Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1773/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-07-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wojciech Sawczuk (spr.), , Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska, Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 lipca 2020 r. sprawy ze skargi J. Ś. i K. B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2019 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz skarżących J.Ś. i K. B. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] Prezydent. W. udzielił J. i J. B. pozwolenia na rozbudowę budynku oficyny mieszkalnej położonej na terenie działki nr ewid. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w W. Następnie decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] organ architektoniczno-budowlany przeniósł wydane pozwolenie na rzecz K. B. i J. S.

II.

Po przeprowadzeniu kontroli wykonanej i zgłoszonej do użytkowania inwestycji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla W. postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. - dalej jako P.b.) wstrzymał prowadzenie robót budowlanych, nakazał wykonanie niezbędnych zabezpieczeń oraz nałożył na inwestorów – J. S. i K. B. obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie oceny technicznej robót budowlanych wykonanych przy rozbudowie budynku.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił w całości postanowienie PINB z dnia [...] lutego 2013 r. i umorzył postępowanie I instancji w części dotyczącej wstrzymania robót budowlanych z uwagi na jego bezprzedmiotowość, bowiem roboty budowlane zostały już zakończone.

Następnie w dniu [...] kwietnia 2013 r. inwestorzy przedłożyli wymaganą ocenę techniczną z której wynika, że podczas realizacji rozbudowy oficyny wykonano szereg zmian istotnych i nieistotnych w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego.

W takiej sytuacji PINB decyzją z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] nałożył na inwestorów na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. obowiązek przedłożenia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego rozbudowy istniejącej oficyny mieszkalnej na terenie działki nr ew. [...] obr. [...] przy ul. [...] w W. uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych w sposób istotnie odbiegających od zatwierdzonej decyzji budowlanej.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało w całości uchylone decyzją [...]WINB z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] (uwzględniono odwołanie Z. B., K. B., M.J., I. B.) a sprawa została przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Wyrokiem z dnia 31 października 2014 r. sygn. akt VII SA/Wa 503/14 WSA w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję [...]WINB uwzględniając skargę inwestorów.

W międzyczasie PINB w dniu [...] marca 2014 r. przeprowadził czynności kontrolne, w trakcie których ustalił, że podczas realizacji inwestycji dokonano szeregu odstępstw od projektu budowlanego. Ocieplono ścianę północną (prześwit podjazdu) na poziomie przyziemia i obłożono płytami kamiennymi, na poziomie przyziemia zmieniono otwór okienny na drzwi wejściowe od strony wschodniej i zabudowano podest wejściowy od strony zachodniej (od strony ul. S.) z dwóch stron pomiędzy zaprojektowanymi słupami pozostawiając niezabudowane wejście od strony schodów prowadzących na podest, zmieniono nieznacznie układ organizacji wnętrza na poziomie I piętra i poddasza bez zmiany funkcji pomieszczeń, zmieniono konstrukcję i wymiary schodów prowadzących z poddasza na antresolę, zabudowano wykusz od strony ul. S. na poziomie poddasza z zachowaniem obrysu zewnętrznego z poziomu pierwszego piętra, wykonano otwór wejściowy w ścianie wschodniej na poziomie antresoli prowadzący na dach tej części budynku. Dach został zaadoptowany na zielony ogród poprzez wykonanie barierek osłonowych po obrysie murów i ustawienie skrzyń drewnianych z roślinnością ogrodową. Nie zmieniono sposobu użytkowania budynku.

Wyrokiem z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II OSK 199/15 Naczelny Sąd Administracyjny po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej I. B. uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę.

W wiążących wyjaśnieniach Sąd podważył stanowisko WSA w Warszawie (z wyroku z dnia 31 października 2014 r. sygn. akt VII SA/Wa 503/14) dotyczące interesu prawnego uczestników postępowania. Pominięcie stron postępowania stanowi naruszenie przepisów procedury (art. 28 k.p.a.) i powoduje, że PINB musi ponownie przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, już z udziałem pominiętych podmiotów.

Nadto przesądzono, że nadbudowanie wykusza stanowi istotne odstępstwo w świetle art. 36a ust. 5 P.b., gdyż prowadzi do zwiększenia kubatury obiektu budowlanego (art. 36a ust. 5 pkt 2 P.b.). Już to zatem uzasadniało zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. i nie było konieczności rozstrzygania, czy pozostałe odstępstwa też są istotne. Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. projekt budowlany zamienny musi być sporządzony z uwzględnieniem wszystkich zmian wynikających z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Tak sporządzony projekt zamienny podlega ocenie z uwzględnieniem art. 32-35 P.b. Wynika to z tego, że te przepisy stosuje się w razie wydania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, która jest konieczna w przypadku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego (art. 36a ust. 1 i 3 P.b.). Postępowanie prowadzone na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3, ust. 4 i 5 P.b. jest zaś stosowane wówczas, gdy bez wymaganej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę inwestor w sposób istotny odstąpi od zatwierdzonego projektu na budowę. W tym ostatnim postępowaniu należy projekt budowlany zamienny oceniać pod kątem przepisów art. 32-35 P.b., oczywiście tylko w zakresie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zatwierdzając projekt budowlany zamienny organ administracji bada, czy istotne odstępstwa od projektu budowlanego są m.in. zgodne z przepisami technicznymi oraz przepisami o planowaniu przestrzennym (art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b.), a więc także decyzją o warunkach zabudowy, jeżeli nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

III.

W trakcie postępowania sądowego została wydana decyzja PINB z dnia [...] maja 2014 r. nr II OT/290/2014 którą na mocy art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. organ nałożył na J. S. i K. B. obowiązek przedłożenia - w terminie czterech miesięcy od dnia, kiedy decyzja stanie się ostateczna - czterech egzemplarzy projektu zamiennego rozbudowy istniejącej oficyny mieszkalnej położonej przy ul. S. [...] w W. oraz obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce wykuszu na poziomie poddasza (II piętro) i wykonania daszka nad wykuszem I piętra w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Termin na wykonanie wskazanych obowiązków określono na 4 miesiące od dnia uzyskania przez decyzję waloru ostateczności.

Po rozpatrzeniu odwołań Z. B., K. B., M. J., I. B., J. B., J. S. oraz K. B. decyzją z dnia [...] września 2014 r. nr [...] [...]WINB uchylił to rozstrzygnięcie w całości przekazując sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

W ocenie [...]WINB organ I instancji nie rozważył w pełni wytycznych zawartych w decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] jak również nie przeanalizował decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...], która przyjmuje dla planowanej rozbudowy m.in. "II kondygnacje i użytkowe poddasze" oraz "dach jednospadowy lub inny o kącie nachylenia zharmonizowanym z dachem istniejącego budynku przy ul. S. [...] lub przy ul. S. [...] (dachy dwuspadowe)" w kontekście wykonanej przez inwestorów adaptacji dachu na zielony taras.

