Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 563/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1; art. 4 pkt 3 lit. e; art. 7 ust. 1 i 3; art. 26 ust. 3; art. 32 ust. 1, i 4; art. 38 ust. 4a pkt 1;
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 184; art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a; art. 27 ust. 1 pkt 6a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi I. [...] w W. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej; oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] grudnia 2008 r. pomiędzy Instytutem B. (dalej: "Skarżący", "Instytut" lub "Beneficjent"), a Narodowym Centrum Badań i Rozwoju (dalej: "NCBiR" lub "organ I instancji"), pełniącym funkcję Instytucji Pośredniczącej, została zawarta umowa o dofinasowanie (dalej: "umowa o dofinansowanie") projektu kluczowego nr [...] pn. "[...]" (dalej: "projekt"). W trakcie realizacji projektu zawarto 6 aneksów do umowy.

Po zakończeniu czynności audytowych, w dniu [...] października 2013 r. do NCBiR wpłynęło pismo Urzędu Kontroli Skarbowej w W., pełniącego funkcję Instytucji Audytowej (dalej: "IA"), przekazujące Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] "[...]" w ramach prowadzonego audytu operacji Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (dalej: "Podsumowanie").

Następnie, w dniu [...] maja 2014 r., NCBiR wezwał Skarżącego do zwrotu środków w wysokości 448.612,82 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania. W związku z bezskutecznym upływem ww. terminu organ I instancji, pismem z dnia [...] sierpnia 2014 r., zawiadomił Instytut o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu środków dotacji, o których mowa w wezwaniu do zwrotu środków z dnia [...] maja 2014 r.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego NCBiR wydał w dniu [...] marca 2015 r. decyzję o numerze [...], w której określił Skarżącemu kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu w kwocie 330.240,70 zł i umorzył postępowanie administracyjne w pozostałej części.

Skarżący wniósł odwołanie od ww. decyzji NCBiR do Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej: "Minister", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji"), który po jego rozpatrzeniu, decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Nr [...], utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Uzasadniając swoją decyzję Minister stwierdził, iż w ramach postępowania przetargowego nr [...] w dniu [...] czerwca 2011 r., Skarżący zamieścił w BZP ogłoszenia o zamówieniu, w którym w pkt II.1.3 "Określenie przedmiotu oraz wielkość lub zakres zamówienia" wskazane zostało, że "(...) Badane analogi w każdej grupie osobno (...) porównywane będą między sobą (...) i dodatkowo z analogiem insulinowym o udowodnionych właściwościach mitogennych i kancerogennych (AspB10), ludzką insuliną referencyjną oraz IGF-1. (...)". W dniu [...] czerwca 2011 r. B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. skierowała do Instytutu zapytanie do ogłoszenia, w którym sformułowano, m.in. pytanie: "Czy Zamawiający wyrazi zgodę na wykluczenie z badania jednej z dodatkowych substancji kontrolnych, jaką jest analog insulinowy o udowodnionych właściwościach mitogennych i kancerogennych, AspB10?". W odpowiedzi z dnia [...] lipca 2011 r. Skarżący wyraził zgodę na wykluczenie ww. substancji i dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ"). W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęła jedynie oferta B. Sp. z o.o., z którą Skarżący podpisał umowę w dniu [...] lipca 2011 r. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia – usługi zostało zamieszczone w BZP w dniu [...] lipca 2011 r., a w jego pkt II.3) "Określenie przedmiotu zamówienia" została podana treść ogłoszenia w brzmieniu nieodpowiadającym zmienionej SIWZ. Natomiast, w dniu [...] lipca 2011 r. w BZP ukazało się ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia [...] lipca 2011 r., w którym dokonano zmiany ww. treści poprzez niezamieszczenie informacji dotyczącej porównania z analogiem insulinowym o udowodnionych właściwościach mitogennych i kancerogennych (AspB10), w związku z wyrażeniem przez Beneficjenta zgody na wykluczenie tej substancji z badania w wyniku złożenia przez B. Sp. z o.o. zapytania w tej kwestii. W ocenie organu odwoławczego powyższe świadczy, iż Instytut nie wypełnił, wynikającego z art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013, poz. 907 ze zm.), dalej: "P.z.p.", obowiązku zamieszczenia w BZP zmienionej treści ogłoszenia o zamówieniu w związku z dokonaną zmianą treści SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia. Ponadto Skarżący naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 1 P.z.p. bowiem nie zachował zgodności treści SIWZ z treścią ogłoszenia, a więc nie można uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, w której wykonawcy będą brali udział w postępowaniu na odmiennych zasadach, opierając się jedni na treści SIWZ, a inni - na treści ogłoszenia. Minister nałożył więc na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 5% zgodnie z pkt 24 wydanych przez Komisję Europejską Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, w wersji ostatecznej z dnia 29 listopada 2007 r., COCOF 07/0037/03-PL, (dalej: "Wytyczne KE"). Wytyczne te znalazły odzwierciedlenie w dokumencie pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: "Taryfikator"), w wersji obowiązującej od dnia 14 listopada 2012 r., tj. w wersji, która obowiązywała w okresie przeprowadzenia przez Urząd Kontroli Skarbowej w W. kontroli projektu u Skarżącego.

