Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1663/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję II i I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana
Powołane przepisy: article: art. 6 , 7 , 8 , 9 10 , 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 48 , 50 , 54, 59 , 59 a
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka – Duda (spr.) Sędziowie : WSA Agnieszka Nawara - Dubiel WSA Iwona Niżnik - Dobosz Protokolant : Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2015 r. sprawy ze skargi E.P. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 12 września 2014 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu poprzedniego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej E. P. kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...] z dnia 12 września 2014r., znak [...] , wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednol. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm. – dalej p.b.), po rozpatrzeniu odwołań E.P. i P.S. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki z dnia 7 lutego 2014 r., znak [...], i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zaskarżoną odwołaniami decyzją organ pierwszej instancji, działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., nałożył na M.S. i P.S. - inwestorów robót budowlanych wykonanych na działce nr [...] obr. [...] w K. - obowiązek doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu poprzedniego, tj. zgodnego z pierwotnym zagospodarowaniem terenu działki nr[...] , obr. [...] , stanowiącym infrastrukturą przynależną do budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta K. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z infrastruktura techniczną Nr [...] z dnia 19 grudnia 2003 r., znak [...] , przeniesioną na rzecz nowych inwestorów decyzją Prezydenta Miasta K. Nr [...] z dnia 19 listopada 2004r., znak [...] oraz zmienionej decyzją Prezydenta Miasta K. Nr [...] z dnia 30 marca 2005r., znak [...] .

Orzekając w ten sposób organ odwoławczy wskazał na następujący stan faktyczny.

Postępowanie przed PINB w sprawie robót budowlanych związanych ze wzmocnieniem skarpy na działce nr [...], obr. [...] , wykonanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczne - budowlanej przez M. i P.S. zostało wszczęte z urzędu, po przeprowadzeniu w dniu 4 lipca 2013 r. kontroli, w toku której ustalono, że na działce nr [...] wykonano nasyp i zabezpieczono go elementami betonowymi (gazonami) o wysokości 20cm. Od strony południowej wyrównano poziom terenu do tarasu i również zabezpieczono go pięcioma rzędami gazonów betonowych ułożonych schodkowa. Przedmiotowy nasyp wykonany został od strony sąsiedniej działki nr [...] obr.[...] . Do protokołu dołączono dokumentację zdjęciową.

W dniu 30 września 2013 r. do PINB wpłynęło pismo E.P. , właścicielki działki nr [...] , w którym strona wskazała, że konstrukcja z gazonów stanowiąca zabezpieczenie skarpy jest murem oporowym, a dodatkowo gazony ułożone na ww. skarpie położone są nad nitką gazociągu. Do pisma załączone zostały m.in. zdjęcia, na których udokumentowano poszczególne etapy wzmocnienia skarpy na działce nr [...] .

W dniu 9 października 2013 r. do siedziby PINB zgłosiła się E.P. oświadczając do protokołu, że wykonane nasypy spowodowały zmianę stosunków wodnych, tj. spływ wody z działki nr [...] na działkę nr [...] i [...] . Uprzednio woda spływała w kierunku przeciwnym. Dodatkowo wybrukowane zostały powierzchnie w dolnej części działki nr [...] za budynkiem nr [...] od strony garaży ze spadkiem w stronę działki nr [...] bez odwodnienia. Powoduje to napływ wody opadowej 3-4 krotnie większy, niż z powierzchni trawiastych.

Pismem z dnia 30 października 2013 r. M. i P.S. poinformowali, że w ostatnim czasie na działce stanowiącej ich własność nie zostały wykonane żadne nasypy i nie zmieniono stosunków wodnych. Na wniosek Pani P. w październiku 2006 r. została dokonana kontrola przez PINB, w trakcie której drobiazgowo sprawdzono wszystkie stawiane zarzuty, nie stwierdzono żadnych uchybień i odstępstw od pozwolenia na budowę. Wykonanie robót tzw. małej architektury w miejscu prywatnym, jakim jest obłożenie skarpy gazonami, nie wymaga pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia. Podmurówka pod ogrodzenie (błędnie określana jako mur oporowy) nie została wykonana bezpośrednio nad gazociągiem, a gazony na skarpie znajdujące się nad gazociągiem mogą być w każdej chwili w razie potrzeby zdjęte. Kostka brukowa posiada spadek w kierunku środka ich działki, a nie w kierunku działki [...] . Dodatkowo wykonany został drenaż wzdłuż gazonów z przodu działki (w części działki od strony ul. [...] ), drenaż z tyłu działki odprowadzający wodę z kostki brukowej oraz wychwyt wody ze zjazdu z prawej strony działki. Są również wykonane drenaże opaskowe wokół całego domu.

Następnie PINB postanowieniem z dnia 10 grudnia 2013 r. znak [...] , na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 p.b. postanowił nie orzekać w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych związanych ze wzmocnieniem skarpy na działce nr [...] , obr.[...] , wykonanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczna – budowlanej, z uwagi na ich faktyczne zakończenie oraz nałożył na inwestorów M. i P.S. obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od daty doręczenia niniejszego postanowienia następujących dokumentów: 1. inwentaryzacji architektoniczna - budowlanej wykonanych robót budowlanych; 2. ekspertyzy technicznej dotyczącej wszystkich zrealizowanych robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem terenu na działce nr [...], obr. [...] , ich zgodności z przepisami w tym techniczno - budowlanymi oraz zasadami sztuki budowlanej i wiedzy technicznej.

W wyniku rozpoznania zażaleń na ww. rozstrzygnięcie WINB postanowieniem z dnia 12 września 2014 r., znak [...] , uchylił zaskarżone postanowienie wskazując, że umocnienie skarpy stanowi w istocie mur oporowy wykonany przez inwestorów w roku 2012 bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, w stosunku do którego winno toczyć się postępowanie administracyjne w trybie art. 48 p.b.

Już uprzednio jednak pracownicy PINB w dniu 16 stycznia 2014 r. przeprowadzili na działce nr [...] oględziny w przedmiocie robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem terenu, w czasie których ustalono, że na ww. działce z tyłu budynku, tj. od strony północnej, wykonana jest utwardzona powierzchnia z kostki brukowej drobnowymiarowej o wymiarach 8,00 x 16,70m, służąca jako dojazd do garaży oraz plac manewrowy. Ponadto wykonana jest kwadratowa powierzchnia z płytek betonowych o boku 3,30m. Stwierdzono wykonanie od strony działki nr [...] , tj. od strony wschodniej wzdłuż całego ogrodzenia opaski z płyt chodnikowych. Natomiast od strony południowej wyrównano poziom terenu do tarasu i zabezpieczono go pięcioma rzędami gazonów ułożonych schodkowo. Nie stwierdzono, aby z wybrukowanej powierzchni z tyłu budynku spadki byty skierowane w stronę dziatki nr [...] . Do protokołu dołączono dokumentację cyfrową.

W dniu 17 stycznia 2014 r. do PINB wpłynęły: ekspertyza techniczna dotycząca wykonania wszystkich robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem terenu na działce nr [...] , obr. [...] , sporządzona przez mgr inż. J.B. w styczniu 2014 r. oraz inwentaryzacja architektoniczno-budowlana robót związanych z zagospodarowaniem działki nr [...], obr. [...] , sporządzona przez mgr inż. J.B. w styczniu 2014 r.

PINB zawiadomieniem z dnia 21 stycznia 2014 r., znak [...] , poinformował strony postępowania o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego i zgłoszonych żądań w sprawie robót budowlanych związanych ze wzmocnieniem skarpy na działce nr [...] obr.[...] , wykonanych bez wymaganej zgodny właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej.

W dniu 7 lutego 2014 r. PINB wydał skarżoną decyzję, od której w przewidzianym prawem terminie odwołanie wnieśli E.P. i P.S. . W pismach przekazujących odwołania organ pierwszej instancji wskazał, że nie znajduje podstaw do zastosowania art. 132 k.p.a.