[...]WINB w pełni podzielił natomiast stanowisko organu I instancji nakładające obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce wykuszu na poziomie poddasza (II piętro) i wykonaniu daszka nad wykuszem I piętra wskazując, że roboty budowlane wykonane zostały z naruszeniem warunków i wymagań dotyczących ochrony i kształtowania ładu przestrzennego przewidzianych w decyzji o warunkach zabudowy z 2008 roku. W decyzji tej wskazano jako nieprzekraczalną linię zabudowy przedłużenie istniejącej linii zabudowy wyznaczoną przez istniejący budynek oficyny, podlegający rozbudowie oraz istniejącą linię zabudowy wyznaczoną przez istniejące budynki mieszkalne przy ul. S. [...] i [...]. Powyższe znalazło odzwierciedlenie na załączniku graficznym nr [...], który poza linią rozgraniczającą teren planowanej inwestycji oznaczoną linią ciągłą i literami ABCDA wskazuje wspomnianą nieprzekraczalną linię zabudowy.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ II instancji wskazał, że z samego faktu udzielenia pozowania na budowę wykuszu na poziomie I piętra nie można wywodzić, że wykusz na poziomie II piętra jest zgodny z decyzją o warunkach zabudowy. Ograniczenie się jedynie do sporządzenia projektu budowlanego zamiennego, który przewidywałby powyższe odstępstwo, doprowadziłoby w konsekwencji do uwzględnienia w dokumentacji rozwiązań, które naruszałyby decyzję o warunkach zabudowy z 2008 roku.

Po rozpatrzeniu skargi J. S. i K. B. tutejszy Sąd wyrokiem z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt VII SA/Wa 2726/14 oddalił ten środek prawny.

Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt II OSK 2439/16 oddalił skargę kasacyjną J. S..

W wiążących wytycznych Sąd podzielił stanowisko WSA uznając, że ten zasadnie wskazał, że projekt budowlany zamienny nie pełni funkcji inwentaryzacyjnej. Ograniczenie rozstrzygnięcia organu administracji tylko do stwierdzenia wykonania obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego mogłoby w efekcie skutkować zaaprobowaniem tych robót budowlanych, które są niezgodne z prawem.

Z kolei twierdzenie, że rozbiórka budynku w postaci części wykuszu mogłaby spowodować zagrożenie bezpieczeństwa pozostałej części obiektu budowlanego jest twierdzeniem dowolnym i nieuzasadnionym. Ocena techniczna przedłożona przez inwestorów nie stanowi wiarygodnego dowodu w tym zakresie. Ocena ta zamiennie używa terminu "ryzalit" i "wykusz". Jest w swych twierdzeniach i wnioskach dowolna i nieuzasadniona, zwłaszcza jeżeli chodzi o twierdzenia, że nie jest możliwe w sposób bezpieczny usunięcie części wykuszu, która znajduje się na poziomie drugiego piętra. Eksponowana konieczność wyburzeń elementów zintegrowanych z całością konstrukcji budynku przemilcza fakt, że tylko niewielka cześć tych elementów miałaby być usunięta. Zdaniem NSA kategoryczne wnioski opinii wywodzone są z niepotwierdzonych przypuszczeń. Sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego zdaniem NSA jest w szczególności twierdzenie o niemożności bezpiecznej rozbiórki tak niewielkiej części budynku jakim jest część wykuszu oraz że nie istnieją możliwości techniczne bezpiecznego dokonania takiej rozbiórki. Pierwotny projekt budowlany nie przewidywał wykusza na poziomie II piętra, a jednak projektant uznał, że tak skonstruowany budynek będzie bezpieczny. Brak barier oddzielających między wykuszem a pozostałą częścią budynku nie stanowi przeszkody do dokonania rozbiórki części wykuszu. Nic nie stoi na przeszkodzie, by wybudować w miejsce rozebranej części wykuszu ścianę, tak jak to przewidywał pierwotny projekt budowlany. Skarżąca winna więc przedstawić bardziej wiarygodny dokument, który mogłyby ocenić organy.

NSA nie podzielił natomiast stanowiska WSA odnośnie do przesądzenia przez organ odwoławczy istotnego charakteru zmiany polegającej na adaptacji części dachu na ogród zielony. Organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu decyzji (str. 8 uzasadnienia), że PINB nie przeanalizował decyzji o warunkach zabudowy w kontekście wykonanej przez inwestorów adaptacji dachu na taras zielony. Organ odwoławczy nie przesądził więc o tym, że adaptację tę należy uznać za istotne odstępstwo od projektu budowlanego. W tej sytuacji stanowisko WSA, że adaptacja dachu na taras zielony jest istotnym odstępstwem nie może wiązać organów administracji przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Kwestia ta będzie podlegać zatem ocenie organów.

W odniesieniu do docieplenia ściany północnej (prześwit podjazdu) NSA zwrócił uwagę, że na mocy art. 5 pkt 8 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r., poz. 2255) zmianie uległa treść art. 36a ust. 5 P.b. Od dnia 1 stycznia 2017 r. za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę uważa się odstąpienie w zakresie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 36a ust. 5 pkt 5 P.b.). Zasadnie więc organ odwoławczy stwierdził, a WSA pogląd ten zaakceptował, że należy ocenić, czy docieplenie ściany nie narusza wymogów wynikających z decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Ani organ odwoławczy ani WSA nie przesądziły, że docieplenie to narusza wymogi wynikające z decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

NSA nie dostrzegł zarzucanego w skardze kasacyjnej naruszenia wytycznych przewidzianych w swoim wcześniejszym wyroku.

Wskazał również jako oczywistość, że postanowienie wyjaśniające treść decyzji jest wiążące dla organów administracji. Zgodnie jednak z treścią art. 113 § 2 k.p.a. organ, który wydał decyzję, wyjaśnia w drodze postanowienia na żądanie organu egzekucyjnego lub strony wątpliwości co do jej treści. Organy administracji związane są więc wyłącznie wyjaśnieniami co do treści decyzji natomiast nie są związane tym co wykracza poza tego rodzaju wyjaśnienie np. wykładnią przepisów prawa będących podstawą wydania decyzji. Z treści postanowienia z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] wynika zaś, że organ administracji w istocie dokonał jedynie wykładni zawartego w § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pojęcia "obowiązująca linia nowej zabudowy".

IV.

Przed wydaniem przez NSA wyroku z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt II OSK 2439/16, PINB decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] działając tym razem na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b. nałożył na J. S. i K. B. obowiązek wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, polegających na:

- rozbiórce wykuszu na poziomie poddasza (II piętro) i wykonaniu daszka nad wykuszem I piętra,

- rozbiórce tarasu (ogrodu zielonego) nad poddaszem użytkowym i wykonaniu dachu.

Obowiązek nałożony decyzją należało wykonać w terminie czterech miesięcy od dnia kiedy decyzja ta stanie się ostateczna, informując o tym PINB.

Po rozpatrzeniu odwołania J. S., K. B., J. B. oraz J. B. oraz po wydaniu wyroku przez NSA (z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt II OSK 2439/16), [...]WINB decyzją z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] uchylił w całości zaskarżoną decyzję i orzekł na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b. o nałożeniu na J. S. i K. B. obowiązku wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych w budynku mieszkalnym położonym na terenie działki ewid. nr [...] obręb [...] przy ul. S. [...] w W. do stanu zgodnego z prawem, tj. projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...].01.2010r. poprzez:

- rozbiórkę wykuszu na poziomie poddasza (II piętro) i wykonaniu daszka nad wykuszem I piętra,

- rozbiórkę tarasu (ogrodu zielonego) nad poddaszem użytkowym i wykonaniu dachu.

