Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 145/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2010-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: art. 105 par 1 , art. 7 , art. 77 par 1
journal: Dz.U. 2000 nr 22 poz 268
law: Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy o administracji rządowej w województwie.
Teza: 1. Nie przedmiot sprawy administracyjnej, zakończonej uprzednio wydaną ostateczną decyzją administracyjną, ale zawarta w tym rozstrzygnięciu norma indywidualna oraz skonkretyzowany w niej w sposób autorytatywny stosunek administracyjnoprawny determinują zakres stanu rzeczy osądzonej. Dopóki norma taka pozostaje w obrocie prawnym, stan rzeczy osądzonej będzie stanowił przeszkodę do ingerencji w wynikające z niej uprawnienia i obowiązki. Stan taki będzie zachodził, gdy wystąpi tożsamość adresatów normy indywidualnej, dyspozycji normy indywidualnej oraz jej przedmiotu (określonej rzeczy).

2. Wydanie nowej decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania rozbiórki części obiektu budowlanego, w stosunku do którego funkcjonuje w obrocie prawnym ostateczna decyzja nakazująca jego rozbiórkę jest bezprzedmiotowe.

TEZY

1. Nie przedmiot sprawy administracyjnej, zakończonej uprzednio wydaną ostateczną decyzją administracyjną, ale zawarta w tym rozstrzygnięciu norma indywidualna oraz skonkretyzowany w niej w sposób autorytatywny stosunek administracyjnoprawny determinują zakres stanu rzeczy osądzonej. Dopóki norma taka pozostaje w obrocie prawnym, stan rzeczy osądzonej będzie stanowił przeszkodę do ingerencji w wynikające z niej uprawnienia i obowiązki. Stan taki będzie zachodził, gdy wystąpi tożsamość adresatów normy indywidualnej, dyspozycji normy indywidualnej oraz jej przedmiotu (określonej rzeczy).

2. Wydanie nowej decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania rozbiórki części obiektu budowlanego, w stosunku do którego funkcjonuje w obrocie prawnym ostateczna decyzja nakazująca jego rozbiórkę jest bezprzedmiotowe.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: WSA Małgorzata Brachel-Ziaja WSA Mariusz Kotulski Protokolant: Maciej Żelazny po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2010 r. sprawy ze skarg T. S. i W. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 10 listopada 2009 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego W. S. kwotę 740 zł (słownie siedemset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki, na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 ze zm.) nakazał W.S. synowi J. , współwłaścicielowi budynku przy ul. [...] w K. oraz W.S. synowi W. jako inwestorom robót budowlanych wykonywanych w budynku przy ul. [...] w K. rozbiórkę części obiektu budowlanego tj. konstrukcji więźby dachowej wraz z pokryciem wykonanej w ww. budynku, bez wcześniejszego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.

W uzasadnieniu organ I instancji podał, że w związku z pismem T.S. z dnia 16 października 2008 r. (data wpływu) wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych wykonywanych w budynku przy ul. [...] w K. , bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej. Na podstawie przeprowadzonych w dniu 25 listopada 2008 r. oględzin organ ustalił, że budynek przy ul. [...] w K. zlokalizowany jest w zwartej zabudowie śródmiejskiej. Jest to budynek dwukondygnacyjny z poddaszem nieużytkowym, przekryty dachem dwuspadowym o pokryciu z blachy. Stwierdzono, że w w/w budynku dokonano wymiany konstrukcji więźby dachowej wraz z pokryciem, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, remontu instalacji c. o. zasilanej piecem węglowym, częściowego odnowienia elewacji, wymiany orynnowania oraz rur spustowych, a także odnowienia ścian i posadzek w poziomie parteru. Do akt sprawy w toku postępowania dołączono: opracowanie techniczne z dnia 10 grudnia 2008 r. pt. "Zakres i ocena robót remontowo-budowlanych wykonywanych przy ul. [...] w K. " autorstwa J.M. , ekspertyzę stanu technicznego budynku autorstwa S.K. i S.J. z czerwca 2009 r. oraz ekspertyzę techniczną autorstwa J.M. z dnia 10 czerwca 2009 r.

