Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1059/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 38 ust 4a ust 6
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys – Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant St. sekretarz sądowy Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 173/13 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1263/12, którym po rozpatrzeniu skargi Gminy Miejskiej Z. na decyzję nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (RPO WSL) na lata 2007 – 2013 uchylono zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu NSA przedstawił stan faktyczny sprawy i argumentację prawną. Wskazał, że w dniu 30 listopada 2009 r. została podpisana pomiędzy Zarządem Województwa [...] , jako Instytucją Zarządzającą RPO WSL (dalej IZ RPO) a Beneficjentem – Gminą Miejską Z. umowa o dofinansowanie projektu "Usprawnienie ruchu tranzytowego w [...] – budowa obwodnic w R. i Z. wraz z modernizacją [...] . Budowa północnej obwodnicy miasta Z. w ciągu [...] ". W ramach tej umowy beneficjent otrzymał środki funduszu w łącznej kwocie [...] zł. W trakcie realizacji projektu IZ RPO przeprowadziła w dniach 20-21 kwietnia 2011r. kontrolę, w wyniku, której stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 38 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej jako P.z.p.). oraz ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania. Strona przedłużyła bowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa obwodnicy odcinek I" i "Budowa obwodnicy odcinek II" w trybie przetargu nieograniczonego, termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Termin został przesunięty o 8 i 2 dni, a treść ogłoszeń o zamówieniach w pkt IV.3.4 i IV.3.8. pozostała bez zmian. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, na podstawie "Taryfikatora" Tabela 1 pkt 15 – naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. – równe traktowanie wykonawców, ustalono wskaźnik korekty 5%; IZ RPO nałożyła korektę finansową stosując metodę wskaźnikową Wk = Wkw x W% x Wś = [...] zł, gdzie Wk to wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś – procentowa wysokość współfinansowania ze środków unijnych.

Pismem z [...] r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej Zespołu Kontrolującego z [...] r. i wnioskował o odstąpienie od naliczania jakiejkolwiek korekty finansowej, gdyż uchybienie jest wynikiem brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 38 ust. 4a) niedostosowanych do wymogów unijnych do czasu nowelizacji ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 223, poz.1778). Jednocześnie podkreślił, ze nie miał obowiązku stosowania Dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L z 30 kwietnia 2004 r., dalej Dyrektywa).

IZ RPO nie uwzględniła powyższych zastrzeżeń. Uzasadniając swoje stanowisko IZ RPO wskazała na interpretację Instytucji Audytowej zawartą w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym dla RPO WSL, zgodnie z którą brak zmiany ogłoszenia w sytuacji przedłużenia terminu składania ofert narusza zasadę przejrzystości i równego traktowania wynikającą z Traktatu WE.

Pismem z dnia 26 lipca 2011 r. IZ RPO wezwała Beneficjenta, na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz.1240, dalej u.f.p. z 2009r.) do zwrotu środków unijnych wynikających z korekty. Termin do dokonania zwrotu upłynął 11 sierpnia 2011 r., a z uwagi na brak wykonania wezwania, w dniu 3 listopada 2011 r. IZ RPO wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w celu wydania decyzji w tej kwestii.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Gminę Miejską Z. do zwrotu części dofinansowania projektu, w wysokości [...] zł, przy czym korektę naliczono od środków pobranych w okresie od 16 marca 2010 r. do 29 marca 2011 r. wraz z należnymi odsetkami. Jako podstawę prawną organ orzekający wskazał art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, dalej k.p.a.), art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, w skrócie z.p.p.r.) oraz art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 u.f.p. W uzasadnieniu odwołał się także do pojęcia nieprawidłowości zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, poz. 1 ze zm., dalej rozporządzenie 1083/2006). Podkreślił, że w przypadku, gdy informacja o zmianie terminu składania ofert nie została opublikowana tak jak pierwotne ogłoszenie, Komisja Europejska stosuje 5% wskaźnik do ustalenia korekty wydatków kwalifikowanych w przypadku, gdy przedłużenie terminu składania ofert było nie dłuższe niż 10 dni. Opiera się w tym zakresie na "Wytycznych do określenia korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszy spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" COCOF 07/0037/02-EN, wersja z 29 listopada 2007 r. Organ orzekający stwierdził, że zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie strony umówiły się, że w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych IZ RPO może stosować korekty finansowe, a dla ich ustalenia stosować "Taryfikator - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego. W związku z tym nałożono sporną korektę finansową. Za bezsporne Zarząd Województwa [...] uznał ustalenia faktyczne, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa obwodnicy – odcinek I" zamawiający w dniu 20 maja 2009 r. przesunął termin składania i otwarcia ofert z dnia 21 maja na 29 maja 2009 r. (o 8 dni). Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa obwodnicy – odcinek II" zamawiający w dniu 10 lipca 2009 r. przesunął termin składania i otwarcia ofert z 13 na 15 lipca (o 2 dni). W obu przypadkach treść ogłoszenia o zamówieniu nr [...] z 4 czerwca 2009 r. i nr [...] z 15 kwietnia 2009 r. w pkt IV.3.4 i IV.3.8 pozostała bez zmian, czym naruszono art. 38 ust. 4a P.z.p. Organ wskazał, że ustawa ta stanowi implementację Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi, której regulacje mają moc wiążącą nawet przy braku definicji zasad określonych w jej Preambule. Naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania, poprzez brak zmiany ogłoszenia o przetargu w sytuacji zmiany terminu składania ofert, potwierdziła w rekomendacji z dnia 7 lipca 2011 r. Instytucja Audytowa.

