Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1295/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ł. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4047/15 w sprawie ze skargi Ł. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ł. O. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 14 grudnia 2019 r. oddalił skargę Ł. O. (skarżący, skarżący kasacyjnie) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] listopada 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Warszawie w lokalu znajdującym się w posiadaniu Ł. O. pod nazwą "[...] ", mieszczącym się w W. przy ul. Ł. [...] ujawnili 3 automaty do gier: RANDOM MYSTERY nr [...], RANDOM MYSTERY nr [...], RANDOM MYSTERY nr [...].

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperymenty na ujawnionych automatach, które wykazały, że były na nich urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: u.g.h.). Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół z dnia [...] listopada 2014 r.

Ujawniona została także umowa najmu nr [...], bez daty, spisana pomiędzy "[...] " A. P. (wynajmujący) a Ł. O. (władający lokalem najemca) oraz protokół zdawczo-odbiorczy ze wskazaniem nazw i numerów automatów. Z treści umowy wynikało, że miesięczny czynsz najmu strony określiły na kwotę 3.500 zł.

Ponieważ skarżący nie ubiegał się o zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, wszczęto wobec niego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, jako urządzającemu gry automatach bez zezwolenia.

Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i po przeprowadzeniu postępowania decyzją ustalającą, z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł.

Pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Warszawie w całości podzielając ustalenia faktyczne oraz analizę prawną organu I instancji.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2015 r. Ł. O. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r., w której wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skarga za nieuzasadnioną. WSA orzekający w niniejszej sprawie podzielił stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

WSA podzielił to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 250/14). Dalej wskazał, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W ocenie WSA stan faktyczny sprawy został przez organy ustalony prawidłowo. W oparciu o zebrany materiał dowodowy organ był uprawniony do przyjęcia, że skarżący pozostawał podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Z ustaleń organów obu instancji wynika, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych, gry na badanych automatach mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy, gry prowadzone na automatach mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a same gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilany jest automat, po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę. Gry rozgrywane na przedmiotowych urządzeniach są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Powyższe ustalenia potwierdzone zostały przez funkcjonariuszy celnych dokonujących kontroli tego lokalu w którym urządzane były gry.

W konsekwencji Dyrektor IC stwierdził, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry na nich były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą). Ustalenia te w ocenie Sąd I instancji zostały dokonane prawidłowo.

WSA wskazał, że przesłuchany w charakterze świadka Ł. O. w dniu [...] listopada 2014 r. co do charakteru gier wprost przyznał, iż gracze nie mieli wpływu na ustawienie bębnów, ponieważ gry na automatach miały charakter losowy. Automaty same wypłacały wygrane. Skarżący opisał także swoje działania w lokalu. Był jedynym pracownikiem. Otwierał lokal ok. godz. 10. Włączał automaty. Pilnował lokalu. Wzywał serwisanta w razie wyczerpania się w automacie pieniędzy do wypłat. Ok. godz. 23 wyłączał automaty i zamykał lokal. Z zawartej przez skarżącego umowy z właścicielem automatów wynika, iż lokal ma 25 m2 , czynsz miesięczny ustalony został na 3.500 zł. Lokal został przez skarżącego podnajęty około tydzień po wynajęciu go przez samego skarżącego, bez rozpoczęcia przez niego jakiejkolwiek działalności własnej.

Z treści umowy najmu nr 124 jednoznacznie wynika, iż skarżący znał cel dla jakiego wynajmujący lokal wstawił do niego swoje urządzenia. Przeprowadzone przez organy postępowanie dowiodło, iż dla realizacji tego celu skarżący rozpoczął z podnajemcą lokalu współpracę. Przypisać mu zatem można co najmniej współurządzanie gier na automatach.