Organ ustalił, że w stosunku do powyższego budynku została wydana w dniu [...] sierpnia 1985 r. przez Urząd Dzielnicowy K. –K. , Wydział Urbanistyki, Architektury i Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 46 i 47 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229 z późniejszymi zmianami) oraz § 36 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1974 r. (Dz. U. z 1974 r. Nr 8, poz. 48) w sprawie nadzoru urbanistyczno - budowlanego i art. 108 kpa, decyzja nakazująca jego rozbiórkę, natychmiast po wykwaterowaniu lokatorów. Budynek do chwili obecnej nie został rozebrany. Organ uznał, iż roboty budowlane prowadzone w części budynku przeznaczonego do rozbiórki, pomimo prowadzenia ich w trybie samowoli budowlanej, nie mogą zostać objęte postępowaniem administracyjnym. Prawo budowlane nie przewiduje bowiem sytuacji prowadzenia robót budowlanych w obiekcie, który zgodnie z decyzją z 1985 r. winien zostać rozebrany. Powyższa decyzja jest na podstawie ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., nr 229, poz. 1954 z późniejszymi zmianami) objęta postępowaniem egzekucyjnym, mającym na celu wykonanie nakazu rozbiórki.

Jednocześnie organ stwierdził, że jak wynika z ekspertyzy wykonanej przez S.K. i S.J. , w budynku przy ul. [...] została wykonana nowa konstrukcja więźby dachowej wraz z pokryciem. Zgodnie z ww. ekspertyzą drewniane ściągi pozostawione w strefie poddasza świadczą o pierwotnym istnieniu w budynku konstrukcji drewnianej bezrozporowej z płatwiami pośrednimi i dwuwieszakowymi wiązarami wieszarowymi. Obecnie w budynku wykonana została więźba dachowa jętkowa. Zmiana układu konstrukcyjnego więźby dachowej, pomimo zachowania pierwotnego kształtu dachu (dwuspadowy) oraz kątów nachylenia obu połaci, nie stanowi remontu części obiektu budowlanego (dachu), a budowę, na którą wymagane było pozwolenie na budowę i którego inwestorzy nie uzyskali.

Nadto organ stwierdził, że skoro obecna konstrukcja dachu powstała między 2005 - 2008 r., przyjąć należy, że decyzja z 1985 r. nakazująca rozbiórkę całego budynku przy ul. [...] w K. została wykonana w części obejmującej dach. W miejscu rozebranego dachu powstał nowy, wybudowany bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Wykonana konstrukcja dachu wraz z pokryciem stanowi więc samowolę budowlaną w rozumieniu art. 48 ustawy Prawo budowlane. Przy czym z uwagi na nie spełnienie warunku określonego w art. 48 ust. 2 pkt 2 ustawy prawo budowlane (w ekspertyzie wskazano, że konstrukcja nie zapewnia bezpiecznego przekrycia dachu i w efekcie prac pogłębił się stan zagrożenia budynku) nie ma możliwości wdrożenia procedury legalizacyjnej.

Obowiązek rozbiórki został nałożony na inwestorów tj. osoby które pokryły koszty inwestycji.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył W.S. syn J. , domagając się uchylenia decyzji i ponownego rozpatrzenia sprawy. Według odwołującego się przeprowadzone roboty budowlane stanowiły remont w sytuacji wyższej konieczności, gdyż stan dachu groził zawaleniem i stwarzał zagrożenie dla zdrowia i życia przechodzących obok budynku osób. Zarzucił, że organ dokonując ustaleń faktycznych oparł się na niekorzystnej dla niego ekspertyzie. Zakwestionował również wnioski zawarte w ekspertyzie S. K. i S. J.

Decyzją z dnia [...] listopada 2009 r. znak:[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa oraz art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że zaskarżona decyzja została wydana nieprawidłowo. Nałożenie na inwestorów obowiązku rozbiórki części obiektu, co do którego orzeczono ostateczną decyzją z 1985r. nakaz rozbiórki, stanowi rażące naruszenie prawa. Zdaniem organu odwoławczego nie było podstaw zarówno do wydana skarżonej decyzji, jak i do wszczęcia postępowania w sprawie robót budowlanych wykonanych w budynku przy ul. [...] w K. , zatem prowadzone postępowanie organu I instancji było bezprzedmiotowe. Organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji, że brak jest podstaw do dokonania legalizacji przedmiotowego dachu, aczkolwiek z innych przyczyn niż wskazane w uzasadnieniu decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Nie można bowiem zalegalizować obiektu budowlanego lub jego części w sytuacji, gdy w obiegu prawnym funkcjonuje ostateczna decyzja nakazująca jego rozbiórkę.

