Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3013/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1, art. 86 ust. 2, art. 94 a ust. 1 i 2, art. 129 b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art 77 par 1, art. 80, art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej także: "P.f."), a także art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 poz. 267 - dalej: "k.p.a."), po rozpoznaniu odwołania spółki P. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej także: "skarżąca spółka" lub "strona skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] , umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania skarżącej spółce P. Sp. z o.o. zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek: apteki ogólnodostępnej o nazwie "H." położonej we W. przy ul. [...] , apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej we W. przy ul. [...] oraz apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w L. przy ul. [...] oraz ich działalności, polegającej na uczestnictwie powyższych aptek w programie "[...]" oraz nakładającą na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 17.000 (siedemnaście tysięcy) złotych - utrzymał w/w decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] marca 2014 r. w zaskarżonej części w mocy.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia 17 lutego 2014 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we W. zawiadomił spółkę P. Sp. z o. o. z siedzibą we W. o wszczęciu postępowania w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek ogólnodostępnych:

- apteka "H." położona we W. przy ul. [...] ,

- apteka "B." położona we W. przy ul. [...],

- apteka "[...]" położona w L. przy ul. [...],

i ich działalności, polegającej na uczestnictwie powyższych aptek w programie "[...]" oraz w sprawie nałożenia kary pieniężnej.

Jednocześnie organ pouczył skarżącą spółkę o prawach przysługujących jej, jako stronie postępowania. Ponadto, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we W. zwrócił się do skarżącej spółki o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących uczestnictwa ww. aptek w programie "[...]", ewentualnie - w razie nieistnienia takich dokumentów - przedstawienie zasad działania programu "[...]", a także o wskazanie okresu uczestnictwa owych aptek w programie z jednoczesnym oświadczeniem, czy przedmiotowe apteki nadal uczestniczą we wspomnianym programie "[...]". Ponadto, organ zwrócił się z prośbą o informację, czy uruchomienie programu "[...]" w ww. aptekach nastąpiło przed dniem 1 stycznia 2012 r.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie organu pierwszej instancji, strona skarżąca w piśmie z dnia [...] lutego 2014 r. poinformowała, że program "[...]" był programem prowadzonym przez spółkę [...] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami, zaś obejmował on skierowaną do kobiet w ciąży i matek małych dzieci specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców, ofertę produktów i usług. Strona skarżąca wskazała, że oferta objęta spornym programem była złożona i dotyczyła nabywania różnego rodzaju produktów i usług w tym nabywania w aptekach honorujących legitymację programu "[...] " jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowała uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Strona skarżąca wskazała jednocześnie, iż apteki wymienione w piśmie organu uczestniczyły w programie "[...] " począwszy od dnia 1 lutego 2010 r. i zaprzestały jego realizacji w dniu 7 kwietnia 2013 r. w związku z decyzją organizatora o jego zawieszeniu. Skarżąca spółka podniosła ponadto, iż uczestnictwo apteki w programie nie było komunikowane publicznie.

W wyniku analizy zgromadzonego materiału dowodowego [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] marca 2014 r., nr [...], powołując się na przepis art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania skarżącej spółce P. z o.o. z siedzibą we W. zaprzestania prowadzenia reklamy wspomnianych powyżej aptek polegającej na ich uczestnictwie w programie "[...] " (pkt I decyzji organu pierwszej instancji) oraz - powołując się na przepisy 129b ust. 1 i ust. 2 oraz ust. 4 P.f. w zw. z art. 104 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. - nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 17.000 złotych za prowadzenie reklamy wspomnianych aptek polegającej na ich uczestnictwie w programie "[...] " określając jednocześnie termin i sposób zapłaty owej kary (pkt II decyzji).

Strona skarżąca w piśmie z dnia 8 kwietnia 2014 r. wniosła do Głównego Inspektora Farmaceutycznego odwołanie od powyższej decyzji organu pierwszej instancji.

