Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 923/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6079 Inne o symbolu podstawowym 607
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Burmistrz Miasta i Gminy
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 1, art. 41 ust. 1-5
journal: Dz.U. 2017 poz 1875
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Elżbieta Kremer (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Jolanta Sikorska Sędzia del. WSA Jolanta Górska Protokolant: starszy asystent sędziego Maciej Kozłowski po rozpoznaniu w dniu 18 grudnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Burmistrza Miasta Mikołajki od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt II SA/Ol 917/17 w sprawie ze skargi Wojewody Warmińsko-Mazurskiego na zarządzenie Burmistrza Miasta Mikołajki z dnia 28 marca 2008 r. nr 30/2008 w przedmiocie określenia niektórych zasad wydzierżawiania gruntów stanowiących własność Gminy Mikołajki oraz stawek czynszu za dzierżawę nieruchomości gruntowych 1) uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę; 2) zasądza od Wojewody Warmińsko-Mazurskiego na rzecz Gminy Mikołajki kwotę 390 (trzysta dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt II SA/Ol 917/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, po rozpoznaniu skargi Wojewody Warmińsko-Mazurskiego, stwierdził nieważność zarządzenia Burmistrza Miasta Mikołajki z dnia 28 marca 2008 r. nr 30/2008 w przedmiocie określenia niektórych zasad wydzierżawiania gruntów stanowiących własność Gminy Mikołajki oraz stawek czynszu za dzierżawę nieruchomości gruntownych.

Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy:

Wojewoda Warmińsko-Mazurski wniósł o orzeczenie niezgodności z prawem § 1 ust. 2, ust. 3 w zakresie sformułowania "i 2", ust. 4 w zakresie sformułowania "2" i § 5 ust. 2 w zakresie sformułowania "mb" zarządzenia nr 30/2008 Burmistrza Miasta Mikołajki z dnia 28 marca 2008 r. w sprawie określenia niektórych zasad wydzierżawiania gruntów stanowiących własność Gminy Mikołajki oraz stawek czynszu za dzierżawę nieruchomości gruntowych. Wskazanym zarządzeniem Burmistrz ustalił minimalne stawki rocznego czynszu dzierżawnego za 1 mb powierzchni nabrzeża wykorzystywanego na cele prowadzonej działalności gospodarczej. Mianowicie w § 1 ust. 2 zarządzenia Burmistrz podał, że "ustala się minimalne stawki rocznego czynszu dzierżawnego za 1 mb powierzchni nabrzeża jeziora wykorzystywanego: a) na cele prowadzenia działalności gospodarczej związanej z wypożyczaniem sprzętu pływającego (bez pomostu) 140,00 zł/mb + VAT; b) do przymocowywania postu na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej 150,00 zł/mb (szerokości pomostu) + VAT + 50,00 zł/mb nabrzeża faktycznie użytkowanego przez Dzierżawcę) + VAT". Ust. 3 i 4 § 1 zarządzenia stanowi, że stawki czynszu nie wymienione m.in. w ust. 2 będą indywidualnie ustalane przez Burmistrza, zaś minimalna stawka roczna czynszu wyliczona wg stawek, jak w m.in. ust. 2, nie może wynosić mniej niż wskazana tamże wartość graniczna. Z kolei § 5 ust. 2 zarządzenia stanowi, że "Każdy rozpoczęty m2, mb gruntu uważa się za pełny".

