Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3094/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3; art. 3; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2; art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant ref. staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2016r. sprawy ze skargi G. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W.- G. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej przez G. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] (dalej jako Skarżący) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. nr [...] z dnia [...] maja 2015 r., utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. wymierzająca karę pieniężną w łącznej wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] czerwca 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu użytkowym przy Stacji Paliw [...] usytuowanej w K., gmina [...] i ujawnili włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwach: BARCREST nr [...] oraz BARCREST nr [...] (dalej jako: BARCREST).

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu powierzchni w kontrolowanym lokalu zawartą w K. w dniu [...] lutego 2012 r. pomiędzy władającym lokalem R. P., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] w K., a firmą [...], z siedzibą przy ul. [...] w R., z treści umowy wynikało, iż odpowiedzialną za instalację i eksploatację w lokalu automatów była [...].

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili w miejscu ujawnienia oględziny zewnętrzne automatów oraz eksperymenty w celu sprawdzenia czy gry na urządzeniach mają charakter gier losowych (opisane w protokole kontroli z dnia [...] czerwca 2012 r.). W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego automaty zostały zatrzymane. Jednocześnie - w wyniku weryfikacji podmiotu odpowiedzialnego za automaty, wskazanego przez właściciela lokalu - ustalono, że właścicielem firmy [...] z R. o numerze NIP [...] jest G. W.

Zatrzymane automaty zostały poddane badaniom przeprowadzonym w dniu [...] listopada 2012 r. przez [...] A. C., powołanego w postępowaniu karnym skarbowym w śledztwie o sygnaturze akt nr RKS [...]. Celem opinii było udzielenie odpowiedzi na pytania (postawione wg listy) dotyczące stwierdzenia czy na badanych automatach jest możliwość rozgrywania gier na automatach w rozumieniu, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W dniu [...] listopada 2012 r. zostały sporządzone opinie do automatów: BARCREST nr [...] oraz BARCREST nr [...]. Zgodnie z powołanymi opiniami, biegły, na podstawie przeprowadzonych badań ustalił, że urządzenia realizują gry, o których mówi ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w S. postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie, wobec G. W., dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a następnie postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r. zawiesił przedmiotowe postępowanie z uwagi na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

Po podjęciu postępowania organ I instancji decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. wymierzył Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 24 000 zł.

W uzasadnieniu organ wskazał, że funkcjonariusze Służby Celnej Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności kontrolne oraz eksperyment procesowy w oparciu o regulację § 23 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009r. w sprawie kontroli wykonywanej przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820). Stwierdzono, że w oparciu o szczegółowy opis przebiegu eksperymentu organ Służy Celnej ma możliwość określenia, iż gra na badanym urządzeniu jest grą, której wynik nie jest uzależniony od umiejętności gracza (ma charakter losowy), ponadto gry na badanych urządzeniach prowadzone są odpłatnie oraz prowadzone są o wygrane pieniężne.

Zdaniem organu przeprowadzone eksperymenty stanowią dowód potwierdzający, iż gry na badanych automatach BARCREST o numerze [...] oraz BARCREST o numerze [...] są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych opisanych szczegółowo w protokole z dnia [...].06.2012r. kontrolujący stwierdzili, iż na automatach: BARCREST o numerze [...] oraz BARCREST o numerze [...] urządzane są gry na automatach poza kasynem gry, tj. stwierdzono urządzanie gier z naruszeniem art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry zgodnie z art. 6 ust. 1 oraz art. 32 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, której to koncesji nie okazano kontrolującym w dniu kontroli, brak było również w lokalu jakichkolwiek regulaminów dotyczących urządzania gier na automatach.

Naczelnik Urzędu Celnego w S. stwierdził, iż zarówno z przebiegu eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, oględzin zewnętrznych i wewnętrznych automatów oraz sporządzonej przez biegłego sądowego opinii z badania automatów: BARCREST o numerze [...] oraz BARCREST o numerze [...] wynika, iż gry na każdym z tych automatów są grami na urządzeniach elektronicznych, elektromechanicznych lub komputerowych, są grami o charakterze losowym o wygrane pieniężne lub rzeczowe - zatem na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania były urządzane i realizowane gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r.

Materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie potwierdził – zdaniem organu - że G. W. w ramach działalności gospodarczej prowadzonej pod nazwą [...] urządzał gry na automatach: BARCREST o numerze [...] oraz BARCREST o numerze [...] poza kasynem gry, tj. na Stacji Paliw zlokalizowanej w miejscowości K., [...] niezgodnie z przepisami art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Skoro zaś - zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a stosownie do treści ust. 2 pkt 2 tegoż przepisu, wysokość kary pieniężnej wymierzanej wobec urządzającego gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12 000 zł od każdego automatu,zasadnym jest nałożenie kary pieniężnej w łącznej wysokości 24 000 zł. tj. po 12 000 zł na każdy z automatów.

Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. Strona skarżąca, reprezentowana przez Pełnomocnika, złożyła odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w W., po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] maja 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w sprawie bezspornym jest, że automaty BARCREST są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynika, że posiadają one, m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), systemy sterowania i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art, 2 ust, 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

Bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automaty BARCREST udostępnione były publicznie w lokalu użytkowym przy Stacji Paliw [...] usytuowanej w K., gmina [...]. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych urządzeniach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 oraz z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Przeprowadzone przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymenty procesowe wykazały, że: "(...) wyniki gier na tych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku, niemożliwe do przewidzenia jest ustawienie symboli na bębnach automatów do gier, co oznacza losowość gry." (protokół kontroli z dnia [...] czerwca 2012 r.).

Nadto w sporządzonych przez biegłego opiniach zawarto m.in. zapisy, jednakowe dla obydwu urządzeń:

"(...) Grę na automacie (pracę automatu) umożliwia wpłacenie PLN - przez akceptor banknotów lub wrzutnik monet.

O możliwości gier na automacie decyduje tylko NIEZEROWY stan licznika czasu CZAS GRY - nie stan licznika KREDYT/BANK. Jeśli na liczniku KREDYT/BANK wyczerpią się punkty możliwa jest dalsza gra zręcznościowa polegająca TYLKO na gromadzeniu punktów zręcznościowych na liczniku PUNKTY.

(...) Automat jest urządzeniem realizującym między innymi proces losowy, który od strony interfejsu grającego jest widoczny w postaci realizowanych gier wideo o charakterze losowym. Automat jest urządzeniem realizującym gry wideo, które są grami o charakterze losowym w sensie braku, możliwości przewidzenia przez Grającego wyniku pojedynczej gry (końcowego układu symboli na bębnach lub kartach). Program realizowanych gier wideo jest napisany z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych), dlatego zawsze gry wideo zawierają element losowości.

Grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry wideo. O wyniku gry - o końcowym układzie uzyskanych symboli na bębnach - decyduje algorytm gry (program komputerowy, przypadek, los)."

Z opinii wynika, że na automatach dostępne były dwa rodzaje gier. Są to gry polegające na zręcznościowym trafieniu w okresowo podświetlany przycisk START (gry zręcznościowe) oraz gry będące komputerowym odwzorowaniem (emulacją) gier na bębnowych automatach hazardowych oraz gra karcianą - poker. Celem gry zręcznościowej jest uzyskiwanie punktów zręcznościowych (gromadzonych na liczniku PUNKTY). Za przeprowadzenie gry zręcznościowej nie jest pobierana stawka, zatem nie jest konieczne posiadanie określonej liczby punktów na liczniku PUNKTY, natomiast rozegranie gry Wideo wiąże się z uprzednim wyborem konkretnego rodzaju gry wideo i ustawieniem stawki oraz posiadaniem wystarczającej liczby punktów kredytowych na liczniku KREDYT/BANK (na pokrycie stawki). Przedmiotowe automaty mają czasowe ograniczenie możliwości prowadzenia gier, których rozgrywanie możliwe jest tylko w granicach wykupionego czasu gry na automatach, wyświetlanego na liczniku CZAS GRY. Kwota zakredytowania automatu przeliczana jest bowiem jednocześnie na czas korzystania z urządzenia, jak również na punkty kredytowe. Przy czym kredyty można wykupić podczas wpłaty pieniędzy, jak również wygrać w grach wideo.