Zaskarżając sporną decyzję w części nakładającej karę pieniężną, strona skarżąca wniosła w tym zakresie o jej uchylenie oraz orzeczenie co do istoty sprawy, albo o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

Strona skarżąca zarzuciła spornej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego naruszenie:

1. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. art. 107 § 1 k.p.a. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji, gdy w dniu wydania decyzji przedmiotowe apteki nie uczestniczyły w programie "[...] ";

2. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. 107 § 1 k.p.a. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w decyzji umarzającej postępowanie może zostać jednocześnie nałożona kara pieniężna;

3. art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo aptek objętych postępowaniem w programie "[...] " stanowi niedozwoloną reklamę działalności aptek;

4. art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. - przez ich niezastosowanie;

5. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego przez art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżona decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1, umarzając postępowanie w zakresie jego naruszenia;

6. art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 k.p.a.

W wyniku rozpoznania odwołania skarżącej spółki Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, a także art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 104 k.p.a. - utrzymał w mocy w/w decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] marca 2014 r. w zaskarżonej części.

W uzasadnieniu Główny Inspektor Farmaceutyczny, podzielając stanowisko organu pierwszej instancji - stwierdził, że organ ten prawidłowo zakwalifikował uczestnictwo wskazanych w decyzji aptek w programie "[...] ", jako formę reklamy apteki, zakazanej przez przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

Organ odwoławczy, powołując się na orzecznictwo Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - stwierdził, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, a w szczególności prowadzony w przedmiotowych aptekach program "[...] ". Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Organ odwoławczy podniósł, że w literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Zdaniem organu odwoławczego, programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale również reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Według organu, dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu, motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte zarówno w podanym orzecznictwie sądów administracyjnych, jak również definicje oraz celowość programów lojalnościowych, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że programy te należy zakwalifikować jako jedną z form reklamy działalności aptek, albowiem - jak wskazał organ - stanowią one zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że realizowany w aptekach strony skarżącej program "[...] " nosi znamiona programu lojalnościowego. Wskazując bowiem na ustalenia dokonane w toku postępowania prowadzonego przed Dolnośląskim Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym, organ odwoławczy uznał, że zarówno treść zgromadzonej dokumentacji, jak i wyjaśnienia strony skarżącej charakteryzujące sporny program "[...] " pozwalają w sposób dostatecznie jednoznaczny przyjąć, że ów program odpowiada istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Organ odwoławczy zauważył, że osoba biorąca udział we wspomnianym programie otrzymuje kartę uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów dostępnych w aptece. Według organu, tak skonstruowany program próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego skorzystać mogą oni po przystąpieniu do programu "[...] ", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących.

Odnosząc się do stanowiska strony skarżącej, która twierdziła, że samo uczestnictwo w programie nie jest reklamą, w przeciwieństwie do publicznego informowania o uczestnictwie apteki w tym programie, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że już sam fakt uczestnictwa w programie "[...] " narusza ustawowy zakaz przewidziany w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ponadto, organ odwoławczy nie zgodził z twierdzeniem strony skarżącej, jakoby uczestnictwo prowadzonych przez nią aptek w przedmiotowym programie nie było komunikowane publicznie. Organ uznał bowiem, iż zgodnie z zebranym materiałem dowodowym (vide: "Katalog promocyjny produktów z rabatami, marzec-maj 2012") wynika, że informacje na temat programu dostępne były za pośrednictwem strony internetowej, a więc powszechnie dostępnego źródła informacji.

Ustosunkowując się do zarzutu niezastosowania przez organ pierwszej instancji przepisów art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że w świetle przepisu art. 20 ustawy zasadniczej wolność działalności gospodarczej może być ograniczona jedynie poprzez stosowny przepis ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Organ odwoławczy uznał, że niewątpliwie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne jest takim właśnie ograniczeniem. Organ stwierdził, że doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia. Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził w tej sytuacji, że jako ważny interes społeczny, leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności, należy wskazać potrzebę ochrony zdrowia publicznego. Zdaniem organu odwoławczego, celem tej ochrony jest zapobieganie nadmiernej i nieuzasadnionej konsumpcji leków przez pacjentów oraz ograniczenie działań podejmowanych przez apteki, które zamiast świadczyć usługi, jako placówki zdrowia publicznego, zajmowały się walką o klienta.