Prezydent Miasta Z. pismem z dnia [...] r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy i zmianę decyzji poprzez stwierdzenie braku podstaw do nałożenia korekty z uwagi na brak nieprawidłowości w realizowanym projekcie. W uzasadnieniu wniosku podkreślił, że nowelizacja art. 38 ust. 6 P.z.p. polegająca na dodaniu treści "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r., a zatem w dacie postępowań przetargowych zastosowanie miał art. 38 ust. 6 w brzmieniu sprzed nowelizacji i wystarczające było, przy wydłużeniu terminu składania ofert w związku z pytaniami uczestników przetargu, poinformowanie ich o tym fakcie oraz na stronie internetowej beneficjenta. Nie zgodził się także z twierdzeniem o obowiązku bezpośredniego stosowania Dyrektywy 2004/18/WE w przypadku braku jej pełnej implementacji do prawa krajowego. Nie zgodził się również z korektą finansową ustaloną w oparciu o Taryfikator (Tabela 1 pkt 15) odnoszącą się do naruszenia art. 7 P.z.p. - równego traktowania wykonawców, której zastosowania organ nie wyjaśnił, nie rozważył tez możliwości obniżenia korekty wynikającej z Tabeli.

Decyzją Zarządu Województwa [...] Nr [...] z dnia [...] r. uchylono powyższą decyzję i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia celem uzupełnienia materiału dowodowego, w szczególności przez zwrócenie się o wszczęcie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w trybie art. 165 ust. 4 P.z.p. oraz w przypadku wydania nowej decyzji przedstawienie dokładnych wyliczeń obrazujących sposób naliczenia korekty i uzasadnienia braku możliwości jej obniżenia.

Kolejną decyzją Nr [...] z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków europejskich. Decyzją objęto okres od 16 marca 2010 do 29 marca 2011 r.

W uzasadnieniu decyzji wskazano na podstawy prawne działania IZ RPO i obowiązki nałożone na nią art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz wynikające z art. 60 i 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Podkreślono, że bezspornymi pozostają ustalenia faktyczne, co do zmiany terminu składania ofert. Zmiana ta bez zmiany ogłoszenia, zdaniem IZ RPO narusza art. 38 ust. 4a P.z.p., gdyż brzmienie tego przepisu z dniem 24 października 2008 r. było w pełni zgodne z przepisami unijnymi (pismo MRR z dnia [...] r. nr [...] ). Nadto art. 7 P.z.p. wyraża zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie zobowiązuje Beneficjenta do przestrzegania przepisów prawa, co należy rozumieć przez prawo krajowe i wspólnotowe. Podkreślono, że wskazanie rekomendacji Instytucji Audytowej stanowiło wyłącznie potwierdzenie naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania. Natomiast Taryfikator został wskazany Beneficjentowi w Umowie. IZ RPO wyjaśniła także, że Prezes UZP nie ma obowiązku przeprowadzenia kontroli doraźnej, ustalenia IZ są wystarczające. Dodatkowo wyjaśniono, że stwierdzona nieprawidłowość nie została wprost uwzględniona w tabeli Taryfikatora dla danego zamówienia i dlatego przyjęto wskaźnik 5% procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia – art. 7 ust. 1 P.z.p. w dolnej granicy przewidzianego przedziału od 5-25% a korekta została powiązana z wypłatą środków. Podkreślono, że Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania nie tylko prawa krajowego, ale i prawa wspólnotowego, które od 24 października 2008 r. w zakresie regulowanym art. 38 ust. 4a P.z.p. jest zgodne. Nadto sposób określenia warunków udziału w przetargu, w sposób który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców uzasadnia nałożenie korekty, gdyż wpisuje się w tego typu naruszenie. Przyjęty wskaźnik był zaś najniższy z możliwych i nie podlegał obniżeniu z racji określenia widełkowego.