W toku postępowania odwoławczego MWMB postanowieniem z dnia 11 czerwca 2014 r., znak [...] , zobowiązał PINB do uzupełnienia materiału dowodowego o projekt budowlany zatwierdzony decyzją Prezydenta Miasta K. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną Nr [...] z dnia 19 grudnia 2003 r., znak [...] , przeniesioną na rzecz inwestorów M. i P.S. decyzją Prezydenta Miasta K. Nr [...] z dnia 19 listopada 2004 r., znak [...] , projekt budowlany zamienny zatwierdzony decyzją Prezydenta Miasta K. Nr [...] z dnia 30 marca 2005 r., znak [...] , dokumentację dotyczącą przyjęcia ww. budynku mieszkalnego jednorodzinnego do użytkowania w związku z wnioskiem M. i P.S. z dnia 10 listopada 2006 r. Wnioskowane dokumenty wpłynęły do organu odwoławczego w dniu 2 lipca 2014 r.

Po przedstawieniu w powyższy sposób przebiegu postępowania, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. stwierdził, że organ pierwszej instancji nie uczynił zadość przepisom Prawa budowlanego i k.p.a.

Jak wyjaśnił z pism organu pierwszej instancji do stron postępowania wynika, że przedmiotem postępowania administracyjnego było wzmocnienie skarpy na działce nr [...] od strony działki nr [...]. Natomiast PINB w wydanej w sprawie decyzji nakazał inwestorom doprowadzenie całego terenu inwestycji do stanu zgodnego z projektem zagospodarowania terenu zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 30 marca 2005 r., znak [...], o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Zakres rozstrzygnięcia zapadłego w sprawie nie koreluje z informacjami kierowanymi do stron w zakresie przedmiotu postępowania. PINB informował strony, że przedmiotem toczącego się postępowania jest jedynie wzmocnienie skarpy na działce nr [...] , natomiast zakres rozstrzygnięcia dotyczy całego terenu działki i sposobu jej zagospodarowania, w tym utwardzenia terenu z tyłu budynku. Powyższe działania organu pierwszej instancji stoją w sprzeczności z art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 § 1 k.p.a. Udzielenie stronie informacji o zakresie postępowania administracyjnego jest dla organu wiążące, wskazuje stronie kierunek postępowania, zakres czynności, które strona może podjąć celem dochodzenia swoich praw, a także zakres obowiązków, które na stronę mogą zostać nałożone. Nie oznacza to oczywiście, że w toku postępowania nie może dojść do zawężenia bądź rozszerzenia przedmiotu postępowania, jednakże każdorazowo organ jest zobowiązany to wskazać w sposób jasny i czytelny dla stron. Nie można uznać, że dokonanie czynności dowodowej w toku postępowania (np. oględzin), w czasie której ujawnią się dodatkowe okoliczności sprawy warunkujące zakres prowadzonego postępowania, w sposób dorozumiany informuje stronę o takim fakcie. PINB w niniejszej sprawie naruszył szczególnie art. 9 i 10 k.p.a., gdyż tuż przed wydaniem zaskarżonej decyzji, zawiadomieniem z dnia 21 stycznia 2014 r., poinformował strony postępowania, że zakres rozpoznania sprawy nie zmienił się, tj. w dalszym ciągu dotyczy jedynie umocnienia skarpy. Udzielenie takiej informacji stronom postępowania, nawet jeżeli część materiału dowodowego dotyczy utwardzenia terenu bądź legalności ogrodzenia od strony ulicy powoduje, że strona nie widzi żadnej potrzeby wypowiadania się w zakresie utwardzenia terenu i ogrodzenia w toku zapoznawania się z zebranym materiałem dowodowym, a w konsekwencji oznacza, że pozbawiono ją prawa do czynnego udziału w postępowaniu gwarantowanego przepisami k.p.a. Zatem PINB w toku ponownie prowadzonego postępowania zobowiązany jest jednoznacznie zakreślić przedmiot postępowania, a w razie zamiany zakresu postępowania informować strony o takiej okoliczności.

Organ odwoławczy wskazał następnie, że PINB poprzez wadliwe zastosowanie art. 51 p.b. dopuścił się naruszenia zarówno przepisów k.p.a. (normujących kwestie rozstrzygania jednym aktem administracyjnym jednej sprawy administracyjnej, kwestie zbierania pełnego materiału dowodowego i jego oceny), jak i Prawa budowlanego odnośnie uprawnień organu do procedowania w trybie art. 50 możliwości nałożenia obowiązku z art. 51 ust. 1 pkt 1 i zakresu wskazanych robót budowlanych). Zdaniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego organ pierwszej instancji wydaje się pomijać w ustaleniu stanu faktycznego okoliczność, że inwestorzy w dniu 10 listopada 2006 r. dokonali w PINB zgłoszenia zakończenia robót budowlanych zgodnie z art. 54 Prawa budowlanego. PINB zaświadczeniem z dnia 8 grudnia 2006 r., znak [...] , wskazał, że nie zaszły przesłanki do wniesienia sprzeciwu, a zatem inwestorzy mogą przystąpić do użytkowania obiektu. W dniu 8 grudnia 2006 r. zostały też zwrócone inwestorom dokumenty, o których mowa w art. 57 ust. 8 p.b. Dokonanie powyższych czynności przez PINB świadczy o wyrażeniu wiążącej opinii, że wykonane roboty budowlane były zgodne z decyzją pozwolenia na budowę. Organy nadzoru budowlanego nie mają podstaw do procedowania w zakresie sposobu zagospodarowania terenu wykazanego przez inwestorów w inwentaryzacji powykonawczej, który został uznany przez PINB w roku 2006 za zgodny projektem budowlanym i w stosunku, do którego nie wniesiono sprzeciwu. Rolą PINB było ustalenie, czy po dacie dokonania zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych wykonane zostały roboty, które podlegają regulacjom Prawa budowlanego. Dlatego też koniecznym było wskazanie przez PINB w skarżonej decyzji, jakie roboty i w jakim okresie zostały przez inwestorów wykonane, a także czy były one objęte przedłożoną w roku 2006 inwentaryzacją powykonawczą. Takie ustalenia nie wynikają jasno z uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia. W dyspozycji organu pierwszej instancji - myśl oświadczenia inwestora - znajduje się dokumentacja zebrana w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 13 października 2006 r. w postępowaniu znak [...] . Może ona stanowić materiał porównawczy dla prowadzonego postępowania, na podstawie którego będzie można wykazać, jaki stan zagospodarowania terenu został usankcjonowany brakiem wniesienia sprzeciwu przez PINB do zgłoszenia zakończenia robót budowlanych w roku 2006, a tym samym czy i w jakim zakresie organy nadzoru budowlanego posiadaj ą kompetencje do procedowania. Dopiero dokonanie powyższych ustaleń i wykazanie ich w uzasadnieniu rozstrzygnięcia kończącego sprawę może stanowić tło do dalszych działań PINB.

Pomijanie powyższych kwestii zaowocowało również nałożeniem na inwestorów obowiązku przywrócenia stanu zagospodarowania działki zgodnego z projektem budowlanym. Jak już wyżej wskazano ostatnim zaakceptowanym przez uprawnione organy stanem zagospodarowania terenu na działce był stan wykazany przez inwestora w inwentaryzacji powykonawczej złożonej do PINB wraz z zawiadomieniem o zakończeniu budowy. Nie można zatem w niniejszej sprawie, nakładać obowiązku doprowadzenia terenu działki do stanu zgodnego z projektem, gdy ww. zaakceptowany przez PINB stan zagospodarowania terenu różni się od stanu projektowanego. Wobec powyższego, jeżeli organ widział podstawy do nałożenia na inwestora obowiązków doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego, to za legalny stan poprzedni należy uznać stan wykazany w inwentaryzacji powykonawczej.

Przechodząc dalej do kwestii rozstrzygnięcia odrębnych spraw administracyjnych jedną decyzją organ odwoławczy zauważył, że w zakresie umocnienia skarpy sprawa została umorzona jako bezprzedmiotowa, w zakresie ogrodzenia również doszło do umorzenia postępowania, natomiast w zakresie zagospodarowania terenu nakazano przywrócenie obiektu do stanu poprzedniego, tj. zgodnego z projektem. Należy zaznaczyć, że niniejsze postępowanie wszczęte zostało przez PINB w sprawie wzmocnienia skarpy, co do której MWINB postanowieniem z dnia 12 września 2014 r., znak [...] , jasno wskazał, że konieczne jest prowadzenie postępowania w trybie art. 48 Prawa budowlanego z uwagi na fakt, że przedmiotowe wzmocnienia stanowią mur oporowy, który dla swej legalności wymagał uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Wobec powyższego w tym zakresie winna zostać wydana decyzja administracyjna, tj. w zakresie wzmocnienia skarp. Natomiast sprawy związane z zagospodarowaniem terenu działki nr [...] winny zostać prowadzone pod odrębnymi sygnaturami.