Nadto organ wskazał, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie miały wpływu na rozstrzygnięcie.

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wnieśli T.S. i W.S. .

T.S. podniósł, że słusznie organ odwoławczy uznał prawomocność decyzji z [...] sierpnia 1985 r. w przedmiocie rozbiórki. Postępowanie istotnie było bezprzedmiotowe i wobec tego żąda "zwrotu kosztów" trwającego blisko rok postępowania. Dalej stwierdził jednak, że z uwagi na zagrożenie jakie wiąże się z nowym dachem wnosi o wydanie nakazu rozbiórki oraz odszkodowanie za poniesione straty.

W.S. zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie następujących przepisów: art. 3 pkt 6 i 8, art. 48 ust. 2 pkt 2 ustawy prawa budowlanego poprzez ich błędną wykładnię; art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 136 kpa poprzez wydanie decyzji bez rozpatrzenia całości materiału dowodowego; art. 29 ust. 2 pkt 1 i art. 81c ust. 4 ustawy prawo budowlane poprzez ich niezastosowanie; art. 105 § 1 kpa poprzez jego bezpodstawne zastosowanie; art. 156 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 109 § 1 kpa w zw. z art. 28 kpa poprzez niestwierdzenie przez organ nieważności decyzji z 1985 r. nakazującej rozbiórkę, mimo nie doręczenia jej skarżącemu; art. 162 § 1 pkt 2 kpa poprzez jego nie zastosowanie i stwierdzenie, że decyzja z 1985 r. wygasła; art. 154 § 1 i art. 155 kpa poprzez niezastosowanie i uchylenie decyzji z 1985 r. oraz art. 7, art. 8 i art. 104 § 2 kpa. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w części orzekającej o umorzeniu postępowania przed organem I instancji, stwierdzenie nieważności decyzji Urzędu Dzielnicowego K.-K. z dnia [...] sierpnia 1985 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo podniósł, że decyzja z dnia [...] sierpnia 1985 r. pozostaje w obrocie prawnym i jako taka jest dla organu wiążąca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu.

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) Sąd Administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd Administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami prawa procesowego obowiązującymi w dacie jego wydania.

Uwzględniając powyższe kryteria Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego: art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Organ odwoławczy wydając decyzję na podstawie art.138 § 1 pkt 2 k.p.a., uznał, że postępowanie prowadzone przez organ I instancji było bezprzedmiotowe. W sytuacji bowiem, gdy decyzją z 1985 r. orzeczono nakaz rozbiórki całego budynku, brak było podstaw do wszczęcia postępowania w sprawie późniejszego, samowolnego wykonania robót budowlanych w tym budynku.

Wskazać w związku z tym należy, że przepis art.138 § 1 pkt 2 k.p.a., przewidujący - jako jedno z możliwych rozstrzygnięć organu odwoławczego - uchylenie decyzji i umorzenie postępowania pierwszej instancji, nie określają przesłanek wydania tego rodzaju rozstrzygnięcia. W doktrynie i w orzecznictwie przyjmuje się, że umarzając postępowanie organu I instancji, organ odwoławczy kieruje się przesłankami określonymi w art. 105 § 1 k.p.a., czyli spowodowaną jakimikolwiek przyczynami bezprzedmiotowością postępowania. W piśmiennictwie na ogół przyjmuje się, że przedmiotem ogólnego postępowania administracyjnego jest sprawa administracyjna w rozumieniu art. 1 pkt 1 kpa. Z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 105 § 1 mamy do czynienia wówczas, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej, o której mowa w art. 1 pkt 1. Przyczyny, dla których sprawa będąca przedmiotem postępowania administracyjnego utraciła charakter sprawy administracyjnej lub nie miała takiego charakteru jeszcze przed wszczęciem postępowania, mogą być różnorodnej natury. W piśmiennictwie dzieli się te przyczyny na podmiotowe i przedmiotowe, te zaś z kolei na spowodowane "faktami naturalnymi" lub zdarzeniami prawnymi (J. Borkowski (w:) Komentarz, 1996, s. 462, wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995 r., SA/Łd 2424/94, ONSA 1996, nr 2, poz. 80).