Obowiązek należało wykonać w terminie 8 miesięcy od dnia otrzymania decyzji, zaś roboty należy prowadzić pod nadzorem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane oraz w oparciu o projekt wykonawczy wskazujący zakres i kolejność robót. Prawidłowość wykonanych robót winna być potwierdzona oświadczeniem osoby sprawującej nadzór nad robotami.

O wykonaniu obowiązku należy powiadomić PINB dla W.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ zwrócił uwagę, że celem postępowania prowadzonego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. jest doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, po uprzednim wyjaśnieniu ich legalności i jakości. W kontekście zasadności zastosowanego przez PINB art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. [...]WINB wskazał, że wybór pomiędzy zastosowaniem normy prawnej zawartej w art. 51 ust. 1 pkt 1, 2 lub 3 P.b. uzależniony jest od stwierdzenia w wyniku przeprowadzonego postępowania, czy możliwe jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Wbrew zapisom projektu budowlanego Skarżący zabudowali wykusz od strony ul. S. na poziomie poddasza z zachowaniem obrysu zewnętrznego z poziomu I piętra, zaadaptowano dach na zielony ogród poprzez wykonanie barierek osłonowych po obrysie murów i ustawienie skrzyń drewnianych z roślinnością ogrodową, a także ocieplono ścianę północną (prześwit podjazdu) na poziomie przyziemia i obłożono płytami kamiennymi. Roboty budowlane będące przedmiotem niniejszej sprawy nie zostały wykazane na etapie oddawania obiektu do użytkowania w formie zawiadomienia o zakończeniu budowy, o czym świadczy oświadczenie kierownika budowy z dnia [...] lutego 2012 r. Nie można więc podzielić argumentu, że właściwy organ przyjął do użytkowania budynek w takim kształcie jak istniejący obecnie.

[...]WINB podzielił stanowisko organu I instancji nakładające wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce wykuszu na poziomie poddasza (II piętro) i wykonaniu daszka nad wykuszem I piętra. Roboty budowlane we wskazanym zakresie zostały wykonane z naruszeniem warunków i wymagań dotyczących ochrony i kształtowania ładu przestrzennego przewidzianych w decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] kwietnia 2008 r. W decyzji tej wskazano jako nieprzekraczalną linię zabudowy przedłużenie istniejącej linii zabudowy wyznaczoną przez istniejący budynek oficyny, podlegający rozbudowie oraz istniejącą linię zabudowy wyznaczoną przez istniejące budynki mieszkalne przy ul. S. [...], co wynika również z złącznika graficznego nr [...].

Zasadne jest również nakazanie inwestorom rozbiórki tarasu (ogrodu zielonego) nad poddaszem użytkowym i wykonanie dachu. Wykonany na poziomie antresoli taras jest niezgodny z zapisami wskazywanej wyżej decyzji o warunkach zabudowy. W jej treści wskazano, iż dla planowanej rozbudowy przyjmuje się II kondygnacje i użytkowe poddasze, a także dach jednospadowy lub inny o kącie nachylenia zharmonizowanym z dachem istniejącego budynku przy ul. S. [...] lub S. [...] - dachy dwuspadowe. Inwestor wykonał natomiast niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym (w miejscu projektowanego dachu) użytkowy taras (ogród zielony). W wyniku powyższych prac zrealizowana została dodatkowa, czwarta kondygnacja użytkowa, której nie przewiduje decyzja o warunkach zabudowy. Niezależnie od powyższego [...]WINB wskazał na występującą niezgodność wykonanego przez inwestorów tarasu (wykonanego w miejsce zaprojektowanego dachu spadowego) z decyzją o warunkach zabudowy. Jak wskazano w piśmie Urzędu W. Wydział Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] z dnia [...] maja 2019 r., wykonanie przez inwestorów nad poddaszem użytkowym oficyny, usytuowanej na działce nr ew. [...] z obrębu [...] położonej przy ul. S. [...] w dzielnicy [...]W. tarasu nieposiadającego spadku w miejsce projektowanego dachu spadowego, nie jest zgodne z decyzją wz).

Prawidłowa jest analiza odstępstwa w postaci docieplenia ściany północnej (prześwit podjazdu) na poziomie przyziemia i obłożenia płytami kamiennymi. Odstępstwo to nie narusza opisywanej wyżej decyzji o warunkach zabudowy (szerokość elewacji frontowej nie uległa zmianie). Prace te nie są objęte obowiązkiem uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej, albowiem na wykonanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 12 m nie jest wymagane uzyskanie zgłoszenia.

W ocenie organu odwoławczego naruszenia w zakresie zabudowy wykuszu i wykonania tarasu winny zostać wyeliminowane, w związku z tym zasadnie nałożono Skarżących obowiązek wykonania rozbiórki. Ograniczenie się w tym wypadku do sporządzenia projektu budowlanego zamiennego, który przewidywałby ww. odstępstwa, doprowadziłoby w konsekwencji do uwzględnienia w dokumentacji zamiennej rozwiązań, które naruszałyby prawo, tj. decyzję o warunkach zabudowy.

[...]WINB nie podzielił zarzutów odwołania, że rozbiórka wykuszu mogłaby spowodować zagrożenie bezpieczeństwa pozostałej części obiektu budowlanego . W tym zakresie zacytował stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazujące na dowolność i nieuzasadniony charakter tego twierdzenia oraz na jednostronność przedłożonej do akt opinii.

Odnośnie do kwestii postanowienia wyjaśniającego treść decyzji o warunkach zabudowy [...]WINB wskazał, że organy związane są wyłącznie wyjaśnieniami co do treści decyzji natomiast nie są związane tym co wykracza poza tego rodzaju wyjaśnienie np. wykładnią przepisów prawa będących podstawą wydania decyzji. Z treści postanowienia Zarządu Dzielnicy [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] wynika, że organ w istocie dokonał wykładni zawartego w § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pojęcia "obowiązująca linia nowej zabudowy".

Nadto, z samego faktu udzielenia pozwolenia na budowę wykuszu na poziomie I piętra nie można wywodzić, że wykusz na poziomie II piętra jest zgodny z decyzją o warunkach zabudowy, bowiem wykusz na I piętrze korzysta z ochrony jaką daje domniemanie legalności ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś samowolnie przyjęte rozwiązanie na wyższej kondygnacji już nie.

V.