Wydanie jednej decyzji administracyjnej rozstrzygającej kwestię umocnienia skarpy poprzez wskazanie jej zgodności z prawem, a w konsekwencji umorzenie postępowania i kwestię zagospodarowania terenu poprzez nakazanie przywrócenia stanu zgodnego z projektem, doprowadziło do naruszenia art. 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 104 k.p.a. Definicji sprawy administracyjnej nie zawierają k.p.a. lub przepisy szczególne, natomiast zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą w tym zakresie sprawę administracyjną tworzą: strony, stan faktyczny (przedmiot postępowania) i norma prawna mająca do niego zastosowanie. Dodatkowo przedmiotem postępowania, które hipotetycznie zakończy się wydaniem decyzji może być tylko jedna sprawa administracyjna, gdyż w k.p.a. nie przewidziano możliwości prowadzenia jednego postępowania administracyjnego w kilku sprawach administracyjnych dlatego, że dotyczą tego samego podmiotu. Nie było zatem możliwe prowadzenie jednego postępowania administracyjnego i wydania jednej decyzji w stosunku do odrębnych przedmiotów postępowania (muru oporowego, utwardzenia terenu, odprowadzenia wód opadowych oraz ogrodzenia).

Zatem w toku ponownie prowadzonego postępowania PINB zobowiązany jest wyłączyć do odrębnych postępowań wszystkie sprawy administracyjne, a każdą sprawę administracyjną zakończyć stosownym rozstrzygnięciem z zachowaniem zasad ogólnych k.p.a. i po przeprowadzeniu rzetelnego postępowania wyjaśniającego, w toku którego zebrany zostanie peny materiał dowodowy.

W zakresie umocnienia skarpy od strony działki nr [...] właściwym trybem postępowania jest wskazany w art. 48 p.b. Natomiast w zakresie utwardzenia terenu, odprowadzenia wód opadowych i ogrodzenia w inwentaryzacji powykonawczej wskazano m.in. zakres utwardzenia terenu od strony północno - wschodniej budynku nr [...] zlokalizowanego na działce nr [...] . Zakresem tym nie było jednak objęte utwardzenie terenu od strony południowo-wschodniej budynku w kierunku działki nr [...] , utwardzenie terenu wykonane na istniejącym trawniku od strony południowo - wschodniej budynku w kierunku działki ew. nr [...] i utwardzenie wzdłuż granicy działek nr [...] i [...] składające się z płyt chodnikowych. W inwentaryzacji powykonawczej nie zaznaczono projektowanych studni chłonnych, ani też sposobu odprowadzania wód opadowych z działki. Natomiast ogrodzenie objęte było pozwoleniem na budowę, jest urządzeniem budowlanym stanowiącym element zagospodarowania terenu działki i zostało ujęte w inwentaryzacji powykonawczej. W aktach postępowania brak dokumentu jednoznacznie wskazującego, kiedy doszło do utwardzenia terenu, co ma kluczowe znaczenie dla wyjaśnienia niniejszej sprawy i dokonania kwalifikacji prawnej. Jeżeli przedmiotowe utwardzenie terenu wykonane zostało w trakcie budowy budynku mieszkalnego, tj. do listopada 2006 r. i nie zostało wykazane w inwentaryzacji powykonawczej, to zasadnym jest prowadzenie postępowania w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego w zakresie odstępstw od projektu budowlanego, na podstawie którego prowadzona była budowa. Dodatkowo postępowanie to będzie mogło być prowadzone łącznie z postępowaniem w zakresie odprowadzenia wód opadowych z terenu działki, jeżeli organ pierwszej instancji ustali, że sposób ich wykonania stanowi istotne odstępstwo od projektu budowlanego, gdyż jak wynika z akt postępowania odprowadzenie wód opadowych wykonane zostało na etapie budowy obiektu, a także łącznie z weryfikacją legalności ogrodzenia, gdyż jego budowa również była objęta pozwoleniem na budowę. Zatem sprawa administracyjna winna dotyczyć sposobu zagospodarowania terenu inwestycji w sposób odmienny niż wskazany w projekcie. Jeżeli natomiast omawiane utwardzenie terenu wykonane zostało po roku 2006, tj. po zakończeniu budowy budynku mieszkalnego, to zgodnie z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego wymagało zgłoszenia. Brak dokonania zgłoszenia musi skutkować prowadzeniem postępowania naprawczego w trybie art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 7 p.b. , dotyczących wykonania robót budowlanych bez wymaganego prawem zgłoszenia. W takiej sytuacji, jeżeli PINB uzna za stosowne prowadzenie postępowania w zakresie odprowadzenia wód opadowych i ogrodzenia (traktując je jako istotne odstępstwa od projektu budowlanego), to winno ono się toczyć w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 7 p.b., w formie odrębnego postępowania.

Organ drugiej instancji zaznaczył nadto, że nakaz rozbiórki zastosowany przez PINB na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. jest najbardziej dolegliwą sankcją za naruszenie przepisów tej ustawy. Dlatego też stosując go należy uprzednio rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez prawo, aby nakaz rozbiórki był ostatecznością i to tylko w takim zakresie, jaki jest niezbędny do przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Nie można podzielić zdania PINB, że pomimo zachowania powierzchni biologicznie czynnej, powierzchnia ta może wpływać negatywnie na odprowadzenie wód opadowych na działce, gdyż znacznie zmniejsza zdolność ich wchłaniania w grunt. Twierdzenie to nie jest poparte żadnymi zgromadzonymi w sprawie dowodami. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że nie stwierdzono, aby z wybrukowanej powierzchni z tyłu budynku spadki były skierowane w kierunku działki nr [...]. Weryfikacja powyższych opinii PINB wskazuje na dysonans w ocenie materiału dowodowego, a w konsekwencji oznacza brak rzetelnej analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W toku ponownie prowadzonego postępowania administracyjnego organ pierwszej instancji zobowiązany jest zatem zgodnie z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. zebrać pełny materiał dowodowy, na podstawie którego możliwym będzie wydanie właściwego rozstrzygnięcia spełniającego wymogi art. 107 § 1 i 3 k.p.a. Konwalidacja działania PINB nie jest możliwa w postępowaniu odwoławczym, jako, że naruszyłoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania wyrażoną w art. 15 k.p.a., a konieczny do wyjaśnienia zakres spraw ma istotny wpływ na ich rozstrzygnięcie.

WINB stwierdził też, że zarzuty stron uwzględnił w takim zakresie, w jakim nie naruszało to zasady dwuinstancyjności.

.

E.P. wniosła w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru budowlanego Nr [...] z dnia 12 września 2014r., znak [...] , domagając się jej uchylenia oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Skarżąca zarzucała: naruszenie art. 50 w zw. z art. 51 i art. 54 Prawa budowlanego w zw. z art. 110 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że nie jest możliwe prowadzenie postępowania naprawczego co do części wadliwie wykonanych prac przed 2006 r. z uwagi na zawiadomienie PINB w K. o ich zakończeniu i zaniechaniu wniesienia sprzeciwu przez ten organ; naruszenie art. 1 pkt. 1 i 2 k.p.a. poprzez uznanie, iż rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji obejmuje dwie sprawy administracyjne, a tym samym jedną decyzją administracyjną zostały objęte dwie różne sprawy; naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez zaniechanie rozważenia i analizy całego materiału dowodowego oraz pominięcie istotnych dowodów zgromadzonych w sprawie.