Zgodnie z poglądem J.Z. sprawa, istota bezprzedmiotowości postępowania polega na tym, że "nastąpiło (...) takie zdarzenie prawne lub faktyczne, które spowodowało, że przestała istnieć ta szczególna relacja między faktem (sytuacją faktyczną danego podmiotu) a prawem (sytuacją prawną danego podmiotu), z którą prawo łączy obowiązek konkretyzacji normy w postaci wydania decyzji administracyjnej" (J. Zimmermann, Ordynacja podatkowa..., s. 212).

W świetle ustaleń doktryny oraz orzecznictwa sądowoadministracyjnego przedmiot postępowania administracyjnego istnieje, jeśli między innymi nie zostało w sprawie podjęte ostateczne rozstrzygnięcie. Sprawa administracyjna musi mieć charakter "otwarty" w tym znaczeniu, że nie może być rozstrzygnięta orzeczeniem ostatecznym (res iudicata). "Dopóki orzeczenie rozstrzygające w sposób ostateczny daną sprawę funkcjonuje w obrocie prawnym, kolejne postępowanie dotyczące tej samej materii jest w oczywisty sposób bezprzedmiotowe (...). Dopiero bowiem eliminacja z obrotu prawnego w trybie prawem przewidzianym (...) takiego rozstrzygnięcia otworzyłaby możliwość ponownego rozstrzygnięcia tej samej sprawy" (wyr. NSA z dnia 19 czerwca 2000 r., I SA/Ka 2247/98, niepubl.).

W rozpoznawanej sprawie podstawą rozstrzygnięcia organu odwoławczego była konstatacja, że w sprawie zostało już podjęta ostateczna decyzja.

Dlatego też najistotniejszą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było dokonanie oceny, czy sprawa administracyjna zakończona zaskarżoną decyzją jest tożsama (czy też nie) ze sprawą zakończoną decyzją z dnia [...].08.1985 r. nakazującą rozbiórkę całego budynku.

Dalsze rozważania poprzedzić należy ogólniejszymi uwagami.

W postępowaniu administracyjnym niedopuszczalne jest ponowne rozpoznanie sprawy i wydanie decyzji merytorycznej, jeśli wcześniej sprawa tożsama została rozstrzygnięta decyzją ostateczną i decyzja ta nie została następnie uchylona, czy też zmieniona w sposób prawem przewidziany. Zgodnie bowiem z treścią art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną.

W orzecznictwie i literaturze przedmiotu zgodny jest pogląd co do tego, że tożsamość spraw administracyjnych zachodzi w przypadku, gdy występują w nich te same podmioty, dotyczą one tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym sprawy. Warto w tym miejscu wskazać na wyrok z 19 czerwca 2000 r. sygn. akt I SA/Ka 2247/98, w którym to Naczelny Sąd Administracyjny zawarł tezę, że dopóki orzeczenie rozstrzygające w sposób ostateczny daną sprawę funkcjonuje w obrocie prawnym, kolejne postępowanie dotyczące tej samej materii jest w oczywisty sposób bezprzedmiotowe. Dopiero bowiem eliminacja z obrotu prawnego w trybie prawem takiego rozstrzygnięcia otworzyłaby możliwość ponownego rozstrzygnięcia tej samej sprawy.