Organ odwoławczy nie podzielił również zarzutu naruszenia przepisu art. 129b P.f., wskazując, iż decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, albowiem organ obowiązany jest uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji. Mając to na względzie, organ odwoławczy zauważył, ze z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym wynika, że w przedmiotowych aptekach program "[...] " funkcjonował już w czasie obowiązywania bezwzględnie obowiązującego zakazu reklamy aptek, tj. od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 7 kwietnia 2013 r. Wobec powyższych ustaleń, organ odwoławczy uznał, że Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we W. , oceniając działalność strony skarżącej, jako zakazaną przez art. 94a ust. 1 P.f., zasadnie przyjął stan naruszenia wspomnianego przepisu występujący w określonym przedziale czasowym, a w konsekwencji prawidłowo nałożył karę pieniężną zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i ust. 2 cyt. ustawy. Główny Inspektor Farmaceutyczny zauważył wprawdzie, że przepis art. 94 ust. 3 P.f. nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy, niemniej stwierdził, że skoro jednak w dniu wydania przez organ pierwszej instancji spornej decyzji strona skarżąca nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca skarżącej spółce zaprzestanie prowadzenia reklam aptek i ich działalności poprzez ich uczestnictwo w programie "[...] " byłaby bezprzedmiotowa w zakresie owego zakazu. W konsekwencji, organ odwoławczy - powołując się na przepis art. 105 § 1 k.p.a. - uznał, że organ pierwszej instancji zasadnie umorzył postępowanie, określając dokładnie zakres owego umorzenia.

Powołując się z kolei na treść przepisu art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, jak wskazał organ odwoławczy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 P.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 cyt. ustawy. Ponadto, organ odwoławczy uznał, że przepis art. 94a ust. 3 P.f. (ani żaden inny przepis) nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. W tej sytuacji, organ odwoławczy uznał, że niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił zatem stanowiska strony skarżącej, jakoby do nałożenia kary konieczne było uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Organ odwoławczy stwierdził, że kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 cyt. ustawy spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na normie prawnej wyrażonej w przepisie art. 94a ust. 3 P.f. W konsekwencji, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że możliwe jest wydanie jednej decyzji administracyjnej, w której jednocześnie - ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy - organ umarza postępowanie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. oraz nakłada na stronę karę pieniężną przewidzianą w art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, ze względu na udowodniony w postępowaniu fakt prowadzenia reklamy apteki w określonym czasie.

Organ odwoławczy nie zgodził się ponadto z zarzutami naruszenia przepisów art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł również podstaw do uznania nałożonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego kary pieniężnej w wysokości 17.000 złotych za zbyt wysoką. Powołując się na brzmienie przepisu art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ odwoławczy zauważył, że przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, że wysokość nakładanej kary pieniężnej, jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Zdaniem organu odwoławczego, w spornej decyzji nałożono karę mieszczącą się w jej ustawowych granicach. Jednocześnie, odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b P.f., organ odwoławczy wskazał na szereg okoliczności, które uwzględnił przy ustalaniu wysokości nałożonej kary. W konsekwencji, organ odwoławczy uznał, że nałożona kara służyć będzie zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Pismem z dnia 18 sierpnia 2014 r. skarżąca spółka, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła do WSA w Warszawie skargę na w/w decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postepowania sądowego, skarżąca spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne i art. 107 k.p.a. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji:

a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, prowadzonych przez stronę skarżącą aptek ogólnodostępnych w Programie "[...] ", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności,

b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] marca 2014 r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1-4 P.f. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie wspomnianych aptek ogólnodostępnych w Programie "[...] " stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i ust. 4 P.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] marca 2014r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. - przez ich niezastosowanie z uwagi na przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie wskazanych powyżej aptek ogólnodostępnych w Programie "[...] ", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] marca 2014r.,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f. - poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż - wbrew art. 94a ust. 3 P.f. - zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 P.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] marca 2014 r.,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 105 § 1 k.p.a. - poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych w Programie "[...] ", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] marca 2014 r.,