Gmina Miejska Z. pismem z [...] r. wezwała Zarząd Województwa [...] do ponownego rozpoznania sprawy odnosząc się szeroko do wykładni art. 38 ust. 4a i 6 ustawy o zamówieniach publicznych i jego zgodności z prawem wspólnotowym oraz braku podstaw do bezpośredniego stosowania dyrektywy unijnej w dacie przetargów. Podkreśliła, że jedyną przyczyną zmiany terminu składania ofert była duża ilość pytań, które wpłynęły od wykonawców zainteresowanych przetargiem, którzy pobrali SIWZ. W przypadku przetargu ogłoszonego 15 kwietnia 2009 r. wpłynęło 13 zestawów pytań w terminie pierwotnym i 3 w terminie wydłużonym. W drugim przetargu wpłynęło 79 pytań (14 zestawów). W ich wyniku Beneficjent dokonał zmiany treści SIWZ, która nie miała wpływu na treść ogłoszenia, a niezawinione działanie beneficjenta nie może być podstawą nałożenia kary finansowej. Działanie Beneficjenta miało na celu umożliwienie wykonawcom złożenia porównywalnych ofert. Beneficjent podkreślił również, że w przypadku pierwszego przetargu złożono 9 ofert a w drugim 2 oferty. Nie można zatem stosować Tabeli 1 pkt 15 Taryfikatora.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] r. podtrzymał rozstrzygnięcie o częściowym zwrocie dofinansowania. W uzasadnieniu podkreślono, że dokonano ponownej oceny umowy o dofinansowanie projektu z [...] r. (wraz z aneksami) oraz zgromadzonego materiału dowodowego. Zdaniem organu stanowisko strony jest konsekwencją błędnej interpretacji obowiązującego w dacie przetargów art. 38 ust. 4a i ust.6 P.z.p., którego brzmienie z dniem 24 października 2008 r. było w pełni zgodne z przepisami unijnymi. Wszystkie zastrzeżenia Komisji do tego przepisu zostały usunięte nowelizacją, która weszła w życie z tą datą (pismo UZP z 7.10.2011 r. nr [...] ). Obowiązek zmiany ogłoszenia został wprowadzony ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), jednakże zmiana ta miała charakter doprecyzowujący, a nie dostosowawczy, jej celem było usunięcie wątpliwości interpretacyjnych. Z racji bezsporności ustaleń faktycznych, a sporności ich oceny IZ RPO odstąpiła od wystąpienia o przeprowadzenie kontroli doraźnej do Prezesa UZP w trybie art. 165 P.z.p. Organ stwierdził, że brak zmiany ogłoszenia o przetargu narusza ogólne zasady traktatowe, zasadę przejrzystości i równego traktowania wskazane w art. 2 Preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi oraz art. 7 P.z.p. Organ podkreślił, że strona korzystająca z dotacji unijnych jest zobowiązana do przestrzegania prawa krajowego i unijnego, w tym zasad ogólnych w nim określonych ze szczególnym uwzględnieniem zasady przejrzystości i równego traktowania. Nadto z zapisów umowy o dofinansowanie wynika, że Beneficjent zgodził się ze stosowaniem korekty na podstawie Taryfikatora. Organ uznał, że wydłużenie terminu składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia spowodowało potencjalne ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE. Ograniczyło potencjalną liczbę uczestników przetargu i możliwość złożenia korzystniejszej oferty. Tym samym uzasadniało nałożenie korekty.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności względnie uchylenie decyzji nr [...] z [...] r. jako wydanej z naruszeniem prawa: art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych przez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 207 ust. 1 i 9 w zw. z art. 67 u.f.p. z 2009 r.; art. 25 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. i art. 207 ust. 12 u.f.p. przez ponowne rozpatrzenie sprawy przez tych samych członków Zarządu województwa podlegających wyłączeniu z mocy prawa; art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. w związku z art. 154 pkt 11 i art. 161 ust. 1 i 2 