Wydaje się jednakże, że to nie przedmiot sprawy administracyjnej, zakończonej uprzednio wydaną ostateczną decyzją administracyjną, ale zawarta w tym rozstrzygnięciu norma indywidualna oraz skonkretyzowany w niej w sposób autorytatywny stosunek administracyjnoprawny determinują zakres stanu rzeczy osądzonej. Dopóki norma taka pozostaje w obrocie prawnym, stan rzeczy osądzonej będzie stanowił przeszkodę do ingerencji w wynikające z niej uprawnienia i obowiązki. Stan taki będzie zachodził, gdy wystąpi tożsamość adresatów normy indywidualnej, dyspozycji normy indywidualnej oraz jej przedmiotu (określonej rzeczy). (por. T. Woś: Moc wiążąca aktów administracyjnych w czasie, Warszawa 1978, J. Zimmermann: Polska jurysdykcja administracyjna, Warszawa 1996)

Stwierdzenie takiego stanu obliguje organ do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że przedmiotem zainteresowania organu nadzoru budowlanego był obiekt budowlany – budynek położony przy ul. [...] w K. Organ ustalił, że w w/w budynku, na skutek samowolnie prowadzonych w latach 2005 – 2008 (w protokole kontroli inwestor oświadczył, że roboty rozpoczęto w 2006 r.) robót budowlanych, dokonano wymiany konstrukcji więźby dachowej wraz z pokryciem.

Stosownie do treści art.3 pkt 6 prawa budowlanego budową jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. W myśl art.3 pkt 7 prawa budowlanego robotami budowlanymi są budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zgodnie zaś z punktem 7a tego przepisu (obowiązującego od dnia 26.09.2005 r.) przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Dlatego też rozebranie konstrukcji dachu i wybudowanie go na nowo wypełnia przesłanki art. 3 pkt 6 prawa budowlanego, definiującego pojęcie "budowy", która wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.

Skoro, zgodnie z definicją zawartą w pkt 8 art.3 prawa budowlanego, przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, zmiana konstrukcji dachu nie jest remontem. Remont polega bowiem na wykonaniu robót niezbędnych do utrzymania obiektu w odpowiednim stanie technicznym, by nie uległ on pogorszeniu z powodu eksploatacji. Za remont nie mogą być uznane roboty, w wyniku których powstają nowe elementy. A przecież, żeby dokonać wymiany więźby dachowej i pokrycia dachu (jak opisano w ekspertyzie J.M. przedłożonej do akt przez inwestora), należało istniejący dotychczas w obiekcie dach rozebrać i wykonać go na nowo.

Dlatego też uznać należy, że skoro wykonane roboty nie były objęte przepisem art.29 ust.2 prawa budowlanego, na podstawie art.28 prawa budowlanego musiały być objęte pozwoleniem na budowę.

Stosownie do przepisu art.48 ust.1 prawa budowlanego organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Dlatego też w sprawie wykonania robót budowlanych polegających na zmianie konstrukcji dachu miałby zastosowanie przepis art.48 prawa budowlanego.

Podkreślenia jednakże wymaga, że – bez względu na dokonaną przez organ I instancji ocenę, ( z uwagi na nie spełnienie warunku określonego w art. 48 ust. 2 pkt 2 ustawy prawo budowlane, gdyż w przyjętej przez organ za prawidłową ekspertyzie wskazano, że konstrukcja nie zapewnia bezpiecznego przekrycia dachu i w efekcie prac pogłębił się stan zagrożenia budynku), w sprawie nie mógłby zostać zastosowany tryb legalizacji z art.48 ust.3 i 5 prawa budowlanego. Postępowanie legalizacyjne kończyłoby się bowiem wydaniem decyzji w trybie art.49 ust.4 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót albo o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona. Tymczasem, jak wynika z przepisu art.35 ust.5 prawa budowlanego, organ byłby zobowiązany do wydania w przedmiotowej sytuacji decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, gdyż dotyczyłby obiektu budowlanego, w stosunku do którego orzeczono nakaz rozbiórki.

Dlatego uznać należy, że wydanie nowej decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania rozbiórki części obiektu budowlanego, w stosunku do którego funkcjonuje w obrocie prawnym ostateczna decyzja nakazująca jego rozbiórkę jest bezprzedmiotowe.

Skoro byt prawny stosunku materialnoprawnego nawiązanego na podstawie uprzedniej ostatecznej decyzji administracyjnej o nakazaniu rozbiórki całego obiektu budowlanego nie ustał, to w obrocie prawnym funkcjonowałyby dwie decyzje, których zakres przedmiotowy nałożonego obowiązku - w odniesieniu do nowo wykonanych robót - by się pokrywał.

Powyższa konstatacja, co należy podkreślić, jest tylko teoretyczna, gdyż analiza przedłożonych akt administracyjnych nie pozwala na dokonanie merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji.