Uzasadniając powyższe skarżąca podnosiła, że fakt dokonania w dniu 10 listopada 2006 r. w PINB w K. zgłoszenia zakończenia robót budowlanych oraz wydania przez tenże organ zaświadczenia z dnia 8 grudnia 2006 r., znak [...] , nie ma takiego znaczenia, jakie nadaje mu organ drugiej instancji. Wystosowanie zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych na zasadzie art. 54 Prawa budowlanego i zaniechanie wniesienia przez właściwy organ sprzeciwu nie stanowi przeszkody do uruchomienia postępowania naprawczego w stosunku do robót budowlanych wykonanych w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w pozwoleniu na budowę. W takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, kiedy to organ pierwszej instancji ustalił, że doszło do realizacji robót budowlanych odbiegających w istotny sposób od warunków zakreślonych pozwoleniem na budowę, możliwe jest uruchomienie postępowania naprawczego. Odmiennie byłoby wtedy, gdy zostałoby wydane pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego w oparciu o art. 55 Prawa budowlanego. Wtedy organ nadzoru budowlanego, zgodnie z art. 110 k.p.a., byłby związany swoją wcześniejszą decyzją i przed uruchomieniem postępowania legalizacyjnego albo naprawczego winien doprowadzić do jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Z żadnego przepisu Prawa budowlanego albo k.p.a. nie można wyprowadzić normy zakazującej prowadzenia postępowania naprawczego, czy legalizacyjnego w przypadku zaniechania wniesienia sprzeciwu do dotkniętego wadą prawną zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych. Tego poglądu nie uzasadnił również organ administracyjny drugiej instancji. Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą sądów administracyjnych zawiadomienie o zakończeniu budowy składane jest w celu potwierdzenia zgodności budowy z projektem budowlanym i z przepisami oraz potwierdzenia jego zdatności do użytkowania. Przyjęcie bez sprzeciwu przez organ architektoniczno-budowlany zawiadomienia o zakończeniu budowy w trybie art. 54 Prawa budowlanego nie legalizuje dokonanych istotnych odstępstw od projektu budowlanego. Skoro więc w niniejszej sprawie doszło do istotnych odstępstw od projektu budowlanego prawidłowo organ pierwszej instancji wydał decyzję również co do prac objętych zawiadomieniem o zakończeniu robót budowlanych, natomiast niesłusznie organ drugiej instancji uznał, że takie działanie jest wadliwe.

Skarżąca podniosła dalej, że organ pierwszej instancji nieprawidłowo jednak ustalił, jakie prace zostały wykonane wadliwie i niezgodnie z projektem oraz właściwymi przepisami prawa budowlanego, a jego rozstrzygnięcie z tego punktu widzenia było wadliwe. Kwestia ta jednak nie była oceniana przez organ drugiej instancji.

Inwestycję zrealizowano w 2006 r. niezgodnie z przepisami prawa i niezgodnie z projektem zatwierdzonym decyzją pozwolenia na budowę Nr [...] z dnia 30 marca 2005 r., znak [...] , który nie przewidywał wykonywania na działce nr [...] skarp ze spadkiem w kierunku posesji nr [...] przy ul. [...] w K. , ani kierowania wód opadowych na teren tej posesji, tym bardziej nie przewidywał opierania skarp o ogrodzenie skarżącej, jak to zostało w rzeczywistości wykonane. Zatem inwestycja zrealizowana w 2006 r. była niezgodna z pozwoleniem na budowę uzyskanym na podstawie tego projektu. Wymiary tarasu ziemnego i jego podstawy są w projekcie zdefiniowane na rzucie parteru i na rzutach fundamentów budynku. Szerokość tarasu wraz ze stopniami prowadzącymi z utwardzonej płaszczyzny tarasu na teren działki oraz szerokość podstawy tarasu zaprojektowano jako nieco mniejsze od szerokości budynku. Odległość budynku z tarasem ziemnym od granicy z posesją nr [...] (działka nr [...] - obecnie nr [...] i [...] ) została określona na planie zagospodarowania działki [...] wymiarem 400 cm. Inwestor powiększył płaszczyznę tarasu, nie wykonał stopni, podstawę tarasu poszerzył o 4 m w kierunku działki nr [...] i wykonał ją jako skarpę opartą o ogrodzenie na posesji [...], ze spadkiem na działkę [...]. Wzdłuż budynku na działce [...] inwestor wykonał dodatkowy taras ziemny, którego w projekcie w ogóle nie było. Również skarpę tego tarasu wykonał ze spadkiem na działki nr [...] i nr [...] i oparł o ogrodzenie na posesji [...] . Poziom odniesienia 0,00 = 268,55 m n.p.m. określony jest w pkt [...] projektu zagospodarowania działki i na planie zagospodarowania terenu. Wszystkie pozostałe poziomy budynku, fundamentów, tarasu i terenu przy budynku - zwymiarowano na rysunkach od poziomu odniesienia. Inwestycję zrealizowano w sposób niezgodny z pozwoleniem na budowę m.in. poprzez podniesienie rzędnych posadowienia budynku z tarasem ziemnym, podniesienie poziomu terenu działki nr [...] w tym o ponad 0,7 m przy tarasie, oraz przez wykonanie ukształtowania terenu niezgodne z projektem ze skarpami o spadkach w kierunku posesji nr [...] i częściowo usypanymi już na terenie tej posesji.

Inwestor opierając skarpy wykonanych tarasów ziemnych i nasypów o ogrodzenie na działkach nr [...] i [...] naruszył prawo własności skarżącej i przekroczył wymagane prawem minimalne odległości od granicy działek sąsiednich określone w § 12 ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 7 kwietnia 2004 r., który powołano w projekcie i który stanowi, że części budynku takie jak tarasy, balkony, schody mogą pomniejszać odległości od granicy działki o nie więcej niż 1,3 m. Przepis dotyczy również wspierających je konstrukcji, w tym skarp, nasypów, murów oporowych.

Porównanie treści planu zagospodarowania działki [...] zatwierdzonego decyzją pozwolenia na budowę Nr [...] z dnia 30 marca 2005 r. oraz inwentaryzacji powykonawczej z dnia 11 października 2006 r. budynku mieszkalnego usytuowanego na działce nr [...] przy ul. [...] prowadzi do stwierdzenia, że inwestycję wykonano niezgodnie z projektem. Zatem zrealizowana w roku 2006 inwestycja jest niezgodna z pozwoleniem na budowę uzyskanym na podstawie tego projektu, a w wyniku tego zgłoszenie zakończenia budowy nie może być skuteczne. Na powyższy wniosek wskazują zalegające w aktach sprawy dowody takie jak: mapa sytuacyjno-wysokościowa dla działki nr [...] zewidencjonowana pod nr [...] dnia 2 grudnia 2004 r. Plan zagospodarowania terenu Rys. 1 oraz inwentaryzacja powykonawcza budynku mieszkalnego usytuowanego na działce nr [...] przy ul. [...] - mapa sytuacyjno-wysokościowa zewidencjonowana pod nr [...] dnia 11 października 2006 r. Tym samym nie sposób zgodzić się z twierdzeniem organu administracyjnego drugiej instancji, że na rysunkach elewacji bocznej 1 i elewacji bocznej 2 wskazano różnice wysokości terenu i planowany sposób zagospodarowania mas ziemnych", bowiem z definicji są to rysunki przedstawiające elewacje budynku i odwzorowują poglądowe, nie faktycznie projektowane poziomy terenu - te są podawane na planie zagospodarowania terenu o ile to konieczne, lub pośrednio można je odczytać z rysunków budowlanych - oraz z pewnością nie wskazują sposobu zagospodarowania mas ziemnych, gdyż ten jest określony w projekcie zagospodarowania działki. Rysunki przedstawiające elewację nie mają tego na celu i taki pogląd wyrażony przez organ administracyjny drugiej instancji wskazuje na bardzo pobieżne zapoznanie się z zebranym materiałem dowodowym.

Na planie zagospodarowania terenu przy budynku od strony posesji nr [...] istotnie widoczne są trzy niewielkie zmiany poziomu terenu, których spadki są zaznaczone w kierunku od ulicy - do tyłu działki nr [...], tj. równolegle do granicy i w pewnej od niej odległości. Projektowane poziomy można odczytać w sposób pośredni z rysunków budowlanych: poziom odniesienia 268,55 m npm - 0,02 m poziom tarasu na rys. 3 rzut parteru, wysokość stopni 3x15 cm = 268,08 m n.p.m. Według inwentaryzacji powykonawczej (mapa nr [...] ) inwestor wybudował tu skarpę na wysokość 268,80 m n.p.m. ze spadkiem na posesję [...] - a więc niezgodnie z projektem. Poziom odniesienia 268,55 m n.p.m. - 1, 75 m poziom przy budynku na przekroju A-A rys. 7 = 266,80 m n.p.m. Oznacza to obsypanie budynku do wysokości około 0,45 m nad teren działki (266,35 m n.p.m., mapa nr [...] ).

