Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt I SA/Bd 683/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6560
6112 Podatek dochodowy od osób fizycznych, w tym zryczałtowane formy opodatkowania
Hasła tematyczne: Interpretacje podatkowe
Podatek dochodowy od osób fizycznych
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11, art. 12, art. 169, art. 326
journal: Dz.U. 2000 nr 94 poz 1037
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych.
article: art. 17 ust. 1 pkt 9, art. 17 ust. 1a pkt 1, art. 24 ust. 8a, art. 24 ust. 8b
journal: Dz.U. 2012 poz 361
law: Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych - tekst jednolity
article: art. 1 pkt a, art. 2(e), art. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 310 poz 34
law: Dyrektywa Rady 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w  przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw  członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (wersja ujednolicona).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Teresa Liwacz Sędziowie: Sędzia WSA Ewa Kruppik-Świetlicka (spr.) Sędzia WSA Leszek Kleczkowski Protokolant referent stażysta Justyna Guzman po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 5 listopada 2013 r. sprawy ze skargi J. O. na interpretację indywidualną M. F. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie podatku dochodowego od osób fizycznych oddala skargę


UZASADNIENIE

W złożonym wniosku o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych objęcia udziałów w zamian za udziały spółki z ograniczoną odpowiedzialnością skarżący podał, że jest wspólnikiem spółki A, w której posiada 30 udziałów w kapitale zakładowym (zwykłych, nieuprzywilejowanych co do głosu). Obecnie wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki A mają równą wartość nominalną. Pozostali wspólnicy spółki A (trzy osoby fizyczne) posiadają po 30 udziałów zwykłych (nieuprzywilejowanych co do głosu). Do spółki A nie wnoszono aportów, a wszystkie udziały w spółce A zostały objęte w całości w zamian za wkłady pieniężne. Wnioskodawca wraz z pozostałymi wspólnikami spółki A rozważa zawiązanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako spółki celowej (spółka B), powołanej w celu prowadzenia negocjacji z inwestorem oraz potencjalnej sprzedaży wszystkich lub części udziałów w spółce A. W tym celu, po dokonaniu zmian w umowie spółki A w zakresie posiadanych udziałów, strona ma zamiar wnieść wszystkie swoje udziały w spółce A jako wkład niepieniężny do nowoutworzonej spółki B. Jednocześnie pozostali wspólnicy spółki A wniosą wszystkie posiadane przez siebie udziały w spółce A jako wkłady niepieniężne do spółki B, w zamian za udziały w spółce B. Do nabycia przedmiotu aportów (pakietów udziałów w spółce A dających w sumie 100% głosów) przez spółkę B dojdzie z chwilą zawarcia umowy spółki B, z tym że aporty będą wnoszone do spółki B w określonej kolejności. Udziały w spółce B będą obejmowane przez wnioskodawcę oraz przez pozostałych wspólników spółki A za cenę równą ich wartości nominalnej, jednakże na potrzeby wnoszonych aportów udziały w spółce A zostaną wycenione przez wnioskodawcę oraz przez pozostałych wspólników w kwocie równej ich aktualnej wartości rynkowej, która będzie wyższa od nominalnej wartości udziałów w spółce A. Zakłada się, że wycenione w ten sposób wartości poszczególnych pakietów udziałów w spółce A nie będą równe. W zamian za udziały spółki A, spółka B przekaże udziałowcom spółki A wyłącznie własne udziały (brak jakiejkolwiek zapłaty w gotówce). W wyniku wniesienia aportów do spółki B każdy ze wspólników tej spółki będzie posiadać po 25% udziałów w kapitale spółki B, które to udziały nie będą w żaden sposób uprzywilejowane.

W związku z powyższym zdarzeniem przyszłym wnioskodawca zadał pytanie, czy w wyniku objęcia udziałów w spółce B wydanych w zamian za zbycie (wkład niepieniężny) udziałów w spółce A, strona uzyska przychód, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2012 r., poz. 361 ze zm., dalej: "u.p.d.o.f."), w wysokości wartości nominalnej objętych udziałów spółki B?