Zauważyć bowiem pozostaje, że ze znajdującej się na k.[...] kserokopii decyzji z dnia [...].08.1985 r. nie wynika, czy decyzja ta jest ostateczna. W notatce służbowej z dnia 19.08.2009 r. organ I instancji wskazał, że w tym dniu kserokopię tę dołączył do akt, ale nie podał w jaki sposób wszedł w posiadanie tego dokumentu. Kserokopia ta zawiera ręczne poprawki, brak jest jakichkolwiek adnotacji o fakcie wysłania tej decyzji stronom i informacji, czy jest ostateczna.

Nadto, nie wiadomo na podstawie jakich dowodów organ odwoławczy ustalił, że prowadzone jest postępowanie egzekucyjne dotyczące wykonania tej decyzji. Dokonując takiego ustalenia odwołał się, co prawda, do wskazań organu I instancji, ale organ ten stwierdził jedynie w uzasadnieniu decyzji, że "powyższa decyzja jest na podstawie ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., nr 229, poz. 1954 z późniejszymi zmianami) objęta postępowaniem egzekucyjnym, mającym na celu wykonanie nakazu rozbiórki". Z takiego sformułowania nie wynika jeszcze, że toczy się postępowanie egzekucyjne dotyczące jej wykonania. Wręcz przeciwnie, wydaje się, że organ I instancji ogólnie wskazał, że decyzja ta powinna być egzekwowana w trybie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Przemawia za tym i to, że nie powołał się na sygnaturę sprawy egzekucyjnej.

Na marginesie zauważyć również należy, że niezrozumiały jest fragment uzasadnienia decyzji organu I instancji: "roboty budowlane prowadzone w części budynku przeznaczonego do rozbiórki, pomimo, że są prowadzone w trybie samowoli budowlanej, nie sposób objąć postępowaniem administracyjnym. Prawo budowlane nie przewiduje bowiem sytuacji prowadzenia robót budowlanych w obiekcie, ... który winien zostać rozebrany. Twierdzenie to pozostaje w sprzeczności z wydanym rozstrzygnięciem i dalszym fragmentem uzasadnienia decyzji, z którego płynie wniosek, że skoro decyzja z 1985 r. nakazująca rozbiórkę całego budynku została wykonana w części obejmującej dach, to przedmiotem toczącego się postępowania może być samowolne wykonanie części obiektu – nowego dachu.

Nadto, z przedłożonych akt administracyjnych (k.[...]) wynika, że w sprawie przedmiotowego budynku toczy się od 2002 r. inne postępowanie prowadzone przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. ([...]).

Ustosunkowując się do zarzutów skarg stwierdzić należy, że są one w większości nieuzasadnione.

Zarzut T.S. , że organ nadzoru powiatowego nie miał prawa obciążać go kosztami postępowania nie jest zrozumiały, gdyż w zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji skarżący nie został obciążony kosztami postępowania.

Wreszcie, zgodnie z treścią art.3 p.p.s.a. kognicją sądu administracyjnego nie jest objęte rozpoznawanie roszczeń o odszkodowanie.

Niezasadne są również zarzuty skargi W.S. dotyczące naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 109 § 1 kpa w zw. z art. 28 kpa poprzez niestwierdzenie przez organ nieważności decyzji z 1985 r. nakazującej rozbiórkę, mimo nie doręczenia jej skarżącemu, art. 162 § 1 pkt 2 kpa poprzez jego nie zastosowanie i stwierdzenie, że decyzja z 1985 r. wygasła oraz art. 154 § 1 i art. 155 kpa poprzez ich niezastosowanie i nieuchylenie decyzji z 1985 r.

Po pierwsze, zaskarżona i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w postępowaniu zwykłym. Decyzja z dnia [...]08.1985 r. wydana została w innym postępowaniu. Zgodnie z zasadą wynikającą z przepisu art.16 § 1 kpa, decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji, są ostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w trybach nadzwyczajnych, w wypadkach przewidzianych w kodeksie lub ustawach szczególnych. Dlatego organ odwoławczy rozpoznając odwołanie w sprawie prowadzonej w postępowaniu zwykłym nie może weryfikować decyzji wydanych w innym postępowaniu.