W postępowaniu nr [...] w części VI SIWZ "Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu" Skarżący wskazał, iż "(...) Zamawiający żąda: (...) b) wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca do realizacji zamówienia, z którego:

przynajmniej jedna osoba w okresie ostatnich 5 lat - była autorem lub współautorem co najmniej 2 publikacji w zakresie przedmiotu zamówienia oraz

przynajmniej jedna osoba była autorem lub współautorem co najmniej 2 udzielonych patentów w zakresie przedmiotu zamówienia. (...)".

Jednakże, jak ustalił organ odwoławczy, oferta która wpłynęła od oferenta K.K. z siedzibą w W. nie spełniała wymagań w zakresie udzielonych patentów, tj. zawierała jeden dokument patentowy z dnia [...] stycznia 2008 r. oraz jedno zgłoszenie patentowe bez dokumentu potwierdzającego uzyskanie tego patentu. Nadto, do wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca do realizacji zamówienia, oferent nie przedłożył dokumentów potwierdzających publikacje w zakresie przedmiotu zamówienia. Pomimo powyższych braków, Instytut nie wezwał wykonawcy do złożenia brakujących dokumentów. Przeciwnie, uznał, że oferta spełnia wymagania SIWZ i jest ofertą ważną, a następnie zawarł z wykonawcą – K.K. - umowę nr [...] na realizację usługi badawczej.

W ocenie Ministra Beneficjent naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów ofertowych. Doprowadziło to także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania określonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. Potencjalni wykonawcy bowiem, którzy nie spełniali, wskazanych przez Beneficjenta w SIWZ warunków, nie złożyli swoich ofert chociaż, przykładowo, posiadali - tak jak wybrany przez Instytut wykonawca - tylko jeden dokument potwierdzający fakt uzyskania patentu oraz dysponowali dokumentacją potwierdzającą złożenie kolejnych wniosków patentowych. Organ II instancji nałożył na Skarżącego obniżony wskaźnik korekty finansowej, tj. 5% wartości zamówienia zgodnie z pkt 24 Wytycznych KE).

Dalej Minister stwierdził, iż w ramach postępowań nr [...], [...], [...], [...], [...] oraz [...] Instytut nie upublicznił zapytania ofertowego poprzez jego zamieszczenie na swojej stronie internetowej. Nadto, w przypadku postępowań nr [...] oraz [...] zapytanie ofertowe nie zawierało kryterium oceny ofert. Zdaniem Organu II instancji, na podstawie § 12 ust. 2-4 umowy o dofinansowanie oraz aneksu nr 3 do umowy Beneficjent był zobowiązany do zamieszczenia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej, jednakże obowiązkowi temu uchybił. Spowodowało to naruszenie umowy oraz zasady przejrzystości i konkurencyjności, bowiem Instytut ograniczył krąg potencjalnych wykonawców do tych, którym wysłał zapytanie ofertowe. Minister nałożył więc na Skarżącego korektę finansową w wysokości 25 % wartości każdego z zamówień zgodnie z pkt 21 Wytycznych KE.

W odniesieniu do postępowań nr [...] oraz [...] organ II instancji stwierdził, iż Beneficjent przeprowadził dwa odrębne postępowania, których przedmiot zamówienia był tożsamy, tj. dokonał zakupu i wdrożenia systemu (System Komputerowej Obsługi Firmy – S.) od tego samego wykonawcy, czyli Spółki S. Sp. z o.o., o czym świadczą zawarte umowy nr [...] oraz [...]. W ramach pierwszej umowy Instytut zakupił licencję na korzystanie z następujących modułów: Administrator, Zakup, Sprzedaż, Środki Trwałe, Koszty, Kasa, Księgowość Finansowa oraz Sprawozdawczość. Z kolei druga umowa dotyczyła udzielenia licencji na korzystanie z modułów: Kadry, Ewidencja Czasu Pracy, Płace, Zasiłki ZUS oraz Karty Pracy. W ocenie Ministra Skarżący dokonał nieuzasadnionego podziału zamówienia, które mogło być przeprowadzone raz, kompleksowo. Wartość każdego z powyższych zamówień nie przekraczała kwoty 14.000 euro, jednakże gdyby podczas pierwszego z postępowań Instytut dokonał także zakupu modułu kadrowo-płacowego, szacunkowa wartość zamówienia przekroczyłaby wskazany próg 14.000 euro. Beneficjent byłby zatem zobowiązany do stosowania przepisów PZP przewidzianych dla postępowań, których wartość przekracza ww. próg. Tymczasem Beneficjent dokonał podziału zamówienia i w efekcie, nie zastosował przepisów P.z.p., w związku z czym naruszył art. 32 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy. Minister nałożył na Instytut korektę finansową w wysokości 25% wartości zamówienia zgodnie z pkt 21 Wytycznych KE.