Rozegranie gry zręcznościowej jest więc uzależnione od niezerowego stanu licznika CZAS GRY, a jej wynik zależy wyłącznie od zręczności (refleksu) gracza, ponieważ gra polega na naciśnięciu przycisku START w momencie jego podświetlenia.

Gra wideo z kolei polega na zręcznościowym trafieniu w przycisk START w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów, wynik gry zależy już jednak od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonującswoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym pływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy. Gra wideo ma więc charakter losowy, ponieważ czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek).

Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził, że gry wideo na automatach BARCREST mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów/odkrycie kart następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów/rozłożenie kart w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust, 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z oględzin zewnętrznych przeprowadzonych przez kontrolujących oraz z opinii biegłego sądowego wynika, że automaty BARCREST nie są przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych (brak hoppera). Jednakże w wyniku badania urządzeń biegły ustalił, że wygrane pieniężne rozliczane były poza automatami. Na powyższe wskazały analizy operacji, które zostały zarejestrowane na licznikach wewnętrznych automatów. Jak ustalił rzeczoznawca koniec gry ma miejsce, jeśli wyczerpie się czas na liczniku CZAS GRY, albo gdy przy niezerowym stanie licznika wygranych punktów KREDYT/BANK zostanie użyty (przez obsługę) klucz serwisowy do kasowania punktów kredytowych. Wówczas na monitorze pojawia się informacja serwisowa potwierdzająca zamianę wygranych punktów KREDYT na wartość wygranej. Urządzenia umożliwiają również uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów KREDYT.

Mając na względzie podane w niniejszej decyzji ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na automatach BARCREST wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy zdaniem organu również wynika, że Strona skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, nadto – jak wynika z notorii urzędowej - Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U, z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega, zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy, karze pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych).

Z treści umowy najmu z dnia [...] lutego 2012 r., zawartej pomiędzy władającym lokalem, w którym ujawniono automaty BARCREST, a Stroną skarżącą wynika, że dysponentem urządzeń odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia była Strona. Należy zatem przyjąć, że jest ona urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe (w tym celu podpisała umowę najmu z właścicielem lokalu), była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie) i prawidłowąeksploatację (serwis) ww. urządzenia. Dostarczone przez Skarżącego automaty BARCREST umożliwiały następnie realizację (prowadzenie) gier na automatach.

Organ zauważył także, że pomimo, iż w Polsce wiedzę dotyczącą koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie gier hazardowych uznać można za powszednią, Strona skarżącanie podjęła działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności, nie wystąpiła z wnioskiem i nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy ograch hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwalałoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa.

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego, z powołanego materiału dowodowego, wynikało tym samym w ocenie Dyrektora Izby Celnej w W., że na automatach BARCREST urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te znajdowały się w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Tym samym należy stwierdzić, że to Strona skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ to ona zorganizowała tę działalność - zapewniła warunki lokalowe, urządzenia, personel i media (w lokalu był pracownik i dostęp do elektryczności).

Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z powyżej powołanymi przepisami - w kasynach gry. Skarżący urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadał jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzał gry w lokalu nie będącym kasynem gry.

Skoro kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu, tym samym zdaniem organu odwoławczego – w świetle zgromadzonego materiału dowodowego – decyzja organu I instancji była decyzją prawidłową i należało utrzymać ją w mocy.

Organ nie uwzględnił też zarzutów podnoszonych w odwołaniu.

W szczególności odniesiono się do zarzutu, że Skarżący nie jest właścicielem spornych urządzeń. Organ wyjaśnił, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił w sposób niebudzący wątpliwości ustalić dysponenta automatów, nadto na żadnym z wcześniejszych etapów postępowania Skarżący nie podważał ustaleń organu w tym zakresie, w trakcie czynności kontrolnych jednoznacznie zaś potwierdzał swój tytuł prawny do urządzeń;widnieje również jako zlecający opinię techniczną jednego ze spornych automatów. Faktom tym nie przeczą wyjaśnienia władającego lokalem, gdzie urządzano gry hazardowa, jak wskazał bowiem w trakcie przesłuchania: "Przedstawiciel firmy [...] oświadczył mi, że jest właścicielem tych dwóch automatów do gier. (...) Te dwa automaty obsługuje przedstawiciel firmy [...], z którym zawarłem umowę najmu (...)." Zdaniem organu okoliczność, że Skarżący działał przez swojego przedstawiciela, który posługiwał się firmową pieczątką z nazwą, adresem i numerem NIP, działalności przez niego założonej i zarejestrowanej, nie może wykluczać jego odpowiedzialności za sporne urządzenia. Tym bardziej niezasadnym jest w tej sytuacji wniosek o powołanie biegłego grafologa na okoliczność ustalenia czy podpis naniesiony na umowie najmu należy do Skarżącego.