6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi skarżąca spółka stwierdziła, że - wbrew zarzutom organów obu instancji - doszło do bezpodstawnego nałożenia kary pieniężnej, albowiem w sprawie nie wystąpiło zdarzenie określone w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Strona skarżąca stwierdziła jednocześnie, że nawet, jeśli uznać, do czego brak jest - w ocenie skarżącej - podstaw, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności, to nałożenie na tym etapie na skarżącą spółkę kary pieniężnej uznać należy za bezpodstawne. Niezależnie od powyższego, skarżąca spółka podniosła, że nawet, gdyby uznać, do czego jednak rak jest podstaw prawnych, że nałożenie kary było dopuszczalne co do zasady, to - zdaniem skarżącej – zasadny jest zarzut ustalenia jej w zbyt dużej wysokości, albowiem organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji nakładającą karę w kwocie 17.000 złotych w istocie nie uwzględnił przesłanek ustawowych, a w szczególności nie wziął pod uwagę stosunkowo krótkiego okres działalności uznanej przez organy obu instancji za niedopuszczalną. Ponadto, zdaniem strony skarżącej, organy nie wzięły pod uwagę faktu, iż z przedłożonych do akt sprawy opinii prawnych, sporządzonych przez prof. E. T.i adwokat J. A. wynika dopuszczalność działań polegających na uczestnictwie w programach lojalnościowych takich, jak Program "[...] ".

Skarżąca spółka, nie podzielając stanowiska organów obu instancji, że uczestniczenie prowadzonych przez nią aptek ogólnodostępnych w Programie "[...] " stanowiło niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności - stwierdziła, że organy doszły do błędnego wniosku, iż reklamą apteki i jej działalności jest wszystko, co zachęca pacjentów do dokonywania zakupów w aptece, w tym również sprzedaż przez aptekę określonych produktów po obniżonych cenach. Tymczasem, jak stwierdziła strona, nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Zdaniem strony skarżącej, apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi działaniami. Ponadto, według strony, działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Skarżąca spółka stwierdziła, że fakt, iż działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym, gdyż obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą. W konsekwencji, skarżąca spółka uznała, że przyjęcie, iż zakazaną reklamą są wszelkie działania zachęcające do dokonywania zakupów w danej aptece, w tym także działania niemające charakteru informacji publicznej, prowadzi do absurdalnych wniosków. W tym kontekście, zdaniem strony skarżącej, sam fakt uczestnictwa apteki w programach mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Według strony, zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji.

Strona skarżąca stwierdziła, że z punktu widzenia ustaleń dotyczących prawnego pojęcia reklamy aptek, uczestniczenie apteki w Programie "[...] " nie stanowiło reklamy apteki ani jej działalności. Zdaniem skarżącej spółki, stanowisko to znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach:

- uczestnictwo apteki w programie nie było komunikowane publicznie (dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawierała jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.),

- nie były publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do korzystania z danej apteki,

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Skarżąca spółka stwierdziła w konsekwencji, iż - wbrew stanowisku organów obu instancji - uczestnictwo apteki w Programie "[...] " nie sposób uznać za naruszający przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony skarżącej, programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym (tak: M. Świerczyński, Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007, s. 484 i nast.), a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Według strony, akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Strona skarżąca wskazała, że informacje udostępniane w aptece kierowane były do już pozyskanych klientów apteki, nie zaś do potencjalnych. Skarżąca spółka uznała ponadto, że działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy też ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję RP, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 P.f. - nie sposób uznać ich za reklamę. Zdaniem strony skarżącej, zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, uczciwej konkurencji, itd. Według strony, stwierdzenie w przepisie, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowi reklamy, nie oznacza, że wszystkie pozostałe aktywności aptek są reklamą.

W ocenie strony skarżącej, wskazanie ważnego interesu publicznego jest koniecznym elementem wykazania zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 94a. ust. 1 P.f., a w szczególności decyzji administracyjnej wydanej na jego podstawie. Strona zauważyła, że zastosowana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego wykładnia tego przepisu nie tylko tego interesu nie chroni, ale go narusza, pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych (tj. ustawy o sprzedaży konsumenckiej i ustawy o izbach aptekarskich) informacji o ofercie apteki. Strona skarżąca zauważyła jednocześnie, iż na niezgodność całkowitego zakazu reklamy aptek z Konstytucją RP wskazywał w swoich opiniach m.in. prof. Paweł Sarnecki, Kierownik Katedry Prawa Konstytucyjnego Uniwersytetu Jagiellońskiego. Według strony skarżącej, tak daleko idący zakaz narusza również zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54 Konstytucji RP oraz art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

