Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 454/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89  ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca), Protokolant specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 października 2017 r. sprawy ze skargi M. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2017r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 08-04-2015r. poz. 613 ze zm.), w zw. z art. 222 ustawy z dnia 16.11.2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948) oraz w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2016r., poz. 471 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania M. N. ( dalej; skarżący. strona) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...]-01-2017r., wydanej w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł, z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach [...] (Quizomat) nr [...],[...] (Quizomat) nr [...],[...] (Ouizomat) nr [...], poza kasynem gry bez wymaganej koncesji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji wynika, że w dniu [...].11.2016r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu: [...], ul. S. [...] w J., w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół kontroli doraźnej, z którego wynika, że w lokalu znajdowały się trzy urządzenia do gier o nazwie: [...] (Quizomat) nr [...],[...] (Quizomat) nr [...],[...] (Ouizomat) nr [...]. W ramach czynności kontrolnych funkcjonariusze dokonali także zewnętrznych oględzin automatów znajdujących się w lokalu. Ustalono, że urządzenia posiadały zamontowane w obudowie po 2 monitory, przyciski sterujące, akceptory banknotów monet, rynienki na wypłacane pieniądze, zamki zabezpieczające dostęp do wnętrza i zamki/gniazda na klucze serwisowe. Na załączonych urządzeniach wyświetlały się ekrany startowe z ikonami i wyświetlacze elektroniczne - liczniki: Kredyt i Bank. Przyciski Wypłata i Odbierz nagrodę. Wymienione cechy wizualne i konstrukcyjne urządzeń były typowymi dla automatów do gier hazardowych. Kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne na każdym urządzeniu, w celu ustalenia: sposobu działania urządzeń i przebiegu gry, czy gry mają charakter losowy, czy możliwe jest uzyskanie w trakcie gry wygranych i o jakim charakterze, jak również czy za uzyskane wygrane można kontynuować grę bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze.

Kontrolujący stwierdzili, że: - gry prowadzone były na urządzeniach elektronicznych typu video; - po zakredytowaniu urządzeń za pomocą akceptorów pieniędzy uzyskiwano punkty, które następnie wykorzystywane były w prowadzonych grach, jako stawka za grę; - za każdą rozegraną grę pobierana była stawka za udział w jednej grze w wysokości ustawionej przez gracza, stanowiąca jednocześnie opłatę gracza za udział w grze; - w grze nie zaobserwowano elementów zręcznościowych, takich które miałyby wpływ na wynik poszczególnych gier prowadzonych na wirtualnych walcach; - z zasady działania urządzenia, jak też z przebiegu przeprowadzonych gier można z całą pewnością wywnioskować, że gracz nie miał wpływu na wynik poszczególnych gier, a o uzyskanej wygranej lub przegranej (o wyniku gry) decydował przypadek, co może stanowić o tym, że przeprowadzone w trakcie eksperymentu gry miały charakter losowy lub co najmniej zawierały element losowości; - możliwe było uzyskanie w trakcie gry wygranych rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, w postaci punktów, za które gracz miał możliwość: przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze; - urządzenia ponadto były technicznie przystosowane do wypłaty środków pieniężnych, a odbywało się to w taki sposób, że zgromadzone w trakcie gry punkty po zakończeniu gry wypłacane były w formie pieniężnej bezpośrednio z urządzenia, co stanowi o tym, że możliwe było uzyskanie w trakcie gry wygranych pieniężnych, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Kontrolowany lokal, w którym urządzano gry nie jest kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych, z tytułu urządzania gier na kontrolowanych automatach

Pismem z dnia 14.12.2016 r., skarżący wniósł o umorzenie postępowania, wskazując jego bezprzedmiotowość oraz brak możliwości rozstrzygnięcia niniejszej sprawy co do istoty, alternatywnie w o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Ministra Finansów decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w sprawie wszczętej postanowieniem Ministra finansów z dnia 28 września 2016r. i prowadzonej pod sygnaturą akt: PS3.6871.150.2016, mającej rozstrzygnąć, czy program Konkurs wiedzy Powszechnej urządzany na quizomatach jest "gra losową na automatach" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W piśmie z dnia [...] 01.2017r. skarżący podniósł, iż wszczęte postępowanie narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h z uwagi na przyjęcie przez organ błędnej wykładni pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., na bezskuteczność kar pieniężnych nakładanych z art. 89 i art. 14 ustawy hazardowej ze względu na brak ich notyfikacji i nadrzędność prawa UE nad prawem krajowym.

Zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przesądził, iż zatrzymane urządzenia do gry spełniają ustawowe wymogi dla uznania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Wobec tego podmiot urządzający gry poza kasynem gry podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ I instancji decyzją z dnia [...]-01 -2017r. wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 36.000,00 zł.

W odwołaniu, skarżący, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u. g. h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu ąuizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymagana uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność.

Utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że zgodnie z art. 208 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16.11.2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948) postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy prowadzone przez dyrektora izby skarbowej lub dyrektora izby celnej - jako: a. organ odwoławczy odpowiednio od decyzji naczelnika urzędu skarbowego, dyrektora urzędu kontroli skarbowej lub naczelnika urzędu celnego, b. organ pierwszej instancji, na podstawie odrębnych przepisów, c. organ odwoławczy od decyzji wydanej przez ten organ w pierwszej instancji, - prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów. Zgodnie z art. 222 ustawy z dnia 16.11.2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948) postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego, że przedmiotowe automaty spełniają kryteria ustawowe dla automatów do gier określone w przepisach u.g.h. Przeprowadzone postępowanie potwierdziło, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz umożliwia wygrane pieniężne i rzeczowe, o których mowa w tym przepisie art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych . Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, w tym głównie przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperyment na przedmiotowych urządzeniach.

W ocenie organu odwoławczego nie budzi wątpliwości, że urządzającym gry na automatach w przedmiotowym lokalu był skarżący. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in.: protokół z kontroli z dnia [...]-11-2016r., w którym wskazano, co następuje: kontrolowany podmiot: "A" – M. N. z/s ul. S., [...] B.; NIP [...]; Kontrolę przeprowadzono w miejscu prowadzenia działalności przez kontrolowany podmiot, w którym znajdowały się urządzenia podlegające kontroli: [...], ul. S. 24, [...] J. Dane potwierdzone także zostały w dokumentach: Protokół zatrzymania rzeczy, Protokół oględzin, Pokwitowanie przyjęcia od pana M. N. przedmiotowych urządzeń; Protokół przesłuchania świadka – J. C., który zeznał m.in., że jest zatrudniony, jako sprzedawca przez skarżącego (umowa o pracę) w lokalu [...] w J., w lokalu, do którego przedmiotowe urządzenia do gier skarżący przywiózł osobiście.

W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a jego właściciel ani organizator gier nie posiadali zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Ponadto odnosząc się do zarzutu strony, iż korzystanie z przedmiotowych urządzeń (quizomatów) polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości wobec czego quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tę okoliczność (opinia nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r.) oraz na istotne dla sprawy postępowanie Ministra Finansów toczące się w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych pod sygnaturą PS3.6871.1.150.2016, organ odwoławczy wskazał, że decyzją z dnia 30-12-2016r. nr PS3.6871.1.150.2016, Minister Finansów rozstrzygnął na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, iż gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na urządzeniach QUIZOMAT-są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W decyzji tej Minister oparł się m.in. na powołanej przez stronę opinii nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. wskazując, iż opinia techniczna sporządzona przez Laboratorium Badawcze i Wzorcujące Instytutu Elektrotechniki w W. rozstrzyga wyłącznie o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badany urządzenie nie spełnia wymogów ww. go rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowany i eksploatowane jako automat do gier. Przedmiotowa opinia nie stanowi o tym czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z ar. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu ds. finansów publicznych. Dodatkowo przedłożona opinia nie dotyczy automatów, które są przedmiotem niniejszego postępowania.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem, skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zaskarżając decyzję w całości, zarzucając naruszenie:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u. g. h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymagana uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność.

Skarżący wniósł o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2014 r. poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej: p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono skarżącemu karę pieniężną w kwocie 36.000 zł, w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornych automatach. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Ustalono bowiem, że są urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Tym samym należy zgodzić się z organami, że gra na przedmiotowych automatach wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sporne automaty użytkowane były też poza kasynem gry.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu, w którym skarżący zatrudniał pracownika i przywiózł automaty ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów - urządzeń zwanych "quizomatami" jako automatów do gier losowych.

Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole z przebiegu przeprowadzonego w drodze eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na przedmiotowych urządzeniach, z którego wynika, że przedmiotowe urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, które realizują wygrane pieniężne i rzeczowe i oferują gry zawierające element losowości. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że -gry prowadzone były na urządzeniach elektronicznych typu video; - po zakredytowaniu urządzeń za pomocą akceptorów pieniędzy uzyskiwano punkty, które następnie wykorzystywane były w prowadzonych grach, jako stawka za grę; - za każdą rozegraną grę pobierana była stawka za udział w jednej grze w wysokości ustawionej przez gracza, stanowiąca jednocześnie opłatę gracza za udział w grze; - w grze nie zaobserwowano elementów zręcznościowych, takich które miałyby wpływ na wynik poszczególnych gier prowadzonych na wirtualnych walcach; - z zasady działania urządzenia, jak też z przebiegu przeprowadzonych gier można z całą pewnością wywnioskować, że gracz nie miał wpływu na wynik poszczególnych gier, a o uzyskanej wygranej lub przegranej (o wyniku gry) decydował przypadek, co może stanowić o tym, że przeprowadzone w trakcie eksperymentu gry miały charakter losowy lub co najmniej zawierały element losowości; - możliwe było uzyskanie w trakcie gry wygranych rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, w postaci punktów, za które gracz miał możliwość: przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze; -urządzenia ponadto były technicznie przystosowane do wypłaty środków pieniężnych, a odbywało się to w taki sposób, że zgromadzone w trakcie gry punkty po zakończeniu gry wypłacane były w formie pieniężnej bezpośrednio z urządzenia, co stanowi o tym, że możliwe było uzyskanie w trakcie gry wygranych pieniężnych.

Ponadto zauważyć należy, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z dnia 30 grudnia 2016 r. nr PS3.6871.150.2016 rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na urządzeniach QUIZOMAT-są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu tej decyzji stwierdzono m.in., że gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. W decyzji tej Minister oparł się m.in. na powołanej przez stronę opinii nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. wskazując, iż opinia techniczna sporządzona przez Laboratorium Badawcze i Wzorcujące Instytutu Elektrotechniki w W. rozstrzyga wyłącznie o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badany urządzenie nie spełnia wymogów ww. go rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowany i eksploatowane jako automat do gier. Przedmiotowa opinia nie stanowi o tym czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z ar. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu ds. finansów publicznych. Dodatkowo przedłożona opinia nie dotyczy automatów, które są przedmiotem niniejszego postępowania.

Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Jak wskazał organ II instancji w uzasadnieniu skarżonej decyzji, potwierdza to to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in.: protokół z kontroli z dnia [...]-11-2016r., w którym wskazano, co następuje: kontrolowany podmiot: "A" – M. N. z/s ul. S., [...] B.; NIP [...]; Kontrolę przeprowadzono w miejscu prowadzenia działalności przez kontrolowany podmiot, w którym znajdowały się urządzenia podlegające kontroli: [...], ul. S. [...],[...] J. Dane potwierdzone także zostały w dokumentach: Protokół zatrzymania rzeczy, Protokół oględzin, Pokwitowanie przyjęcia od pana M. N. przedmiotowych urządzeń; Protokół przesłuchania świadka – J. C., który zeznał m.in., że jest zatrudniony, jako sprzedawca przez skarżącego (umowa o pracę) w lokalu [...] w J., w lokalu, do którego przedmiotowe urządzenia do gier skarżący przywiózł osobiście.

Podnieść należy, że termin "urządzanie gier" nie jest zdefiniowany ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zaś jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście, "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań i czynności, dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był skarżący, gdyż to on w kontrolowanym lokalu prowadził działalność, wstawił urządzenia, które udostępniane były osobom trzecim, zatrudnił pracownika w lokalu [...] w J.

W konsekwencji w świetle zebranych dowodów, organ zasadnie uznał, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach albowiem w kontrolowanej lokalizacji stały urządzenia do gier, których skarżący był dysponentem. Ewidentnie zatem skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych automatów, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podkreśla, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną.

Odpowiedzialność Skarżącego, będącego osobą fizyczną, podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem gry, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. obowiązujący w dacie podjęcia kontroli i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dokumenty nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Postępowanie organów odpowiadało zatem wymogom stawianym przez przepisy art. 121, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 o.p.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.).