Skargę na powyższą decyzję, rozpatrywaną w niniejszej sprawie, wnieśli J. S., K. B., J. B.oraz J. B.. Skarga J. i J. B. została odrzucona postanowieniem z dnia [...] lutego 2020 r. z uwagi na nieuiszczenie wpisu.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 81c ust. 4 P.b. poprzez jego niezastosowanie w wyniku przyjęcia, że organ nadzoru budowlanego może dokonywać samodzielnych ustaleń dotyczących stanu technicznego budynku pomimo braku przedstawienia dowodu przeciwnego w stosunku do przedstawionej przez Inwestora opinii technicznej,

2. naruszenie pozostałych przepisów prawa materialnego:

a) § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez błędne przyjęcie, iż wykonanie wykusza na poziomie II piętra nastąpiło z naruszeniem ww. przepisu i niezgodnie z wydaną decyzją Prezydenta W. o warunkach zabudowy nr [...] w zakresie przekroczenia linii zabudowy wyznaczonej przez istniejący budynek oraz budynek S. [...],

b) art. 113 § 2 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, iż wyjaśnienie decyzji dokonane w drodze postanowienia przez organ wydający decyzję o warunkach zabudowy nie wywołuje żadnego skutku prawnego, a w szczególności tego że decyzja od daty jej wydania posiada treść nadaną jej przez organ dokonujący wyjaśnienia,

c) art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. poprzez błędne przyjęcie, że nie zachodzą podstawy do doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem poprzez nałożenie obowiązku opracowania projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego wprowadzone podczas robót zmiany istotne w zakresie podwyższenia wykusza na poziomie II piętra i zmiany nieistotne,

d) art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. poprzez błędne przyjęcie, że zachodzą podstawy do nałożenia obowiązku rozbiórki wykusza i nie dokonanie wykładni czy taka możliwość dokonania rozbiórki części budynku bez istotnej ingerencji i zagrożenia bezpieczeństwa pozostałej części obiektu budowlanego wykonanej zgodnie z prawem jest możliwa i czy zachodzi w niniejszej sprawie,

e) art. 36a P.b. poprzez błędne przyjęcie, że nie tylko zmiany polegające na podwyższeniu wykusza na poziomie II piętra, ale również adaptacja dachu na poziomie antresoli na taras (ogród zielony), stanowią istotne odstępstwa od projektu, co miałoby wynikać z art. 36a ust. 7 P.b., gdy tymczasem tylko podwyższenie wykusza stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego,

3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 7, art. 8, art. 11, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niepodjęcie przez [...]WINB wszelkich niezbędnych czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i do załatwienia sprawy.

W uzasadnieniu Skarżący wyjaśnili, że organy nie opierają swoich ustaleń co do konieczności rozbiórki wykusza i tarasu zielonego na jakichkolwiek ekspertyzach technicznych. Inwestorzy przedstawili własną opinię techniczną wskazującą, że nakaz rozbiórki wykuszu mógłby zagrozić bezpieczeństwu pozostałej części obiektu budowlanego. Organ pominął ten dowód, gdy tymczasem na podstawie art. 81c ust. 4 P.b. winien był zlecić wykonanie ekspertyzy technicznej na koszt Skarżących.

Żaden z organów nie skorzystał z art. 81c ust. 2 P.b. i nie nałożył na Inwestorów obowiązku przedłożenia opinii czy ekspertyzy technicznej rozbudowanego budynku, bazując jedynie na wiedzy pracowników organu nadzoru budowlanego i wychwytywaniu nieścisłości słownych w przedłożonej przez Skarżących opinii. Organ nie przedstawił żadnego kontrdowodu, który obalałby twierdzenia w niej sformułowane.

Zdaniem Strony Skarżącej organ jest uprawniony do nakazania rozbiórki tylko części obiektu budowlanego wzniesionego samowolnie, z tym że orzekając rozbiórkę części obiektu budowlanego, należy brać pod uwagę wykonalność decyzji z punktu widzenia warunków technicznych, to jest możliwości dokonania rozbiórki bez istotnej ingerencji i zagrożenia bezpieczeństwa pozostałej części obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z prawem. Organ nie dokonał analizy możliwości bezpiecznego wykonania rozbiórki w tej sprawie.

Zdaniem skargi organ niewłaściwie nałożył obowiązek rozbiórki wykusza na poziomie poddasza (II piętro), gdy tymczasem wg dokumentacji projektowej wykusz był zaprojektowany na poziomie I piętra i części II (co wykonano), natomiast niezgodne z projektem było jedynie jego podwyższenie. Jest zasadnicza różnica pomiędzy budową wykusza a jego podwyższeniem, zatem ewentualny obowiązek nakazania rozbiórki winien dotyczyć jedynie części wykusza wykonanej niezgodnie z projektem, a nie całego elementu wykusza usytuowanego na poziomie II piętra.

Strona ponownie podniosła, że budowa wykusza nad wejściem jest zgodna z decyzją o warunkach zabudowy oraz został przewidziana w pozwoleniu na budowę a nadto w sprawie wydano wiążące organ postanowienie wyjaśniające tę decyzję.

Odnosząc się do nakazanej rozbiórki tarasu (ogrodu zielonego) nad poddaszem użytkowym Skarżący wskazali, że w ocenie technicznej stwierdzono, że ww. zmiana nie stanowi istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu, gdyż nie uległ zmianie projekt zagospodarowania terenu, kubatura, jego powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość, liczba kondygnacji. Nie dokonano adaptacji kontrolowanego elementu na taras, lecz adaptacji dachu na tzw. zielony dach, co jest dopuszczalne i nie jest sprzeczne z decyzją o warunkach zabudowy. W czasie tej adaptacji nie dokonano żadnych zmian w obrębie konstrukcji dachu, czy kąta nachylenia, jaki wynikał z zatwierdzonego projektu. Wykonano jedynie dodatkowe prace polegające na zabezpieczeniu dachu barierką oraz przystosowaniu podłoża do ułożenia zieleni.

Całkowicie niezgodne ze stanem faktycznym jest ustalenie organu, że wykonano w miejscu projektowanego dachu użytkowy taras (ogród zielony), a w wyniku powyższych prac zrealizowana została dodatkowa czwarta kondygnacja użytkowa. Ustalenia te są całkowicie niezgodne ze stanem rzeczywistym. Nie dokonano żadnych zmian w obrębie konstrukcji, czy stopnia nachylenia dachu. Dach został wykonany zgodnie z projektem. Nie powstała żadna dodatkowa kondygnacja budynku.

VI.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VII.

Skarga jest zasadna jednak nie z powodów w niej wskazywanych.

Na wstępie Sąd zwraca uwagę na przepisy art. 153, art. 170 oraz art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.). Zgodnie z pierwszym z nich, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W myśl drugiej z przytoczonych regulacji, orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Z kolei przepis art. 190 p.p.s.a. wskazuje, iż sąd, któremu sprawa została przekazana (na skutek uchylenia jego uprzedniego rozstrzygnięcia w trybie odwoławczym), związany jest wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny (...).

Należy zatem zauważyć, iż ukształtowane na tle tych trzech norm prawnych orzecznictwo sądowe wyraźnie wskazuje, że skutki wyroku sądu administracyjnego dotyczą każdego nowego postępowania prowadzonego w zakresie danej sprawy i obejmują zarówno postępowanie sądowoadministracyjne, w którym orzeczenie to zostało wydane, postępowanie administracyjne, w którym zapadło zaskarżone rozstrzygnięcie administracyjne, przyszłe postępowanie administracyjne oraz ewentualne przyszłe postępowanie sądowoadministracyjne, w tym także przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w przypadku ewentualnego rozpoznawania skargi kasacyjnej od ponownego wyroku sądu pierwszej instancji.