Skarżąca spółka stwierdziła, że ze względu na treść art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest sprzeczny z Konstytucją, jednakże jest możliwa taka wykładnia tego przepisu, która tę sprzeczność częściowo usunie. Otóż, jak wskazała skarżąca spółka, wykładnia taka opiera się na przyjęciu, że zakazana reklama apteki i jej działalności:

- polega na przekazie pojawiającym się w środkach masowego przekazu, na billboardach, a także ulotkach, gazetkach itp., dostępnych poza lokalem apteki;

- polega na przekazie perswazyjnym, zachęcającym do dokonywania zakupów w aptece, w przeciwieństwie do rzeczowej, neutralnej informacji o ofercie handlowej apteki;

- nie może być samoistnie identyfikowana przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece; zakaz dotyczy bowiem reklamy apteki i jej działalności; nie ma zakazu samej działalności jako takiej, do której należy przedstawienie oferty apteki, z którą kupujący może się zapoznać.

Strona skarżąca uznała, że działania apteki podejmowane w lokalu apteki, a także poza nim, jednakże mieszczące się w pojęciu neutralnej informacji o ofercie handlowej, mogą być nakierowane na osiągnięcie zysku, na tym bowiem polega funkcja oferty handlowej. Działania takie, według strony, nie mogą być automatycznie kwalifikowane przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece, jako niedozwolona reklama apteki lub jej działalności. Zakaz takich działań, w ocenie strony, pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji.

Strona skarżąca uznał, ze naruszenie wskazanych przez nią przepisów prawa materialnego bez wątpienia miało wpływ na wynik sprawy, a to poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, do czego, brak było podstaw prawnych.

Zdaniem skarżącej spółki, poza wskazanymi naruszeniami prawa materialnego, zasadny jest również zarzut naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 k.p.a., zaś naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Według strony, dokonanie wadliwej wykładni przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne w zakresie reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia z tego tytułu kary pieniężnej, prowadzącej do naruszenia wskazanych przez skarżącą przepisów prawa materialnego, a także nieuwzględnienie stanowiska strony i przedstawionych dowodów, uzasadnia zarzut naruszenia wskazanych przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Uchybienia te, zdaniem skarżącej spółki, miały istotny wpływ na wynik sprawy, a to z uwagi na okoliczność, że dotyczyły bezpośrednio przesłanek utrzymania w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wskazując, iż już sam fakt uczestnictwa apteki w programach lojalnościowych, jakim jest w szczególności program "[...] ", stanowi zakazaną reklamę działalności apteki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym, w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga spółki P. Sp. z o.o. z siedzibą we W. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2014 r. - nie naruszają przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 cyt. ustawy.

Sąd uznał jednocześnie, że wydając w niniejszej sprawie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy.

W działaniu organów administracji publicznej Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Według Sądu, wszechstronnie wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie, przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli aptek prowadzonych przez skarżącą spółkę oraz wydania obu spornych decyzji), przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się jednakże definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (tak m.in. /w:/ Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Sąd zwraca uwagę, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące.

Należy zauważyć, że powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki WSA w Warszawie wydane w sprawach sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127, Monitor Prawniczy z 2007 nr 20, poz. 1116).

Według Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa aptek prowadzonych przez skarżącą spółkę w programie "[...] ", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Sąd uznał, że na gruncie niniejszej sprawy należy przyznać rację organom Inspekcji Farmaceutycznej, które stwierdziły, że program "[...] ", w którym uczestniczyły szczegółowo wskazane w decyzjach apteki ogólnodostępne prowadzone przez skarżącą spółkę, jest programem lojalnościowym.