W ocenie WSA te ustalenia organów zostały poprzedzone podjęciem przez nie niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Sąd I instancji podkreślił, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów ugh regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Zakres przeprowadzonych czynności mieścił się w zadaniach służby celnej (por. art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, Dz.U.2016.1799 t.j. dalej u.s.c.- rozpoznawanie, wykrywanie, zapobieganie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ściganie ich sprawców, w zakresie określonym w kks). Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 u.s.c., zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Stwierdzenie organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów - stanowi uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Z tych uprawnień, zgodnie z prawem, organ skorzystał.

Skarżący złożoną skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. Naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że urządzającym gry na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu ww. przepisu jest również podmiot wynajmujący lokal i dokonujący w nim czynności porządkowo-technicznych a zatem również skarżącego należy zakwalifikować jako urządzającego gry na automatach do gier, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią ww. przepisu "urządzającym gry" jest podmiot który jest dysponentem urządzeń oraz określa zasady gry, ustala regulamin gry, czerpie bezpośrednie korzyści z działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, zleca innym osobom podejmowanie czynności technicznych i porządkowych, zatem samo wynajęcie lokalu i podejmowanie czynności porządkowych jest działaniem niewystarczającym do uznania, że zachowanie danej osoby wyczerpało znamiona deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

2. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: ppsa) i art. 145 § 1 pkt 1 ppkt c ppsa w zw. art. 8 ugh w zw. z art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (dalej: o.p.), w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 188 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, mimo, że skarżona decyzja została wydana na w wyniku naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organy obu instancji wadliwie przeprowadziły postępowanie dowodowe, gdyż ustalenia dotyczące rodzaju zatrzymanych urządzeń oparły jedynie na dowodzie z protokołu eksperymentu procesowego w sytuacji, kiedy funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach nie posiadali odpowiedniej wiedzy u umożliwiającej określenie rodzaju automatów, zatem organ nie może posiłkować się ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy, gdyż są one nierzeczowe.

3. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 3 § 1 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 ppkt c ppsa w zw. art. 8 ugh w zw. z art. 122 o.p. w zw. z art. 197 § 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 188 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, mimo, że organ nie powołał dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i automatyki lub dowodu opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie badania automatów do gier, w sytuacji kiedy w niniejszej sprawie nie został przeprowadzony merytoryczny dowód pozwalający na prawidłowe określenie rodzaju zatrzymanych urządzeń, bowiem do zbadania urządzeń konieczne jest posiłkowanie się specjalistyczną wiedzę z zakresu informatyki i automatyki, zaś funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzający eksperyment procesowy nie posiadają takiej wiedzy.

4. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 3 § 1 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 ppkt c ppsa w zw. art. 8 ugh w zw. z art. 122 o.p. w zw. z art.197 § 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 199 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, mimo, że organ nie przeprowadził dowodu z zeznań strony na okoliczność tego jakie działania podejmowała strona w lokalu przy ul. Ł. [...] w W., czy stronę łączyła umowa z właścicielem urządzeń, która obligowała świadka do obsługi urządzeń, mimo że w tym zakresie stan faktyczny sprawy był niewyjaśniony, podnoszę, że podejmowanie działań nawet polegających na obsłudze automatów ale na cudzy rachunek nie może zostać uznane za urządzenie gier na automatach.

5. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 3 § 1 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 ppkt c ppsa w zw. art. 191 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, mimo, że skarżona decyzja została wydana na skutek wadliwie przeprowadzonej oceny materiału dowodowego i błędnym uznaniu, że:

- skarżący urządzał gry na automatach do gier o niskich wygranych w dniu 28 listopada 2014 r. w lokalu przy ul. Ł. w W., podczas gdy skarżący jedynie wynajął A. P. ww. lokal, umowa najmu nie nakładała na skarżącego obowiązku podejmowania jakichkolwiek działań odnośnie urządzeń jak też nie przyznawała skarżącemu uprawnień do urządzania gier, skarżący nie zatrudniał pracowników celem zapewnienia obsługi urządzeń, wszelkie działania podejmowane przez skarżącego były wykonywane na rachunek A. P., w związku z tym nie było podstaw do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach w przedmiotowym lokalu.

- urządzenia zatrzymane przez Służbę Celną dnia [...] listopada 2014 r. w lokalu przy ul. Ł. [...] w W. są automatami do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas gdy w sprawie nie został przeprowadzony żaden merytoryczny i wiarygodny dowód potwierdzający rodzaj urządzeń.

Mając na uwadze wskazane powyżej podstawy kasacyjne wniesiono:

1. Na zasadzie art. 179a ppsa o uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Wydziału V z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3876/16 przez Sąd, który go wydał i rozpoznanie sprawy ponownie na tym samym posiedzeniu oraz orzeczenie o kosztach postępowania albowiem podstawy kasacyjne skargi są oczywiście usprawiedliwione.

2. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt. 1 na zasadzie przepisu art. 185 § 1 ppsa o uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Wydziału V z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3876/16 i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie celem jej ponownego rozpoznania.

3. Zasądzenie od organu administracji publicznej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, wedle norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący przedstawił argumenty mające świadczyć o trafności zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości, gdyż nie ma ona uzasadnionych podstaw i zasądzenie na rzecz organu administracji publicznej kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie wskazanym w zarzutach przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach powołanych podstaw kasacyjnych

Zgodnie z art. 174 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

W przedmiotowej sprawie, z uwagi na treść pomieszczonych w skardze kasacyjnej zarzutów, zarówno naruszenia prawa materialnego jak i zarzutu naruszenia przepisów postępowania, zostaną one rozpoznane łącznie.

Przechodząc do oceny skargi kasacyjnej w zakreślonych ramach, odnieść się należy w pierwszej kolejności do zarzutów postawionych w punkcie 1, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej, które generalnie zmierzają do wytknięcia przez skarżącego kasacyjnie, naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, że skarżący kasacyjnie był "urządzającym gry" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy, w jego ocenie, z okoliczności sprawy, w tym również z umowy zawartej pomiędzy skarżącym kasacyjnie, a "[...] " A. P., nie wynikało aby skarżący kasacyjnie podejmował czynności dotyczące organizowania gier.

Wskazany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednakże opierając się o systematykę jego użycia w poszczególnych regulacjach, w zestawieniu z użyciem przez ustawodawcę pojęcia "prowadzącego działalności w przedmiocie urządzania gier hazardowych" przyjąć należy ukształtowaną orzecznictwem sądów administracyjnych definicję "urządzającego gry". W judykaturze, bowiem przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z dnia: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3111/17 i II GSK 3581/17; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 852/15). Dalej rozwijając zagadnienie, w orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2018, sygn. akt II GSK 3745/17).

"Urządzającym gry" będzie zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem, którąkolwiek, cześć lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek. Innymi słowy działaniami podmiotu urządzającego gry hazardowe będą działania mające na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych zgodnie z ich przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki.

Ustalenia faktyczne sprawy poczynione przez organ w toku przeprowadzonego postępowania, przyjęte przez Sąd I instancji jako podstawa wyrokowania, bezsprzecznie wskazują, że skarżący kasacyjnie będąc wynajmującym lokalu w celu umieszczenia w nim automatów mających służyć do prowadzenia gier, był "urządzającym gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak słusznie stwierdził Sąd I instancji z treści umowy najmu nr 124, zawartej przez skarżącego kasacyjnie z A. P., jednoznacznie wynika, iż skarżący kasacyjnie znał cel dla jakiego wynajmujący lokal wstawił do niego swoje urządzenia. Przeprowadzone przez organy postępowanie dowiodło, iż dla realizacji tego celu skarżący kasacyjnie rozpoczął z podnajemcą lokalu współpracę. Jak sam zeznał lokal został podnajęty około tydzień po wynajęciu go przez niego samego. Za podnajem lokalu mającego 25 m2 czynsz miesięczny ustalony został na 3.500 zł. Opisując swoją działalność w lokalu, skarżący kasacyjnie wskazał, że był jedynym pracownikiem. Otwierał lokal ok. godz. 10, włączał automaty, pilnował lokalu. Wzywał serwisanta w razie wyczerpania się w automacie pieniędzy do wypłat. Ogół czynności i działań skarżącego kasacyjnie umożliwiały prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych w przedmiotowym lokalu. Konsekwencją powyższych ustaleń było uznanie, że skarżący kasacyjnie urządzał gry na automatach poza kasynem gry, co skutkowało prawidłowym nałożeniem na niego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu nie przesłuchanie skarżącego kasacyjnie podkreślić należy, że art. 199 o.p. nie nakłada na organ obowiązku przesłuchania strony. W orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażono pogląd, z którym Sąd w składzie orzekającym się zgadza, że o naruszeniu art. 199 o.p. można mówić wówczas, gdy z zebranego materiału dowodowego wynika konieczność przeprowadzenia tego rodzaju dowodu, czego jednak organ podatkowy nie czyni (por. wyrok NSA z dnia 24 lutego 2009 r. sygn. akt I FSK 1973/07, LEX nr 518706). W rozpoznawanej sprawie do takiej sytuacji nie doszło, gdyż organy zgromadziły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do pozostałych dwóch zarzutów skargi kasacyjnej, naruszenia przepisów postępowania, pomieszczonych w punktach 2 i 3, które w swej istocie dotycząc wytknięcia błędów postępowania administracyjnego w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, których to braków, w ocenie skarżącego kasacyjnie, Sąd I instancji nie wziął pod rozwagę, również i te zarzuty uznać należy za niezasadne.

Jak bowiem wynika z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o który oparty został stan faktyczny sprawy przyjęty przy wyrokowaniu przez Sąd I instancji, podstawą nałożenia na skarżącego kasacyjnie kary były ustalenia przeprowadzonej kontroli, w toku której funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment na urządzeniu wskazujący, że na spornym urządzeniu rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, mające charakter losowy i niezależny od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywał się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie kwestionuje kompetencje funkcjonariuszy, którzy przeprowadzili eksperyment i wskazuje na potrzebę uzyskania wiadomości specjalnych, przy czym brak jest jakichkolwiek dowodów pochodzących od niego mogących wskazywać na taką konieczność w związku z funkcjonowaniem spornych automatów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej . Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola, stanowiąca podstawę wszczęcia postępowania administracyjnego przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.). W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Efekt zaś tych czynności może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych (por. wyroki NSA z: 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 3644/16; 18 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 4794/16; 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 2171/17; 21 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 2026/16; 3 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 4699/16; 11 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 2166/16; opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto wskazać należy, że przepis art. 197 § 1 o.p. określając, że w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii, pozostawia organowi swobodę w korzystaniu z tego środka dowodowego.

Granice korzystania z tej swobody wyznacza zasada prawdy obiektywnej, gdyż z niej wypływa obowiązek organu podjęcia wszelkich czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy podatkowej. Organ podatkowy obowiązany jest wykorzystać ten środek dowodowy w sprawie o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero wówczas, gdy dysponuje się specjalnymi wiadomościami. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych wtedy, gdy przy jej rozpoznaniu wyłoni się zagadnienie mające znaczenie, którego wyjaśnienie przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne i nie jest możliwe bez posiadania wiadomości specjalnych w określonej dziedzinie nauki, sztuki, rzemiosła, techniki, stosunków gospodarczych itp., z którą wiąże się rozpatrywane zagadnienie (por wyrok NSA z dnia 27 września 2017 r., sygn. akt I GSK 1850/15).

Wobec tego stwierdzić należy, że w sprawie nie zaistniała sytuacja aby dla ustalenia rodzaju zatrzymanych automatów koniecznym było powołanie biegłego lub przeprowadzenie dowodu z opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie badania automatów do gier. Rodzaj zatrzymanych automatów, na których urządzano gry wykazał, bowiem przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment i jego wyniki, który nie został podważony przez skarżącego kasacyjnie w toku postępowania.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w punkcie 1 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego, w punkcie 2 sentencji, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).