Realizując Projekt Instytut B.(2) (dalej: "IBB [...]") - członek konsorcjum – dokonał zakupu odczynników, jednak w aktach Projektu brak jest dokumentów w formie pisemnej, które świadczyłyby o dokonaniu wyboru wykonawców przy zachowaniu zasad konkurencyjności. Na wezwanie Instytucji Pośredniczącej IBB [...] przedstawił krótkie wyjaśnienie oraz faktury które, zdaniem Ministra, uniemożliwiają ustalenie, na podstawie jakich procedur dokonano zakupu odczynników. Nie wiadomo zatem czy była to ustawa P.z.p., czy też wewnętrzny regulamin IBB [...]. Organ II instancji stwierdził więc, że poprzez niewypełnienie obowiązku dokonania wyboru wykonawców z poszanowaniem zasady konkurencyjności, jawności i przejrzystości, a także poprzez zaniechanie należytego udokumentowania przeprowadzonego postępowania Instytut naruszył § 12 ust. 3 i 4 umowy o dofinansowanie, w brzmieniu nadanym Aneksem nr [...] do ww. umowy, co uzasadnia nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej, zgodnie z pkt 21 Wytycznych KE, tj. w wysokości 25% wartości zamówienia.

Do prowadzenia spraw związanych z ochroną patentową Skarżący wybrał Kancelarię J. Sp. j. w W. Jednak w trakcie czynności audytowych ustalono, iż Instytut nie zawarł z ww. Kancelarią, w formie pisemnej, umowy na prowadzenie spraw związanych z ochroną patentową, która regulowałaby zasady współpracy oraz wysokość opłat/ wynagrodzenia kancelarii za wykonane czynności. Nie przedłożył również dokumentów potwierdzających dokonanie wyboru wykonawcy z zachowaniem zasady konkurencyjności. Wyjaśnił natomiast, że wybór ww. Kancelarii został dokonany na podstawie art. 5 ust. 1b P.z.p., zatem mógł zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki, bez stosowania przepisów P.z.p. dotyczących przesłanek wyboru trybów (art. 62 ust. 1 lub 67 ust. 1 P.z.p.). Odnosząc się do powyższego Minister uznał, iż pomimo braku wymagań stosowania przesłanek wyboru trybu udzielenia zamówienia, Beneficjent nie jest zwolniony od obowiązków ciążących na zamawiających przy udzielaniu zamówienia w jednym z powyższych trybów. Oznacza to, że Instytut powinien wykazać, iż przedmiot zamówienia zalicza się do usług prawniczych w zakresie zastępstwa procesowego oraz, że w tym przypadku znajduje zastosowanie art. 5 ust. 1b P.z.p. Nadto, przystępując do wyboru wykonawcy powinien także przedstawić szacunkową wartość zamówienia, sporządzić protokół postępowania itd. Beneficjent nie przedstawił jednak żadnej dokumentacji postępowania w sprawie wyboru ww. Kancelarii. Organ odwoławczy powołał się również na obowiązujący w Instytucie "Regulamin ramowych procedur udzielania zamówień na dostawy, usługi i roboty budowalne, których wartość szacunkowa netto nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro". Za doprowadzenie do powstania nieprawidłowości polegającej na udzieleniu zamówienia bez przestrzegania zasady konkurencyjności i przejrzystości, Organ odwoławczy nałożył na Skarżącego korektę finansową w wysokości 25% zakwestionowanych wydatków zgodnie z pkt 21 Wytycznych KE.

Podsumowując Minister podkreślił, iż zawarta z Beneficjentem umowa o dofinansowanie, w § 14 ust. 2, stanowi, że w przypadku: 1) wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, 3) pobrania dofinansowania nienależnie lub w nadmiernej wysokości, zwrot środków następuje w trybie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), dalej: "u.f.p.". Obowiązek dochodzenia zwrotu środków wynika jednakże nie tylko z przepisów powyższej ustawy, ale także z przepisów prawa unijnego. W świetle definicji nieprawidłowości rozumianej, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", konieczne jest dochodzenie od Beneficjenta zwrotu wypłaconych środków.

W końcowej części uzasadnienia decyzji Minister odniósł się do zarzutów odwołania.