Wojewoda uznał, że nieruchomość gruntowa powinna być wyodrębniona pod względem prawnym (własnościowym) i fizycznym (geodezyjnym), co m.in. oznacza, że powinna posiadać powierzchnię, natomiast wskazana przez Burmistrza jednostka – mb nie jest jednostką pola powierzchni, a jednostką długości. Ponadto – zgodnie z art. 16 pkt 65 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne - stanowiącym powtórzenie art. 9 pkt 19 lit. h ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, obowiązującego w dacie wydania kwestionowanego zarządzenia - nabrzeża zalicza się do urządzeń wodnych rozumianych jako urządzenia lub budowę służące do kształtowania zasobów wodnych lub korzystają z tych zasobów. Natomiast według definicji Słownika języka polskiego PWN nabrzeże, to umocniony brzeg morza, rzeki, kanału, dostosowany do przyjmowania statków. W rezultacie powyższego skoro nabrzeże nie jest nieruchomością, a urządzeniem wodnym, do przepisy ustawy o gospodarce nieruchomości nie będą miały do niego zastosowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie stwierdzając nieważność zaskarżonego zarządzenia zwrócił uwagę, że zostało ono wydane na podstawie art. 25 w zw. z art. 13 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2016 r., poz. 2147), stanowiącym że gminnym zasobem nieruchomości (nieruchomości, które stanowią przedmiot własności gminy i nie zostały oddane w użytkowanie wieczyste oraz nieruchomości będące przedmiotem użytkowania wieczystego gminy) gospodaruje burmistrz (art. 25 ust. 1) i że owe gospodarowanie polega w szczególności na wydzierżawianiu nieruchomości wchodzące w skład zasobu (art. 25 ust. 2 w zw. z art. 23 ust. 7a u.g.n.). Z kolei art. 13 wskazuje na formy obrotu nieruchomościami, a wśród nich także oddanie nieruchomości w dzierżawę.

Sąd wskazał ponadto, powołując się na przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym oraz Kodeksu cywilnego, że przekazanie spraw majątkowych do kompetencji rady gminy stanowi wyjątek od zasady, że to burmistrz gospodaruje mieniem gminnym. Gospodarowanie zasobem polega zaś m.in. na wykonywaniu czynności związanych z naliczaniem należności za nieruchomość udostępnione z zasobu oraz wydzierżawianiu nieruchomości (art. 25 ust. 2 w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 5 i 7a u.s.g.). W rezultacie powyższego także ustalanie stawek czynszu dzierżawnego za nieruchomości komunalne (art. 46 § 1 k.c.) mieści się w pojęciu "gospodarowania mieniem komunalnym". Wobec powyższego, zdaniem Sądu, Burmistrz Miasta Mikołajki był uprawniony do wydania skarżonego zarządzenia w przedmiocie określenia stawek czynszu za dzierżawę gruntów stanowiących własność Gminy Mikołajki, gdyż wynika to z jego ustrojowych i materialnoprawnych kompetencji zawartych w ustawie o samorządzie gminnym i ustawie o gospodarce nieruchomościami.

Sąd nie podzielił natomiast poglądu Burmistrza, że tylko zarządzenia porządkowe powinny być ocenie przez pryzmat zgodności z prawem w rozumieniu art. 91 ust. 1 u.s.g. Każde zarządzenie wójta (burmistrza lub prezydenta miasta) podlega nadzorowi, nie tylko zarządzenie ustanawiające przepisy porządkowe.

Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że zarządzanie burmistrza w zaskarżonej części, tj. § 1 ust. 2 (w ogóle w całości) dotyczy nieruchomości gruntowych, o czym wprost stanowi jego § 1 ustalający minimalne stawki rocznego czynszu za dzierżawę gruntów stanowiących własność gminy mikołajki. Istotnie w ust. 2 przywołanego zarządzenia posługuje się sformułowaniem "nabrzeża jeziora", lecz z kontekstu tej jednostki redakcyjnej wynika, że jej uregulowania mogą odnosić się tylko i wyłącznie do nieruchomości gruntowej tytułowanej nabrzeżem jeziora, gdyż tylko z rzeczonej nieruchomości można prowadzić działalność gospodarczą związaną z wypożyczaniem sprzętu wodnego (ust. 2a) i tylko – w celu powyższym - do niej przymocować pomost (ust. 2b). Ponadto końcowe brzmienie tej jednostki "(nabrzeża faktycznie użytkowanego przez Dzierżawcę)" usuwa (powinno) zastrzeżenia Wojewody. Powyższe upoważnia do stwierdzenia, że funkcjonując w ramach kwestionowanego zarządzenia sformułowanie nabrzeże jeziora oznacza nieruchomość gruntową w rozumieniu: art. 4 pkt 1 u.g.n., (działkę gruntu - art. 4 pkt 3 u.g.n.), § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2016 r., poz. 1034), art. 46 § 1 k.c., czy wreszcie ustawy o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. z 2017 r., poz. 1007). Tej konstatacji, zdaniem Sądu, nie zmienia ewentualność, że nieruchomość gruntowa na kanwie odrębnych regulacji może być jednocześnie odmiennie definiowana (w obrębie owych odrębnych regulacji). Art. 9 pkt 19 lit. h ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1121) stanowi, że urządzeniem wodnym jest urządzenie służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, a w tym mury oporowe, bulwary, nabrzeża, pomosty, przystanie, kąpieliska. Przywołana legalna definicja ma charakter dychotomiczny, tj. o ile pomosty i przystanie z istoty swej nie są nieruchomością gruntową, (co najwyżej mogą stanowić część składową nieruchomości gruntowej, także pokrytej wodami), to nabrzeża, jak i bulwary ex definitione stanowią nieruchomość gruntową i tego statusu, tak w sensie ewidencyjnym i prawnym nie odbiera im ewentualność, że w odrębnym segmencie prawnym mogą być jednocześnie, na potrzeby tej regulacji, odmiennie definiowane. Reasumując nabrzeża jeziora użyte w kwestionowanym zarządzeniu niewątpliwie posiada status nieruchomość gruntowej m.in. na tle ustawy o gospodarce nieruchomościami i tego atrybutu nie traci, że w świetle ustawy prawo wodne, i tylko w jej obrębie, jest definiowana równolegle jako urządzenie wodne, choć prima facie trudno oprzeć się wrażeniu, żeby nabrzeże stanowiło urządzenie służące kształtowaniu zasobów w rozumieniu przywołanej legalnej definicji. Odkodowując treść normatywną zwrotu nabrzeża jeziora Sąd miał także na uwadze prezentowane w odpowiedzi na skargę stanowisko, że desygnatem tego pojęcia są nieruchomości gruntowe (działki ewidencyjne) zlokalizowane w granicach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego o nazwie teren bulwaru nad jeziorem Mikołajskim. Te wyjaśnienie Sąd odczytał jako przejaw wykładni autentycznej zwrotu nabrzeża jeziora. Zatem ten zarzut Wojewody nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