Zdaniem wnioskodawcy, w wyniku objęcia udziałów w spółce B wydanych w zamian za zbycie (wkład niepieniężny) udziałów w spółce A, strona nie uzyska przychodu, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f., w wysokości wartości nominalnej objętych udziałów spółki B, ponieważ zbycie udziałów posiadanych przez wnioskodawcę w spółce A na rzecz spółki B zapewni spółce B (jako spółce nabywającej udziały w Spółce A), posiadającej już bezwzględną większość praw głosu w spółce A, zwiększenie ilości udziałów w spółce A (której wspólnikiem jest obecnie wnioskodawca). W konsekwencji transakcja realizowana pomiędzy wnioskodawcą a spółką B (spółką nabywającą) spełni warunki określone w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. (wymiana udziałów).

Interpretacją indywidualną z dnia [...] r. Minister Finansów stwierdził, że stanowisko wnioskodawcy jest nieprawidłowe.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że z dokonanej analizy przepisów Kodeksu spółek handlowych wynika, że przewidywane przez stronę zdarzenie przyszłe - zawiązanie nowej spółki kapitałowej poprzez objęcie w niej udziałów w trybie wymiany udziałów, o którym mowa w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. - nie może zaistnieć w obowiązującym stanie prawnym. Zawiązanie nowej spółki kapitałowej w trybie wymiany udziałów wymagałoby uprzedniego ich objęcia przez spółkę na etapie jej organizacji,

co skutkowałoby nieważnością takiej czynności prawnej, odpowiednio do treści art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, w zw. z art. 200 § 1 Kodeksu spółek handlowych. Czynność wymiany udziałów na etapie zakładania spółki kapitałowej nie mogłaby również zostać poprzedzona nabyciem udziałów (akcji) własnych przez spółkę w organizacji. Czynność taka przed wpisem spółki kapitałowej do rejestru, byłaby z mocy prawa nieważna, zgodnie z art. 16 Kodeksu spółek handlowych.

W konsekwencji w przedstawionym opisie zdarzenia przyszłego, wnioskodawca osiągnie przychód zakwalifikowany do przychodów z kapitałów pieniężnych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f. Z brzmienia tego przepisu wynika, że ustawodawca wiąże określone skutki prawne w zakresie podatku dochodowego z objęciem udziałów w zamian za aport po stronie podmiotów wnoszących wkład. Gdy podmiot wnosi do spółki kapitałowej (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej) wkład niepieniężny w postaci innej niż przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, osiąga w związku z tą operacją przychód. Jest nim nominalna wartość udziałów (akcji) objętych w zamian za wkład niepieniężny.

Wobec powyższego organ stwierdził, że prawodawca w art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f., za przychody z kapitałów pieniężnych uznał nominalną wartość udziałów (akcji) w spółce objętych w zamian za wkład niepieniężny. Zatem wnioskodawca w przedstawionym opisie zdarzenia przyszłego osiągnie przychód z tytułu objęcia udziałów w spółce B w zamian za wkład niepieniężny, którego wysokość odpowiadać będzie wartości nominalnej objętych udziałów. Natomiast art. 19 znajdzie zastosowanie jedynie w zakresie zdania pierwszego ust. 1.

W udzielonej odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa z dnia

28 czerwca 2013 r. Minister Finansów stwierdził brak podstaw do zmiany zaskarżonej interpretacji indywidualnej.

W skardze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej interpretacji w całości zarzucając jej naruszenie art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. poprzez jego błędną wykładnię stojącą w sprzeczności z literalnym brzmieniem tego przepisu oraz jego wykładnią systemową, zasadą racjonalności ustawodawcy oraz zasadą wykładni prounijnej. Zdaniem skarżącego, utworzenie nowych udziałów przez spółkę B (spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością) i wydanie ich wnioskodawcy w zamian za wkład niepieniężny w postaci udziałów w spółce A, dających spółce B bezwzględną większość głosów w kapitale zakładowym spółki A, mieści się w hipotezie art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. i stanowi wymianę udziałów w rozumieniu tego przepisu, a tym samym wartość udziałów przekazanych wnioskodawcy nie będzie zaliczała się do jego przychodu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej interpretacji indywidualnej.

W piśmie procesowym z dnia 21 października 2013 r. strona odniosła się do stanowiska organu podatkowego zawartego w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach.

Zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), stanowiąc w art. 1 ust. 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Oceniając zaskarżoną indywidualną interpretację z punktu widzenia legalności, Sąd uznał, iż nie narusza ona prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi.