P.z.p. poprzez rozstrzygniecie sprawy bez przeprowadzenia kontroli Prezesa UZP; art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. przez wydanie decyzji bez rozpatrzenia wszystkich zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i nieujawnieni motywów wydanej decyzji; art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. poprzez zaniechanie ponownego rozpatrzenia sprawy; art. 38 ust. 4a i ust. 6 w brzmieniu przed nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. i przyjęcie konieczności zmiany ogłoszenia w przypadku zmiany terminu składania i otwarcia ofert; art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/1006 przez bezzasadne uznanie, że Gmina naruszyła art. 38 ust. 4a P.z.p., co uzasadniało nałożenie korekty; art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez przyjęcie, że Gmina Miejska Z. jest podmiotem gospodarczym; art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr [...] przez bezzasadne nałożenie korekty finansowej w kwocie [...] zł w związku z zastosowaniem Taryfikatora; art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. z 2009 r. poprzez bezzasadne uznanie, że Gmina jest zobowiązana do zwrotu kwoty dofinansowania określonej korektą.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 23 października 2012 r., sygn.akt III SA/Gl 1263/12, uchylił zaskarżoną decyzję, wskazując podstawy kontroli programów operacyjnych przez sądy administracyjne, brak regulacji zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania, rozważył kwestię prawidłowości oparcia zaskarżonej decyzji na regulacji ustawy o finansach publicznych. WSA wskazał, że w Aneksie nr 3 zmieniono nie tylko terminy realizacji projektu ale także wskazano, że jego całkowita wartość wynosi [...] zł ([...] zł). Nie uległy zmianie wydatki kwalifikowane. Pierwsze wydatki zostały poniesione wg umowy w dniu 5 czerwca 2008 r., w Aneksie nr 3 - 6 czerwca 2008 r., a rzeczowe rozpoczęcie realizacji inwestycji nastąpiło 29 maja 2009 r. (w Aneksie 10 lipca 2009 r.). Dotacja stanowiła 85% wydatków kwalifikowanych i ten wskaźnik nie uległ zmianie. Nasto stwierdził, że w umowie (§ 1 pkt 22) i aneksach (§ 1 pkt 29), podobnie jak w decyzji wskazano na Taryfikator, jednakże nie wskazując go konkretnie. Dlatego Sąd uznał, że słuszne jest stanowisko skarżącej, że Taryfikator nie stanowił załącznika do umowy i nie wiadomo czy jego treść była tożsama z Taryfikatorem zastosowanym przy ustalaniu korekty finansowej. Dalej WSA wskazał, że skoro podstawą prawną skarżonej decyzji winien być art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. to on winien być przedmiotem rozważań zawartych w wydanej decyzji. Wobec zastosowania art. 207 u.f.p. z 2009 r. zaskarżona decyzja w tej części jest wadliwa. W związku z podniesionym przez stronę skarżącą zarzutem naruszenia art. 25 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 k.p.a. Sąd zauważył, że nie wystąpiły ustawowe przesłanki wyłączenia organu. Zauważył też, że nakaz zwrotu ma formę decyzji wydawanej przez instytucje zarządzającą (ust. 4 art. 211 u.f.p.) określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Analizując treść rozporządzenia nr 1083/2006 WSA stwierdził, że trudno zgodzić się z IZ, że wystąpienie straty nie ma znaczenia dla nałożenia korekty finansowej. Istotnie nie zawsze nieprawidłowość powoduje stratę ale stwierdzona nieprawidłowość ma wpływ na decyzję o nałożeniu korekty i jej wielkość, co organ musi szczegółowo wyjaśnić i uzasadnić. Stwierdził też, że nie ma sporu co do wystapienia nieprawidłowości, która miała charakter formalny, nie powodowała straty ani szkody. Środki zostały wydatkowane zgodnie z umową o dofinansowanie i na cel nią określony.

Przytaczając definicję pojęcia "nieprawidłowości" podkreślił, że odwołuje się ona do nieuzasadnionego wydatku a nie straty. Nie są to pojęcia tożsame. Nieuzasadniony wydatek może być stratą ale nie musi. Może naruszać ustawę o finansach publicznych i podlegać zwrotowi.

Opierając się na art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 i art. 26 ust. 1 z.p.p.r. stwierdził, że w swoich działaniach instytucja zarządzająca jest niekonsekwentna, czego dowodzi uzasadnienie decyzji kasacyjnej nr 161/RR/2012 z dnia 24 stycznia 2012 r. i treść jej uzasadnienia, a w szczególności wskazania, co do uzupełnienia materiału dowodowego. Skoro nie budzi wątpliwości, że celem przyjętych przez UE i Polskę rozwiązań prawnych jest ochrona przyznanych środków finansowych przed działaniem (lub zaniechaniem) beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować stratę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku to

należało odpowiedzieć na pytanie, czy w świetle art. 211 u.f.p. z 2005r. spełniona została - we wskazanym stanie faktycznym i prawnym sprawy - przesłanka wykorzystania środków przyznanych skarżącej stronie na podstawie zawartej w dniu 30 listopada 2009 r. umowy o dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. i czy naruszenia te faktycznie spowodowały (lub mogłoby spowodować) szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku i czy beneficjent uchybił obowiązkom wynikającym z § 13 Umowy. Natomiast zdaniem IZ RPO stwierdzone uchybienie stanowiło jednocześnie naruszenie zasady określonej w art. 7 ust. 1 P.z.p., t.j. przejrzystości i równego traktowania.

Sąd nie podzielił zarzutów skargi dotyczących braku zgodności art. 38 Pz.p. z prawem wspólnotowym i zgodził się z argumentacją IZ RPO, która w sposób jednoznaczny wykazała, iż Beneficjent nie dopełnił obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmianą terminu składania ofert. Równocześnie Sąd stwierdził, że nie dowodzi to zasadności zastosowania korekty z poz. 15 Tabeli 1 Taryfikatora, która nie odnosi się wprost do takiego naruszenia ustawy P.z.p. W takim przypadku nie bez znaczenia pozostaje przyczyna dla której Beneficjent podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert a ustalenia w tym zakresie IZ RPO całkowicie pominęła. Beneficjent wskazywał, że jedyną przyczyną była ilość pytań złożonych przez zamawiających, do których musiał się odnieść. Udzielenie na nie odpowiedzi jest gwarantowane ustawą i co ważne nieudzielanie niezwłocznie wyjaśnień treści SWIZ stanowi naruszenie art. 38 ust. 1 zd. 2 P.z.p. wymienione w poz. 29 Tabeli 1 Taryfikatora i objęte korektą w wysokości 2%. WSA stwierdził, że analiza Taryfikatora wskazuje na inne możliwości zastosowania korekt, które z nieznanych przyczyn nie były przedmiotem rozważań IZ RPO, np. poz. 14, poz. 31 Tabeli 1 czy następne dotyczące błędów w ogłoszeniach, które przewidują korektę w wysokości 5% z możliwością obniżenia o 50%, "o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Nadto z decyzji nie wynikało, który Taryfikator stanowił podstawą nałożonej korekty. IZ RPO nie wyjaśniła też dlaczego zastosowała tabelę 1 a nie 4 np. poz. 5 - Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert czy poz. 6 - Ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów. Sąd wskazał, że jest niedopuszczalne, aby różne IZ przy tych samych stwierdzonych naruszeniach P.z.p. określały korektę w różnych wysokościach posiłkując się różnymi pozycjami Taryfikatora. Zaakcentował też, że przy ustalaniu korekt pamiętać o definicji uchybienia z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06. Bez oceny wagi naruszenia nałożenie korekty jest niedopuszczalne. Oceny takiej w zaskarżonej decyzji nie zawarto. Nie rozważano też możliwości obniżenia korekty mimo, że przyjęto podstawę jej nałożenia posiłkując się korektą dla innego naruszenia P.z.p. Rozważenia wymagało także czy uchybienie P.z.p., przy braku szkody, braku protestu wystąpiło i z jakiej przyczyny, a następnie czy zasadne jest nakładanie korekty.

Zdaniem Sądu motywy organu zaprezentowane w skarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych nie zaprezentowały ani uzasadnienia takiego stanowiska organu ani też nie zawierają szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Skoro tego zabrakło, stanowi to o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Brak również przeprowadzenia wykładni prawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do stanu sprawy.

Zarząd Województwa [...] zaskarżył powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi Gminy Miejskiej Żory, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, art. 2 pkt 7, art.7 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych oraz błędną wykładnię art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 38 ust. 4 a Pzp; naruszenie prawa procesowego tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 145 par 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art.107par.1 i 3 , art.8 i 10 k.p.a.; naruszenie prawa materialnego poprzez wskazanie, że organ jako podstawę prawną nałożenia korekty powinien był zastosować art. 39 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 173/13 uznał, że skarga kasacyjna jest uzasadniona, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są usprawiedliwione. Na wstępie NSA zauważył, że skoro postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Przytaczając zatem stosowne regulacje prawne NSA zauważył, że ustalenie korekty finansowej, w stanie faktycznym rozpoznanej sprawy, wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, nie stanowi kary, ale podstawę do miarkowania wysokości kwoty, która mogłaby przypadać do zwrotu w oparciu o art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. gdyby korekty nie zastosowano. Zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze.

NSA podkreślił, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych. W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, jak np. zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia, czy błędne wpisanie kodu CPV. W ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania.

W końcowych zaleceniach NSA wskazał, że dokonując ponownej oceny zaskarżonej decyzji WSA weźmie pod uwagę powyższe wyjaśnienia dotyczące charakteru dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z Taryfikatorem jako instrukcją zawierającą już określenie wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody. W tym kontekście uwzględni, że organ orzekający przed ustaleniem korekty finansowej ustala czy istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować, w celu ustalenia czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa (co organ w rozpoznaje sprawie wykonał), a oceny wagi naruszenia dokonuje tylko w celu wyboru stawki, jeżeli jest określona widełkowo oraz w celu rozważenia możliwości obniżenia korekty jeżeli taka możliwość istnieje. Odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody.

Uzasadniony jest również zarzut skargi kasacyjnej, iż przepis cyt. wyżej art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz przepis art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowiący, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego,

nie dają podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót. Za nieuprawnione uznając kolejne zarzuty NSA podzielił też stanowisko kasatora, zgodnie z którym sam fakt przesunięcia terminu składania ofert w SIWZ bez zmiany ogłoszenia stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i wskazuje, że Sąd I instancji uznał, iż strona podczas przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 38 ust. 4a P.z.p., a w konsekwencji zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców wyrażone w art. 7 ust.1 P.z.p.

W konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, po ponownym rozpoznaniu sprawy, zważył co następuje :

Sąd administracyjny zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem rozstrzygniętą sprawę z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa.

Przechodząc zatem do rozpoznania przedmiotowej sprawy na wstępie należy podkreślić, że przepis art. 190 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – zwany dalej p.p.s.a.) stanowi, że Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Oceniając więc zakres związania sądu I instancji wyrokiem NSA należy mieć na względzie, że dokonana w nim wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i prawo procesowe. W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r. uchylił wyrok sądu I instancji jednocześnie dokonując merytorycznej oceny sprawy. W uzasadnieniu NSA stwierdził, że WSA w uchylonym wyroku z 23 października 2012 r. dokonał błędnej wykładni przepisu art. 98 ust.2 rozporządzenia 1083/2006 nie uznając, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", oraz w tzw. "Taryfikatorze" zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia. Podkreślił, że trafnie wskazano w skardze kasacyjnej art. 98 ust.2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 jako skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. regulacja bowiem z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia 1083/2006 stanowi, że:

1. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

2. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zatem z brzmienia zacytowanego przepisu wynika wprost – zdaniem NSA - że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta (dalej jako: "Taryfikator"). Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL; hhtp:// ec.europa.eu/ regional_policy/ sources/ docoffic/ official /guidelines/ financial_ correction/correction _2007_pl.pdf). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźnikami korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. "Korekty ryczałtowe są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości". Natomiast jak wynika z treści Taryfikatora załączonego do akt sprawy, stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Dalej NSA podkreślił, że zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze.

Zatem NSA zaakcentował, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych. W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, jak np. zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia, czy błędne wpisanie kodu CPV. Natomiast w ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania.

Dalej NSA podkreślił, że WSA prawidłowo odwołał się do rozporządzenie 1083/2006, w szczególności jego art. 98 i stwierdził, że beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej, a w rozpoznanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją orzekania o obowiązku zwrotu części kwoty przekazanej na realizację projektu.

Poza tym NSA przyznał, że z przytoczonych zapisów umowy istotnie nie wynika, czy zastosowanie do obliczania korekty finansowej powinien mieć Taryfikator z daty podpisania umowy (aneksu), czy z daty dokonanego naruszenia, czy uzasadnienia decyzji. Jednak NSA nie zgodził się, iż w sprawie winien mieć zastosowanie Taryfikator z daty podpisania umowy. Jeżeli organ orzekający zastosował Taryfikator w wersji korzystniejszej dla strony, brak było podstaw do zakwestionowania takiego działania.

W konkluzji więc NSA wskazał, że dokonując ponownej oceny zaskarżonej decyzji WSA winien wziąć pod uwagę wyjaśnienia dotyczące charakteru dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z Taryfikatorem jako instrukcją zawierającą już określenie wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody. W tym kontekście też należy uwzględnić, że organ orzekający przed ustaleniem korekty finansowej ustala czy istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować, w celu ustalenia czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa (co organ w rozpoznaje sprawie wykonał), a oceny wagi naruszenia dokonuje tylko w celu wyboru stawki, jeżeli jest określona widełkowo oraz w celu rozważenia możliwości obniżenia korekty jeżeli taka możliwość istnieje. Odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody. Nadto za trafny uznał zarzut skargi kasacyjnej, iż przepis cyt. wyżej art. 98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz przepis art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowiący, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie dają podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót. Również NSA podzielił stanowisko kasatora, zgodnie z którym sam fakt przesunięcia terminu składania ofert w SIWZ bez zmiany ogłoszenia stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i wskazał, że Sąd I instancji uznał, iż strona podczas przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 38 ust.4a P.z.p. a w konsekwencji zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców wyrażone w art.7 ust.1 P.z.p.

Wskazane więc przez NSA rozważania i dokonana ocena prawna skutkują, że tut. Sąd był zobowiązany ponownie rozpatrzeć niniejszą sprawę będąc związany dokonaną wykładnią prawa. Przeprowadzone więc w określonych na wstępie ramach ponowne badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom orzekającym w przedmiotowej sprawie skutecznie zarzucić, iż przy rozpatrywaniu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zaskarżona została do Sądu decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia 22 marca 2012 r., którą zobowiązano Gminę Miejską Z. do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami. Organ bowiem stwierdził, że w trakcie realizacji projektu zaistniało naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. oraz ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania, poprzez przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Natomiast wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ, prowadzącej do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, to ogłoszenie zmieniające winno być opublikowane z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji. Zdaniem Zarządu Województwa [...] Beneficjent poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 w/w ustawy i norm prawa europejskiego. Stwierdzone bowiem naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator; przy ustaleniu wielkości korekty zastosowano metodę wskaźnikową i przyjęto wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty finansowej z Tabeli nr 4 poz. 15 w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych.

Natomiast w wyroku wiążącym w niniejszej sprawie NSA stwierdził słuszność zastosowanego w sprawie Taryfikatora, stanowiącego instrukcję postępowania oraz kreującego sposób ustalania wysokości szkody i zawierającego już w sobie ocenę wagi i charakteru naruszenia. Za zasadne uznał zastosowanie więc Taryfikatora korzystniejszego oraz zastosowanie metody wskaźnikowej dla ustalenia wysokości szkody. Dopuścił możliwość obniżenia korekty jeśli takowa szansa została przewidziana oraz przesadził, że nastąpiło naruszenie art. 38 ust. 4a i art. 7 P.z.p. i niedopuszczalne jest odstąpienie od żądania zwrotu, gdyż zaistniała nieprawidłowość nie ma wyłącznie charakteru formalnego.

Zatem wobec przesądzenia przez NSA powyższych zagadnień na tym etapie postępowania sądowego do rozważenia pozostaje jedynie zastosowana korekta finansowa z Tabeli 1 poz. 15. Korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowanych i odnosi się do zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych , przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowanych. Jak wynika z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku naruszenia ustawy Pzp IZ RPO WSL może stosować korekty finansowe, a w celu ustalenia ich wysokości może posłużyć się tzw. Taryfikatorem i Wytycznymi.

Natomiast zgodnie z Tabelą 4 poz. 15 załącznika do Taryfikatora – określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert -skutkuje stawką korekty finansowej w wysokości od 5 % do 25%.

Dodać należy, iż w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10). Ponadto, jak już nadmieniono strona podpisując umowę o dofinansowanie projektu przyjęła na siebie skutki prawne uregulowane postanowieniem § 13 ust. 7 tej umowy. W konsekwencji powyższego organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na Taryfikatorze i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 15 Tabeli nr 4, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści, a zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń. Tym bardziej, że zastosowany poziom korekty został szczegółowo uzasadniony przez organ na str. 14 i 15 decyzji ostatecznej.

Sporna decyzja oparta jest także na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a to z uwagi na fakt, że przedmiotowa umowa o dofinansowanie zawarta została w dniu 30 listopada 2009 r. z późniejszymi aneksami. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 z zastrzeżeniem ust. 8 i 1 0. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania ( ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków ( ust. 9).

Zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie przez IZ RPO WSL na podstawie w/w umowy środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, zgodnie z którym wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonej w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Jak już wskazano w rozpoznanej sprawie zawarcie umowy o dofinansowanie Projektu i poprzedzający jej zawarcie Konkurs odbyły się m.in. w oparciu o regulacje ustawy o zamówieniach publicznych. Zatem tymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu są procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych. Zdaniem Sądu podobnie należy też traktować zapisy umowy cywilnoprawnej stanowiącej regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane, zatem i te są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków. W sytuacji zatem, gdy beneficjent naruszył zasady zamówień publicznych (art. 38 ust 4a ustawy Pzp) i postanowienia umowy o dofinansowanie – to tym samym doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Za chybiony należy uznać także zarzut, że dokonana zmiana terminu składania i otwarcia ofert nastąpiła w oparciu o art. 38 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. _@POCZ@__@KON@_1 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej – w pkt. _@POCZ@__@KON@_11) miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Podobnie w art. 41 pkt 10 – składniki te ujęto w katalogu elementów ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast z mocy art. 38 ust. _@POCZ@__@KON@_4a - jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający – pkt 2 przekazuje UOPWE ogłoszenie dodatkowych informacji. Natomiast wskazywany przez Skarżącą ust. _@POCZ@__@KON@_6 stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio. Jednak ta ostatnia norma została dodana nowelizacją z 2 grudnia 2009 r. z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r. i jak akcentuje strona nie może mieć zastosowania w sprawie.

Na marginesie już tylko zauważyć należy, że w licznych Uchwałach (z 13 kwietnia 2010 r. KIO/KU 24 i 26/10, 24 listopada 2010 r. KIO/KU 84/10) Krajowa Izba Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień Publicznych konsekwentnie wyrażała pogląd, że brzmienie przepisu artykułu 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych jest kategoryczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W ocenie Izby, taką zmianą w szczególności jest przedłużenie terminu składania ofert.

Biorąc pod uwagę, iż zmiana terminu składania ofert jest zmianą treści SIWZ, powstaje obowiązek publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdyż termin składania ofert stanowi również element treści opublikowanego w tym miejscu ogłoszenia o zamówieniu.

Artykuł 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje zamieszczenie w treści ogłoszenia zmian nie uzależniając tego obowiązku od uznania przez zamawiającego ich "istotności", jest to pewien wymóg formalny, analogicznie jak wskazanie tych informacji przy formułowaniu samego ogłoszenia, które również należy zamieścić niezależnie od opinii zamawiającego w kwestii ich znaczenia dla postępowania.

Analizując zatem powyższe uwarunkowania faktyczne i prawne rozpoznawanej sprawy zarzut niezastosowania w sprawie art. 38 ust. 6 tylko ust. 4a należy uznać za chybiony. Kwestia nowelizacji i dodania ostatniego zdania o odpowiednim stosowaniu ust. 4a do sytuacji objętych normą art. 38 ust. 6 nie ma w sprawie znaczenia bowiem dokonana przez stronę zmiana treści SIWZ nie może być zakwalifikowana jako nieprowadząca do zmiany treści ogłoszenia, a wręcz przeciwnie za taką właśnie zasadnie została uznana z finansowymi tego konsekwencjami.

Wobec powyższych okoliczności Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.