W przeciwieństwie do zarzutu, że jednostką pola powierzchni jest m2, a nie mb. Skoro nabrzeża jeziora w badanym zarządzeniu zostały użyte w znaczeniu nieruchomości gruntowej, to pole jej powierzchni wykorzystywane na cele prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w § 1 ust. 2 lit. a i b zarządzenia, nie mogło być mierzalne jednostką długości. Na marginesie Sąd wskazał, że posłużenie się jednostką długości było "logiczną" (nie znaczy zgodną z regułami geometrii) konsekwencją oczywistego faktu, że przedmiotem wydzierżawienia było nabrzeże rozumiane jako pas ziemi wzdłuż brzegu (linii brzegowej w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy Prawo wodne) jeziora, wykorzystywanego właśnie – z uwagi na specyfikę działalności gospodarczej – wzdłuż, a nie wszerz nieruchomości gruntowej definiowanej właśnie jako nabrzeża.

Powyższe rozważania doprowadziły Sąd do uznania, że kwestionowany przez Wojewodę § 1 ust. 2 zarządzenia, a konsekwencji także ust. 3 i 4 tej jednostki, do których odsyła interpretowany ust. 2, jak również § 5 ust. 2 zarządzenia, są wprost niezgodne z prawem właśnie poprzez pomiar powierzchni nieruchomości gruntowej wykorzystywanej na cele prowadzonej działalności gruntowej za pomocą jednostki długości.

Jednak Sąd będąc niezwiązany zarzutami i wnioskami skargi dokonał ceny kwestionowanego zarządzenia w całokształcie jego uregulowań i uznał, że z uwagi na charakter norm w nim zawartych (akt normatywny) warunkiem wejścia jego życie wina być publikacja w dzienniku urzędowym Wojewody Warmińsko-Mazurskiego.