Inwestor wykonał wzdłuż budynku dodatkowy taras o wysokości około 1,15 m powyżej terenu i skarpę ze spadkiem skierowanym na posesję [...] - a więc niezgodnie z projektem - poziom odniesienia 268,55 m n.p.m. - 0,02 m poziom wejścia na rys. 3 rzut parteru - 18x15,6 cm wys. schodów = 265,72 m n.p.m. Według inwentaryzacji powykonawczej (mapa nr [...]) inwestor nadsypał teren do wysokości 266,17 m n.p.m., tj. 0,45 m powyżej poziomu projektowanego - a więc niezgodnie z projektem.

Organ drugiej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia pominął również istotne fakty i dokumenty. W dniu 21 kwietnia 2006 r., podczas trwania budowy budynku mieszkalnego M. i P.S. na działce nr [...] sąsiadującej bezpośrednio z posesją nr [...] , skarżąca złożyła w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki wniosek o zbadanie zgodności realizowanej inwestycji z decyzjami pozwolenia na budowę oraz z przepisami prawa budowlanego (już w 2005 r. wątpliwości wzbudzało posadowienie płyty fundamentowej budynku, wyniesionej od strony wjazdu do garażu o kilkadziesiąt centymetrów powyżej terenu działki [...] ). Do wniosku dołączyła pismo wysłane do inwestorów 30 marca 2006 r. wraz z dokumentacją fotograficzną. W piśmie podnosiła sprawy uszkodzeń w ogrodzeniu na działce nr [...], naruszenia stosunków wodnych oraz skarp wykonanych z ziemi nawiezionej na działkę [...], które zostały oparte o ogrodzenie na posesji nr [...] . Pismem z dnia 3 października 2006 r., znak [...] PINB w K. - Powiat Grodzki wezwał M. i P.S. , skarżącą i jej męża R.M. do udziału osobiście lub przez pełnomocnika w kontroli dotyczącej budowy budynku mieszkalnego na działce [...] , obr. [...] , zlokalizowanej przy ul. [...] w K. , która odbędzie się w dniu 13 października 2006 r. o godz. 13:30 oraz zawiadamiał, że w dniu wezwania inwestor M. i P.S. zobowiązani są przedłożyć: ostateczną decyzję pozwolenia na budowę, dziennik budowy, zatwierdzony projekt budowlany, operat tyczenia budynku w terenie jak również powiadomić kierownika przedmiotowej budowy o konieczności uczestniczenia w kontroli. W dniu kontroli 13 października 2006 r. P.S. nie przedłożył żadnego z dokumentów wymienionych w wezwaniu PINB, M.S. i kierownik budowy nie stawili się. Przed budynkiem na działce [...] , na całej jego szerokości od strony ul. [...] wznosił się taras ziemny ze skarpą o spadku w kierunku działki [...] . Podstawa skarpy kończyła się na ogrodzeniu tej działki. Wzdłuż budynku na działce [...] od strony działki [...] wykonany był drugi taras ziemny, o szerokości około 2 m i wysokości około 1,1 m, ze skarpą o spadku w kierunku działki [...] , doprowadzoną do ogrodzeniu na tej działce. Z tyłu budynku działkę [...] nadsypano na wysokość około 0,4 - 0,6 m powyżej terenu posesji nr [...] W wyniku nadsypania terenu i nachylenia skarp w kierunku działki nr [...] wody opadowe z działki nr [...] skierowano na posesję nr [...] , której teren znalazł się poniżej. Przeprowadzona przez inspektorów PINB kontrola budowy ograniczyła się jednak do pobieżnego oszacowania wyglądu budynku, tak więc kontrolę przeprowadzono nierzetelnie. Tym samym brak wniesienia sprzeciwu do dokonanego zawiadomienia o zakończeniu budowy uznać należy za oczywiście wadliwy.

Wniosek z dnia 21 kwietnia 2006r o zbadanie zgodności realizowanej inwestycji z decyzjami pozwolenia na budowę oraz z przepisami prawa budowlanego do chwili obecnej pozostał bez odpowiedzi ze strony PINB, natomiast w dzienniku budowy nr [...] , którego w dniu kontroli nie było, pod datą 13 października 2006 r. znajduje się wpis inspektora PINB, że przeprowadzona została kontrola przedmiotowej budowy.

Dopiero w listopadzie 2012 r. właściciele działki nr [...] wykonali utwardzenie terenu kostką brukową, wybudowali też część muru oporowego z gazonów wypełnionych betonem. Mur postawiono na długości około 10 m w odległości 0,4 m od granicy z działkami nr [...] i nr [...], na wzniesionej w 2006 r. skarpie, poszerzając nasyp dodatkowego tarasu do 3,6 m. Pomiędzy murem a granicą działek inwestorzy ułożyli z płyt chodnikowych opaskę brzegową ze spadkiem na posesję nr [...] . W wyniku wykonanych prac na posesję [...] zaczęły spływać dużo większe ilości wody opadowej. W efekcie działki nr [...] i nr [...] są systematycznie podtapiane.

W maju 2013 r. właściciele działki nr [...] przystąpili do budowy kolejnych części muru oporowego wzdłuż granicy z działką nr [...] na wykonanej w 2006 r. skarpie tarasu ziemnego i do powiększania płaszczyzny tarasu w kierunku działki [...] . W związku z powyższym w dniu 28 maja 2013 r. został złożony do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki wniosek o wydanie decyzji rozbiórki i postanowienia o wstrzymaniu prac. Dla potwierdzenia zakresu robót wykonywanych przez M. i P.S. bez pozwolenia na budowę do wniosku dołączono dowody w postaci CD z dokumentacją fotograficzną, która jest pomijana.

W dniu 20 lutego 2014 r. złożono w PINB pismo, w którym skarżąca rzeczowo odniosła się do zgromadzonych w sprawie dokumentów, w tym do inwentaryzacji robót oraz ekspertyzy technicznej opracowanych w styczniu 2014 r. przez mgr inż. J.B. . W szczególności wskazała na zawarte w nich nieścisłości i błędy w zakresie rzędnych ukształtowania terenu działki [...] , w bilansie terenu powierzchni utwardzonych i zieleni na tej działce, oraz w zakresie odprowadzania wód opadowych i zmian stanu wody na gruncie a zwłaszcza zmiany kierunku odpływu wody. Do pisma dołączyła dokumentację fotograficzną z dnia 30 maja 2013 r., 22 czerwca 2013 r. i 24 czerwca 2013 r., przedstawiającą stan wody na działkach sąsiednich po wykonaniu prac na działce [...] bez pozwolenia na budowę.

W sierpniu 2014 r. do postępowaniu znak [...] zostały przesłane opinie opracowane na podstawie dokumentacji zgromadzonej przez organ administracyjny drugiej instancji, które są bardzo istotne dla rozstrzygnięcia sprawy : 1. opinia dotycząca nasypu i muru oporowego na terenie posesji przy ul. [...] w K. , opracowana w lipcu 2014 r. przez inż. budownictwa J.J. ; 2. opinia techniczna dotycząca oddziaływania nasypu i muru oporowego posesji przy ul. [...] w K. na posesję sąsiednią przy ul. [...], opracowana w sierpniu 2014 r. przez mgr inż. R.S.-Z. przy współpracy z mgr inż. arch. M.K. Opinie te w całości zostały pominięte z niezrozumiałych względów przez organ administracyjny drugiej instancji.