Zaskarżając ww. decyzję Ministra do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Instytut zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. w związku z § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie w związku z art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), dalej: "K.p.a.", poprzez ich błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym przyjęciu, iż Skarżący powinien stosować § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie do zamówień udzielanych na ustawy P.z.p., podczas gdy podstawę podważenia prawidłowości wydatkowania środków stanowi naruszenie procedur wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego lub postanowień umowy, natomiast zgodnie z § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie procedury w nim przewidziane winny stosować jedynie podmioty niezobowiązane do stosowania ustawy P.z.p.,

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 93 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyznaniu Wytycznym Komisji Europejskiej (co wymaga podkreślenia błędnie interpretowanym), rozszerzonej mocy prawnej i uznaniu ich za samoistną podstawę dla rozstrzygania indywidualnych spraw podmiotów prawa, podczas gdy Wytyczne KE nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec obywateli i osób prawnych oraz innych podmiotów, w sytuacji gdy z umowy o dofinansowanie nie wynika obowiązek ustalania korekt finansowych na tej podstawie,

c) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że Skarżący naruszył przepisy ustawy P.z.p., tj.:

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a P.z.p. w postępowaniu nr [...],

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. w postępowaniu nr [...],

- art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 32 ust. 4 P.z.p. w postępowaniu nr [...] oraz [...],

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 K.p.a. – przez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

- brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne ustalenie (bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym zakresie), że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- błędne pominięcie przy dokonywaniu oceny naruszenia i jej kwalifikowania jako nieprawidłowości, okoliczności wynikającej ze specyfiku rynku, tj. kręgu potencjalnie zainteresowanych postępowaniami podmiotów co pozwoliło na dowolne przyjęcie, iż doszło do ograniczenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Skarżącego,

- z ostrożności procesowej brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia wskutek posługiwania się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Wytycznych KE",

b) art. 7, art. 77 § 1, art. 8, art. 15 K.p.a. poprzez ich naruszenie w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na oparciu rozstrzygnięcia sprawy o wyniki i materiał zebrany w trakcie postępowania administracyjnego zakończonego decyzją organu I instancji i zaniechaniu przeprowadzenia własnych ustaleń faktycznych i prawnych.

c) art. 107 § 3 K.p.a. poprzez jego naruszenie w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na celowym zaniechaniu sporządzenia uzasadnienia faktycznego decyzji i dokonaniu własnych ustaleń a ograniczeniu się do polemiki ze stanowiskiem Skarżącego wyrażanym w odwołaniu od decyzji, czemu Minister dał wyraz wprost w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poprzez ograniczenie się do omówienia argumentacji podniesionej w odwołaniu oraz w szczególności na zaniechaniu wskazania podstaw przyjęcia korekty finansowej we wskazanych wysokościach dla postępowań oznaczonych nr: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], na zakup odczynników, na wybór wykonawcy związanych z ochroną patentową,

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji NCBiR, o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, a także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia skargi. W motywach skargi Instytut przedstawił obszerne uzasadnienie dla przedstawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w ocenie Sądu zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie.

Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest kwestia zwrotu kwoty 330.240,70 zł wraz z odsetkami, stanowiącej część dofinansowania, które Skarżącemu przyznano na realizację Projektu pn. "[...]". Organ stwierdził uchybienia w kilkunastu postępowaniach przeprowadzonych przez Instytut w czasie realizacji ww. Projektu.

W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że stan faktyczny sprawy przyjęty przez Ministra, uznaje za ustalony prawidłowo i przyjmuje go za podstawę oceny zaskarżonej decyzji. Co więcej stan faktyczny, mimo powołania przez Skarżącego przepisów wskazujących na braki w jego ustaleniu, nie jest przez Instytut kwestionowany. Uzasadnienie zarzutów ogranicza się do twierdzeń o niepodjęciu przez organ odwoławczy kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Instytut nie precyzje jednak jakich kroków i dokumentów – jego zdaniem – brakuje w przeprowadzonym postępowaniu i dlaczego, jak twierdzi, zgromadzone akta administracyjne nie pozwalały na wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia.

W myśl art. 3 ust. 2 pkt 5 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązany jest do zrealizowania Projektu zgodnie z umową i jej załącznikami, a w szczególności z wnioskiem o dofinansowanie. Z kolei § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie stanowi, iż "w przypadku: 1) wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, 3) pobrania dofinansowania nienależnie lub w nadmiernej wysokości, zwrot środków następuje w trybie art. 207 ustawy o finansach publicznych".

