, że: zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7) i § 3 ust. 1 pkt 8) przywołanego powyżej rozporządzenia kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, z wyłączeniem radiolinii, do grupy przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko dokonuje się, biorąc pod uwagę równoważną moc promieniowaną izotropowo (EIRP) wyznaczoną dla pojedynczej anteny oraz odległość środka elektrycznego tej anteny od miejsc dostępnych dla ludności.

10) Skarżący podnosi zarzut możliwej "manipulacji" przez użytkownika w trakcie eksploatacji stacji bazowej TK parametrami urządzeń, w tym zwiększeniem ilości anten, zmianą azymutów, czy pochyleniem wiązek (zwiększeniem tiltów). Niezależnie od kwestii, o której mowa wyżej w pkt 4 – organ wyjaśnił, że założenia projektowe Stacji Bazowej w konkretnej lokalizacji (w tym mocy nadajników i kierunków anten oraz pochylenia wiązek) wynikają z programu indywidualnego związanego z miejscem stacji w systemie określnego operatora. Mając zaś na uwadze zasadę "powagi rzeczy osądzonej" - wymienione wyżej parametry są nienaruszalne. Nie jest przy tym zrozumiałe wzywanie organu do ustalenia "rzeczywistych planów inwestycyjnych" (skarżący powołuje się przy tym na orzeczenia sądów administracyjnych). Organ orzekający w sprawie lokalizacji inwestycji celu publicznego obowiązany jest przyjąć, że plan zamierzenia przedstawiony przez inwestora jest planem rzeczywistym. Organ nie może rozstrzygać sprawy na zasadzie domniemania.

Istotą decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, szczególnie w odniesieniu do inwestycji radiokomunikacyjnych (w tym stacji bazowej telefonii komórkowej) jest ścisłe określenie warunków "brzegowych" nieprzekraczalnych - w zakresie: rodzaju anten, ich ilości, kierunków emisji (azymutów osi wiązek promieniowania), maksymalnej mocy sumarycznej, wysokości zawieszenia (środka elektrycznego anteny), maksymalnego pochylenia osi wiązki, maksymalnego zasięgu obszaru o gęstości mocy przekraczającej 0,1 w/m2 i jego wysokości nad poziomem terenu dla zasięgu maksymalnego. Wszystkie te dane i parametry (wraz z konfiguracją anten) inwestor określił w załącznikach do wniosku i było to - w zrozumieniu przepisu art. 52 ust. 1 u.p.z.p. - wiążące dla organu.

Jak wyjaśniono w zaskarżonej decyzji - uwzględniając wskazania zawarte w decyzji kasacyjnej Kolegium z dnia 10.06.2020r" znak: [...] oraz obowiązek wynikający z przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. organ:

- Zawarł w ustaleniach decyzji wszystkie dane techniczne oraz warunki "progowe" (ograniczenia), które tym samym stały się wiążące dla organów administracji architektoniczno-budowlanej orzekających w sprawie warunków zabudowy, w tym:

• Azymuty anten sektorowych i anten radiolinii z podaniem modelu anteny i wysokości zawieszenia środków elektrycznych anten n.p.t.

• Pasma pracy w MHz (od 800 do 2100 MHz w zależności od sektora).

• Maksymalną (t.zn. nieprzekraczalną) moc nadajnika z współczynnikami tłumaczenia toru.

• Maksymalny (t.zn. nieprzekraczalny) tilt - pochylenie osi głównej wiązki -10°.

• Zysk energetyczny anteny (jako wynik analizy budżetu mocy).

• EIRP w poszczególnych sektorach, od 1801 do 1949 W dla anten sektorowych oraz od 3469 do 5888 W dla anten radiolinii - z wyliczeniem sumy EIRP dla poszczególnych azymutów.

• Zasięg występowania obszaru PEM o poziomie przekraczającym 0,1 w/m2

- nie przekraczający 39 m oraz 68,5 m dla anten radiolinii, zilustrowany mapą orientacyjną, z której wynika, że w zasięgu PEM nie ma żadnej zabudowy ani miejsc dostępnych dla ludzi.

- Uzasadnił brak potrzeby sporządzania oceny oddziaływania na środowisko dla określonej przez wnioskodawcę konfiguracji anten sektorowych.

- Wyjaśnił, że organem właściwym w sprawie użytkowania obiektów budowlanych, a w tym stwierdzenia ew. naruszenia warunków "progowych" ustalonych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji - jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego.