Ponadto, zdaniem skarżącej, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. błędnie uznał, że kwestia rozstrzygnięcia odrębnych spraw jedną decyzją administracyjną jest wadliwa. Istotę sprawy administracyjnej określa art. 1 pkt 1 i 2 k.p.a., warunkując jej byt od działania właściwego organu uprawnionego do wydania decyzji, której adresatem jest konkretna strona, w oparciu o przepisy materialne, w sprawie indywidualnej. Brak któregokolwiek z wyżej wymienionych konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej skutkuje tym, że sprawa nie posiada charakteru sprawy administracyjnej. Sprawa indywidualna jest to natomiast sprawa dotycząca konkretnej osoby i konkretnej sytuacji. Podstawowym elementem charakteryzującym to postępowanie jest to, że sprawy są rozstrzygane w drodze decyzji administracyjnych, a więc zewnętrznych aktów władczych określających sytuację prawną konkretnie oznaczonego podmiotu w konkretnie oznaczonej sprawie. Pod pojęciem "decyzja administracyjna" należy również rozumieć np. pozwolenia, zezwolenia, orzeczenia oraz inne władcze rozstrzygnięcia w indywidualnych sprawach administracyjnych. Ostatecznie o tym, co jest decyzją administracyjną nie decyduje nazwa, ale treść. Podstawowe elementy, które powinna zawierać decyzja administracyjna, określa art. 107 § 1 k.p.a.

W niniejszej sprawie niewątpliwie mamy do czynienia z takim stanem faktycznym, iż całość zachowań - od momentu rozpoczęcia budowy do momentu wykonania bez wymaganego pozwolenia na budowę zamierzenia budowlanego skarpy, są wynikiem działania tych samych osób oraz dotyczą tego samego przedsięwzięcia budowlanego, które tworzy pewną spójną całość. Rozdzielenie powyższego na dwie odrębne sprawy administracyjne wydaje się być wprowadzeniem sztucznej konstrukcji tylko i wyłącznie z uwagi na przerwę czasową pomiędzy dwoma etapami robót budowlanych na działce. Z uwagi na jedność sprawy administracyjnej wadliwy jest również zarzut rozstrzygnięcia dwóch spraw administracyjnych jedną decyzją administracyjną.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wnosił o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednol. Dz. U. z 2012r., poz. 270 - oznaczana dalej jako p.p.s.a. ) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Mając na uwadze treść powołanych na wstępie orzeczeń, a także okoliczności wynikające z przedstawionych akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału oraz przebiegu postępowania należy uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest prawidłowość wydanych w sprawie decyzji administracyjnych. Należy zaznaczyć, że decyzja organu drugiej instancji nie załatwia sprawy co do istoty, lecz ma charakter kasatoryjny albowiem [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Rozważanie wymaga zatem czy uchybienia, jakie organ odwoławczy wytknął organowi pierwszej instancji faktycznie miały miejsce oraz były one tego rodzaju, że uzasadniały wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Z brzmienia powyższej regulacji wynika, że ustawodawca wyodrębnia dwie przesłanki upoważniające do wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Pierwszą z nich jest stwierdzenie, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania (przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych), natomiast drugą stanowi uznanie, iż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W orzecznictwie podkreśla się przy tym trafnie (np. wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 stycznia 2013r., sygn. akt II SA/Kr 962/12, zam. zb. LEX nr 1274555 ), iż " użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Nie budzi kontrowersji w doktrynie i orzecznictwie, że regulacja art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne - jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - jest podejmowanie decyzji kasacyjnej, tj. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Przy stosowaniu art. art. 138 § 2 k.p.a. należy mieć nadto na uwadze art. 136 k.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

W sprawie niniejszej organ odwoławczy podał cztery zasadnicze przyczyny uzasadniające konieczność uchylenia decyzji wydanej w pierwszej instancji. W szczególności wytknął, że w toku postępowania PINB w K. - Powiat Grodzki rozszerzył jego zakres, o czym strony nie zostały zawiadomione, czym naruszył szereg zasad ogólnych postępowania administracyjnego. Wskazał, że przy zróżnicowanym przedmiocie postępowania znajdują zastosowanie dwa różne tryby - z art. 48 oraz z art. 51 Prawa budowlanego. W trybie art. 48 Prawa budowlanego należało prowadzić postępowanie w zakresie umocnienia skarpy od strony działki nr [...] , zaś odrębnie należało wyjaśnić i załatwić sprawę pozostałego zagospodarowania działki [...] (utwardzenia terenu, odprowadzenia wód opadowych, wykonania ogrodzenia), w zależności od czasu wykonania określonych robót. Nie było zatem prawidłowe prowadzenie jednego postępowania oraz zakończenia go jedną decyzją. Stwierdził nadto, że skuteczne zawiadomienie o zakończeniu budowy (brak sprzeciwu organu) potwierdza legalność realizacji robót budowlanych wykonanych do momentu dokonania zgłoszenia zamiaru przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego. Zatem organy nadzoru budowlanego nie mają podstaw do prowadzenia postępowania w zakresie sposobu zagospodarowania terenu wskazanego w inwentaryzacji powykonawczej, skoro uznano go za zgodny z projektem budowlanym i nie wniesiono sprzeciwu.

W ocenie Sądu właściwa była konstatacja organu odwoławczego, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia zasad ogólnych przewidzianych w art. 6 – 10 k.p.a. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 6 k.p.a. organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Stosownie do art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, co wynika z art. 8 k.p.a. Zgodnie z art. 9 k.p.a., organy administracji publicznej są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organy czuwają nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek. W myśl art. 10 § 1 k.p.a., organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Realizacja powyższych zasad wymaga, aby organ administracji publicznej zawiadomił o wszczęciu postępowania wszystkie podmioty, którym służy przymiot strony. Nadto zawiadomienie musi zawierać tego rodzaju informacje, aby strony wiedziały czego dotyczy postępowanie (jaki jest jego przedmiot). Zbyt ogólnikowe albo wadliwe określenie przedmiotu postępowania będzie prowadzić do naruszeniem powyższych zasad. Podobnie traktować należy sytuację, w której organ administracji publicznej – po zawiadomieniu stron o wszczęciu postępowania – rozszerzy jego zakres bez poinformowania o tym stron.

W niniejszej sprawie PINB w K. - Powiat Grodzki zawiadomił strony pismem z dnia 6 września 2013 r. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie robót budowlanych związanych ze wzmocnieniem skarpy na działce nr [...], obr. [...] w K. , wykonanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Postępowanie wyjaśniające było jednak prowadzone również w zakresie innych kwestii dotyczących zagospodarowania działki nr [...], w tym utwardzenia ternu działki, istnienia drenażu odwadniającego wykonania ogrodzenia. Po zakończeniu gromadzenia materiału dowodowego organ pierwszej instancji pismem z dnia 21 stycznia 2014 r. zawiadomił strony o możliwości wypowiedzenia się co do całości postępowania dowodowego, wszelkich materiałów oraz zgłoszonych żądań. W zawiadomieniu przedmiot postępowania został określony w taki sam sposób, jak w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania. Tymczasem decyzja Nr [...] z dnia 7 lutego 2014r., znak [...] , zawierała nakaz doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu poprzedniego, tj. zgodnego z pierwotnym zagospodarowaniem terenu działki nr [...], obr. [...] , stanowiącym infrastrukturą przynależną do budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta K. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z infrastruktura techniczną Nr [...] z dnia 19 grudnia 2003 r., znak [...] , przeniesioną na rzecz nowych inwestorów decyzją Prezydenta Miasta K. Nr [...] z dnia 19 listopada 2004r., znak [...] , oraz zmienionej decyzją Prezydenta Miasta K. Nr [...] z dnia 30 marca 2005r., znak [...] . Organ pierwszej instancji orzekł zatem o zgodności zagospodarowania całej działki z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę. W decyzji odniósł się do rozwiązania odprowadzenia wód opadowych, opaski z płyt chodnikowych, ogrodzenia. Co do wzmocnienia skarpy uznał natomiast, że nie wymagało ono zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Zakres przedmiotowy, co do którego PINB w K. - Powiat Grodzki wydał rozstrzygnięcie był zatem o wiele szerszy, niż przedmiot postępowania określony w zawiadomieniach z dnia 6 września 2013 r. i 21 stycznia 2014 r. Takie działanie narusza wyżej wskazane przepisy, a w szczególności art. 8, art. 9 i art. 10 § 1 k.p.a. Analogiczna uwaga dotyczy zresztą postanowienia PINB w K. -Powiat Grodzki z dnia 10 grudnia 2013 r., znak [...] , którym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 p.b. organ postanowił nie orzekać w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych związanych ze wzmocnieniem skarpy na działce nr [...], obr. [...], wykonanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczna – budowlanej, z uwagi na ich faktyczne zakończenie oraz nałożył na inwestorów M. i P.S. obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od daty doręczenia postanowienia następujących dokumentów: 1. inwentaryzacji architektoniczna - budowlanej wykonanych robót budowlanych; 2. ekspertyzy technicznej dotyczącej wszystkich zrealizowanych robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem terenu na działce nr [...] obr. [...] , ich zgodności z przepisami w tym techniczno - budowlanymi oraz zasadami sztuki budowlanej i wiedzy technicznej.