Pismem z dnia 23 czerwca 2015 r. Skarżący, reprezentowany przez Pełnomocnika, zaskarżył decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, wstrzymanie wykonalności zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wedle norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie:

1. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto w/w ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec Skarżącego wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów;

2. art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego uznanie, iż urządzenia, które nie wypłacają wygranych pieniężnych, ani tez rzeczowych spełniają przesłanki określone art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych;

3. art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółkę kapitałowych;

4. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, iż organ dysponuje opinią biegłego sądowego Z. S., która w sposób odmienny od celników przeprowadzających eksperyment określa zasady funkcjonowania urządzenia, a to jednak Z. S. z uwagi na posiadaną wiedze jest biegłym sądowym w zakresie funkcjonowania tego typu urządzeń, a nie celnicy, którzy tej wiedzy nie posiadają;

5. rażące naruszenie art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do właściciela urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie właścicielowi urządzeń;

6. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 ordynacji podatkowej dowodów w zw. z art. 121 § 1, 122 ordynacji podatkowej, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym:

• dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

• dowodu z przesłuchania R. P.- z uwzględnieniem obowiązku wynikającego z art. 190 § 1 ordynacji podatkowej dotyczącego powiadomienia strony możliwości brania udziału w przesłuchaniu - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania, kim była "osoba", który jakoby jako przedstawiciel strony podpisywała umowę, wstawiła automaty, rozliczała je i czerpała z nich dochody;

• przesłuchania celników, którzy w dniu [...].06.2012r. przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli;

• dowodu z dokumentów zalegających w aktach postępowania karno-skarbowego wszczętego i prowadzonego przez ten sam organ o ten sam czyn, tj. urządzanie gier na przedmiotowych urządzeniach, sygn. akt RKS [...], która to sprawa w chwili obecnej toczy się przed Sądem Rejonowym w S. pod sygn. [...] — na okoliczność ustalenia kogo organ we wskazanym uważa za odpowiedzialnego za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zwłaszcza, iż rozstrzygnięcie w postępowaniu karno-skarbowym stanowi zagadnienie wstępne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, kogo niezawisły Sąd uznał za urządzającego gry;

• dowodu z opinii biegłego sądowego - Z. S. - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia i ustalenia przyczyn powstania rozbieżności pomiędzy twierdzeniami biegłego sądowego, a celnikami przeprowadzającymi kontrolę w zakresie funkcjonowania urządzeń;

• dowodu z opinii grafologa - na okoliczność ustalenia czyj podpis widnieje na umowie najmu powierzchni w lokalu, zwłaszcza, iż strona kwestionuje aby kiedykolwiek, zawierała jakąkolwiek umowę, a organ ustalił, iż podpisującym umowę była jakaś osoba jakoby działająca w imieniu strony, a nie Pan G. W. - powyższe jest o tyle istotne, iż strona nie tylko nie zatrudniała żądnego pracownika, lecz również nie udzieliła nikomu żądnego pełnomocnictwa czy upoważnienia do działania w jego imieniu;

7. rażące naruszenia art. 190 § 1 w zw. z art. 124 § 1 ordynacji podatkowej poprzez pominięcie strony podczas przeprowadzania dowodu z przesłuchania świadka R. P. i odmowa ponownego przesłuchania z udziałem strony - co pozwoliłoby na kim była "osoba" która w imieniu strony jakoby podpisywała umowę, wstawiła urządzenia i je obsługiwała, zwłaszcza, co wykluczyłoby jednocześnie insynuacje organu, iż Pan W. urządzał gry, chociaż to pan M.podpisywał umowę, wstawiał urządzenia i je rozliczał;