Po drugie, orzekając w postępowaniu odwoławczym organ II instancji może wydać wyłącznie rozstrzygnięcie przewidziane przepisem art.138 kpa. Organ odwoławczy nie może orzekać na podstawie art. 156 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 12 marca 1981 r., SA 472/81, ONSA 1981, nr 1, poz. 21: "Organ odwoławczy obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 k.p.a., to jest dokonując merytorycznej i prawnej oceny zasadności zaskarżonej decyzji, (...) nie może natomiast w postępowaniu instancyjnym stosować art. 156 § 1 k.p.a."; por. wyrok NSA z dnia 5 stycznia 1982 r., II SA 919/81, ONSA 1982, nr 1, poz. 5: " Rozpatrując odwołanie stron, organ administracji wyższego stopnia może wydać rozstrzygnięcie tylko na podstawie art. 138 k.p.a. Niedopuszczalne natomiast jest przy postępowaniu odwoławczym orzekanie na podstawie art. 156 k.p.a., mającego zastosowanie do sytuacji, gdy organ wyższego stopnia działa nie jako organ odwoławczy, lecz jako organ nadzoru, którego uprawnienia są węższe od uprawnień organu odwoławczego"; por. też wyrok NSA z dnia 14 marca 1997 r., SA/Łd 190/96, Lex nr 29764: " W sytuacji gdy w sprawie wniesione zostało odwołanie od decyzji I instancji, organ odwoławczy nie może orzekać na podstawie art. 156 k.p.a. z uwagi na inny zakres i charakter jego działań jako organu odwoławczego oraz jako organu nadzoru"; podobnie wyrok NSA z dnia 9 stycznia 1998 r., I SA/Lu 1341/96, Lex nr 32116: "W przypadku gdy zostało wniesione odwołanie, w trakcie postępowania odwoławczego organ odwoławczy nie może orzekać na podstawie art. 156 k.p.a. z uwagi na inny zakres i charakter jego działań jako organu odwoławczego oraz jako organu nadzoru").

Tym bardziej oczywistym jest więc, że rozpoznając odwołanie od decyzji kończącej postępowanie w sprawie samowolnego wykonania robót budowlanych prowadzonych w latach 2005 – 2008 r. organ odwoławczy nie może wydać rozstrzygnięcia, na podstawie art. 156 k.p.a., dotyczącego innej sprawy administracyjnej, zakończonej decyzją wydaną w 1985 r.

Powyższe odnosi się również do zarzutu naruszenia art. 162 § 1 pkt 2 kpa, art. 154 § 1 i art. 155 kpa. Przepisów tych nie można naruszyć w postępowaniu zwykłym.

Również zarzut, że w zmienionym stanie faktycznym sprawy nieracjonalne jest utrzymywanie w obiegu prawnym decyzji z 1985 r. nakazującej rozbiórkę, skoro możliwe jest doprowadzenie budynku do stanu umożliwiającego jego użytkowanie, nie mógł odnieść żadnego skutku. Jak wcześniej wskazano, w przedmiotowym postępowaniu organy administracji nie mogły weryfikować ostatecznej decyzji administracyjnej wydanej w innym postępowaniu.

Zarzuty skarżącego, że zaskarżona decyzja narusza art. 3 pkt 6 i 8, art. 29 ust. 2 pkt 1, art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane również należy uznać, z przyczyn wskazanych wyżej, za chybione.

Jedynie zarzut naruszenia art.105 § 1 kpa jest uzasadniony. Organ odwoławczy bowiem dopiero wówczas uprawniony byłby do dokonywania ocen wynikających z przepisu art.16 kpa, gdyby wcześniej ustalił, że decyzja z dnia [...].08.1985 r. weszła do obrotu prawnego i jest decyzją ostateczną.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy będzie musiał zatem wyjaśnić czy decyzja z dnia [...].08.1985 r. pozostaje w obrocie prawnym i czy jest ostateczna, czy prowadzone jest postępowanie egzekucyjne w sprawie jej wykonania oraz czy i jaki ewentualnie związek z obecnie rozpoznawaną sprawą ma postępowanie prowadzone do sygn. [...].

Wobec powyższego, na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 pkt c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy.