Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 453/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz (spr.), Sędziowie sędzia WSA Andrzej Melezini, sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 30 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi "F." Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia

[...] lutego 2014 r. nr [...] utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...], w której odmówiono "F." Spółce z o.o. w W. – zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z dnia [...] października 2003 r. udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p. – polegającej na zmianie lokalizacji miejsca urządzania gier określonego pod numerem porządkowym 189 wykazu zamieszczonego w punkcie X zezwolenia z lokalizacji B. w S. na punkt B. w C.

Organ stwierdził, że zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej w skrócie: "u.g.h."), w wyniku zmiany zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu, przepis ten należy uznać za przepis szczególny, o którym mowa w art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – dalej w skrócie: "o.p."), sprzeciwiający się zmianie decyzji ostatecznej udzielającej Spółce zezwolenia

na urządzanie i prowadzenie w województwie p. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, niezależnie od istnienia ważnego interesu strony w dokonaniu takiej zmiany.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Spółki, sprowadzająca się do twierdzenia,

że w konsekwencji braku notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych - przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być stosowany. W tym zakresie organ odwołał się do poglądów zawartych w postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13 i w wyroku TK z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie

P 4/11. Wskazał, że przedmiotem rozważań SN i TK był wpływ wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 na przepisy regulujące kwestię urządzania gier na automatach o niskich wygranych zawarte w ustawie o grach hazardowych. Zatem stanowisko prezentowane przez te instytucje ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu.

Organ zauważył, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 zawarł podstawowe wskazanie:

"(...) iż art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 należy interpretować w ten sposób,

że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Zdaniem organu, dokonując oceny przedstawionych pytań Trybunał wydaje się dostrzegać dwie podstawowe kwestie: fakt, że ustawa o grach hazardowych funkcjonuje już w porządku prawnym RP oraz że możliwe jest dokonanie ustaleń

czy zaistniał wpływ ocenianej regulacji na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r., nr 204, s. 37 ze zm.),

jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Jak wskazał bowiem ten Trybunał, a co wynika z regulacji u.g.h., przepisy przejściowe tej ustawy umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier

na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Natomiast automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu tej dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktami powinno się uwzględniać rynek całej UE, a nie ograniczać się jedynie do rynku polskiego. Możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest bowiem ograniczona wyłącznie

do terytorium Polski.

Dalej organ wywiódł, że istnieje możliwość wykorzystania automatu do gier

o niskich wygranych w kasynach gry lub też jako automat zręcznościowy poza regulacją u.g.h., co zaprzecza powstaniu ograniczeń w obrocie tym produktem. Przystosowanie automatu nie generuje znacznych kosztów. W tym przedmiocie organ zwrócił uwagę, że definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej. Dla gracza, wizualnie i użytkowo te automaty (automaty do gier o niskich wygranych i automaty do gier) niczym się nie różnią. Jak przy tym wynika z opinii jednostki badającej i rzeczoznawcy załączonych do akt sprawy, te same automaty mogą z powodzeniem zostać przeznaczone do gier zręcznościowych,

czy wykorzystane jako automaty zabawowe, co faktycznie ma miejsce.

W rzeczywistości bowiem czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom. Co więcej - w zasadzie każdy automat posiada kilka gier i możliwa jest gra w poszczególne gry za różne stawki. Zatem w konsekwencji nawet i stawka nie jest cechą wyróżniającą automat o niskich wygranych.

Organ odwoławczy wywodził również, że niezależnie od działań ustawodawcy czy organów podatkowych, z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców doszło do ograniczenia wielkości obrotów automatami do gry jako towarem z powodu nieuruchamiania punktów, dla których przedsiębiorcy posiadali

w dniu wejścia w życie ustawy aktywne zezwolenia. W sytuacji więc, gdyby przedsiębiorcy posiadający zezwolenia w terminach w nich wskazanych uruchamiali działalność objętą zezwoleniem, obrót automatami nadal by się rozwijał, nawet

w przypadku braku kontynuowania działalności przez innych przedsiębiorców, gdyż należałoby co najmniej oczekiwać, że automaty posiadane przez przedsiębiorców kończących działalność znajdowałyby nabywców w celu ich instalowania w nowo uruchamianych punktach.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej z powyższego wynika, że sporne przepisy ustawy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Organ podkreślił, że istnieje wiele argumentów, iż przepisami technicznymi

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody

w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE). Teza taka wynika przede wszystkim z treści preambuły do dyrektywy 98/34/WE, wyjaśniającej motywy i powody ustanowienia tego unijnego aktu prawnego (pkt 2-4).

Mając powyższe na uwadze organ uznał, że przepisy u.g.h., w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą

w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii (art. 6, 7, 32-67, 129, 135 oraz 138) stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, w rozumieniu przyjmowanym

w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów. W konsekwencji organ wyprowadził wniosek, że przepisy te nie są przepisami technicznymi

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Jak wskazał organ, przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet TSUE w wyroku w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 29), a przy tym mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich

w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier (pkt 29 wyroku). Omawiane przepisy nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają. Regulują jedynie pewne sposoby czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Ustalają zatem sposoby postępowania przedsiębiorców w zakresie używania wspomnianych automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Natomiast nie regulują bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich. Przepisy te są przy tym całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich.

Organ zwrócił uwagę na stanowisko TSUE, że to, czy przepisy polskiej ustawy odnoszące się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych stanowią tego rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1

pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (a tym samym czy stanowią przepisy techniczne

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) zależy m. in. od tego, czy automaty do gier

o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39 wyroku TSUE). W tym kontekście Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że automaty do gier

o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować czy też powtórnie zaprogramować, aby stały się automatami

do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze, zarówno w Polsce (gdzie prowadzenie działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem jest dopuszczalne w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach trzecich. Tym samym nie można powiedzieć,

aby doszło do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten mówi ogólnie o "obrocie", a nie o "obrocie krajowym", dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań"

w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektor Izby Celnej uznał w konsekwencji, że przepisy u.g.h. prowadzące

do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów. Ustawodawca w sposób ewolucyjny, wprowadzając zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych (zezwolenia wydane przed zmianą przepisów są ważne do ich naturalnego wygaśnięcia), umożliwił przedsiębiorcom znalezienie metod na gospodarcze wykorzystanie takich automatów. Statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że ich sytuacja ulegnie aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą przedsiębiorca nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować.

Organ podniósł ponadto, że u.g.h. jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które TSUE przyznaje państwom członkowskim w swoim orzecznictwie. Ustawa o grach hazardowych służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez u.g.h. spełnia zaś stawiane przez Trybunał wymogi, a więc opiera się

na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej (ex ante) kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny.

Końcowo organ odwoławczy podkreślił, że organy władzy publicznej w Polsce są związane przepisami prawa powszechnie obowiązującego i nie mają uprawnień odmowy zastosowania przepisu, co do którego nie została zakwestionowana jego zgodność z Konstytucją i normami prawa międzynarodowego. Zatem zgodnie

z obowiązującym przepisem prawa tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. był on zobowiązany odmówić zmiany zezwolenia, o którym mowa wart. 129 ust. 1 tej ustawy,

a w konsekwencji nie mógł orzec o uwzględnieniu odwołania i zmianie zaskarżonej decyzji w całości.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem Spółka wywiodła skargę do Sądu.

Działający w jej imieniu pełnomocnik zarzucił w skardze niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas

gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy

nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej - nie może być stosowany.

Mając to uwadze autor skargi wniósł o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego samego organu z naruszeniem prawa oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko

w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. II SA/Bk 398/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zawiesił postępowanie sądowe w sprawie

do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13.

Postanowieniem z dnia 8 maja 2015 r. sygn. I SA/Bk 45/15 Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia,

o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Natomiast na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W rozpatrywanej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny, czy przepis przejściowy zawarty w u.g.h., tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.; dalej: Dyrektywa 98/34/WE), a więc czy przed wejściem w życie ten akt prawny powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. W ocenie skarżącej spółki przepisy

te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie. Wobec tego należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 1

pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto,

w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ocena, czy sporny przepis u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, wymaga także odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE

z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku

z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W ocenie Sądu z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza jedynie, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie, pozostawiając ich ocenę sądom krajowym. W takiej sytuacji zasadnym wydaje się odwołanie do uzasadnienia wyroku TSUE. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34/WE] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń

na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" Odnosząc się do powyższej problematyki

i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdza,

w szczególności, że "przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34"

(pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie

na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można

by rozsądnie oczekiwać. W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń

na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych,

to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier

na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy

o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu

do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać

za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów

do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier

o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń

na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny

na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37). Odnosząc powyższe rozważania natury prawnej

na grunt badanej sprawy należy wskazać, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził jednoznacznie, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg trafnych okoliczności prawnych

i faktycznych na jej poparcie. Uzasadnienie to, zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę, zasługuje na aprobatę. W świetle powyższych rozważań należy powrócić

do kluczowego pytania w kontekście oceny, czy przepisy będące podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, a w szczególności art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić, podzielając

w tym zakresie stanowisko wyrażone przez WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia

27 sierpnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 281/13 oraz w wyroku WSA

w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2015 r. o sygn. akt I SA/Po 579/14 (dostępne w bazie orzeczeń NSA, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), że konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h.

nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Nie sposób pominąć także, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia

23 lipca 2013 r., P 4/11, dopuszczalność takiej zmiany stała się więc przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak

(na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier

na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Powołany powyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. pod kątem ich technicznego charakteru

w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jednakże, w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, na co słusznie zwrócił uwagę Sąd w Poznaniu w powołanym powyżej wyroku. Mając na względzie powyższe za nieuzasadnione należy uznać podniesione w skardze zarzuty. Organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Organ nie uchybił również normom wynikającym z przepisów prawa procesowego, dokonał kompleksowego wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy i w konsekwencji trafnie uznał, że znajdujący zastosowanie w sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. – Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.