8. błąd w ustaleniach stanu faktycznego a polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określona art. 2 ust. 3 przy braku wykazania, iż urządzenia wypłacają jakąkolwiek wygraną pieniężną czy też rzeczową;

9. błąd logiczny w wywodach, przejawiający się wewnętrzną sprzecznością wynikającą z jednej strony ze wskazania, iż umowę najmu powierzchni podpisała "jakaś osoba", która wstawiła urządzenia i je rozliczała, przy jednoczesnym uznaniu przy braku jakiegokolwiek dowodu i dowodu negatywnego z zeznań R. P., że to Pan G. W. urządzał gry;

10. rażące naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej, przejawiające się brakiem zawieszenia postępowania w sprawie, w sytuacji, gdy:

• w dniu 21 maja 2012r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wydał , postanowienie w sprawie III SA/GI 1979/12, w którym przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne;

• w tej samej sprawie, o ten sam czyn, tj. urządzanie gier poza kasynem gry wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, ten sam organ prowadzi postępowanie karno-skarbowe, w którym niezawisły Sąd ustali osobę odpowiedzialną za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a w sprawie organ wniósł akt oskarżenia RKS [...], a sprawa zawiła przed Sądem Rejonowym w S. w sprawie [...];

11. rażące naruszenie art. 4 Protokołu Nr 7 z dnia 22 listopada 1984 r. do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności - poprzez jego zignorowanie i ukaranie strony pomimo toczącego się przed sądem powszechnym przeciwko Panu G. W. postępowania karno-skarbowego w tym samym zakresie przed Sądem Rejonowym w S. w sprawie [...].

Na rozprawie w dniu 15 marca 2016 r. Pełnomocnik Skarżącego zrezygnowała z zarzutu odnoszącego się do braku zawieszenia postępowania przez organ z uwagi na pytanie skierowane przez WSA w Gliwicach do Trybunału Konstytucyjnego.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podnosząc argumenty wyrażane wcześniej w swojej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z p. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. Nr 270 z p. zm. – dalej: p.p.s.a.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego postanowienia ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu (patrz: T. Woś - Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996 r., str. 224). W tym celu Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszeń prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie Sąd uznał, iż organy administracji publicznej nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, które miało wpływ na wynik sprawy, nie naruszyły również przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zatem skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu.

Za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Dyrektora Izby Celnej w W. oraz Naczelnika Urzędu Celnego w S., zawarte w decyzjach z dnia [...] maja 2015 r. i z dnia [...] stycznia 2015 r.oraz w odpowiedzi na skargę (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, wszystkie powołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych a także opinii biegłego sądowego A. C., zgodnie uznały, iż Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby - odwołując się do informacji znanych mu z urzędu - wskazał nadto, że Skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Pełnomocnik Skarżącego na rozprawie wycofał zarzut odnoszący się do rażącego naruszenia prawa z uwagi na brak zawieszenia przez organy postepowania, jednakże Sąd – rozpoznając sprawę – odniósł się i do tej kwestii.

Należy zatem przypomnieć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11, skierował do Trybunału Konstytucyjnego pytanie prawne odnośnie zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej K.k.s.). Skarżący swój zarzut dotyczący rażącego naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. ze zm.; dalej: O.p.) oparł na przekonaniu o konieczności zawieszenia postępowania, gdyż w jego ocenie rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji przez organ pierwszej jak i drugiej instancji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W ocenie Sądu zarzut ten jest niezasadny gdyż w sprawie nie zachodziły przesłanki o których mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Z zagadnieniem prejudycjalnym, mamy do czynienia, gdy rozstrzygnięcie sprawy (podatkowej) uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego w drodze orzeczenia, tj. wyroku, postanowienia, decyzji czy ugody sądowej a o rozstrzygnięciu zagadnienia wstępnego można mówić dopiero po wydaniu decyzji ostatecznej przez organ lub prawomocnego orzeczenia przez sąd. Trzeba też wskazać na jednoznaczny zapis uregulowania art. 203 O.p. egzemplifikującego prawa i obowiązki organu podatkowego i stron postępowania podatkowego w sytuacji zawieszenia postępowania podatkowego z przyczyn określonych w art. 201 par. 1 ust 2. O.p. - wśród których ustawodawca nie przewidział: wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego jak również oczekiwania na ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego - dostatecznie dowodzą, że odpowiedź na pytanie prawne zadane przez WSA w Gliwicach nie stanowi zagadnienia wstępnego, od którego uzależnione jest zgodne z obowiązującym prawem rozpatrzenie indywidualnej sprawy prowadzonej w oparciu o przepisy u.g.h.