Wskazane związanie orzeczeniem sądowym oznacza, że nie można w nowych postępowaniach formułować ocen prawnych, które byłyby sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, chyba że istnieją ku temu wyraźne podstawy (np. przywołana zmiana prawa, która nie była brana pod uwagę przez sąd). Sądy administracyjne, jak również organy i inne podmioty, zobowiązane są więc podporządkować się tym wiążącym rozstrzygnięciom w pełnym zakresie i uwzględnić stanowisko w nich wyrażone. Ratio legis tych rozwiązań polega przy tym na potrzebie zagwarantowania zachowania spójności i logiki działania organów państwa i sądów, zapobiegając w swej istocie funkcjonowaniu w obrocie prawnym rozstrzygnięć nie do pogodzenia w całym systemie wymiaru sprawiedliwości (wzajemnie sprzecznych).

VIII.

Przechodząc do merytorycznej oceny sprawy należy zauważyć, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 1-3 P.b. wymienia trzy rodzaje rozstrzygnięć administracyjnych, z których każde powinno zostać wydane w odniesieniu do różnych stanów faktycznych uregulowanych w art. 50 ust. 1 P.b. Jak przy tym zauważa A. Gliniecki (zob. Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, WK 2016, art. 51) co do zasady, nie są to przypadki spowodowane wadliwie wydaną decyzją o pozwoleniu na budowę i wyeliminowaniem jej z obrotu prawnego ani też przypadki określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 P.b. Wydanie jednej z decyzji określonych w art. 51 ust. 1 pkt 1, 2 lub 3 P.b. następuje więc z uwagi na stwierdzenie stanu niezgodnego z prawem powstałego na skutek działań inwestora naruszających przepisy prawa i przez to wymagających interwencji nadzoru budowlanego. Owe działania rozmijające się z prawem to np. prowadzenie robót budowlanych niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym lub innymi warunkami pozwolenia na budowę albo niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem lub z przepisami, w efekcie czego dochodzi do sytuacji określonych w art. 50 ust. 1 P.b.

W niniejszej sprawie w ogóle nie może być kwestionowane to, że przy realizacji przez Skarżących zamierzenia inwestycyjnego wykonanego na podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę z dnia 26 stycznia 2010 r. doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 36a ust. 5 pkt 2 i 5 P.b. (co do wykuszu i tarasu zielonego zamiast dachu). Zwrócić przy tym należy uwagę, że w odniesieniu do kwestii wykuszu na poziomie poddasza, kwestię istotności odstąpienia od zatwierdzonego projektu w tym zakresie prawomocnie przesądziły orzekające wcześniej sądy administracyjne. Po raz pierwszy nastąpiło to bowiem w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II OSK 199/15, który na to wyraźne wskazał i wiążąco przesądził, że ów nadbudowany nad pierwszym piętrem wykusz bez jakichkolwiek wątpliwości powiększa kubaturę budynku oraz jest niezgodny z decyzją o warunkach zabudowy (wykracza poza nieprzekraczalną linię zabudowy).

Istotnym odstąpieniem jest także niezatwierdzona prawnie zmiana zapisów projektu budowlanego, który przewidywał dach o odpowiednim kącie nachylenia zaś Skarżący zrealizowali w tym miejscu zielony taras, co narusza tak projekt budowlany jak i decyzję o warunkach zabudowy, o czym w dalszej części.

Doszło także do odstąpienia od zatwierdzonego projektu w zakresie zabudowania i docieplenia prześwitu podjazdu jednakże owo odstąpienie nie miało w ocenie organów charakteru istotnego, choć komunikat o tym zawarty jest nie w sentencji zaskarżonej decyzji a w jej uzasadnieniu, co stanowi w ocenie Sądu naruszenie w sytuacji gdy postępowanie naprawcze dotyczyło również i tej kwestii oraz toczyło się na wniosek a nie z urzędu.

W związku z powyższym nie może być w sprawie kwestionowane, że postępowanie prowadzone było przez organy nadzoru na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. z uwagi właśnie na stwierdzone istotne i nieistotne odstępstwa od projektu budowlanego. Postępowanie to na przestrzeni lat zawężone w istocie zostało do wskazanych wyżej 3 odstępstw, tj. nadbudowy wykuszu, wybudowania tarasu zielonego w miejsce zaprojektowanego dachu spadowego a także zabudowania i docieplenia prześwitu podjazdu. Wokół tych trzech odstąpień od projektu budowlanego swoją uwagę koncentrowały również organy i tego dotyczyło toczące się postępowanie.

IX.

W kwestii wykuszu Sąd nie ma jakichkolwiek powodów by zakwestionować powołane wyżej oceny i ustalenia sądów wcześniej orzekających w sprawie a przez to by rozstrzygać w myśl tego na co aktualnie wskazują Skarżący, tj. że nadbudowa wykuszu nie jest tak naprawdę istotnym odstąpieniem od projektu budowlanego. Po pierwsze, owo odstąpienie jest istotne bo zwiększa pierwotną kubaturę budynku (fakt niepodważalny). Po drugie, ów wykusz jest niezgodny z decyzją o warunkach zabudowy, która określiła wiążąco nieprzekraczalną linię zabudowy i nie zmienia tego powoływane przez Skarżących rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jeżeli bowiem decyzja o warunkach zabudowy określiła przebieg nieprzekraczalnej linii zabudowy (nie dopuszczając w tym przypadku odstępstw i budowy wykuszy wykraczających poza nią) to powoływanie się obecnie na to, że wybudowany z naruszeniem tej linii wykusz jest jednak zgodny z decyzją o warunkach zabudowy, bowiem przy jej wydawaniu i określaniu linii nieprzekraczalnej organ mógł wykuszu nie uwzględniać, nie jest argumentem trafnym, a przez to skutecznym. Strona, a ściślej jej poprzednicy prawni, mogli kwestionować decyzję o warunkach zabudowy jako niezgodną z przepisami prawa w zakresie w istocie zakazującym im budowy wykuszu wykraczającego poza linię nieprzekraczalnej zabudowy. Po trzecie, żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia nie ma to, że w zatwierdzonym projekcie budowlanym zezwolono na budowę wykuszu na wysokości I piętra. Zezwolenie takie jest niewątpliwie niezgodne z decyzją o warunkach zabudowy (co potwierdzają wyroki tutejszego Sądu z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 776/15 oraz NSA z dnia 7 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 1218/16 wydane w sprawie kontroli decyzji budowlanej w trybie nadzwyczajnym stwierdzenia nieważności, które jednak nie stwierdziły wady rażącego naruszenia prawa z uwagi na brak skutków niemożliwych do zaakceptowania). Z faktu uzyskania wadliwego zezwolenia na budowę nie wynika jednak jakiekolwiek uprawnienie Skarżących do dokonywania dalszych naruszeń w tym do odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i nadbudowania wykuszu również na wysokości poddasza (II piętra) wbrew decyzji o warunkach zabudowy. Wadliwe uzyskanie określonego uprawnienia nie może prowadzić do dalszych naruszeń prawa pogłębiających ten stan. Po czwarte, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje postanowienie wyjaśniające rzekome wątpliwości w decyzji o warunkach zabudowy, bowiem jak słusznie zauważył organ, kierując się w tym względzie w całej rozciągłości wyrokiem NSA z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt II OSK 2439/16, owo postanowienie zwiera wyłącznie propozycję wykładni i rozumienia prawa, nie zaś wyjaśnienie budzących wątpliwości zapisów decyzji, która notabene klarownie bo w sposób graficzny przedstawia linię nieprzekraczalnej zabudowy, niezezwalając tym samym na jakąkolwiek ingerencję budowlaną poza nią (w kierunku ulicy S.).