Wydanie rozstrzygnięcia w innym przedmiocie, niż wskazano w zawiadomieniach nie może budzić zaufania stron do organów administracji publicznej, nadto zaprzecza wręcz obowiązkowi informowania okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. W istocie bowiem takie działanie oznacza wprowadzanie stron w błąd co do tego, czego sprawa dotyczy i o czym rozstrzygać będzie decyzja administracyjna. Nieodpowiednie określenie przedmiotu postępowania powoduje dla stron ograniczone w możliwości obrony swoich praw w zakresie nieobjętym zawiadomieniami, co prowadzi również do naruszenia ich uprawnienie do czynnego udziału w postępowaniu. Strony nie posiadając wiedzy o tym czego sprawa dotyczy nie mogą działać skutecznie w kierunku obrony swych praw. Omówione naruszenia uzasadniały zatem uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania.

Słusznie organ odwoławczy wytknął też błąd popełniony przez organ pierwszej instancji w zakresie kwalifikacji robót budowlanych dotyczących umocnienia skarpy, polegający na uznaniu wzmocnienia nadsypanego gruntu za prace niewymagające zgody organów administracji architektoniczno-budowlanej.

Jak wynika z akt sprawy, organ pierwszej instancji ustalił fakt wykonania na przedmiotowej działce konstrukcji z gazonów betonowych, ułożonych pionowo i wypełnionych betonem podając, iż jeden z rzędów stanowił fundament, pozostałe pięć wzniesiono ponad poziomem terenu. Nadto ustalił, że przestrzeń pomiędzy rzędem gazonów pionowych a skarpą na działce nr [...] została wypełniona ziemią i pięcioma rzędami gazonów, ułożonych schodkowo, umocnionych częściowo wypełnieniem z ziemi, a częściowo wypełnieniem z betonu. Funkcją tej konstrukcji jest zabezpieczenie mas ziemi przed osypywaniem .

Stosownie do art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednol. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm., dalej oznaczona jako P.b.), ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz obiekt małej architektury. Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 3 P.b. przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Wyliczenie, zawarte w art. 3 pkt 3 P.b. jest jedynie przykładowe, przy czym konstrukcja oporowa została w tym przepisie wskazana wprost, jako określony typ budowli.

W orzecznictwie mur oporowy uznaje się za budowlę (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 lutego 2014r., sygn. akt II SA/Kr 1660/13, Lex Omega nr 1502371). Wskazuje się przy tym, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką on pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi - na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Rzeszowie, z dnia 18 maja 2010r., sygn. akt II SA/Rz 152/10, Lex Omega nr 674381; w Białymstoku, z dnia 15 kwietnia 2010r., sygn. akt II SA/Bk 54/10, Lex Omega nr 619895 oraz w Krakowie, z dnia 8 października 2010 r., sygn. akt II SA/Kr 704/08, Lex Omega nr 509909).

Zgodnie z ogólną zasadą, wynikającą z art. 28 ust. 1 P.b., roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W myśl definicji, zawartych w art. 3 pkt 7 i pkt 6, przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, zaś przez budowę - wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Wykonanie budowli, czyli obiektu budowlanego (art. 3 pkt 1 i pkt 3 P.b.) w postaci muru (konstrukcji) o funkcji oporowej stanowi zatem budowę, a tym samym roboty budowlane. W art. 29- 31 P.b. konstrukcje oporowe nie zostały wymienione co oznacza, że wykonanie tych budowli wymaga pozwolenia na budowę. W wypadku stwierdzenia przez organy nadzoru budowlanego, że obiekt budowlany jest w budowie albo został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, obowiązkiem tych organów jest przeprowadzenie postępowania w trybie art. 48 P.b. PINB w K. - Powiat Grodzki w ustalonym stanie faktycznym sprawy nie zastosował tego przepisu, co organ odwoławczy słusznie uznał za uchybienie uzasadniające uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Zasadne jest również stanowisko [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zgodnie z którym nie można w jednej sprawie stosować trybów przewidzianych w art. 48 P.b. oraz art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 7 P.b. Postępowanie w przedmiocie realizacji robót budowlanych polegających na wykonaniu konstrukcji oporowej bez wymaganego pozwolenia na budowę po formalnym zakończeniu poprzedniej inwestycji winno być zatem prowadzone odrębnie od postępowania w przedmiocie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego albo wykonania robót budowlanych bez wymaganego prawem zgłoszenia. Trafne jest stanowisko organu drugiej instancji w kwestii elementów identyfikujących sprawę i postępowanie administracyjne, które uwzględnienia także brzmienia art. 62 k.p.a. W tym zakresie istotnego znaczenia nabiera w stanie faktycznym sprawy zagadnienia realizacji robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonym projekcie budowlanym, wykonanych do momentu zakończenia budowy – co można uznać za jedną sprawę objętą postępowaniem administracyjnym, jak również odrębne przedmiotowo zagadnienia wykonania innych robót już po zakończeniu budowy – co w zależności od konkretnego stanu faktycznego i podstaw prawnych może być kwalifikowane, jako odrębna sprawy lub sprawy administracyjne, odnośnie których należy prowadzić postępowanie z uwzględnieniem dyspozycji art. 62 k.p.a. Stosownie do tego przepisu w sprawach, w których prawa lub obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej i w których właściwy jest ten sam organ administracji publicznej, można wszcząć i prowadzić jedno postępowanie dotyczące więcej niż jednej strony.

Słusznie organ odwoławczy uznał, że w stanie faktycznym istotne jest również ustalenie kiedy wykonane zostały różne sporne roboty budowlane, inne niż umocnienie skarpy zrealizowane po formalnym zakończeniu budowy prowadzonej na podstawie pozwolenia na budowę, co do której postępowanie winno być prowadzone odrębnie w trybie art. 48 P.b. Błędnie jednak – o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia – odniósł te uwagi wyłącznie do utwardzenia terenu wykonanego po zakończeniu budowy na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, a w szczególności elementów nieobjętych inwentaryzacja powykonawczą przedstawioną przez inwestorów wraz ze zgłoszeniem zamiaru przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego.

Należy się zgodzić z Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego w K. , że jeżeli roboty te zostały wykonane w trakcie budowy budynku mieszkalnego i przed zgłoszeniem zakończenia budowy organowi nadzoru budowlanego (co miało miejsce w listopadzie 2006r.), to zasadne jest prowadzenie postępowania w zakresie odstępstw od projektu budowlanego i wówczas łącznie z innymi odstępstwami. Natomiast jeżeli utwardzenie terenu zostało zrealizowane już po zgłoszeniu zakończenia budowy, nie można mówić o odstępstwie od zatwierdzonego projektu budowlanego, ale o nowych robotach budowlanych, wykonanych bez wymaganego prawem zgłoszenia lub pozwolenia na budowę.

Postępowania w przedmiocie odstępstw oraz w przedmiocie nowych robót (wykonanych bez pozwolenia na budowę albo zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej) winny być wówczas prowadzone odrębnie. W niniejszym stanie faktycznym dokładne ustalenie kiedy doszło do utwardzenia terenu (przed czy po zgłoszeniu zakończenia robót budowlanych) dotyczy zatem okoliczności dla sprawy istotnej, a brak w decyzji organu pierwszej instancji szczegółowych ustaleń, dokonanych w formach procesowych, stanowi o naruszeniu art. 7 k.p.a. i art. 77§1 k.p.a. niezależnie od pierwotnych wadliwości decyzji wiążących się z określeniem przedmiotu postępowania administracyjnego.

W tym miejscu należy też zauważyć, że organ pierwszej instancji odniósł się w uzasadnieniu decyzji do odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, ale nie omówił dokładnie, na czym odstępstwa te polegają. Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. W ocenie Sądu również ten przepis został naruszony przez PINB w K. Powiat Grodzki. Sanowanie stwierdzonych uchybień w postępowaniu odwoławczym uniemożliwia błędne określenie przez organ pierwszej instancji przedmiotu postępowania.

Organ odwoławczy słusznie zatem wytknął organowi pierwszej instancji popełnienie szeregu uchybień, a każde z nich uzasadniało wydanie decyzji o charakterze kasatoryjnym.

Oprócz tego jednak Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wyraził pogląd, którego Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela – a mianowicie, że skuteczne zawiadomienie o zakończeniu budowy i brak sprzeciwu właściwego organu zamyka drogę do badania legalności robót budowlanych objętych tym zgłoszeniem. Właśnie ta okoliczność przesądza o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji albowiem kwestionowany pogląd, który może zostać uznany przez organ pierwszej instancji za wiążący z uwagi na autorytet organu odwoławczego, nadaje błędny kierunek rozpoznania części zagadnień ujętych uprzednio niewłaściwie w jedno postępowanie.

Analiza przepisów P.b. prowadzi do wniosku, że nie sposób zrównać skutków prawnych milczącej zgody organu nadzoru budowlanego w przypadku zgłoszenia zakończenia budowy ze skutkami wydania przez tenże organ decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Są to dwa różne tryby, przy czym jedynie w drugim z wymienionych przypadków organ nadzoru budowlanego przeprowadza pełne postępowanie administracyjne.

Zgodnie z art. 54 P.b., do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i 57, po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Jeżeli organ nadzoru budowlanego nie zdecyduje się na zgłoszenie sprzeciwu, żadne postępowanie administracyjne nie będzie prowadzone, a co za tym idzie – organ nie będzie ustalał stanu faktycznego. Postępowanie – w ograniczonym zakresie, związanym z samym wydaniem decyzji administracyjnej – toczyć się będzie jedynie wówczas, gdy organ nadzoru budowlanego wniesie sprzeciw. Brak w przepisach gwarancji terminowego przeprowadzenia kontroli robót budowlanych po dokonaniu zgłoszenia, czy także środków umożliwiających przedłużenie terminu do złożenia sprzeciwu, który ma charakter materialnoprawny.

W przypadku decyzji o pozwoleniu na użytkowanie prowadzone jest pełne postępowanie administracyjne. Przede wszystkim, zgodnie z art. 59 ust. 1 P.b., właściwy organ wydaje decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a. Stosownie zaś do art. 59a ust. 1 P.b. właściwy organ przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Jak wynika z art. 59a ust. 2 P.b., kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie m. in. zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym.

Z powyższego wynika, że w ramach postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie organ nadzoru budowlanego dokonuje kontroli legalności inwestycji i podejmuje w tej kwestii rozstrzygnięcie. Ponowne badanie legalności, odstępstw od zatwierdzonego projektu w trybie art. 48 albo art. 51 P.b. uznać trzeba za niedopuszczalne, byłoby to bowiem orzekanie w sprawie rozstrzygniętej już wcześniej decyzją administracyjną.

Takiego charakteru nie posiada milcząca zgoda organu nadzoru budowlanego, polegająca na braku sprzeciwu wobec zgłoszenia zakończenia budowy w trybie art. 54 P.b. Organ nadzoru budowlanego nie kontroluje wówczas w wyżej opisany sposób legalności czy zgodności z projektem budowlanym wykonanych robót, ani też w tych kwestiach nie orzeka. W orzecznictwie słusznie podnosi się, że brak jest podstaw prawnych, by zawiadomieniu o przystąpieniu do użytkowania budynku i przyjęciu takiego zawiadomienia przez właściwy organ przypisać moc sanującą wszelkie odstępstwa zrealizowanego obiektu od pozwolenia na budowę (tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 3 stycznia 2008r., sygn. akt II SA/Po 444/07, Lex Omega nr 510943). W konsekwencji należy przyjąć, że zawiadomienie o zakończeniu budowy w trybie art. 54 p.b. jest, co do zasady, poinformowaniem właściwego organu o zakończeniu procesu inwestycyjnego. Prawnie skuteczne jest zawiadomienie o zakończeniu budowy tylko w odniesieniu do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę lub ze zmianami nieodstępującymi w sposób istotny od tych warunków. Nie sposób uznać, że powiadomienie organu takim zgłoszeniem będzie oznaczało legalizację samowoli budowlanej albo istotnych odstępstw od projektu budowlanego (zob. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 listopada 2011r., sygn. akt II OSK 553/10, Lex Omega nr 1410765 oraz wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Rzeszowie, z dnia 6 listopada 2013r., sygn. akt II SA/Rz 699/13, Lex Omega nr 1395519; w Krakowie, z dnia 10 listopada 2011r., sygn. akt II SA/Kr 1377/11, Lex Omega nr 1152804; we Wrocławiu, z dnia 11 sierpnia 2011r., sygn. akt II SA/Wr 356/11, Lex Omega nr 1087037; w Białymstoku, z dnia 14 lipca 2011r., sygn. akt II SA/Bk 113/11, Lex Omega nr 1027707; w Szczecinie, z dnia 21 października 2009r., sygn. akt II SA/Sz 651/09, Lex Omega nr 573862 oraz w Poznaniu z dnia 28 kwietnia 2009r., sygn. akt II SA/Po 857/08, Lex Omega nr 550261). Brak sprzeciwu oznacza natomiast, że inwestor przystępuje do użytkowania obiektu budowlanego legalnie.

W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy błędnie uznał, że w tym zakresie w jakim inwestorzy dokonali zgłoszenia zakończenia budowy (część inwestycji objęta inwentaryzacją powykonawczą) brak sprzeciwu organu wyłącza możliwość prowadzenia postępowania w trybie art. 50 P.b. i 51 P.b. Sytuacja byłaby inna, gdyby inwestorzy dysponowali pozwoleniem na użytkowanie, co wydaje się sugerować treść pisma z dnia 30 października 2013 r. Dotychczas zebrany materiał dowodowy nie potwierdza jednak takich sugestii. Organ pierwszej instancji nie wyjaśnił też dotąd szczegółowo, w jakim trybie podejmował czynności kontrolne względem inwestycji w 2006 r. realizowanej na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę przed zgłoszeniem przez inwestorów zamiaru przystąpienia do użytkowania. Nie jest w szczególności wiadomym czy wydano wówczas ostateczną decyzję na podstawie art. 51 P.b., której istnienie mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy.

Uwzględniając, że nie tylko decyzja organu pierwszej instancji, ale także decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. została wydana z naruszeniem prawa, polegającym na błędnej wykładni przepisów prawa materialnego - co może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, eliminacji z obrotu prawnego podlegają obie wydane w toku instancji decyzje.

Rozpatrując sprawę ponownie organy nadzoru budowlanego zastosują się do zaleceń i wykładni przepisów zaprezentowanych w powyższych rozważaniach. Ich obowiązkiem będzie zawiadomienie stron o przedmiocie każdego z postępowań jakie winny być przeprowadzone w odniesieniu do spornych robót budowlanych. W szczególności organy nadzoru budowlanego przyjmą, że wykonana z gazonów po 2006 r. konstrukcja ma charakter konstrukcji oporowej, stanowi budowlę wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę. Ich obowiązkiem będzie też odrębnie dogłębne zbadanie zagadnienia realizacji przez inwestorów budowy z odstępstwami od decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie tej części spornych robót budowlanych, które były objęte zgłoszeniem zakończenia budowy, względnie również odrębna kontrola pozostałych robót budowlanych zrealizowanych na działce nr [...] po zakończeniu budowy budynku mieszkalnego i jego zgłoszeniu do użytkowania.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w punkcie I. sentencji wyroku, za podstawę przyjmując art. 145 § 1 pkt 1 lit. a- c. w zw. z art. 135 p.p.s.a.

W punkcie II. sentencji wyroku orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana.

O kosztach postępowania orzeczono w punkcie III. sentencji wyroku, biorąc za podstawę art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

W uzupełnieniu do powyższego należy wskazać na fakt, że w przedmiotowej sprawie uwzględniono fakt odrębnego rozpoznania skargi na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 września 2014 r., znak [...] w wyniku czego zapadł nieprawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 17 lutego 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1658/14.