We wniosku o wydanie interpretacji strona wskazała, że jest wspólnikiem spółki

z o.o. (zwaną spółką A), posiadającej siedzibę i zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wnioskodawca wraz z pozostałymi wspólnikami spółki A rozważa zawiązanie innej spółki z o.o. (zwanej spółką B) posiadającej siedzibę i zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W tym celu, po dokonaniu zmian w umowie spółki A oraz po zarejestrowaniu tych zmian przez właściwy sąd rejestrowy, wnioskodawca ma zamiar wnieść wszystkie swoje udziały w spółce A jako wkład niepieniężny do nowoutworzonej spółki B. Jednocześnie (na podstawie tej samej umowy spółki B, objętej tym samym aktem notarialnym) pozostali wspólnicy spółki A wniosą wszystkie posiadane przez siebie udziały w spółce A jako wkłady niepieniężne do spółki B, która w zamian przekaże im własne udziały, co oznacza, że spółka B będzie posiadać bezwzględną większość praw w spółce A. Do nabycia przedmiotu aportu przez spółkę B dojdzie z chwilą zawarcia umowy tej spółki.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie: czy w wyniku objęcia udziałów w spółce B wydanych w zamian za zbycie (wkład niepieniężny) udziałów w spółce A, wnioskodawca uzyska przychód, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f., w wysokości wartości nominalnej objętych udziałów spółki B? Zdaniem strony, w wyniku objęcia udziałów w spółce B wydanych w zamian za zbycie (wkład niepieniężny) udziałów w spółce A, nie uzyska ona przychodu, o którym we wskazanym przepisie, bowiem realizowana transakcja pomiędzy wnioskodawcą a spółką spełni warunki określone w art. 24 ust.8a u.p.d.o.f. Organ podatkowy stanowisko to uznał za nieprawidłowe.

Kwestia sporna pomiędzy stronami niniejszego postępowania dotyczy możliwości zastosowania w okolicznościach faktycznych przedstawionych we wniosku o wydanie interpretacji art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f., zgodnie z którym jeżeli spółka nabywa od udziałowców (akcjonariuszy) innej spółki udziały (akcje) tej innej spółki oraz w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje udziałowcom (akcjonariuszom) tej innej spółki własne udziały (akcje) albo w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje udziałowcom (akcjonariuszom) tej innej spółki własne udziały (akcje) wraz z zapłatą

w gotówce w wysokości nie wyższej niż 10% wartości nominalnej własnych udziałów (akcji), a w przypadku braku wartości nominalnej - wartości rynkowej tych udziałów (akcji), oraz jeżeli w wyniku nabycia:

1) spółka nabywająca uzyska bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są nabywane, albo

2) spółka nabywająca, posiadająca bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są nabywane, zwiększa ilość udziałów (akcji) w tej spółce

- do przychodów nie zalicza się wartości udziałów (akcji) przekazanych udziałowcom (akcjonariuszom) tej innej spółki oraz wartości udziałów (akcji) nabytych przez spółkę, pod warunkiem że podmioty biorące udział w tej transakcji podlegają w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągnięcia (wymiana udziałów).

Z kolei w myśl art. 24 ust. 8b u.p.d.o.f., w przypadku gdy spółka nabywająca lub spółka, której udziały (akcje) są nabywane, nie posiada siedziby lub zarządu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis ust. 8a stosuje się, jeżeli jest ona podmiotem wymienionym w załączniku nr 3 do ustawy, lub spółką mającą siedzibę lub zarząd w innym niż państwo członkowskie Unii Europejskiej państwie Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Powyższa regulacja została wprowadzona do polskiego porządku prawnego

z dniem 1 stycznia 2011 r., na mocy ustawy z dnia 25 listopada 2010 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. Nr 226, poz. 1478).

Wskazać należy, że zagadnienie wymiany udziałów pomiędzy podmiotami

z różnych państw członkowskich Unii Europejskiej regulują przepisy Dyrektywy 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (Dz. U. UE L 2009.310.34). Zgodnie z art. 1 pkt a tej Dyrektywy stosuje się ją w odniesieniu do wymiany udziałów, w które zaangażowane są spółki z co najmniej dwóch państw członkowskich. Dyrektywa w art. 2(e) definiuje wymianę udziałów jako "czynność, w wyniku której spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce lub posiadając taką większość praw głosu, nabywa dalsze udziały, w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spółki

w zamian za ich papiery wartościowe, papierów wartościowych swojej spółki, jak również, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10 % wartości nominalnej lub, w przypadku braku wartości nominalnej, księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych".