W związku z tym odnosząc się do zarzutów skargi sformułowanych w kontekście rozważań organów czynionych właśnie na tle nadbudowanego wykuszu należy wskazać, że oczywiście bezzasadne jest zarzucane organom uchybienie postanowieniom art. 81c ust. 4 P.b. Po pierwsze, Skarżący przedstawili własną opinię techniczną odnoszącą się do skutków potencjalnej rozbiórki wykuszu dla bezpieczeństwa budynku. Opinia ta, w szczególności jej wnioski, została jednak zakwestionowana przez NSA, którego wywody w całości powtórzył [...]WINB w zaskarżonej decyzji. Należy też wskazać, że zastosowanie art. 81c ust. 4 P.b. możliwe jest wówczas, gdy organ widzi uprzednio potrzebę nałożenia na dany podmiot obowiązku przedstawienia określonej opinii lub ekspertyzy i nakłada go na mocy art. 81c ust. 2 P.b. (ma to miejsce w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego). Jeżeli zobowiązany obowiązku tego nie zrealizuje dobrowolnie, wówczas organ może wdrożyć procedurę z art. 81c ust. 4 P.b., na którą obecnie powołuje się Strona Skarżąca, co wynika z treści tego przepisu. Jedynie więc w takiej sytuacji podnoszona regulacja prawna znajduje zastosowanie i uzasadnia wykonanie obowiązku przedłożenia opinii lub ekspertyzy za stronę do tego zobowiązaną. Z uwagi na charakter przepisu art. 81c ust. 2 i 4 P.b. obciążający dany podmiot określonym obowiązkiem nie jest możliwe rozszerzające wykładanie wynikającej z niego normy prawnej. Niezasadny jest więc zarzut nr 1 skargi.

Ponadto, jeżeli pomimo przedłożonej przez Skarżących z własnej inicjatywy opinii organy miałyby wątpliwości wymagające rozstrzygnięcia specjalistycznego, to stan taki uzasadniałby zastosowanie w pierwszej kolejności art. 81c ust. 2 P.b. a dopiero następczo jego ustępu 4. Jednakowoż Sąd podkreśla, że organy nadzoru budowlanego mogą dokonywać samodzielnych ustaleń i ocen dotyczących stanu technicznego konkretnego obiektu, jego zgodności z prawem i projektem, bowiem ich pracownicy z założenia dysponują wiedzą specjalistyczną. Nie jest więc trafne twierdzenie skargi, że w sytuacji przedłożenia opinii technicznej przez stronę postępowania organy nie mogą jej wniosków zakwestionować inaczej jak tylko inną opinią specjalistyczną. Zastrzec bowiem należy, że opinia prywatna sporządzona przez stronę nie jest opinią biegłego w rozumieniu art. 84 k.p.a.

Kontynuując ten wątek rozważań należy również wskazać, że w kontekście całokształtu uwag Skarżących odnoszących się do istniejącego zagrożenia bezpieczeństwa ich budynku powodowanego rozbiórką wykuszu i związaną z tym pilną potrzebą sporządzenia właściwej opinii technicznej, nie jest w ogóle w sprawie dostrzegana mająca w niej istotne znaczenie okoliczność. Otóż Skarżący twierdzą, że nakazanie rozbiórki nadbudowanego wykuszu nad I piętrem nie jest możliwe z przyczyn technicznych, zagraża bowiem stabilności całego budynku i jego konstrukcji, grożąc wręcz katastrofą budowlaną przy próbie jego rozbiórki. Pomijając to, że wnioski takie nie wypływają nawet z jednostronnej w swej wymowie opinii przedłożonej przez Skarżących, to nadto Sąd nie uznaje w ogóle za dopuszczalne w państwie prawa, aby poprzez dokonanie bezprawnego odstąpienia od projektu budowlanego i takiego wzniesienia budynku, że rozbiórka jego nieprawnie wzniesionej części mogłaby spowodować (chociażby potencjalne) zagrożenie dla całego obiektu, konieczne było odstąpienie przez organy od realizacji ich ustawowych obowiązków wynikających z przepisów prawa, a więc doprowadzenia owej samowoli budowlanej (w wersji niekwalifikowanej) do stanu zgodnego z prawem. Inaczej mówiąc, to że strona wzniosła budynek niezgodnie z pozwoleniem na budowę, nie może w procesie naprawczym wpływać na zakres rozstrzygnięcia organu i akceptację tego istotnego odstąpienia, w sytuacji gdy z punktu widzenia prawa nie jest możliwe doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z prawem inaczej jak tylko poprzez rozbiórkę części wybudowanej z istotnym odstąpieniem od projektu. W takim przypadku strona nie może w sposób skuteczny domagać się tego, aby organ od rozbiórki odstąpił, bo jej wykonanie może zagrozić reszcie budynku. Skarżący zapominają, że cała sprawa została wygenerowana wyłącznie przez nich bowiem to oni dokonali istotnego odstąpienia od projektu budowlanego, którego nie można w chwili obecnej doprowadzić do stanu zgodnego z prawem w inny sposób jak tylko poprzez rozbiórkę tej części (nadbudowanego wykuszu). To po stronie Skarżących będzie więc leżało wykonanie ewentualnie orzeczonej rozbiórki części budynku tak aby jego pozostała, legalnie istniejąca część, nie uległa uszkodzeniu. Skarżący nie mogą przeto oczekiwać, że ich bezprawne działanie polegające na wzniesieniu obiektu którego część stanowiąca istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego może zagrozić części obiektu wzniesionej zgodnie z pozwoleniem na budowę spowoduje to, że organy inaczej zinterpretują stan sprawy i w istocie na ich korzyść odstąpią od obowiązków wynikających z wiążących je przepisów prawa.