W ocenie Sądu zarządzenie Burmistrza jest aktem prawa miejscowego, z uwagi na normatywny, a przy tym generalny i abstrakcyjny charakter norm w nim zawartych. Otóż rzeczone normy adresowane są do: dzierżawców nieruchomości stanowiących własność Gminy Mikołajki (§ 1 zarządzenia), prowadzących działalność gospodarczą z wykorzystaniem (dzierżawieniem) tychże nieruchomości (§ 1 ust. 2, § 3 zarządzenia), czy wreszcie osób korzystających z tychże nieruchomości bez tytułu (utraciły tytuł prawny). Nie ulega zatem wątpliwości, że adresat zarządzenia został zdefiniowany poprzez posłużenie się zbiorczą cechą, a jest nim osoba fizyczna, względnie przedsiębiorca w rozumieniu art. 431 k.c. Rzeczone normy mają jednocześnie charakter abstrakcyjny, gdyż regulują dozwolone zachowanie w powtarzalnych sytuacjach, tj. ustalają, waloryzują oraz kształtują sposób zmiany wysokości rocznych stawek czynszu za nieruchomości gruntowe własności Gminy Mikołajki o różnorodnym przeznaczeniu (§ 1-6 zarządzenia). Jest zatem oczywiste, że nie zużywają się wskutek jednokrotnego zastosowania. Mają przy tym charakter normatywny, gdyż określają rozmiar obowiązku, tj. wysokość minimalnych stawek rocznego czynsz dla podmiotów dzierżawiących grunty stanowiące własność Gminy Mikołajki. Zatem badane zarządzenie Burmistrza ma wszystkie cechy aktu prawa miejscowego.

Sąd wskazał, że zgodnie z obowiązującymi w dacie podjęcia zaskarżonego zarządzenia art. 42 u.s.g. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych zaskarżone zarządzenie - jako akt prawa miejscowego - podlegało obowiązkowi ogłoszenia. Stosownie do treści art. 13 pkt 2 ostatniej z powołanych ustaw, akty prawa miejscowego stanowione przez organy gminy ogłasza się w wojewódzkim dzienniku urzędowy, przy czym publikacja aktu jest niezbędnym warunkiem jego wejścia w życie (zob. art. 4 ust. 1 i 2 tej ustawy). Bezsporne jest, że będące przedmiotem zarządzenie nie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Województwa Warmińsko-Mazurskiego, z założenia nie miało być, gdyż – jak stanowił jego § 9 – wchodziło ono w życie z dniem podpisania. Powyższa okoliczność, zdaniem Sądu, stanowi samodzielną przesłankę stwierdzenia nieważności tego zarządzenia w całości na zasadzie art. 91 ust. 1 u.s.g. jako naruszającego w sposób istotny dyspozycję art. 42 tej ustawy oraz art. 2 ust. 1 i art. 13 pkt 2 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych. Skutkiem nieogłoszenia aktu prawa miejscowego w wojewódzkim dzienniku urzędowym jest bowiem brak możliwości wywołania przez ten akt skutków prawnych w nim zamierzonych. Innymi słowy, nieopublikowany akt prawa powszechnie obowiązującego nie może stanowić podstawy prawnej władczych rozstrzygnięć w sprawach indywidualnych z zakresu administracji publicznej. Skoro obowiązujące przepisy prawa przewidywały obowiązek publikacji aktów prawa miejscowego, będący warunkiem ich wejścia w życie, to niewykonanie tego obowiązku jest równoznaczne z istotnym naruszeniem prawa w rozumieniu art. 91 ust. 1 u.s.g., co skutkuje stwierdzeniem nieważności aktu w całości.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Burmistrz Miasta Mikołajki, zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego tj.:

- art. 42 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2017 r., poz. 1875 ze zm. - dalej powoływanej jako "u.s.g.") w zw. z art. 2 ust. 1 i art. 13 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1523) w zw. z art. 87 ust. 2 i 88 ust. 1 Konstytucji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie ww. norm, a w konsekwencji, że miały one zastosowanie wobec kontrolowanego aktu, tj. zarządzenia Burmistrza Miasta Mikołajki z dnia 28 marca 2008 r.;

2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 3 § 1 i art. 147 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 91 i art. 42 u.s.g. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli i błędne przyjęcie, że zarządzenie Burmistrza Miasta Mikołajki z dnia 28 marca 2008 r. stanowi akt prawa miejscowego podlegający obowiązkowi publikacji w dzienniku urzędowym Wojewody Warmińsko-Mazurskiego i w konsekwencji stwierdzenie nieważności tego zarządzenia.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie;

ewentualnie

2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, orzeczenie co do istoty sprawy i oddalenie skargi Wojewody Warmińsko-Mazurskiego;