W świetle powyższej regulacji rezultatem wymiany udziałów jest to, że spółka nabyta staje się spółką zależną spółki nabywanej, a wspólnicy spółki nabytej stają się wspólnikami spółki nabywającej. Wymiana udziałów zachodzi zatem przy udziale trzech podmiotów: spółki nabytej, spółki nabywającej, udziałowców spółki nabytej. Spółka nabywająca i spółka nabyta muszą odpowiadać wymogom określonym w art. 3 Dyrektywy, tj. muszą spełniać warunki uznania ich za spółki państw członkowskich (por. Podatki bezpośrednie. Prawo polskie a prawo wspólnotowe, pod red. H. Litwińczuk, Warszawa 2009, s. 83).

Wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 24 ust. 8a oraz ust. 8b u.p.d.o.f. miało zapewnić wewnętrzną spójność polskiego systemu podatku dochodowego oraz zapewnić realizację założeń Dyrektywy 2009/133/WE (zob. uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne, druk 3500 VI kadencji Sejmu, publ.: http:www.sejm.gov.pl).

W świetle art. 24 ust. 8a u.p.d.f. transakcja wymiany udziałów polega na tym, że jedna ze spółek nabywa od udziałowców (akcjonariuszy) innej spółki udziały (akcje) tej innej spółki oraz w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje udziałowcom (akcjonariuszom) tej innej spółki własne udziały (akcje), przy czy spółka nabywająca ma uzyskać bezwzględną większość praw głosu w tej innej spółce. Pod tymi warunkami wymiana udziałów jest neutralna podatkowo. Neutralność podatkowa oznacza, że zamiana udziałów nie powoduje w momencie je zaistnienia dla żadnej ze spółek w nich uczestniczących oraz dla ich wspólników, w zakresie ujawnionej nadwyżki wartości aktywu, obciążenia podatkowego. Moment powstania obowiązku podatkowego został przesunięty do chwili zbycia udziałów w spółkach.

W rozpatrywanej sprawie nowozawiązana (nowoutworzona) spółka B, ma nabyć udziały w formie aportu od udziałowców spółki A i w zamian za te udziały ma przekazać udziałowcom spółki A własne udziały.

Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy ma ustalenie, czy spółka nowozawiązana, istniejąca w okresie od zawarcia umowy spółki do chwili wpisu spółki do rejestru handlowego, może być uczestnikiem transakcji wymiany udziałów. Taką spółkę na gruncie prawa handlowego określa się mianem "spółki kapitałowej w organizacji" (por. art. 11 k.s.h.).

Rozstrzygając ten problem należy odwołać się do przepisów Dyrektywy 2009/133/WE. W art. 3 tego aktu wskazano warunki jakie musi spełniać dany podmiot, aby uznać go za "spółkę państwa członkowskiego". W art. 3 lit a stanowi się, że "spółka państwa członkowskiego" oznacza każdą spółkę, która przyjmuje jedną z form wymienionych w załączniku I część A. W załączniku tym wymienione formy organizacyjne spółek odrębnie dla każdego z państw członkowskich. W odniesieniu do naszego kraju zakres podmiotowy Dyrektywy został rozciągnięty na spółki utworzone według prawa polskiego, określane jako: "spółka akcyjna" oraz "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" (załącznik I część A lit. u).

Tym samym w odniesieniu do wymiany udziałów, w które zaangażowane są spółki z co najmniej dwóch państw członkowskich, podmiotem uczestniczącym w tej wymianie po stronie polskiej może być tylko spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Z uwagi na to, że art. 24 ust. 8a u.p.d.f. stanowi implementację do krajowego porządku prawnego Dyrektywy 2009/133/WE pod pojęciem spółki użytym

w tym przepisie należy rozumieć spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółkę akcyjną, przy czym nie ma powodu, aby pojęciu temu nadawać różne znaczenia

w zależności od tego, czy w grę wchodzi wymiana udziałów między spółkami z różnych państw członkowskich, czy też gdy wymiana ta dotyczy wyłącznie spółek mających siedzibę w kraju. Wynika to z dyrektywy interpretacyjnej zakazującej zwrotom użytym w przepisach prawnych nadawać różne znaczenia. Wzgląd na racjonalność prawodawcy wymaga, by tym samym terminom nadawać to samo znaczenie (por. L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 104-105). Akceptacja stanowiska strony prowadziłaby natomiast do nadania pojęciu "spółka" użytym w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. różnego znaczenia w zależności od tego, czy wymiana udziałów zachodziłaby w stosunkach transgraniczych czy wewnątrzkrajowych. W odniesieniu bowiem do spółek mających siedzibę w kraju, w wymianie udziałów mogłyby uczestniczyć spółki kapitałowe w organizacji, natomiast w wymianie udziałów ze spółkami z innych państw członkowskich mogą brać udział tylko spółki z o.o. i spółki akcyjne. Z taką wykładnią trudno się zgodzić. W konsekwencji, zdaniem Sądu, w wymianie udziałów między spółkami mającymi siedzibę w kraju mogą uczestniczyć również wyłącznie spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne.

Podkreślenia wymaga, że spółka w organizacji nie jest tożsama ze spółką

z ograniczoną odpowiedzialnością i spółką akcyjną. Spółka z o.o. w organizacji i spółka akcyjna w organizacji są z założenia przejściowymi, tymczasowymi postaciami ustrojowymi obu wspomnianych spółek. Są to odrębne od tych spółek byty prawne. Podmiotowość spółek w organizacji ma charakter samodzielny. Cechą tych spółek jest to, że poza zdolnością prawną mają inne atrybuty: zdolność do czynności prawnych (możliwość nabywania praw i zaciągania zobowiązań), zdolność sądową (mogą pozywać i być pozywane), działają pod własną (spółki) firmą. Art. 11 § 3 k.s.h. stanowi, że firma spółki kapitałowej w organizacji powinna zawierać dodatkowe oznaczenie

w organizacji. Nadto, spółki te są wyodrębnione organizacyjnie i majątkowo. Mają też zdolność układową i upadłościową. Spółka taka może być aktywnym podmiotem prawa. Mogą one: otrzymać numer REGON, utworzyć rachunek bankowy, zatrudniać pracowników itp. Spółki w organizacji mogą nabywać na własność nieruchomości

i inne prawa rzeczowe. Jednak istotą spółki w organizacji jest to, że nie jest ona jeszcze spółką właściwą (por. A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art. 1-300 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, Komentarz do art. 11 k.s.h., pkt 2, Lex/el 2013).

Nie zawsze też nastąpi przemiana spółki w organizacji we właściwą, docelową formę ustrojową spółki kapitałowej wpisanej do rejestru, dysponującą osobowością prawną. Tak, np. w razie niedokonania zgłoszenia spółki z o.o. do sądu rejestrowego

w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy (czyli od zawiązania) spółki, bądź też jeżeli postanowienie sądu odmawiające rejestracji stanie się prawomocne - następuje na podstawie art. 169 k.s.h. i to ex lege, skutek prawny rozwiązania umowy spółki z o.o. Podobną w istocie regulację prawną przewidują przepisy art. 326 k.s.h.

w odniesieniu do spółki akcyjnej w organizacji.

W konsekwencji, skoro art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. odnosi się do spółek akcyjnych

i spółek z o.o., to nie można zakresu podmiotowego tego przepisu rozciągać także na spółki w organizacji. Tym samym spółka w organizacji nie może być uczestnikiem transakcji wymiany udziałów. Zgodzić się w związku z tym należy z organem podatkowym, mimo innego uzasadnienia, że art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. dotyczy sytuacji, gdy istnieją już co najmniej dwie (zarejestrowane) spółki kapitałowe i że nie jest możliwe zawiązanie nowej spółki kapitałowej w trybie wymiany udziałów. Stanowisko strony jest zatem nieprawidłowe.

W rezultacie rację ma też organ podatkowy, że w opisanym przez stronę stanie faktycznym znajdzie zastosowanie art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f., zgodnie z którym przychodów z kapitałów pieniężnych uważa się nominalną wartość udziałów (akcji)

w spółce mającej osobowość prawną albo wkładów w spółdzielni objętych w zamian za wkład niepieniężny. W myśl art. 17 ust. 1a pkt 1 u.p.d.o.f. przychód ten powstaje wówczas w dniu zarejestrowania spółki. Określenie momentu uzyskania przychodu w ten specyficzny sposób jest niezbędne z uwagi na postanowienia kodeksu spółek handlowych. Wnoszenie aportów w dużej części przypadków następuje na etapie organizacji spółki kapitałowej. Tymczasem dopiero z chwilą rejestracji spółki

w rejestrach sądowych, można mówić o skutecznym objęciu udziałów. Z chwilą rejestracji spółka uzyska bowiem osobowość prawną (art. 12 k.s.h.) i będzie mogła skutecznie wydać swoim udziałowcom udziały. Po ich wydaniu udziałowcy będą mogli objąć udziały (por. A. Barosiewicz, R. Kubacki, Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 326-327).

Skoro art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. nie ma zastosowania do spółki z o. o. w organizacji, to sformułowany w skardze zarzut błędnego stanowiska organu sprowadzającego się do twierdzenia, iż spółka taka ze względu na zakaz wynikający z art. 200 § 1 k.s.h. nie może obejmować udziały własne i następnie przekazywać je udziałowcom innej spółki, nie ma wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

W piśmie procesowym z dnia 21 października 2013 r. skarżący podnosi, że spółka w organizacji jest podmiotem istniejącym i może być uczestnikiem wymiany udziałów. Dla uzasadnienia tego stanowiska odwołuje się do wykładni językowej

i systemowej wewnętrznej. Zdaniem Sądu, przywołane przez stronę metody wykładni nie dają zadawalających rezultatów, o czym świadczą choćby zupełnie przeciwstawne stanowiska stron. Organ podatkowy w odpowiedzi na skargę wywodzi, że powyższe metody przemawiają na rzecz tezy, że słowo "spółka" użyte w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. oznacza tylko spółkę akcyjną lub spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, natomiast skarżący twierdzi, że zakres pojęcia "spółka" jest szeroki i obejmuje także spółkę z o.o. w organizacji oraz spółkę akcyjną w organizacji.

Zdaniem Sądu, w przypadku braku jednoznaczności interpretowanego przepisu krajowego, należy wybrać takie jego znaczenie, które będzie zgodne z normami prawa wspólnotowego, tj. w tym przypadku z Dyrektywą 2009/133/WE. Do przepisów tej Dyrektywy odwołuje się także strona w skardze. Podkreślić należy w załączniku I, części A lit. u powyższej Dyrektywy, jak już wcześniej wskazano, nie wymienia się spółki akcyjnej w organizacji i spółki z o.o. w organizacji. Zatem spółki te nie mogą, ze wskazanych wyżej względów, brać udziału w wymianie udziałów.

Skoro art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. dotyczy spółek z o.o. oraz spółek akcyjnych, to nie można podzielić także stanowiska strony, że fakt dojścia do skutku wymiany udziałów należy oceniać na dzień zarejestrowania spółki z o.o., a nie na dzień zawiązania spółki z o.o. w organizacji, ponieważ przemawia za tym treść art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f. oraz art. 17 ust. 1a pkt 1 u.p.d.o.f.

Sąd nie neguje przy tym, że spółka kapitałowa w organizacji jest spółką istniejącą, jednakże bez wątpienia nie jest ona spółką akcyjną czy spółką z o.o.

Nie można również zgodzić się ze stroną, że na gruncie ustawy z dnia 15 lutego 19992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych wymiana udziałów obejmuje swym zakresem także spółki kapitałowe w organizacji. Z treści art. 12 ust. 4d tej ustawy takiego wniosku wyciągnąć nie można.

Przesądzającego znaczenia dla sprawy nie może też mieć załącznik nr 3 do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, bowiem określa on formy organizacyjne spółek posiadających siedzibę poza terytorium Polski.

Na rozstrzygnięcie sprawy nie może też mieć wpływu przywołany przez stronę wyrok WSA w Poznaniu (I SA/Po 985/12), ponieważ nie ma w nim jakichkolwiek wywodów prawnych na temat tego, czy spółka z o.o. w organizacji może być uczestnikiem wymiany udziałów.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd skargę oddalił.

E. Kruppik-Świetlicka T. Liwacz L. Kleczkowski