Nie jest także prawidłowe twierdzenie, że organ orzekając rozbiórkę nadbudowanego wykuszu dokonał bezprawnej ingerencji w część obiektu zrealizowaną zgodnie z prawem (wykusz na wysokości I piętra). Skarżący uważają, że orzeczona rozbiórka nadbudowanego wykuszu (nad I piętrem) prowadzi do ingerencji z całkowicie zgodną z prawem budowę wykuszu na wysokości I piętra bowiem nakazuje rozbiórkę tego elementu w całości na wysokości II piętra, podczas gdy z projektu budowlanego wynika że wykusz na wysokości I piętra wchodzi także częściowo na piętro II i jest zadaszony. Takie twierdzenie jest oczywiście sprzeczne z sentencją decyzji [...]WINB (niezależnie od powodów jej uchylenia przez Sąd, o czym dalej). Organy obu instancji orzekły, że Skarżący mają wykonać rozbiórkę wykuszu na poziomie poddasza (II piętro) i w to miejsce wykonać daszek nad wykuszem I piętra. Powyższe jest zgodne z tym, co wynika z projektu budowlanego. Organy zwracają również w uzasadnieniu uwagę, że owa rozbiórka ma właśnie doprowadzić do zgodności z projektem budowlanym, co należy rozumieć jako nakaz przywrócenia inwestycji do stanu zgodności z projektem poprzez zrealizowanie budynku w kształcie jaki wynika z zatwierdzonej dokumentacji.

Chybione są zatem zarzuty skargi nr 2 lit. a), b), c) i d).

X.

Sąd co do zasady nie podziela również twierdzeń skargi o wadliwej ocenie prawnej wykonanego zielonego tarasu zamiast zaprojektowanego dachu.

W wyroku NSA z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt II OSK 2439/16 wskazano, że na mocy art. 5 pkt 8 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r. poz. 2255) zmianie uległa treść art. 36a ust. 5 P.b. Od dnia 1 stycznia 2017 r. za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę uważa się także odstąpienie w zakresie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 36a ust. 5 pkt 5 ustawy Prawo budowlane). Należy również wskazać, że stosownie do art. 26 ust. 2 ustawy zmieniającej w sprawach, o których mowa w art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5 (Prawo budowlane - przyp. Sąd), wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Powyższe oznacza, że do sprawy Skarżący znajduje zastosowanie wprowadzona zmiana prawa.

Z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że Skarżący mieli wykonać z obu stron antresoli dach spadowy o kącie nachylenia połaci odpowiednio 14% i 11% (patrz przekrój A-A). W to miejsce wykonano (zamiast dachu o nachyleniu 14%) płaski taras zielony, ogrodzony barierką oraz wyjście z antresoli wprost na ten taras (zob. zdjęcia załączone do protokołu kontroli z dnia [...] marca 2014 r. nr [...]).

Powyższe działanie jest niezgodne z zapisami decyzji o warunkach zabudowy, w której wyraźnie wskazano, że dla planowanej rozbudowy przyjmuje się II kondygnacje i użytkowe poddasze, a także dach jednospadowy lub inny o kącie nachylenia zharmonizowanym z dachem istniejącego budynku przy ul. S. [...] lub S. [...] - dachy dwuspadowe. Decyzja ta zezwalała zatem na wykonanie dachu spadowego a nie płaskiego tarasu jako zwieńczenia II kondygnacji.

Nie są też prawdziwe twierdzenia Skarżących, że w istocie zrealizowali oni dach spadowy (jak można jedynie przypuszczać ukryty pod wykonanym tarasem). Przeczą temu wykonane przez organ zdjęcia i brak jakiegokolwiek udowodnienia przez Skarżących okoliczności przeciwnej. W konsekwencji wskazane odstąpienie od projektu budowlanego, z racji naruszenia art. 36a ust. 5 pkt 5 jest odstąpieniem istotnym. Nie jest przy tym możliwe uznanie owego odstąpienia za nieistotne w rozumieniu art. 36a ust. 5a P.b. gdyż nie są kumulatywnie spełnione warunki przewidziane w jego pkt 1-4. Za chybiony należało zatem uznać zarzut nr 2 lit. e) skargi. Porządkowo dodać należy, że art. 36a P.b. nie ma ustępu 7.

Sąd nie może jednak podzielić argumentacji zaskarżonej decyzji, że w wyniku wykonanych robót została zrealizowana czwarta kondygnacja. Organ w tym zakresie nie dokonał jakichkolwiek szerszych wyjaśnień, zwłaszcza w kontekście definicji tak kondygnacji jak również antresoli zawartych w § 3 pkt 16 i 19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.). Brak jest szczegółowego wyjaśnienia ze strony organu, dlaczego antresola poprzez wykonanie tarasu stała się kolejną, niedopuszczalną w świetle decyzji o warunkach zabudowy i mających zastosowanie przepisów technicznych, kondygnacją.

XI.

Nie ma powodów, aby kwestionować ustalenia i kwalifikację organów przyjętą w odniesieniu do prześwitu podjazdu. Docieplenie ścian tej części budynku nie narusza decyzji o warunkach zabudowy (milczy ona w tym zakresie). Określonej w niej nieprzekraczalnej linii zabudowy nie można natomiast odnosić do robót budowlanych polegających na owym dociepleniu tej części obiektu, która wedle projektu budowlanego była ogrodzonym podestem wyjścia z domu. Tym samym słusznie organy przyjęły, że wykonane roboty nie kwalifikują się do władczej ingerencji, bowiem ani nie stanowią istotnego odstąpienia od projektu budowlanego ani też nie naruszają decyzji o warunkach zabudowy. Niemniej jednak organy ocenę tego odstąpienia od projektu przeprowadzają w uzasadnieniu decyzji, zaś brak jest w tym względzie jednoznacznego rozstrzygnięcia w sentencji, o czym w dalszej części.

XII.

Wprawdzie zrzuty skargi okazały się w całości chybione, jednakże Sąd nie będąc nimi związany zobligowany jest dokonać oceny całokształtu sprawy. Przechodząc zatem do omówienia powodów z uwagi na które uchylono zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą należy jeszcze raz przypomnieć, że organy podjęły interwencję w sprawie na wniosek uczestników postępowania tj. K. i Z. B., M. J.j i I. B. (vide pismo z dnia [...] grudnia 2012 r.). Postępowanie zostało wszczęte zatem na wniosek, po przeprowadzeniu kontroli obiektu (zob. zawiadomienie z dnia [...] stycznia 2013 r. znak [...]).

W całej sprawie, jak już wskazano wcześniej, jest przesądzone i niewątpliwe to, że w ramach realizacji pozwolenia na budowę doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W związku z tym Sąd wskazuje, że ocenę w tym zakresie (co do samego istnienia odstępstw i ich charakteru) organ powinien mieć już w dacie wydawania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b., o ile zostało ono wydane. Niemniej jednak w toku sprawy ocena ta może ulegać, pod wpływem prowadzonego postępowania dowodowego, weryfikacji i zmianie. Jeżeli więc okazałoby się, że co do konkretnego odstąpienia nie ma już podstaw do wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. (odstąpienie jest w rzeczywistości np. nieistotne bądź zostało wyeliminowane przez inwestora), organ nadzoru budowlanego powinien wydać decyzję odmawiającą nałożenia na inwestora obowiązków, o których mowa w powyższym przepisie (zob. wyroki NSA z dnia 15 listopada 2006 r. sygn. akt II OSK 1344/05; z dnia 17 stycznia 2007 r. sygn. akt II OSK 167/06; z dnia 17 września 2009 r. sygn. akt II OSK 1233/08; z dnia 15 czerwca 2010 r. sygn. akt II OSK 1012/09; z dnia 13 kwietnia 2012 r. sygn. akt II OSK 138/11). Tym samym w odniesieniu do odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego w postaci docieplenia prześwitu podjazdu organ w ogóle nie sformułował rozstrzygnięcia w sentencji decyzji, podczas gdy winien był orzec o odmowie nałożenia obowiązków z art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b., czym jednoznacznie i z gwarancją dla Skarżących zakończyłby spór w tej sprawie, prowadzonej na wniosek innych podmiotów, które owo odstąpienie uznają za istotne. Oczywiście jeżeliby oceniać to uchybienie jako jedynie występujące w sprawie, to należałoby przyjąć, że nie jest ono na tyle istotne aby z tego tylko powody uchylać zaskarżone decyzje. Niemniej jednak w sprawie organ dopuścił się również i innych naruszeń, które łącznie uzasadniały wydane rozstrzygnięcie.