- Odniósł się szczegółowo do wszystkich uwag i zastrzeżeń wnoszonych przez zainteresowanych w toku postępowania.

Opisaną wyżej decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie P. K., zarzucając jej naruszenie;

1) Art. 8 § 2 w związku z art. 138 § 2 a kpa poprzez akceptację dokumentacji, którą organ w poprzedniej decyzji zakwestionował zobowiązując organ między innymi do ustalenia maksymalnej mocy anten, czego nie zrobiono. W istocie organ II instancji zakwestionował swoje poprzednie stanowisko.

2) Art. 6 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska [tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 519 ze zm. dalej: p.o.ś.) w związku z art 72 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. 2008 nr 199 poz. 1227) w powiązaniu § 2 ust 1 pkt 7 a-d w związku z § 3 ust 8 pkt 1 a-g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 09 listopada 2010 roku w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez ich błędną interpretację z uwagi na nie uwzględnienie maksymalnych mocy tiltów anten.

3) Art 8 § 1,11, 77 § 1, 80,107 § 1, 107 § 3 kpa poprzez nie wyjaśnienie, dlaczego organ analizował wielokrotne zaniżone moce anten wiedząc, iż wszystkie wątpliwości winny być rozstrzygane na korzyść środowiska. Ponadto organ nie podał mocy EIRP oraz nie uzasadnił, z jakiego powodu uznał, iż nie trzeba uwzględnić kumulacji anten.

4) Nie podanie mocy wyjściowej pojedynczego nadajnika TX z uwzględnieniem tolerancji tej mocy określonej przez producenta.

5) Nie dokonanie wyliczeń mocy EIRP w oparciu o budżet mocy w poszczególnych sektorach projektowanej stacji z uwzględnieniem tolerancji produkcyjnej podanych parametrów.

Na podstawie tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że jej złożenie jest konieczne, ponieważ organ sam neguje swoje własne stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 10.06.2020r, gdzie zobligował organ I instancji między innymi do ustalenia maksymalnych mocy anten (strona 14 decyzji organu I instancji). W istocie organ II instancji podważył swoje własne stanowisko i to zgodne z orzecznictwem NSA. Ponadto wbrew stanowisko organu II instancji część przywołanych w odwołaniu wyroków wprost odnosi się do identycznych spraw. Skarżący przywołuje orzecznictwo sądowoadministracyjne dla wzmocnienia argumentów skargi odnośnie konieczności uwzględniania maksymalnych mocy anten oraz pochyleń (tiltów).

NSA II OSK1271/18 w wyroku z dnia 12.03.2020 roku uwzględniając ją podkreślił, że "Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten, jak i całego przedsięwzięcia (wyroki Naczelnego Sodu Administracyjnego: z dnia 7 września 2017 r., sygn. akt II OSK3083/15; z 16 czerwca 2015 r.,_sygn. akt II OSK2706/13; z 29 września 2015 r., sygn. akt II OSK 139/14; z 9 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 1839/16; z 9 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 708/15).

Ponadto stwierdzono, że kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania.

Podobnie NSA II OSK 907/18 w wyroku z dnia 11.07.2018 roku zapadłym w podobnej sprawie uwzględniając skargę kasacyjną, podkreślił, że "Ponadto stwierdzić należało, że kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania".

Identycznie NSA II OSK 460/18 w wyroku z dnia 16.01.2020 roku uwzględniając skargę kasacyjną podkreśla, że "Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga, bowiem przede wszystkim uwzględnienia maksymalnej możliwości emisyjnych urządzenia, w tym również uwzględnienia jej maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania.

W świetle powyższych wyroków NSA , jak podkreśla skarżący - wydaje się, iż linia orzecznicza ukształtowała się tym bardziej, że jest to sposób na uniemożliwienie obejścia przepisów prawa, jeżeli inwestor zaraz po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zwiększają moce anten kilkukrotnie. Podobnie NSA II OSK 212/18 w wyroku z dnia 05.12.2019 roku bardzo precyzyjnie podkreślił, że "Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia zatem maksymalnego możliwego emitowania takiego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. Ponadto w tej sprawie mamy do czynienia z inwestycją, która dotyczy różnych grup anten o różnej mocy. Dlatego też powinna być uwzględniona kumulacja pól elektromagnetycznych tak aby można w ogóle dokonać jakiejkolwiek kwalifikacji przedmiotowej inwestycji w odniesieniu do ww. przepisów rozporządzenia".