Na marginesie powyższych rozważań można już tylko zaznaczyć, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny rozpatrzył pytanie prawne WSA w Gliwicach uznając kwestionowane przepisy u.g.h. za zgodne z art. 2 Konstytucji RP, w pozostałym zakresie (dotyczącym ich niezgodności z art. 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP) umorzył postępowanie.

Niezasadny w ocenie Sądu jest również zarzut skargi, wskazujący na wydanie zaskarżonej bez podstawy prawnej, wywodzony przez Skarżącego z przekonania o braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną (przedsiębiorcę) prowadzącego jednoosobowo działalność gospodarczą.

Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. Dodać w tym miejscu należy, że Trybunał Konstytucyjny, w powołanym już powyżej wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, orzekł że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał zatem nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od kwestii winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. W konsekwencji nie było podstaw do podzielenia zarzutu skargi co do błędnego zastosowania powyższych przepisów u.g.h. w odniesieniu do Skarżącego, będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Odnosząc się do kolejnej kwestii spornej, sprowadzającej się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, należy wyjaśnić, że zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że zarówno kwestionowane przepisy jak i cały projekt u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym brak jest argumentów, by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 u.g.h., w punkcie 1. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z dnia 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów - "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 (czy też art. 6 ust. 1) tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia, przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego. Z opinii biegłego sądowego A. C., jak również z zapisów zawartych w notatce urzędowej, a także w protokole oględzin zewnętrznych automatów - dokumentującym przebieg eksperymentu procesowego – w zakresie zarówno losowego charakteru gier jak również charakteru uzyskanych wygranych - Dyrektor IC stwierdził, że gry na automatach BARCREST wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane rzeczowe, zawierającymi element losowości.

W ocenie Sądu poczynione przez organy orzekające ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zebranym materiale dowodowym. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Sąd nie podziela zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez Stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego (z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej) A. C.. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornych automatów i opisuje sposób ich działania. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego były zbieżne z wnioskami wynikającymi z dokumentacji kontrolnej przeprowadzonej przez funkcjonariuszy urzędu celnego. Skarżący nie wykazał w żaden sposób by biegły A. C. przekroczył swoje kompetencje jak również nie podważył w sposób wiarygodny ustaleń organów wskazujących na losowy charakter gier urządzanych na automatach BARCREST. Trzeba również podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. j. Dz. U. Z 2015 r., poz. 990 ze zm.; dalej ,,ustawa o S.C.’’) zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C., dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych automatów przez funkcjonariuszy kontroli celnej i przez biegłego A. C..

Organ odwoławczy w sposób prawidłowy dokonał także analizy opinii przedłożonych przez Skarżącego, wskazał przy tym, że nie odnosiła się więc ona do spornych w rozpatrywanej sprawie automatów, dlatego też odmówił powyższej opinii mocy dowodowej.

Powyższe dowody, wbrew stanowisku Skarżącego nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy. Nie można było również przyjąć, że w sprawie występują sprzeczne ze sobą dowody o równorzędnej wadze dowodowej, co wymagałoby prowadzenia postępowania wyjaśniającego w szerszym zakresie. Organ zatem ocenił przedstawione dowody i wyjaśnił dlaczego nie zostały uwzględnione. Jest kwestią oczywistą, że organ podatkowy nie jest związany opinią złożoną przez stronę, szczególnie gdy opinia ta nie odnosi się do aktualnego w sprawie stanu faktycznego; organ opinię ocenia swobodnie na podstawie zasad wiedzy; może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Innymi słowy - to organ decyduje o załatwieniu sprawy, a opinia jest jedynie materiałem poglądowym w sprawie. Nie powinno budzić najmniejszych wątpliwości, że wiarygodnym dowodem w niniejszej sprawie mogą być wyłącznie opinie sporządzone po zbadaniu urządzeń, których dotyczy postępowanie, co należy odnieść do opinii biegłego A. C.. Podkreślenia wymaga, że wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ odwoławczy, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą automatów skontrolowanych przez funkcjonariuszy kontroli celnej i biegłego C..

Odnosząc się z kolei do zarzutu dot. wymierzenia kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do właściciela urządzeń, jak również wątpliwości co do tego, kto w imieniu Skarżącego podpisywał umowę najmu – zdaniem Sądu nie mogły one skutkować uwzględnieniem skargi.

Należy wskazać, że z protokołu oględzin z dnia [...] lipca 2012 r. (karta 40-41 akt admin.) wynika, że Skarżący nie kwestionował tego, iż jest właścicielem automatów. Z uwag zapisanych w protokole wynika jedynie, że zdaniem Skarżącego słowo "automaty" winno zostać zastąpione słowem "symulatory" ze względu na opinie wystawione przez biegłych rzeczoznawców z tej dziedziny. Na ten fakt powołuje się też organ I instancji w treści swojej decyzji (patrz: str. 17 i 18 decyzji z dnia [...] stycznia 2015 r. – karta 103 akt admin.).

Zdaniem Sądu organy prawidłowo wywiodły z ustalonego stanu faktycznego, że to Skarżący jest osobą urządzającą gry, albowiem był zarówno właścicielem spornych automatów, jak też w jego imieniu została podpisana umowa najmu – czego nie kwestionował w wyżej wymienionym protokole oględzin. Skarżący nie podnosił tego faktu, mimo, że w wezwaniu do przeprowadzenia oględzin, jak i w piśmie przekazującym protokół z kontroli, było wyraźnie wskazane miejsce, skąd pochodziły zabezpieczone przez organy kontroli automaty (karta 29 i 30 akt admin.).

Sąd - odnosząc się do zarzutów co do błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że na kontrolowanych automatach urządzane były gry hazardowe, pomimo braku przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Skarżącego – generalnie pragnie przypomnieć, że zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Należy przywołać też treść art. 181 Ordynacji, zgodnie z którym dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Z treści art. 180 wynika zasada otwartego katalogu dowodów w postępowaniu podatkowym, która znajduje potwierdzenie w ww. art. 181 Ordynacji, gdzie wymienione dowody są jedynie przykładowe, na co wskazuje użyty zwrot "w szczególności". To oznacza, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 Ordynacji) oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Jednym z tego rodzaju dowodu pozostaje eksperyment przeprowadzony na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Zaznaczyć także należy, że celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. Stosownie do treści art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 ustawy gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry jako gry na automatach. Tym samym nie zaistniała przesłanka poważnych wątpliwości, skoro przeprowadzone postepowanie doprowadziło do wniosku, iż poddane eksperymentowi urządzenia pozwalają na prowadzenie gry hazardowej w opisanym powyżej rozumieniu.

Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem Strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie do art. 180 Ordynacji podatkowej jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu, jak też opinię biegłego. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że Strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Tym samym - wbrew stanowisku wyrażonym w skardze - stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy (patrz: wyrok WSA w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 875/15, LEX nr 1971904).

Z uwagi na wyrażone powyżej rozważania – w tym odnoszące się do cyt. wyroku Trybunału Konstytucyjnego - Sąd nie stwierdził też naruszenia wskazanego w skardze art. 4 Protokołu Nr 7 z dnia 22 listopada 1984 r. do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

Z uwagi na powyższe Sąd nie stwierdził, aby organy w sprawie działały z naruszeniem przepisów prawa materialnego.

Sąd nie dopatrzył się ponadto naruszenia przez organ przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. powinno prowadzić do uwzględnienia skargi. Należy bowiem podkreślić, że stosownie do treści powołanego wyżej przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. podstawą do uwzględnienia skargi może być naruszenie przepisów postępowania tylko wtedy, gdy uchybienie to wywarło istotny wpływ na wynik sprawy.

Tym samym po rozpoznaniu sprawy Sąd stwierdza, iż postępowanie w przedmiotowej sprawie prowadzone było prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.