Kontynuując rozważania należy wskazać, że jeżeli w wyniku postępowania wyjaśniającego organ dojdzie do przekonania (nawet w tym momencie błędnego), że nie ma podstaw do zakończenia postępowania w sposób określony w art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. (tj. poprzez zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego) to winien przeanalizować okoliczności sprawy co do możliwości zastosowania trybów naprawczych z pkt 2 lub 3.

Należy jednakowoż zastrzec, że o ile decyzję z art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. można wydać w odniesieniu do wszystkich uchybień wymienionych w art. 50 ust. 1 pkt 1-4 P.b. to już decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. wydaje się w sytuacjach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 1-3 P.b. tj. kiedy roboty budowlane były wykonywane bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1. Tym samym tryb ten (wyraźnie zastosowany w sprawie przez organ) dotyczy przypadków, kiedy w obrocie prawnym pozostaje nadal pozwolenie na budowę (o ile je wydano).

Sąd zwraca uwagę, że oceniane postępowanie toczyło się w kierunku istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. O ile więc nie można z góry wykluczyć sytuacji, że prowadzenie robót budowlanych początkowo oceniono w sposób inny niż jako istotne odstępstwo, a następnie uznano je za takowe, o tyle nie można również wykluczyć sytuacji odmiennej, że prowadząc postępowanie w kierunku istotnego odstępstwa organ dojdzie jednak do przekonania, że pomimo jego zaistnienia, nie ma w świetle obowiązujących przepisów prawa możliwości ich zalegalizowania (naprawienia) poprzez przedłożenie projektu budowlanego zamiennego. Z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w niniejszej sprawie, albowiem organy ustaliły, że zarówno wykusz na poziomie II piętra jak również taras zielony (zamiast dachu spadowego) nie mogą zostać doprowadzone do stanu zgodnego z prawem bowiem stoi temu na przeszkodzie obowiązująca decyzja o warunkach zabudowy, która ani nie została zmieniona ani też "zastąpiona" planem miejscowym. Pomimo takich ustaleń organy obu instancji z niewiadomych względów wydały decyzję o nakazie rozbiórki na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., który nie dotyczy istotnych odstępstw od zatwierdzonego i pozostającego w obrocie prawny projektu budowlanego, a sytuacji sprecyzowanych w art. 50 ust. 1 pkt 1-3 P.b., z którymi w tej sprawie organy nie miały do czynienia. Dodatkowo, bez głębszego uzasadnienia [...]WINB uchylił zaskarżoną decyzję jak można tylko przypuszczać po to by uszczegółowić opis rozstrzygnięcia o cechy charakterystyczne obiektu (jego dane adresowe) względem którego orzekana jest częściowa rozbiórka, a także o wskazanie, że roboty budowlane zostały już wykonane (wynika to z porównania sentencji decyzji I i II instancji).

W tak widzianych okolicznościach sprawy Sąd, pomimo bezzasadności zarzutów skargi, nie może się zgodzić na zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., który to przepis jest przewidziany dla innych sytuacji rodzajowych niż mające miejsce w tej sprawie istotne odstępstwa. Jeżeli organ uznał więc, że dokonane odstępstwa nie poddają się procesowi naprawy poprzez złożenie projektu budowlanego zamiennego (nie można ich w ten sposób zalegalizować), to winien zastosować normę z art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b., która wprost zawiera wskazanie o możliwości orzeczenia rozbiórki. Jak była o tym mowa już wcześniej, powyższy przepis ma zastosowanie do wszystkich sytuacji określonych w art. 50 ust. 1 pkt 1-4 P.b.

W związku z powyższym Sąd uznał, że organy wadliwie zastosowały przepisy prawa i nie przejawia się to tylko w powołaniu niewłaściwej podstawy prawnej. Stanowi to istotne uchybienie, bowiem zastosowano przepis prawa, który w tej sprawie nie mógł w ogóle znaleźć zastosowania. Nie rozstrzygnięto także o żądaniu wniosku, który wskazywał na istotne odstępstwo jakim jest zdaniem jego autorów docieplenie ścian prześwitu podjazdu, a ostatecznie takim odstępstwem nie jest (istotnym). Powyższe stanowi zatem o naruszeniu przepisów prawa materialnego, tj. art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i 3 poprzez ich niezastosowanie (ten ostatni w aspekcie wymaganego rozstrzygnięcia o odmowie nałożenia obowiązków). Waga owego naruszenia wynika z tego, że organ orzeka o rozbiórce, czyli najsurowszym z możliwych sposobów zakończenia postępowania naprawczego.

Ponownie rozpoznając sprawę organy przeprowadzą jeszcze raz postępowanie i w zależności od potrzeb m.in. motywowanych twierdzeniami stron, zaktualizują materiał dowodowy o bieżące ustalenia faktyczne na spornej nieruchomości (z uwagi na upływ czasu budynek mógł ulec dalszym zmianom np. przywróceniu stanu zgodnego z prawem, dalszym modyfikacjom). Jeżeli stan sprawy nie ulegnie istotnej zmianie, organy podejmą decyzję o nakazie rozbiórki wykuszu i tarasu zielonego jednak na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b., który wprost taką możliwość przewiduje. Jednocześnie rozstrzygną w przedmiocie odstępstwa w postaci docieplenia prześwitu przejazdu, nie ograniczając się jak dotychczas jedynie do samego uzasadnienia decyzji, a wyrażając stosowną ocenę w sentencji.

Podsumowując Sąd przypomina, że zmierzając do orzeczenia nakazu rozbiórki w pierwszej kolejności właściwy organ powinien wyczerpać możliwości zmierzające do legalizacji wykonanych robót budowlanych, natomiast nakazy wymienione w art. 51 ust. 1 pkt 1 mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Skoro w chwili obecnej brak jest możliwości naprawienia sytuacji poprzez złożenie projektu zamiennego (Skarżący ani nie przedłożyli innej decyzji o warunkach zabudowy, ani też nie został dla tego terenu uchwalony plan miejscowy), to pomimo tego że sprawa zmierzała w kierunku zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. organ winien zastosować rozstrzygnięcia z art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b.

Kierując się powyższym Sąd doszedł do przekonania, że pomimo bezzasadności zarzutów skargi zasługuje ona ma uwzględnienie i w związku z tym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. orzekł jak w sentencji.

O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a. Na koszty te składa się uiszczony wpis od skargi.