Dalej skarżący zwraca uwagę na to, że należy uwzględnić zarówno maksymalne możliwe emitowanie takiego pola z urządzenia, jak i maksymalne możliwe pochylenie osi wiązki promieniowania oraz ukształtowanie terenu, w szczególności istniejącej, jak i potencjalnej zabudowy. Najważniejsze jest, bowiem bezpieczeństwo i zdrowie ludzi, a dopiero w dalszej kolejności potrzeba realizacji inwestycji telekomunikacyjnych, dlatego niezbędne jest wykluczenie możliwości negatywnego, ponadnormatywnego oddziaływania stacji bazowej na znajdujące się w sąsiedztwie siedliska ludzkie. Organ wydając decyzję o lokalizacji stacji bazowej musi mieć pewność, że promieniowanie EIRP nie będzie dotyczyć miejsc dostępnych dla ludności [por. wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 3008/15, wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK 708/15, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt II OSK 2002/13, wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1829/12 pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) - tak WSA w Rzeszowie II SA/Rz 412/18 w prawomocnym wyroku z dnia 10.07.2018 roku.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie i w całości podtrzymało stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Podkreśliło, że skarżący zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego powołał się (pkt 2 skargi) na nieaktualne teksty ustawy Prawa ochrony środowiska (obecnie Dz. U. z 2019r. poz. 1936) i ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku... (obecnie Dz. U. z 2020r. poz. 293) oraz na nieobowiązujące rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. zastąpione rozporządzeniem z dnia 10 września 2019r. (Dz. U. z 2019r. poz. 1839). Odpowiedź na zarzut "błędnej interpretacji" wymienionych przez skarżącego przepisów nie jest zatem w pełni możliwa.

Zdaniem Kolegium analizując skargę i podniesione zarzuty można odnieść wrażenie, że skarżący jakby niezbyt dokładnie zapoznał się z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji. Zarzuty bowiem dotyczą:

• nie ustalenia maksymalnej mocy promieniowania elektromagnetycznego anten (PEM) i nie uwzględnienia "obowiązku kumulacji mocy",

• nie określenia maksymalnych tiltów (pochylenia osi wiązek PEM),

• nie podania mocy pojedynczego nadajnika i nieuniemożliwienie "obejścia prawa" poprzez "notoryczne" (zdaniem skarżącego) zwiększanie mocy urządzeń w trakcie eksploatacji stacji TK (rozbudowa stacji),

• nieuwzględnienie ukształtowania terenu i istniejącej zabudowy.

W pierwszej kolejności podniesiono, że przedmiotem wniosku jest instalacja tele- i radiokomunikacyjna, której podstawowym elementem jest stalowa wieża kratowa o wysokości 47 m n.p.t. z systemem anten telekomunikacyjnych na trzech azymutach oraz anten radiolinii na czterech azymutach. Maksymalny zasięg (skumulowany) PEM o gęstości mocy większej niż 0,1 w/m

- wynosi 54,6 i przy maksymalnym (dopuszczalnym) pochyleniu wiązki (tilt) znajduje się na wysokości 37 m n.p.t. W obszarze maksymalnego zasięgu promieniowania nie ma żadnej zabudowy i są to nadto miejsca niedostępne dla ludności.

Najbliższa zabudowa znajduje się w odległości ok. 160 m od wieży. W decyzji I instancji znajduje się tabela określająca: model anteny, azymut, wysokość zawieszenia, pasmo pracy (z zakresem "od - do"), moc maksymalna nadajnika, maksymalne (dopuszczalne) pochylenie wiązki PEM (tilt), zysk energetyczny, EIRP anteny pojedynczej oraz suma EIRP dla azymutu. Decyzja określa także maksymalne zasięgi obszarów o gęstości mocy wyższej niż 0,1 w/m

. Kolegium zwraca uwagę, że wymienione wyżej, objęte decyzją parametry urządzeń są wiążące zarówno dla użytkownika stacji bazowej jak i dla organu właściwego w sprawie pozwolenia na budowę. Nie jest wobec tego dopuszczalne "zwiększanie mocy nadajników" (co sugeruje skarżący), montaż dodatkowych anten, zmiana kierunków wiązek czy zmiana pochylenia. Byłoby to bowiem naruszeniem warunków decyzji i musiałoby skutkować nieważnością pozwolenia na budowę wydanego na podstawie konkretnej decyzji o ustaleniu lokalizacji.

Uczestnik postępowania stowarzyszenie C wniosło o uwzględnienie w rozpoznawanej sprawie potrzeby oceny maksymalnych parametrów anten według ich kart katalogowych, maksymalnego możliwego emitowanego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. Podkreślono, że przy wyznaczaniu odległości miejsc dostępnych dla ludności uwzględnić należy zarówno kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i jej pochylenie (tilt). Zaprezentowane poglądy zostały wzmocnione przywołaniem argumentów z licznych orzeczeń sądów administracyjnych.

Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Jak stanowi art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. W przeciwnym razie Sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.)

Zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji lub postanowienia bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Na wstępie należy wskazać, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Do dnia dzisiejszego stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 z późn. zm.) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3). Na mocy art. 15zzs4 zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału z dnia 16 czerwca 2021 r. niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji według tak określonych kryteriów należało dojść do wniosku, że zaskarżona decyzja wraz z poprzedzającą ją decyzja organu I instancji są wadliwe i podlegają uchyleniu. Zgodnie z art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. 2021 poz. 741 z późn. zm.; dalej: u.p.z.p.), inwestycja celu publicznego jest lokalizowana na podstawie planu miejscowego, a w razie braku planu miejscowego - w drodze decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Sporna inwestycja jest inwestycją celu publicznego, co wynika z art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. 2020 poz. 1990 z późn. zm.; dalej: u.g.n.) w zw. z art. 2 pkt 5 u.p.z.p. Przepis art. 2 pkt 5 u.p.z.p. stanowi, że "inwestycja celu publicznego" to działania o znaczeniu lokalnym (gminnym) i ponadlokalnym (powiatowym, wojewódzkim i krajowym), a także krajowym (obejmującym również inwestycje międzynarodowe i ponadregionalne), bez względu na status podmiotu podejmującego te działania oraz źródła ich finansowania, stanowiące realizację celów, o których mowa w art. 6 u.g.n. Natomiast za cel publiczny uznaje się - zgodnie z art. 6 pkt 1 u.g.n. - m.in. wykonywanie obiektów i urządzeń "łączności publicznej", przez którą z kolei należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego - art. 4 pkt 18 u.g.n. W myśl zaś art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2018 r. poz. 1954 z późn. zm.), infrastruktura telekomunikacyjna to urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji, natomiast publicznie dostępna usługa telekomunikacyjna to usługa telekomunikacyjna dostępna dla ogółu użytkowników (art. 2 pkt 31 Prawa telekomunikacyjnego). W orzecznictwie sądowoadministracyjnym jednolicie przyjmuje się, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest urządzeniem, które stanowi element niezbędny dla funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej, bezpośrednio związany ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Skoro jest to zamierzenie inwestycyjne w sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników, to posiada ono status urządzenia łączności publicznej w rozumieniu art. 6 u.g.n. i stanowi inwestycję celu publicznego (zob. wyroki NSA z dnia: 10 maja 2013 r., sygn. akt II OSK 59/12; 23 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 1829/12; 13 sierpnia 2014 r., sygn. akt II OSK 447/13; 26 marca 2015 r., sygn. akt II OSK 2057/13; 3 września 2015 r., sygn. akt II OSK 44/14; 6 maja 2016 r., sygn. akt II 2106/14 - baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Planowana inwestycja obejmuje budowę stacji bazowej telefonii komórkowej Firma A NWT2023A z zasilającą linią energetyczną. W skład projektowanej stacji wchodzą urządzenia zasilające, sterujące i nadawczo-odbiorcze zlokalizowane w szafach aparaturowych umieszczonych przy podstawie wieży oraz anteny sektorowe i anteny paraboliczne zamontowane na wspornikach antenowych mocowanych do krawężników wieży kratowej (Kwalifikacja przedsięwzięcia). Jednocześnie działka nr [...] w obr P. , na której stacja została przewidziana, nie jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, co oznacza, że na jej realizację wymagane jest uzyskanie decyzji lokalizacyjnej.

Wydając taką decyzję organ w każdym wypadku ma obowiązek badać zgodność inwestycji z przepisami odrębnymi (art. 56 u.p.z.p.), do których należą m.in. przepisy ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2021 r. poz. 2147 z późn. zm.; dalej: "u.i.o.ś").

Przepis art. 71 ust. 2 w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 3 u.i.o.ś. nakłada na inwestora obowiązek uzyskania - przed wydaniem decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (co również odnosi się do decyzji lokalizacyjnej, zob. wyrok NSA z dnia 15 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 2697/15; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 29 maja 2019 r., sygn. akt II SA/Gl 142/19;) - decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla planowanego przedsięwzięcia, jeżeli inwestycja należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Rodzaje takich przedsięwzięć wymienione są ściśle w wydawanym na podstawie art. 60 ustawy jest rozporządzeniu wykonawczym.

Dotychczasowe rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71 z późn. zm.; dalej: "r.ws.p.2010"), w świetle którego kwalifikowano inwestycje pod kątem wymagań decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, zostało uchylone z dniem 11 października 2019 r. Oznacza to, że w dacie orzekania przez organy obu instancji obowiązywało już rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1839 z późn. zm.; dalej: "r.ws.p.2019"). Jednak § 4 tego rozporządzenia stanowi, że do przedsięwzięć, w przypadku których przed dniem wejścia w życie rozporządzenia wszczęto i nie zakończono przynajmniej jednego z postępowań w sprawie decyzji, zgłoszeń lub uchwał, o których mowa w art. 71 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1-1b ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Niniejszą sprawę wszczęto wskutek wniosku z dnia 25 lutego 2019 r (przed wejściem w życie nowego rozporządzenia – 11 października 2019 r) dlatego zastosowanie znajdują przepisy dotychczasowe. Stosownie do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r.w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2016.71 t.j. z dnia 2016.01.18)

§ 2.

1. Do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć:

7) instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna;

§ 3.

1. Do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć:

8) instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna;

Organy obu instancji w niniejszej sprawie stanęły na stanowisku, że decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach dla planowanego przedsięwzięcia nie jest wymagana, bowiem inwestycja nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

To stwierdzenie nie zostało w wystarczający sposób poparte zebranym w sprawie materiałem dowodowym ani rozważone.

Dla rozpoznania niniejszej sprawy, istotne jest wyjaśnienie następujących bardziej ogólnych kwestii. Czy w przypadku kwalifikacji przedsięwzięcia w postaci budowy stacji bazowej telefonii komórkowej niezbędne jest określenie parametrów dla pojedynczej anteny, czy też dla wszystkich anten planowanych do zamontowania na danej stacji bazowej i uwzględnienie ewentualnego zjawiska kumulacji oddziaływania. Co należy rozumieć przez pojęcie: "miejsce dostępne dla ludności".

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie zdecydowanie prezentowany jest pogląd, że wykładnia systemowa § 3 ust. 1 pkt 8 litery a-g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć (....), (Dz. U. z 2016 r. poz. 71), (obecnie § 3 ust. 1 pkt 8 litery a-g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć (....), (Dz. U. z 2019 r. poz. 1839), prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja, a nie poszczególne anteny, wpłynie na środowisko (wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt II OSK 460/18, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko wymagane jest uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia. ... A więc żeby ustalić, czy mamy do czynienia z inwestycją wymagającą decyzji środowiskowej, najpierw należy ustalić moc promieniowaną izotropowo dla pojedynczej anteny, a następnie uwzględnić kumulację oddziaływania anten wynikającą z działania stacji jako całości ( wyroki w sprawach II OSK 1050/18 i II OSK 1045/20).

Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenia ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16, wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968, wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, LEX nr 1987019). Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia. Ten pogląd wyraził również w Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 2706/13.

Skład sądu rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do dominującego stanowiska w orzecznictwie o konieczności – z uwagi na zasadę przezorności (art. 6 ustawy prawo ochrony środowiska) – badania oddziaływania inwestycji w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej jako całości, z uwzględnieniem zjawiska kumulacji. Jak wskazał NSA w sprawie II OSK 1045/20, "Przedsięwzięcie, składające się z wielu anten, może doprowadzić do nakładania się pól elektromagnetycznych, a więc dopiero po zsumowaniu parametrów wszystkich anten możliwa jest ocena, czy może ono znacząco oddziaływać na środowisko, zawsze czy potencjalnie". Zebrany materiał dowodowy w trakcie postępowania administracyjnego powinien dać odpowiedź na pytanie, czy w danej sprawie może znaleźć zastosowanie przepis § 2 ust. 1. pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 r.ws.p.2010 i w tym zakresie w uzasadnieniu decyzji winny znaleźć się stosowne ustalenia i rozważania, w szczególności czy w sprawie zachodzi przypadek sumowania parametrów przedsięwzięcia.