Należy zauważyć, że uczestnictwo wspomnianych aptek w przedmiotowym programie, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polegało na korzystaniu przez apteki prowadzone przez stronę skarżącą - jako podmioty współpracujące z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. Jak wynika ze wspomnianych ustaleń, program "[...] " odbywał się w aptece i poprzez Internet.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo oceniły, że fakt prowadzenia programu był komunikowany publicznie. W szczególności, następowało to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można było znaleźć na stronie www.doz.pl. Było zatem publicznie wiadome, że dane apteki - w tym przypadku apteki ogólnodostępne prowadzone przez skarżącą spółkę - uczestniczą w danym programie. Oprócz tego ustalono, że klient apteki dowiadywał się o programie od farmaceuty i z wręczanych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 01.07.2009, System Informacji Prawnej LEX).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności aptek prowadzonych przez stronę skarżącą można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla ich uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w dotychczasowym orzecznictwie, w tym również na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm prawnych (por. m.in. /w:/ wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, czy też wyrok z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07). Warto zauważyć, że również Sąd Najwyższy prezentował podobne stanowisko. Przykładowo w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127; Monitor Prawniczy z 2007 r. nr 20, poz. 1116) Sąd Najwyższy stwierdził, iż: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców, jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Ponadto, należy zauważyć, że za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (tak m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por. D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307127; Monitor Prawniczy z 2007 r. nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programach" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Również poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza - według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka (Wydawnictwo PWN, Warszawa 1982, tom II, s.1074) - "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi".

W konsekwencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podziela ocenę, że program "[...] ", jako program lojalnościowy, stanowi jedną z form reklamy.

Warto wskazać, że programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy też, jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Nie ulega wątpliwości, że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to w konsekwencji, że oferowane "programy", poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach, mają na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres podmiotu ją prowadzącego, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez wspomniane "programy" otwiera się w Internecie wykaz aptek, przez który można go realizować. W tej sytuacji, należy - zdaniem Sądu - uznać, że informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. W konsekwencji, aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, stanowiłaby - w ocenie Sądu - ominięcie zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Według Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej spółki w programie lojalnościowo-rabatowym, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamują się apteki, które w danym programie uczestniczą. Reklamowane są bowiem "programy", w którym konkretna apteka bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika "programów" lojalnościowych (rabatowych).

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd - aktualny na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. wydanym w sprawie sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, czy też w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07 oraz w wyroku z dnia 20 września 2010, sygn. akt VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieją apteki prowadzone przez skarżącą spółkę, a które realizują dany "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) i jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Innymi słowy, stosowane przez stronę skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy też ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Ponadto, należy przyznać rację organowi, że takie czynności, jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących "programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje: - wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach, - sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin, - sporządzenie leków aptecznych, a także - udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

W świetle powyższego, nie sposób - zdaniem Sądu - podzielić stanowiska skarżącej spółki, iż udział w spornym programie "[...] " nie naruszał przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzował komercyjny charakter oraz cel, jakim była wola zwiększenia obrotów danej apteki. Ponadto, należy wskazać, że do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem było również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie podzielił ponadto zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, albowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 P.f. działań wynika z ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przepisy art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje się, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Działalność, na którą skarżąca spółka ma zezwolenie, jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Zdaniem Sądu, wobec naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Sąd zwrócił uwagę, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Zdaniem Sądu, oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że strona skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zostało umorzone.

Należy podkreślić, że przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 cyt. ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że strona skarżąca przed wydaniem decyzji z dnia 24 marca 2014 r. zaprzestała prowadzenia we wskazanych aptekach działalności reklamowej poprzez udział w programie "[...] ", uzasadnione było umorzenie przez organ pierwszej instancji postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne z powodu jego bezprzedmiotowości. Nie było bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Nie ulega wątpliwości, że organy administracji publicznej obu instancji, wydając w niniejszej sprawie sporne decyzje, obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, prawidłowo stosując przy tym zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, obowiązujące w dacie wydawania owych decyzji. Oznacza to, że wskazana w decyzjach podstawa prawna wynikać winna z obowiązującego prawa materialnego, tak, by nie naruszać zasady praworządności określonej w przepisie art. 6 k.p.a.

Zdaniem Sądu, z powyższego obowiązku organy Inspekcji Farmaceutycznej wywiązały się i brak jest podstaw do postawienia im w tym zakresie jakichkolwiek istotnych zarzutów.

Sąd uznał jednocześnie, że - wbrew zarzutom skarżącej spółki - nie można organom obu instancji odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone sumiennym postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Ponadto, należy uznać, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.