3) zasądzenie na rzecz Burmistrza Miasta Mikołajki kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Ponadto w piśmie procesowym z dnia 6 marca 2018 r. Wojewoda Warmińsko-Mazurski wniósł o uwzględnienie skargi kasacyjnej w części odnoszącej się do uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zarządzenia Burmistrza Miasta Mikołajki z dnia 28 marca 2008 r. za akt prawa miejscowego podlegającego ogłoszeniu w dzienniku urzędowym województwa, a co za tym idzie uchylenie w całości wyroku stwierdzającego nieważność ww. zarządzenia, orzeczenie co do istoty sprawy i uwzględnienie skargi Wojewody Warmińsko-Mazurskiego w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) - dalej P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W przedmiotowej sprawie nie występują przesłanki nieważności określone w art. 183 § 2 P.p.s.a., zatem Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę wniesioną przez Wojewodę Warmińsko-Mazurskiego na zarządzenie Burmistrza Miasta Mikołajki z dnia 28 marca 2008 r. nr 30/2008 w przedmiocie określenia niektórych zasad wydzierżawiania gruntów stanowiących własność Gminy Mikołajki oraz stawek czynszu za dzierżawę nieruchomości, nie podzielił stanowiska skarżącego co do sformułowanych zarzutów, lecz nie będąc związany zarzutami skargi uznał, że przedmiotowe zarządzenie stanowi akt prawa miejscowego, a warunkiem jego wejścia w życie powinna być publikacja w dzienniku urzędowym, która nie nastąpiła i dlatego Sąd stwierdził nieważność zaskarżonego zarządzenia.

Z powyższym stanowiskiem Sądu nie zgodził się skarżący kasacyjnie Burmistrz Miasta Mikołajki, jak również Wojewoda Warmińsko-Mazurski, który w piśmie procesowym wniósł o uwzględnienie skargi kasacyjnej w części dotyczącej uznania przez Sąd I instancji przedmiotowego zarządzenia za akt prawa miejscowego. Mamy zatem nietypową, a właściwie wyjątkową sytuację w której ze skarżącym kasacyjnie Burmistrzem zgadza się i popiera skargę kasacyjną, organ nadzoru Wojewoda będący skarżącym w Sądzie I instancji.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Przed odniesieniem się do istoty sporu, należy w pierwszej kolejności wyraźnie zaznaczyć, że Naczelny Sąd Administracyjny w pełni zgadza się z Sądem I instancji w tej części, w której orzekał w ramach zarzutów podniesionych w skardze. Tak więc należy w pełni zaakceptować przeprowadzone wstępne rozważania dotyczące możliwości kontroli zarządzenia organu gminy, odwołanie się do art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem jest nieważne, a także do możliwości stwierdzenia nieważności przez organ nadzoru i sąd. Przedmiotowe zarządzenie wydane zostało na podstawie art. 25 w zw. z art. 13 ustawy o gospodarce nieruchomościami, stanowiącym, że gminnym zasobem nieruchomości gospodaruje burmistrz. Sąd I instancji prawidłowo również wskazał, że jedną ze spraw zastrzeżonych do wyłącznej właściwości rady gminy jest podejmowanie uchwał dotyczących określania zasad nabycia, zbycia i obciążania nieruchomości gruntowych oraz ich wydzierżawiania lub najmu na okres dłuższy niż trzy lata. To określanie zasad, jak stanowi art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy o gospodarce nieruchomościami, należy rozumieć jako zbiór podstawowych reguł postepowania dla organu wykonawczego. Zasadne są również rozważania dotyczące art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami, zgodnie z którym do burmistrza należy gospodarowanie mieniem komunalnym. Słusznie Sąd stwierdził i uzasadnił, że ustalanie stawek czynszu za dzierżawę nieruchomości komunalnych mieści się w pojęciu gospodarowaniem mieniem komunalnym, a w konsekwencji, że Burmistrz Miasta Mikołajki był uprawniony do wydania zaskarżonego zarządzenia, a zarządzenie to może być objęte nadzorem wojewody, i kontrolą sądową.

Prawidłowa jest również kontrola zaskarżonego zarządzenia jaką przeprowadził Sąd w zaskarżonej przez Wojewodę części, tj. § 1 ust. 2, § 1 ust. 3 w zakresie sformułowania "i 2", § 1 ust.4 w zakresie sformułowania "2", § 5 ust.2 w zakresie sformułowania "mb". W pełni zasadne są rozważania dotyczące użytego w uchwale sformułowania "nabrzeża jeziora", które w kontekście całej uchwały należy odnosić do nieruchomości gruntowej, a nie do urządzenia wodnego w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Zasadnie Sąd I instancji stwierdził, że zarzuty sformułowane w skardze przez Wojewodę są niezasadne.

Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, iż zaskarżone zarządzenie Burmistrza jest aktem prawa miejscowego (s. 11 uzasadnienia). O ile ogólne, teoretyczne uwagi dotyczące aktów prawa miejscowego (s. 10 uzasadniania) są zasadne, to przyjęcie, że zaskarżone zarządzenie z uwagi na normatywny, a przy tym generalny i abstrakcyjny charakter norm w nim zawartych jest aktem prawa miejscowego jest nietrafny. W konsekwencji Sąd I przyjął, że przedmiotowe zarządzenie jako akt prawa miejscowego powinno być ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Województwa Warmińsko-Mazurskiego, jako niezbędny warunek wejścia w życie. Powyższa okoliczność stanowiła samodzielną przesłankę stwierdzenia nieważności przedmiotowego zarządzenia.

Rozważając problematykę dotyczącą możliwości wydawania aktów prawa miejscowego w przypadku samorządu gminnego należy zwrócić uwagę na art. 40 ust. 1 i art. 41 ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie z art. 40 ust. 1 na podstawie upoważnień ustawowych gminie przysługuje prawo stanowienia aktów prawa miejscowego obowiązujących na obszarze gminy przepis ten koresponduje z art. 94 Konstytucji RP według którego podstawą prawną stanowienia aktów prawa miejscowego jest upoważnienie zawarte w ustawie. Z przepisów tych wynika, że każdorazowo w akcie rangi ustawowej zawarte być musi upoważnienie dla organu gminy do stanowienia aktu prawa miejscowego. Z istoty tego upoważnienia wynika, że musi być ono wyraźne, a nie tylko pośrednio wynikające z przepisów ustawowych i wskazywać winno organ administracji publicznej właściwy do wydania danego aktu normatywnego. Upoważnienie ustawowe określa materię, która ma być przedmiotem regulacji w drodze aktu prawa miejscowego i organy kompetentne do jego wydania. Jeśli zaś chodzi o organy kompetentne do wydania aktu prawa miejscowego to podstawowe znaczenie ma art. 41 ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie z art. 41 ust. 1 akty prawa miejscowego ustanawia rada gminy w formie uchwały. Ust. 2. W przypadku niecierpiącym zwłoki przepisy porządkowe może wydać wójt, w formie zarządzenia. Ust. 3. Zarządzenie, o którym mowa w ust. 2, podlega zatwierdzeniu na najbliższej sesji rady gminy. Traci ono moc w razie odmowy zatwierdzenia bądź nieprzedstawienia do zatwierdzenia na najbliższej sesji rady. Ust. 4. W razie nieprzedstawienia do zatwierdzenia lub odmowy zatwierdzenia zarządzenia rada gminy określa termin utraty jego mocy obowiązującej. Ust. 5. Wójt przesyła przepisy porządkowe do wiadomości wójtom sąsiednich gmin i staroście powiatu, w którym leży gmina, następnego dnia po ich ustanowieniu.

Z art. 41 wynika, że akty prawa miejscowego ustanawia rady gminy w formie uchwały. Zaś akt prawa miejscowego w formie zarządzenia wójta może dotyczyć tylko przepisów porządkowych, które wydane może być w przypadku niecierpiącym zwłoki. Z ratio legis porządkowych aktów prawa miejscowego wynika, że można je ustanowić wyłącznie w celu zwalczenia lub ograniczenia zagrożenia o charakterze lokalnym, a wprowadzone nakazy lub zakazy mogą mieć jedynie krótkookresowy charakter.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że zaskarżone zarządzenie Burmistrza Miasta Mikołajki, niewątpliwie nie dotyczy przepisów porządkowych, a to oznacza, że nie jest aktem prawa miejscowego, tym samym błędne było stanowisko Sądu I instancji. Dlatego też skarga kasacyjna kwestionująca stanowisko Sądu, iż zaskarżone zarządzenie jest aktem prawa miejscowego jest zasadna.

W takich okolicznościach sprawy, uznając, że zarzuty skargi kasacyjnej są zasadne, Naczelny Sąd Administracyjny zastosował art. 188 P.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona i dlatego na podstawie art. 188 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono zgodnie z art. 203 pkt 2 P.p.s.a.