Parametry inwestycji nie zostały dokładnie ustalone przez organy administracji w trakcie prowadzonego postępowania. Przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji argumentu nie są wystarczająco przekonujące, na jakiej podstawie odstąpiono od obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W Karcie Informacyjnej inwestor w tabeli przedstawił moc promieniowaną izotropowo (EIRP) dla każdej z anten. Po zsumowania wartości dwóch anten, skierowanych na poszczególne azymuty wynika, iż maksymalny EIRP na ten sam azymut wynosi 3750 W (1949 W + 1801 W) – k 42 a.a. Zatem wydaje się, że przesłanka decydująca o konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach została spełniona, skoro wnosząca uwagi na etapie postępowania przed organem I instancji (M. S.) zamieszkuje w sąsiedztwie ok 100 m od planowanej inwestycji. (§ 2 ust 7 pkt 1 a , § 3 ust 8 pkt 1 e rozporządzenia ). Wskazał to organ I instancji na k – 8 decyzji, a pismo zainteresowanej z dnia 8 kwietnia 2019 r znajduje się na k – 117 akt administracyjnych. W aktach administracyjnych brak jednak dokładnej mapy, na której wyjaśniona będzie odległość środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny od miejsca dostępnego dla ludności (najbliższych zabudowań).

Odległość środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny od miejsca dostępnego dla ludności jest kolejną przesłanką zaistnienia obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia. Odnosząc się do pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności" wskazać należy, że na podstawie art. 8 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 1815 z późn. zm.) nastąpiła zmiana art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska (Dz.U. 2020 poz. 1219 z późn. zm.). Zgodnie z jego treścią, obowiązującą od dnia 25 października 2019 r., przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się "wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości". Z treści przepisu w nowym brzmieniu wynika, że przy ustalaniu czy planowana stacja bazowa telefonii komórkowej może spowodować przekroczenie dopuszczalnego poziomu pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności, uwzględnia się wyłącznie stan istniejący zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Dotychczasowe znaczenie tego pojęcia było szersze. Orzecznictwo sądowoadministracyjne odnosząc się do tego pojęcia wskazywało, że należy badać oddziaływanie pól elektromagnetycznych zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i na tereny, na których taka zabudowa może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym.

Oceniając miejsca dostępne dla ludzi w rozumieniu art. 124 ust 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r – prawo ochrony środowiska trzeba mieć na uwadze , że przepis ten statuuje zasadę, zgodnie z którą najważniejsze jest bezpieczeństwo i zdrowie ludzi, a dopiero w dalszej kolejności potrzeba realizacji inwestycji telekomunikacyjnych. Dlatego niezbędne jest wykluczenie możliwości negatywnego, ponadnormatywnego oddziaływania stacji bazowej na znajdujące się w sąsiedztwie siedliska ludzkie. Organ wydając decyzję pozwalającą na budowę stacji bazowej musi mieć pewność, że promieniowanie EIRP nie będzie dotyczyć miejsc dostępnych dla ludności (por. wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 3008/15, wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK 708/15, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt II OSK 2002/13, wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1829/12 pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Organy obu instancji nie odniosły się w wystarczający sposób do tej kwestii. Nie ustalono w sposób nie budzący wątpliwości, w jakiej odległości znajduje się najbliższa zabudowa od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anten w każdym z sektorów wyznaczonych azymutem. Zamiast tego organy za projektantem uznały, że dla projektowanej instalacji wyznaczona dla pojedynczej anteny równoważna moc promieniowania wynosi 1949 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, to przedsięwzięcie nie należy do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (rysunki 36-38 akt adm w opracowaniu kwalifikacja przedsięwzięcia). W opracowaniu "Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej " w tabeli 1 określono zysk energetyczny każdej z anten. Nie wiadomo jednak, czy podane wartości uwzględniają tolerancję zysku w oparciu o specyfikację producenta, ponieważ jej nie przedstawiono. Nie wiadomo też jak policzono wartości tłumienia toru antenowego

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi stwierdzić należy, że sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organy administracji budzi zastrzeżenia i potwierdza zasadność zarzutów skargi. Organy pobieżnie oceniły wniosek inwestora w świetle przedłożonych przez niego dowodów. Organy w całości oparły się na twierdzeniach i ocenach przedstawionych w kwalifikacji przedsięwzięcia. Nie przeprowadziły własnej analizy przedłożonych materiałów.

W rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przez organy obu instancji art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organów będzie zastosowanie się do wskazań sądu. Dopiero po zebraniu wszystkich danych dotyczących przedsięwzięcia, w szczególności jego odległości od najbliższych zabudowań i zsumowaniu oddziaływania anten, organy dokonają ponownej oceny, czy planowana inwestycja wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia.

Wobec powyższego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. oraz art.135 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.