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi na mocy decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm.), dalej: "u.z.p.p.r." wydawanie powyższej decyzji o zwrocie środków należy do Instytucji Zarządzającej, która z kolei może, w drodze porozumienia, powierzyć Instytucji Pośredniczącej część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego, a w szczególności wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa w przepisach o finansach publicznych, a także rozpatrywanie odwołań od tych decyzji, wydawanych w pierwszej instancji przez inną instytucję (art. 27 ust. 1 pkt 6a u.z.p.p.r.). Podstawą wydania decyzji o zwrocie środków jest ustalenie, przez Instytucję Pośredniczącą, jako stronę umowy o dofinansowanie (tutaj NCBiR), wystąpienia okoliczności uzasadniającej korektę dofinansowania.

Organ I instancji, stwierdził zaistnienie podstaw do nałożenia na Skarżącego korekt finansowych, a stanowisko to podzielił Minister utrzymując w mocy decyzję NCBiR. Z oceną organów nie zgadza się Instytut.

Skarżący twierdzi, iż w ramach postępowań nr [...], [...], [...], [...], [...] oraz [...], jako podmiot zobowiązany do stosowania ustawy P.z.p., nie był objęty dyspozycją postanowień § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Nie musiał więc zamieszczać zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej, czego wymaga § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie.

W ocenie Sądu powyższe twierdzenie nie jest prawidłowe. Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie Beneficjent jest zobowiązany stosować przepisy ustawy P.z.p. do udzielania zamówień publicznych w ramach Projektu, w przypadku gdy wymóg stosowania tej ustawy wynika z jej przepisów, w szczególności z art. 3, lub z przepisów odrębnych. Przepis art. 3 ust. 1 P.z.p. zawiera katalog podmiotów, które zobowiązane są stosować ustawę przy udzielaniu zamówień publicznych. Skarżący uważa, że są dwa rodzaje Beneficjentów: podmiotowo zobowiązani do stosowania ustawy (wymienieni w art. 3 P.z.p.) oraz podmiotowo niezobowiązani do stosowania ustawy (tzw. podmioty prywatne realizujące projekty nie wymienione w art. 3 P.z.p.). Dla tej drugiej grupy zasady postępowania gwarantujące wydatkowanie środków unijnych zgodnie z zasadą konkurencyjności opracowano, m.in. w umowie o dofinansowanie. Instytut stoi na stanowisku, że jako podmiot wymieniony w art. 3 P.z.p. jest zobowiązany do stosowania tej ustawy, więc nie jest objęty dyspozycją postanowień § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Równocześnie nie przeprowadził postępowań w żadnym z trybów określonych w prawie zamówień publicznych, bowiem skorzystał z wykluczenia zawartego w art. 4 pkt 3 lit. e P.z.p. Przepis ten stanowi, że ustawy P.z.p. nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych, które nie są w całości opłacane przez zamawiającego, lub z których korzyści nie przypadają wyłącznie zamawiającemu dla potrzeb jego własnej działalności.

Zaprezentowane stanowisko Instytutu wynika z niewłaściwej wykładni art. 4 P.z.p. i nierozumienia roli jaką pełni ten przepis, czego konsekwencją jest uznanie przez Skarżącego, iż mógł przeprowadzić postępowania o ww. numerach w sposób dowolny z pominięciem zarówno zapisów ustawy P.z.p., jak i umowy o dofinansowanie.

Jak wskazał Sąd wyżej przepis art. 3 ust. 1 P.z.p. zawiera katalog podmiotów, które zobowiązane są stosować ustawę przy udzielaniu zamówień publicznych. Z kolei w art. 4 wymieniono podmiotowe i przedmiotowe wykluczenia spod stosowania ustawy, będące uzupełnieniem zapisów art. 3 P.z.p. Tym samym dokonując ustalenia, czy dany podmiot zamierzający udzielić określonego zamówienia publicznego, jest zobowiązany do stosowania ustawy P.z.p., należy to zrobić w oparciu o treść art. 3 łącznie z art. 4 P.z.p. Tym bardziej, iż § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie stanowi, że ustalenia tego dokonuje się na postawie przepisów P.z.p., ze szczególnym uwzględnieniem art. 3. Nie można pomijać art. 4 P.z.p., gdy jego zapis nie pozwala na dokonanie wykładni odpowiadającej stronie.

W ocenie Sądu Minister zasadnie uznał, iż przeprowadzając postępowania o ww. numerach Instytut nie był zobowiązany do stosowania ustawy P.z.p. bowiem korzystał ze zwolnienia na mocy art. 4 pkt 3 lit. e) tej ustawy, a więc winien zastosować się do treści umowy o dofinansowanie. W myśl bowiem § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie jeżeli Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy P.z.p., w przypadku realizacji w ramach Projektu zakupu jednego asortymentu towarów, usług lub robót budowlanych od jednego dostawcy towarów usług lub robót budowlanych, którego wartość netto przekracza wyrażoną w złotych polskich równowartość kwoty 14.000 euro, Beneficjent dokonuje zakupu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad, o których mowa w ust. 2 i 4.

Ustęp 4 § 12 umowy o dofinansowanie wprost przesądza o obowiązku zamieszczenia przez Beneficjenta zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej, czego niewątpliwie nie uczynił Instytut. Sąd podziela stanowisko Ministra, że obowiązek ten ma na celu umożliwienie złożenia oferty w odpowiedzi na zapytanie ofertowe nie tylko podmiotom, do których Beneficjent bezpośrednio skieruje swoje zapytanie ofertowe, ale także podmiotom, które nie otrzymały zapytania ofertowego, lecz z własnej woli wyraziłyby zainteresowanie udziałem w postępowaniu na skutek zapoznania się z treścią zapytania upublicznionego na stronie internetowej. Nadto, w przypadku postępowań nr [...] oraz [...] zapytanie ofertowe nie zawierało kryterium oceny ofert, co również było błędem, bowiem zgodnie z ww. § 12 ust. 4 umowy zapytanie powinno zawierać w szczególności m.in. kryteria oceny ofert. Z kolei § 12 ust. 2 umowy stanowi, że Beneficjent zobowiązuje się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikowanych z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności. W ocenie Sądu Minister prawidłowo stwierdził, że Instytut naruszył § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie oraz zasadę uczciwej konkurencji, jawności i przejrzystości sformułowanej w § 12 ust. 2 umowy.

Skarżący stoi także na stanowisku, że w ramach postępowania nr [...] nie był obowiązany do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, po zmianie SIWZ w wyniku zapytania oferenta, tj. B. Sp. z o.o. Podniósł, iż postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, a więc wszyscy potencjalni oferenci od momentu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu mogli - w sposób nieograniczony - zapoznać się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego. Ponadto w przetargu nieograniczonym wykonawcy nie składają ofert jedynie na podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu i każdy zainteresowany podmiot mógł i musiał zapoznać się z SIWZ na jego stronie internetowej.

Powyższe stanowisko Instytutu jest błędne. Zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 P.z.p. jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zasadnie więc Minister uznał, iż Instytut był zobowiązany, w związku ze zmianą treści SIWZ dotyczącą przedmiotu zamówienia, zamieścić w BZP w toku prowadzonego postępowania ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Tymczasem Beneficjent zaniechał wypełnienia tego obowiązku i nie zamieścił w BZP stosownej informacji w tym zakresie w czasie postępowania. Uczynił to dopiero w dniu [...] lipca 2011 r., czyli po zakończeniu postępowania przetargowego i podpisaniu z wykonawcą umowy z dnia [...] lipca 2011 r. W ocenie Sądu Skarżący naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 P.z.p., a także art. 7 ust. 1, w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W treści uzasadnienia skargi Instytut podniósł również, iż prowadzenie odrębnych postępowań nr [...] oraz [...] nie wynikało z zamiaru uniknięcia stosowania przepisów P.z.p. Wobec braku środków Skarżący nie planował dokonywać dodatkowych zakupów, tym bardziej iż system informatyczny w zakresie kadr posiadał, a według zapewnień osób odpowiedzialnych za wdrożenie oba systemu miały z sobą współdziałać. Dokonywanie zakupu modułów kadrowych było zbędne w momencie udzielenia pierwszego zamówienia. Moduł księgowy został zakupiony wyłącznie z tego powodu, że dotychczasowy nie mógł obsługiwać wymagań POIG, a jego trudne wdrożenie trwało ok. pół roku.

Przedstawiona argumentacja Beneficjenta nie jest przekonująca. We wniosku o dofinansowanie (pkt 22 Planowane wydatki w ramach projektu według podziału na kategorie wydatków) Skarżący przewidywał, m.in. kategorie wydatków pn. "Wynagrodzenia wraz z pozapłacowymi kosztami pracy, w tym składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, osób zaangażowanych w realizację projektu" oraz "Koszty ogólne, w tym wynagrodzenie personelu zarządzającego, administracyjnego oraz finansowego". Kategorie tych wydatków wpisywały się zatem ściśle w zakres tematyczny modułów płacowo-kadrowych zakupionych przez Instytut w ramach drugiego postępowania. Zasadnie więc organ II instancji nie podzielił zdania Beneficjenta, iż "(...) nie miał pewności co do systemu informatycznego w zakresie księgowości, którego będzie używał w kolejnych latach (...)". Prawidłowa jest konstatacja Ministra, że skoro już na etapie aplikowania o dofinansowanie Skarżący przewidywał ww. kategorie wydatków, zaś realizacja projektu miała nastąpić w dłuższym okresie czasu, to w związku z tym powinien także, już na etapie przeprowadzania pierwszego z postępowań, rozważyć zasadność dokonania zakupu modułu kadrowo-placowego, mając na uwadze konieczność rozliczenia wydatków poniesionych w ramach ww. kategorii. Beneficjent dokładnie bowiem wiedział, jakie są oczekiwania właściwych instytucji w zakresie rozliczania projektu i znał możliwości funkcjonalne dotychczas użytkowanego systemu - Symfonia, a także wymagania, jakie jest zobowiązany spełnić, aby otrzymać dofinansowanie (zaliczka, refundacja). Tym samym, w ocenie Sądu, zanim dokonał pierwszego z zakupów powinien ustalić, czy stosowanie dwóch różnych systemów (nowego w zakresie księgowym i systemu Symfonia w zakresie płacowo-kadrowym) będzie rozwiązaniem właściwym, w pełni odpowiadającym jego potrzebom, w tym w zakresie rozliczania realizowanego projektu.

W powyższym przypadku Skarżący niewątpliwie przeprowadził dwa odrębne postępowania, tożsame przedmiotowo, podmiotowo i czasowo. Tym samym, dokonał nieuzasadnionego podziału zamówienia, które mogło być przeprowadzone raz, kompleksowo, a ponadto wskutek jego przeprowadzenia, zostałyby zaspokojone potrzeby Beneficjenta, w tym w zakresie finansowego rozliczania projektu. Słusznie zatem Minister zarzucił Instytutowi naruszenie art. 32 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 P.z.p.

Prowadząc postępowanie nr [...] Instytut, w części VI SIWZ "Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu", wyraźnie wskazał, iż "(...) Zamawiający żąda: (...) b) wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca do realizacji zamówienia, z którego:

- przynajmniej jedna osoba w okresie ostatnich 5 lat - była autorem lub współautorem co najmniej 2 publikacji w zakresie przedmiotu zamówienia oraz

- przynajmniej jedna osoba była autorem lub współautorem co najmniej 2 udzielonych patentów w zakresie przedmiotu zamówienia. (...)".

Bez wątpienia wybrany przez Skarżącego wykonawca nie spełniał powyższych wymagań i nie został wezwany do złożenia brakujących dokumentów. Instytut uznał ofertę za ważną i spełniającą wymagania SIWZ. Świadczy o tym wprost treść wyjaśnień z dnia [...] stycznia 2013 r. gdzie Skarżący oświadczył, iż "Komisja przetargowa przy ocenianiu spełnienia warunków udziału w postępowaniu potraktowała zgłoszenie patentowe jako patent, jak również nie zwróciła uwagi na brak wykazu publikacji w złożonej ofercie".

W uzasadnieniu skargi Beneficjent tłumaczył, że w postępowaniu złożono jedną ofertę, więc naruszenie art. 26 ust. 3 P.z.p. nie miało wpływu na jego przebieg i wybór oferty najkorzystniejszej. Poza tym przedmiotowe zamówienie to raczej współpraca badawcza, a nie zlecenie usług.

Zdaniem Sądu bagatelizowanie przez Instytut wagi powyższego naruszenia nie jest właściwe. Beneficjent nie tylko naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p., ale także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania określone w art. 7 ust. 1 powołanej ustawy. Jeżeli określone przez Skarżącego wymogi nie miałyby znaczenia dla prawidłowości wykonania zamówienia, zbędne byłoby umieszczanie ich w SIWZ. Zakładając jednak racjonalność w działaniu Skarżącego należy przyjąć, iż skoro w treści SIWZ znalazł się m.in. opis konkretnych wymagań oraz dokumentów, jakimi winni legitymować się wykonawcy, to celem tego było zapewnienie realizacji zamówienia przez podmiot mający ku temu odpowiednie kwalifikacje. Rozumowanie odmienne prowadziłoby do wniosku, że Skarżący z nieuzasadnionych powodów, postawił wykonawcom warunki nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji Beneficjent nie dokonał rzetelnej weryfikacji, tj. nie sprawdził, czy do oferty zostały dołączone wszystkie wymagane dokumenty, które zostały określone w treści SIWZ. Zaniechanie to doprowadziło do sytuacji, w której oferta zawierająca braki została uznana za kompletną i spełniającą wymagania Instytutu pomimo, że oferent nie przedłożył określonej w treści SIWZ dokumentacji w zakresie publikacji oraz dwóch patentów. Słuszny jest wniosek organu odwoławczego, iż potencjalni wykonawcy, którzy nie spełniali warunków wskazanych przez Beneficjenta w SIWZ, uznali iż skoro nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, to nie mają szans na wygranie przetargu. W efekcie nie złożyli oni swoich ofert, chociaż, przykładowo, posiadali - tak jak wybrany przez Beneficjenta wykonawca - tylko jeden dokument potwierdzający fakt uzyskania patentu oraz dysponowali dokumentacją potwierdzającą złożenie kolejnych wniosków patentowych. Trafnie więc Minister zarzucił Skarżącemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 P.z.p.

W treści skargi Skarżący nie podważał ustaleń Ministra w zakresie nieprawidłowości przy zakupie odczynników przez IBB [...] oraz wyboru przez Instytut Kancelarii J. Sp.j. w W. do prowadzenia spraw związanych z ochroną patentową, a rozstrzygnięcie organu odwoławczego w tym zakresie Sąd uznał za prawidłowe.

W zawartym w skardze zarzucie sformułowanym w pkt I ppkt b) Skarżący kwestionuje możliwość ustalenia korekt finansowych w oparciu o Wytyczne KE. Podniósł, iż Wytyczne KE nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec obywateli i osób prawnych oraz innych podmiotów, w sytuacji gdy z umowy o dofinansowanie nie wynika obowiązek ustalania korekt finansowych na tej podstawie.

Kwestia legalności wymierzania korekt finansowych nie budzi już w orzecznictwie sądów administracyjnych wątpliwości. Istnienie podstawy prawnej do takich działań zaakceptował Naczelny Sąd Administracyjny w Uchwale 7 Sędziów z dnia 27 października 2014 r. II GPS 2/14. W uzasadnieniu tej uchwały wskazano, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych przewidziano w rozporządzeniu nr 1083/2006. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W art. 2 pkt 7 rozporządzenia zdefiniowano również pojęcie "nieprawidłowości" uznając, że jest to jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Na podstawie tych przepisów można stwierdzić, że korekta finansowa dotyczy zarówno systemowych nieprawidłowości stwierdzonych w programach operacyjnych, jak i nieprawidłowości indywidualnego beneficjenta, zaistniałych podczas realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie zawartą w ramach określonego programu operacyjnego. Przepisy prawa unijnego nie określają jednak sposobów ustalania i egzekwowania tych korekt, pozostawiając to prawodawcy krajowemu. W zakresie dotyczącym korekt czynionych w odniesieniu do indywidualnych beneficjentów – stron umowy o dofinansowanie konkretnego projektu kwestia ta została uregulowana w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Zastosowanie instytucji korekty finansowej w praktyce dofinansowania indywidualnych projektów jest możliwe w oparciu o zapisy umowy łączącej strony.

Sąd zauważa zatem, że zgodnie z zapisem § 12 pkt 7 umowy o dofinansowanie (w wersji ustalonej aneksem nr [...]) w przypadku stwierdzenia naruszeń wspólnotowych lub krajowych przepisów o zamówieniach publicznych, Instytucja Pośrednicząca (tutaj NCBiR) może dokonywać korekt finansowych ustalonych zgodnie z dokumentem pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów wspófinansowanych ze środków funduszy UE" zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej.

Taryfikator, o którym mowa w § 12 ust. 7 umowy służy do ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych, w wersji ostatecznej z dnia 29 listopada 2007 r., COCOF 07/0037/03-PL. Sąd w składzie orzekającym podziela poglądy zaprezentowane w wyrokach WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13 oraz WSA w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1289/15, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy § 3 ust. 3 pkt 3 i § 12 ust. 7 umowy o dofinansowanie, został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Istotnie, jak wskazuje Skarżący, umowa o dofinansowanie nie stanowi wprost o możliwości zastosowania Wytycznych KE. Jednakże ponieważ Taryfikator został wydany w oparciu o Wytyczne KE, to również i ten dokument znajduje zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Wytyczne KE są bowiem źródłem zapisów Taryfikatora. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez Instytut argumentację co do tego, że Wytyczne KE z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego i braku wskazania ich wprost w umowie o dofinansowanie, nie stanowią podstawy prawnej dla organu do określenia wysokości korekty.

W ostatniej części uzasadnienia skargi Beneficjent zarzucił Ministrowi zaniechanie przeprowadzenia analizy, czy stwierdzone przez niego naruszenia faktycznie powodują lub mogłyby powodować szkodę w budżecie UE, a także zaniechanie przeprowadzenia oceny charakteru i wagi rzekomej nieprawidłowości w odniesieniu do każdego przypadku.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych". W myśl ust. 2: "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.".

Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych.

Analiza ww. przepisu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowość" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego i naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska, jak również ETS, przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. W rozpoznawanym przypadku chodzi o ustawę Prawo zamówień publicznych.

Dla stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia korekty nie jest więc wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, a z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

W przytoczonym kontekście przyjąć zatem należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że nieuzasadnione są podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego, a także zarzuty naruszenia prawa procesowego. Uznać należy, że ocena zakwestionowanych postępowań przetargowych i zamówień dokonana przez organ jest prawidłowa i zasadnie doszło do zastosowania korekty finansowej i wezwano Instytut do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Dokonując korekty finansowej, organ prawidłowo ustalił kwotę niezasadnie pobranych środków.

Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.