Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2186/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1 i 3, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 43 ust. 1 pkt 5, art. 44 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Mirosława Kowalska (spr.) Sędzia WSA Dariusz Zalewski Protokolant ref. staż. Klaudia Kruk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2014 r. sprawy ze skargi F.Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części w jakiej utrzymuje w mocy decyzję organu I instancji o nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 10 000 złotych; 2. oddala skargę w pozostałej części; 3. stwierdza, że w uchylonej części zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz F. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 817 (osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w zakresie uwzględnionej skargi.


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., znak [...] na podstawie art. 94a ust. 2, 3, 4 w związku z art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) i art. 43 ust. 1 pkt. 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122 poz. 696) oraz art. 104 § 1 i 107 § 1 i § 3 k.p.a. - ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), nakazał spółce F. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., ul. O. [...] zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki o nazwie "[...]", zlokalizowanej w K., ul. O. [...], za pomocą umieszczonego w oknie wystawowym i na drzwiach wejściowych apteki plakatu o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych. Szczegółową informację uzyskasz u osoby wydającej leki. Podstawa prawna: art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2012 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych" oraz postanowił nałożyć na ww. spółkę karę pieniężną w wysokości 10 000 złotych (słownie: dziesięć tysięcy złotych). Decyzji w pkt. 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu [...] listopada 2012r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w K. wpłynęło zawiadomienie, do którego załączono zdjęcia okien i drzwi ww. apteki z anonsem opisanym powyżej. W dniu [...] listopada 2012 r. pracownik Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w K. wykonał dokumentację zdjęciową okien wystawowych i drzwi wejściowych ww. apteki z przedmiotowym plakatem. Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. poinformował spółkę F. Sp. z o.o. o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki za pomocą umieszczonego w oknie wystawowym i drzwiach wejściowych apteki plakatu o ww. treści. Dnia [...] grudnia 2012 r. do kancelarii Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w K. wpłynęło pismo z dnia [...] grudnia 2012 r., w którym strona przedstawiła swoje stanowisko oraz wniosła o umorzenie postępowania w oparciu o dyspozycję art. 105 k.p.a., uzasadniając, iż zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków (...) osoba wydającą leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku. Strona podkreśliła, iż ustawodawca nie określił w ustawie refundacyjnej formy przekazania powyższej informacji. Jednocześnie wskazała, iż posłużyła się wzorem takiej informacji zamieszczonym na stronie internetowej [...] Izby Aptekarskiej. Strona zaznaczyła, iż forma tekstu została skonstruowana w ten sposób, aby dla każdego odbiorcy przekazu jasnym było, że w tej właśnie aptece możliwe jest nabycie tańszych zamienników leków refundowanych. W ocenie strony wielkość i zróżnicowanie czcionki pozostaje bez znaczenia, gdyż całość informacji jest dla odbiorcy jasna i czytelna.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K., dokonując analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, stwierdził, iż wyżej opisane działanie stanowi reklamę działalności apteki. Zgodnie z treścią art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Przepis ten nie zawiera zatem podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy definicji reklamy apteki (zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią - nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego), jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 lutego 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, podobnie VII SA/Wa 191/07) stwierdził: Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w niej oferowanych". Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 1 kwietnia 2008 r .(sygn. akt VII SA/Wa 1739/07), w którym wskazał, że: "Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem jej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie sprzedaży". Doprecyzowując pojęcie reklamy aptek Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2215/07 oraz sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt. VII SA/Wa 698/08) oparł się na opracowaniach słownikowych definicji pojęcia reklamy i stwierdził, że "Reklamą jest działanie mające na celu zachęcanie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów".

W ocenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. plakat o przedmiotowej dla sprawy treści, w którym słowa: "[...]" są kilkakrotnie większe od pozostałych słów, stanowi reklamę działalności apteki. Istotnym elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze danego działania jest cel, dla jakiego dane działanie jest podejmowane, tj. zwiększenie sprzedaży w danej aptece.

Organ nie podzielił stanowiska strony, zgodnie z którym apteka, wywieszając plakat o treści jak powyżej, wykonywała swój ustawowy obowiązek określony w art.44 ust.1 ustawy refundacyjnej, a plakat pokrywa się w całości z propozycją przedstawioną przez [...] Izbę Aptekarską. Wskazał, że z treści art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej wynika, że apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1. Natomiast art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej stanowi, iż osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją. innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku. Stwierdził, że znacznie większe i dużo bardziej widoczne słowa [...] są ewidentną wskazówką dla pacjentów, że apteka "[...]" posiada tańsze leki, a to stanowi reklamę apteki oraz jej działalności. Bodźce wizualne zostały użyte w celu wywołania u pacjenta skojarzenia, że w tej konkretnej aptece może nabyć tańsze leki. Przywołane przez stronę stanowisko [...] Izby Aptekarskiej, gdzie zawarto wzór takiej informacji znacznie odbiega od treści plakatu, będącego przedmiotem postępowania. Na wywieszce proponowanej przez [...] Izbę Aptekarską w K. słowa są jednakowej wielkości a nadto zacytowany jest tam w całości art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej. Treść plakatów znacząco różni się od wytycznych zamieszczonych na stronie internetowej [...] Izby Aptekarskiej a zróżnicowanie i wielkość czcionki poszczególnych słów na plakacie wręcz wprowadza pacjentów w błąd co do cen leków. Wyróżnione słowa [...] są typowym hasłem reklamowym, które strona świadomie wykorzystała, realizując podstawowy obowiązek farmaceuty o informowaniu pacjentów o tańszych odpowiednikach leków refundowanych. Dla pacjentów, zwłaszcza z pewnej odległości, słowa "Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej informuje o możliwości nabycia odpowiedników refundowanych" znajdujące się na plakacie są nieczytelne, co powoduje, że czytelne są tylko słowa[...].

Ponadto organ stwierdził, że zarówno ustawa, jak i propozycja [...] Izby Aptekarskiej zawierają wskazanie, że to osoba wydająca, a nie apteka ma obowiązek poinformować o możliwości nabycia tańszego zamiennika. Powyższe oznacza, iż przedsiębiorca prowadzący aptekę celowo sformułował informacje o możliwości nabycia tańszego zamiennika w taki sposób, aby wypełniając ustawowy obowiązek jednocześnie dokonać reklamy apteki. Fakt, że dane działanie jest obowiązkiem ustawowym nie wyklucza, iż jego realizacja została wykorzystana do złamania innych przepisów regulujących daną działalność gospodarczą.

Organ wskazał, zgodnie z art.129 b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności". Z treści art. 129 b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, który brzmi "Karę pieniężną, określoną w ust. 1 nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustaleniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów" - wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych, pozostawiając uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego nie to, czy nałożyć karę pieniężną, lecz jedynie wysokość nałożonej kary.

Zdaniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. wymierzona stronie kara pieniężna w wysokości 10 000 złotych (słownie: dziesięć tysięcy złotych) jest adekwatna do stopnia dokonanego naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej działalności apteki i wymierzona została w dolnych granicach ustawowej wysokości. Decyzji nadany został rygor natychmiastowej wykonalności na podstawie art. 94a ust.4 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła F. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. Zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, a to przepisu art. 105 ust. 1 oraz art. 8 k.p.a., zaś cyt. "z najdalej idącej ostrożności procesowej", na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego: art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity: Dz. U. 2008 rok, Nr 45, poz. 271); art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. 2011 rok, Nr 122, poz. 696), oraz naruszenie przepisów postępowania, a to: 1. art. 6, 7, 84. art. 11,77, 107 ust. 1 oraz art. 107 ust. 3 k.p.a. wreszcie na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów, przedmiotowej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b Prawa farmaceutycznego oraz naruszenie ww. przepisów postępowania. Odwołująca się spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w pierwszej i drugiej instancji w całości, a na wypadek nieuwzględnienia tego żądania wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji zaś na wypadek nieuwzględnienia tego żądania dochodziła jej zmiany w zakresie wymierzonej spółce kary jako nieadekwatnej.

Spółka stwierdziła, że przed doręczeniem stronie zaskarżonej decyzji plakaty informujące o możliwości nabycia tańszych odpowiedników leków zostały usunięte z okna wystawowego oraz drzwi wejściowych apteki, zatem postępowanie w sprawie rzekomego prowadzenia działalności reklamowej stało się bezprzedmiotowe, a wszczęte powinno zostać umorzone – art. 105 ust. 1 k.p.a. Ponadto spółka, cyt. "Z najdalej idącej ostrożności procesowej" wskazała, że posługiwanie się przedmiotowymi plakatami nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego zakazuje prowadzenia działalności reklamowej odnoszącej się do aptek i punktów aptecznych. Wyżej wymieniona ustawa nie podaje jednak definicji reklamy apteki. Nie można zgodzić się zaś z oceną organu, że wyliczenie czynności niestanowiących reklamy apteki jest w istocie rzeczy enumeratywne. Przyjmując tak szeroką interpretację przepisów przyjąć by trzeba, iż działalność reklamową stanowi także na przykład podanie nazwy apteki - wszak brak jest jego wskazania wśród czynności wyłączonych spod zakazu reklamy. Z oczywistych zatem względów nie można zgodzić się z taką wykładnią przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Powołane przez organ orzeczenia wskazują, iż reklamą jest działanie ukierunkowane na zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece. Elementem znamiennym reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji u jej odbiorców - potencjalnych klientów apteki - poprzez zachęcenie ich do dokonania zakupów w danej placówce. Tymczasem nie sposób przyjąć, że strona poprzez zamieszczenie plakatów o treści: Uwaga Pacjenci! Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej apteka informuje o możliwości nabycia tańszych zamienników leków refundowanych (...) miała na celu wywarcie wpływu na pacjentów, aby dokonali oni zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych właśnie w tej aptece. Trudno zgodzić się z organem, iż przedmiotowe plakaty spełniają przesłanki konieczne do zakwalifikowania ich jako działalności reklamowej apteki, tj. zachęcają klientów do nabycia leków, a tym samym wpływają na zwiększenie sprzedaży w placówce. Cel zamieszczenia plakatów był zupełnie odmienny od przedstawianego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. Spółka poprzez zawieszenie w oknie wystawowym oraz drzwiach wejściowych do apteki plakatów o przedmiotowej treści wypełniła jedynie ustawowy obowiązek, przewidziany w Ustawie o refundacji leków. Przepis art. 44 ust. 1 ww. ustawy wskazuje, iż osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Przepis art. 43 ust. 1 pkt 5 Ustawy o refundacji leków stanowi ponadto, iż apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację, o której mowa w art. 44 ust. 1, tj. o możliwości nabycia tańszych zamienników leków. W tym świetle wskazać należy, iż przepisy Ustawy o refundacji leków wprowadzają w sposób klarowny i precyzyjny obowiązek apteki w zakresie informowania pacjentów o możliwości zakupu tańszych odpowiedników. Brak jest jakichkolwiek uregulowań odnoszących się do formy udzielania powyższej informacji, za wyjątkiem tego, że ma ona zostać umieszczona w widocznym i łatwo dostępnym miejscu. Ustawa nie zawiera wytycznych, w jaki sposób wypełnić obowiązek określony w omawianym przepisie, jak również nie zawiera ewentualnych zakazów w tym zakresie.

Zdaniem spółki nie sposób podzielić stanowiska organu, jakoby fakt zróżnicowania wielkości czcionki w treści przedmiotowych plakatów przesądzać miał o tym, że plakaty te stanowią reklamę apteki prowadzonej przez spółkę. Skoro brak jest wskazówek i zakazów odnośnie formy zamieszczania informacji, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 Ustawy o refundacji leków, nie można przyjąć, że dany sposób jest nieprawidłowy. Ponadto, twierdzenia organu o rzekomej odmienności przedmiotowych plakatów od wzoru zamieszczonego na stronie internetowej [...] Izby Aptekarskiej pozostają niezasadne. Treść plakatów pozostaje bowiem w pełni zgodna z wytycznymi podanymi ówcześnie przez organ samorządu aptekarzy. Co więcej, [...] Izba Aptekarska wyraźnie wskazała, aby wytyczne zamieszczone na jej stronie internetowej zacytować na plakacie informującym o tańszych zamiennikach lub wykorzystać celem stworzenia ogłoszenia o podobnej treści. Z tego względu ewentualne rozbieżności między treścią przedmiotowych plakatów a wzorem podanym przez [...] Izbę Aptekarską, których istnieniu spółka stanowczo przeczy, pozostają bez znaczenia na gruncie niniejszej sprawy.

Skarżąca zauważyła też, że organ pierwszej instancji w uzasadnieniu decyzji podaje, iż to osoba wydająca leki, a nie apteka ma obowiązek poinformować o możliwości nabycia tańszego zamiennika. W świetle przepisu art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, to apteka ma obowiązek zamieścić w widocznym i łatwo dostępnym miejscu informację o możliwości nabycia tańszych odpowiedników. Skoro zatem apteka ma obowiązek zamieszczenia informacji, to nie sposób uznać za słuszne stanowisko organu, iż jedynie osoba wydająca leki zobowiązana jest do informowania o tańszych odpowiednikach. Ponadto organ twierdząc, że jedynie osoba wydająca leki, nie zaś apteka ma obowiązek informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków, przeczy swoim późniejszym wywodom. Wskazuje on bowiem w dalszej części uzasadnienia, iż podmiot prowadzący aptekę, zamieszczając przedmiotowe plakaty, wypełnił ustawowy obowiązek. [...] Inspektor Farmaceutyczny w K., podając swoje stanowisko w powyższej formie przyznał, że apteka ma obowiązek informowania pacjentów o tańszych odpowiednikach, co pozostaje w sprzeczności z jego poprzednimi twierdzeniami, jakoby jedynie osoby wydające leki powinny przekazywać powyższe informacje. Tym samym, uzasadnienie decyzji zawierające rozbieżności w twierdzeniach organu administracji publicznej w sposób rażący narusza przepis art. 107 ust. 3 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Skarżąca spółka podniosła także, że podanie informacji, o której mowa w art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, nawet przy zróżnicowaniu czcionki odnośnie niektórych wyrazów, nie mogło stanowić reklamy apteki. Z zakazu ustanowionego w art. 94a Prawa farmaceutycznego bez wątpienia należy wyłączyć działania, do których podmiot jest zobligowany na mocy innych przepisów. Wypełnienie ustawowego obowiązku nie może równocześnie stanowić działań przez ustawę zabronionych. Dzieje się tak w szczególności w świetle faktu, że treść przedmiotowych plakatów pozostawała zrozumiała i czytelna dla jej odbiorców. Ich forma została skonstruowana w sposób, aby dla każdego potencjalnego adresata wiadomym było, iż właśnie w tej aptece istnieje możliwość nabycia tańszych odpowiedników leków refundowanych. Znamiennym pozostaje również fakt zamieszczenia w ich treści dokładnej informacji o podstawie prawnej statuującej obowiązek informowania o zamiennikach, co organ w swoich wywodach zdaje się pomijać. Podanie podstawy prawnej przez spółkę miało na celu wyeliminowanie wszelkich wątpliwości i podkreślenie informacyjnego charakteru przedmiotowych plakatów. Nie jest prawdą, iż wskutek zróżnicowania czcionki niektóre wyrazy zawarte w informacji pozostają nieczytelne. Wielkość liter pozostaje bez znaczenia, bowiem przekaz jako całości jest dla odbiorcy jasny i czytelny. Plakaty zamieszczone w oknie wystawowym i na drzwiach apteki są dużej wielkości, a co za tym idzie nawet zróżnicowanie w rozmiarze liter nie wpływa na okoliczność, że jako całość jest klarowny, a przekaz łatwy do zinterpretowania dla potencjalnego odbiorcy.

Skarżąca spółka zarzuciła też, że rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji zawarte w zakresie punktu pierwszego nie jest skonstruowane w sposób jednoznaczny i czytelny dla jej adresata. Organ nakazuje stronie zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki za pomocą umieszczonego w oknie wystawowym i na drzwiach wejściowych apteki plakatu o ww. treści: brak jest możliwości zinterpretowania w sposób jasny, jakie działania należy podjąć celem zastosowania się do ww. nakazu. Treść nakazu jest nieprecyzyjna, a co za tym idzie pozostaje w sprzeczności z art. 107 ust. 1 k.p.a. Zgodnie z ww. przepisem, decyzja powinna zawierać rozstrzygnięcie, które jest czytelne i klarowne dla strony. W świetle orzecznictwa i doktryny rozstrzygnięcie musi być sformułowane w sposób uniemożliwiający zastosowanie różnej interpretacji, bez jakichkolwiek niedomówień.

Spółka wskazała też, że organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podał, iż pismem z dnia [...] grudnia 2012 roku [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. poinformował spółkę F. Sp. z o. o. o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej (...). Przedstawianie tak kategorycznych twierdzeń o powyższym znaczeniu jest nieuprawnione w toku postępowania, kiedy nie zostało wydane jeszcze rozstrzygnięcie, albowiem w sposób ewidentny antycypuje jego treść. Z oczywistych względów merytoryczna decyzja może zapaść tylko i wyłącznie po przeprowadzeniu wnikliwego i rzetelnego postępowania administracyjnego, zaś sygnalizowanie jej treści pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 6, 7, 8 oraz 77 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do nałożonej kary spółka stwierdziła, że jest ona niewspółmiernie wysoka. Przepis art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o karze do 50.000 zł. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, iż kara pieniężna w wysokości 10.000 zł jest adekwatna do stopnia naruszeń rzekomo dokonanych przez stronę. Z powyższym nie sposób jednak się zgodzić. Spółka, podejmując działania będące przedmiotem niniejszego postępowania, miała na celu jedynie wypełnienie obowiązku nałożonego na nią przez przepisy Ustawy o refundacji leków. Wskutek tego przyjąć należy, iż stopień i okoliczności rzekomo dokonanych naruszeń nie pozwalają na przypisanie Spółce umyślności czy wyższego niż znikomy stopnia winy. Nie można zgodzić się za stanowiskiem, że po jej stronie istniał zamiar naruszenia zakazu z art. 94a Prawa farmaceutycznego. Strona podjęła bowiem wszelkie kroki, aby wyeliminować wątpliwości w tym zakresie i podkreślić informacyjny charakter plakatów, między innymi poprzez podanie podstawy prawnej zamieszczenia ogłoszeń. Co więcej, organy administracji publicznej nigdy nie stwierdziły dotychczas, aby spółka naruszała przepisy obowiązującego prawa. Powyższa okoliczność również powinna znaleźć odzwierciedlenie w wymiarze nałożonej kary.

Zdaniem spółki organ w żaden sposób nie uzasadnił, z jakich względów przyjął, iż kara w wysokości 10.000 zł jest odpowiednia. Brak jest jakiegokolwiek odniesienia stanu faktycznego sprawy do przesłanek wskazanych w art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego. Powoduje to wadliwość uzasadnienia przedmiotowej decyzji w tym zakresie w rozumieniu art. 107 ust. 3 k.p.a. Nie sposób zgodzić się z organem, jakoby kara nałożona na stronę w zaskarżonej decyzji wymierzona została w dolnych granicach ustawowej wysokości. Przede wszystkim art. 129b przewiduje jedynie maksymalny wymiar kary za naruszenie art. 94a Prawa farmaceutycznego, brak jest natomiast określenia dolnej granicy rzeczonej kary. W tym kontekście co najmniej dyskusyjnym jest stwierdzenie, iż kara w wysokości 10.000 zł, stanowiąca piątą część maksymalnej wartości kary, jest jej dolną granicą.

W wyniku rozpoznania opisanego powyżej odwołania zapadła zaskarżona w niniejszym postępowaniu decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2013r., znak : [...], którą organ uchylił decyzję organu pierwszej instancji w zakresie orzeczenia zawartego w pkt 1 i 3 i umorzył postępowanie w pierwszej instancji, zaś w zakresie orzeczenia zawartego w pkt 2, zatem w przedmiocie nałożonej kary, utrzymał w mocy to orzeczenia.

Uzasadniając podjęte rozstrzygniecie organ drugiej instancji stwierdził, że zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Mając na uwadze fakt, iż strona poinformowała pismem z dnia [...] lutego 2013 r. (przed datą doręczenia decyzji organu pierwszej instancji), iż usunęła kwestionowane przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego plakaty, zachodzą okoliczności uzasadniające umorzenie postępowania pierwszej instancji we wskazanym powyżej zakresie. Organ drugiej instancji podziela stanowisko wyrażone przez stronę w odwołaniu, iż w przypadku usunięcia plakatów z witryn apteki, bezprzedmiotowym jest wystosowywanie nakazu o zaprzestaniu prowadzenia reklamy w takiej formie.

Odnosząc się natomiast do nakazu wyrażonego w pkt. 2 zaskarżonej decyzji, zatem w przedmiocie wymierzenia kary, organ przywołał art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Stwierdził, że przepis ten nie zawiera podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy definicji reklamy apteki. Zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią - nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Za organem pierwszej instancji przywołał orzecznictwo, zgodnie z którym przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. W wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 2617/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził: "Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy".

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego plakat o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych", zamieszczony w witrynie okiennej apteki, w którym słowa: APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW są znacznie większe od pozostałych słów, stanowi reklamę działalności apteki. Słusznie zauważył [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, że istotnym elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze danego działania jest cel, dla jakie dane działanie jest podejmowane, tj. zwiększanie sprzedaży w danej aptece.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił stanowiska wyrażonego przez stronę, że apteka wywieszając plakat o treści jak powyżej wykonywała swój ustawowy obowiązek, określony w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Zgodnie z 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, przywołanym w odwołaniu, apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek zamieścić w widocznym i łatwo dostępnym miejscu informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1. Natomiast art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej stanowi, iż osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwestionowane przez organ pierwszej instancji plakaty mieszczą się w zakresie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Plakaty te nie odzwierciedlały jedynie obowiązku apteki, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale mają przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu. Sformułowania : "UWAGA PACJENCI" i dalej gdzie słowa: [...] są znacznie większe od pozostałych słów, w połączeniu z szatą graficzną, daje podstawy do stwierdzenia, iż bodźce wizualne zostały użyte w celu wywołania u pacjenta skojarzenia, że w tej konkretnej aptece może nabyć tańsze leki. Przywoływany wzór takiej informacji znacząco odbiega od treści plakatu, będącego przedmiotem odwołania. Wzór informacji zawarty na stronie [...] Izby Aptekarskiej brzmi następująco: "Szanowny Pacjencie. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego lek". Ponadto należy wskazać, iż zarówno ustawa, jak i propozycja [...] Izby Aptekarskiej zawierają wskazanie, iż osoba wydająca, a nie apteka, ma obowiązek poinformować o możliwości nabycia tańszego zamiennika.

W ocenie organu drugiej instancji podmiot prowadzący aptekę celowo sformułował informację o możliwości nabycia tańszego zamiennika w taki sposób, aby wypełniając ustawowy obowiązek jednocześnie dokonać reklamy apteki. Fakt, że dane działanie jest obowiązkiem ustawowym nie wyklucza, iż jego realizacja została wykorzystana do złamania innych przepisów regulujących daną działalność gospodarczą W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07) wskazano, opierając się na definicji zawartej w art. 52 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ze reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Sąd Najwyższy we wskazanym powyżej wyroku doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Organ drugiej instancji stwierdził, że nie jest uzasadniony zarzut naruszenia w decyzji organu pierwszej instancji art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niejasne i nieprecyzyjne sformułowanie rozstrzygnięcia decyzji, nie pozwalające wywieść, jakie działanie strony doprowadziło do naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie nakazał zaprzestania realizacji obowiązku, o którym mowa w ustawie refundacyjnej, a jedynie wskazał, że plakat o określonej treści: narusza zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sformułował rozstrzygnięcie w następujący sposób: nakazał zaprzestać prowadzenia reklamy działalności apteki za pomocą umieszczonego w oknie wystawowym ww. plakatu Z powyższego rozstrzygnięcia jasno wynika, iż strona musi zaprzestać posługiwania się plakatem w obecnym kształcie, będącym przedmiotem prowadzonego postępowania. Strona otrzymała jasny i precyzyjny komunikat, iż w celu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne musi zaprzestać posługiwania się plakatem o treści i formie jak powyżej.

Organ drugiej instancji nie podzielił też zarzutów w zakresie naruszania zasad procedury administracyjnej wyrażonych w art. 6, art. 7, art. 8 i art. 77 k.p.a. I tak wskazał, że zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. organ administracji publicznej ma obowiązek powiadomić wszystkie strony o wszczęciu postępowania. Zawiadamiając organ powinien wskazać, w jakim przedmiocie dane postępowanie się toczy. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił spółkę F. Sp. z o.o. o wszczęciu postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zatem nie przesądził - jak twierdzi strona - o fakcie, czy dane działania są reklamą, czy nie. Organ pierwszej instancji wszczął postępowanie w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, ale dopiero po zakończeniu postępowania dokonał oceny określonych działań strony, co znalazło odzwierciedlenie w zaskarżonej decyzji.

Zdaniem organu drugiej instancji, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. nałożył karę pieniężną w wysokości 10.000 zł zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne na Spółkę: F. Sp. z o.o.. Przepis stanowi o nałożeniu kary na tego, kto prowadzi niedozwoloną art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę aptek, punktów aptecznych i ich działalności, jest obligatoryjne. Taka konstrukcja art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne pozwala na nałożenie kary pieniężnej nawet w przypadku zaprzestania prowadzenia reklamy przez dany podmiot. Wynika to z faktu, że doszło do naruszenia prawa, a zatem zaistniał stan faktyczny przewidziany w powyższym przepisie, zatem organ powinien nałożyć karę pieniężną uwzględniając przesłanki, o których mowa w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne. Powyższe potwierdza wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2617/12), w którym Sąd stwierdził: "Nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. (...). "Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny".

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego spółka F. Sp. z o.o. prowadziła niedozwoloną reklamę apteki w ww. zakresie, zatem zasadne było utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego o nałożeniu na stronę kary pieniężnej, której wysokość jest adekwatną do okoliczności. Mimo, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki, to nie zmienia to faktu, że dopuściła się złamania zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła spółka F. Spółka z o.o. z siedzibą w K.. Dochodziła: uchylenia decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] czerwca 2013 roku, którą utrzymano w mocy orzeczenie organu pierwszej instancji w przedmiocie nałożenia kary, uchylenia poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] lutego 2013 roku w części w punkcie drugim. Ponadto wniosła o zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Spółka dochodziła też cyt. "z najdalej idącej ostrożności procesowej" zmiany decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] czerwca 2013 roku oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] lutego 2013 roku w zakresie wymierzonej stronie skarżącej kary jako nieadekwatnej do stopnia rzekomo dokonanych naruszeń. Ponadto, w oparciu o przepis art. 62 ust. 2 i 3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Skarżąca spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 138 ust. 1 pkt 2 k.p.a., polegające na utrzymaniu decyzji organu pierwszej instancji w mocy w zakresie nałożonej na stronę kary pieniężnej, pomimo zaistnienia przesłanek do jej uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie, art. 107 ust. 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na zawarciu przez organ w uzasadnieniu decyzji sprzecznych twierdzeń, dotyczących obowiązku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków; art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 k.p.a., polegające na nieodniesieniu się w sposób prawidłowy do zarzutu strony podniesionego w odwołaniu od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. dotyczącego naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 6, 7, 8 i 77 k.p.a. poprzez antycypowanie treści rozstrzygnięcia przed przeprowadzeniem postępowania w sprawie; art. 6, 7, 8, 9 k.p.a. oraz naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129 b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu, które skutkowało utrzymaniem decyzji organu pierwszej instancji w mocy w zakresie nałożenia na stronę kary finansowej, pomimo nieprowadzenia przez stronę działalności reklamowej apteki, w ocenie strony w ogóle, bezspornie natomiast w dniu wydania decyzji; art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu oraz błędnym przyjęciu, że spółka, poprzez umieszczenie w witrynie apteki przedmiotowego plakatu, naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych; art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, polegające na jego niezastosowaniu w stanie faktycznym sprawy, pomimo zaistnienia przesłanek do jego zastosowania.

Ponadto, skarżąca spółka z cyt. "najdalej idącej ostrożności procesowej" zaskarżonej decyzji zarzuciła: naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że kara w wysokości 10.000 zł jest adekwatna do stopnia rzekomego naruszenia, naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 k.p.a., polegające na nieodniesieniu się w sposób prawidłowy do zarzutu strony skarżącej podniesione w odwołaniu od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K., dotyczącego naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisu art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego poprzez przyjęcie, że kara w wysokości 10.000 zł jest adekwatna do stopnia rzekomego naruszenia.

Uzasadniając podniesione zarzuty, spółka powtórzyła argumentację prezentowaną już w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji. Ponadto stwierdziła, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniami organu drugiej instancji przedstawionymi w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] czerwca 2013 roku w zakresie utrzymania w mocy kary pieniężnej nałożonej na spółkę przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K.. W toku prowadzonego postępowania administracyjnego przed pierwszą instancją pismem z dnia [...] lutego 2013 roku strona poinformowała [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K., iż plakat został przez nią usunięty. Organ drugiej instancji uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. w części i umorzył postępowanie w powyższym zakresie. Nie sposób jednak uznać, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaistniała podstawa do nałożenia na stronę kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Działanie powyższe wydaje się nielogiczne - przesłanka uzasadniająca podjęcie decyzji o umorzeniu postępowania niewątpliwie zachodzi wówczas, gdy brak jest przedmiotu żądania (sprawy administracyjnej), dla zrealizowania którego postępowanie zostało wszczęte. Skoro nastąpiło usunięcie przedmiotowego plakatu, które spowodowało brak przedmiotu postępowania, to nie jest możliwe badanie przez organ administracji publicznej, czy doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki. Zgodnie natomiast z przepisem art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej podlega ten, kto wbrew przepisom prowadzi reklamę. Niemożność wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w zakresie stwierdzenia, czy doszło na naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, w sposób oczywisty prowadzi zatem do braku sposobności nałożenia na stronę postępowania kary w tym zakresie. Wystąpienie w stanie faktycznym sprawy przesłanki bezprzedmiotowości spowodowało brak podstaw do rozstrzygnięcia, czy działanie strony stanowiło zakazaną reklamę apteki, a co za tym idzie niemożność władczego nałożenia na stronę uprawnień i obowiązków związanych z ewentualnym stwierdzeniem naruszenia, w tym kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b Prawa farmaceutycznego. Organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję i umarza postępowanie pierwszej instancji (art. 138 ust. 1 pkt 2 k.p.a.), jeżeli postępowanie przez organem pierwszej instancji stało się z jakiejkolwiek przyczyny bezprzedmiotowe.

Zdaniem spółki stanowisko organu drugiej instancji, zgodnie z którym uchylił decyzję i umorzył postępowanie w zakresie rzekomego prowadzenia działalności reklamowej, jednocześnie utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji w części nakładającej na stronę karę pieniężną, narusza w sposób rażący przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, a także przepis art. 129b Prawa farmaceutycznego. Fakt zaprzestania rzekomej reklamy przez stronę jest jednoznaczny z usunięciem jej skutków. Trudno jest zgodzić się z zasadnością nałożenia kary pieniężnej na spółkę, skoro w obrocie prawnym brak jest decyzji stwierdzającej naruszenie przez stronę art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Podkreślić w tym miejscu należy, iż nałożenie kary pieniężnej możliwe jest jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Ponadto skarżąca spółka podniosła, że organ drugiej instancji w żaden sposób nie odniósł się do zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu, a dotyczących braku uzasadnienia dla wysokości wymierzonej kary. Stwierdził jedynie lakonicznie, że utrzymuje decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. o nałożeniu kary pieniężnej, której wysokość uważa za adekwatną do okoliczności. Powyższe pozostaje w rażącej sprzeczności z obowiązkiem organu odwoławczego rozpatrzenia i dokładnego ustosunkowania się do wszystkich zarzutów strony, który to obowiązek został omówiony powyżej. Decyzja organu w powyższym zakresie narusza zatem przepis art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 Kodeksu postępowania administracyjnego. Nie wyjaśniono zatem stronie, z jakich względów kara pieniężna w wysokości 10.000 zł przyjęta została przez organy administracji publicznej jako adekwatna. Wydaje się, że przesłanki stanu faktycznego, w szczególności podkreślenie przez stronę informacyjnego charakteru plakatu, jak również usunięcie informacji w toku postępowania, czy brak dotychczasowo stwierdzonych naruszeń prawa przez stronę, nie zostały w ogóle przez organy uwzględnione. Brak jest uzasadnienia, dla którego organ podzielił stanowisko [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. Nie zostały wzięte pod uwagę zapisy art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, które wyraźnie wskazują, jakie okoliczności wywierają wpływ na wymiar kary pieniężnej. Organ nie odniósł się w żaden sposób do przesłanki stopnia winy, jak i samego naruszenia, okoliczności jego rzekomego popełnienia przez stronę i innych. Ustalając wymiar kary pieniężnej w oparciu o art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego należy uwzględnić sytuację finansową podmiotu ukaranego, a co za tym idzie uciążliwość kary w stosunku do strony. Tymczasem sytuacja majątkowa spółki wskazuje jednoznacznie, iż nie jest ona w stanie pokryć tak wysokiej kary. Okoliczność ta powinna wpłynąć na wymiar kary nałożonej przez organy prowadzące postępowanie w sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując wcześniej prezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Rzeczą Sądu w niniejszym postępowaniu było stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269), dokonanie kontroli zaskarżonego i poprzedzającego go aktu pod względem zgodności z prawem - prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący błędnej oceny, że prowadzono reklamę apteki, oraz zarzut, że po zaprzestaniu czynności ocenianych jako reklama nie jest możliwe nałożenie na aptekę kary.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. W aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery czy gazetki temu służące.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (patrz wyroki w sprawach VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 (Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Według poglądów orzecznictwa, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

Zdaniem Sądu, w pełni wyczerpująca i prawidłowa jest argumentacja organów, zgodnie z którą podmiot prowadzący aptekę celowo sformułował informację o możliwości nabycia tańszego zamiennika w taki sposób, aby wypełniając ustawowy obowiązek jednocześnie dokonać reklamy apteki. To, że dane działanie jest obowiązkiem ustawowym nie wyklucza, iż jego realizacja została wykorzystana do złamania innych przepisów regulujących daną działalność gospodarczą.

Nie znajduje uzasadnienia zarzut skarżącej, że decyzja organu drugiej instancji jest wewnętrznie sprzeczna, co narusza art. 107 § 3 k.p.a. W jednym miejscu Główny Inspektor Farmaceutyczny mówi o obowiązku farmaceuty, a w innym o obowiązku apteki, co powoduje, iż raz obowiązek ten nakłada na farmaceutę, a następnym razem na aptekę. Uważna analiza zacytowanych przepisów ustawy refundacyjnej, tj. art. 43 ust. 1 pkt 5 i art. 44 ust. 1 pozwoliłaby na zrozumienie, iż celowo Główny Inspektor Farmaceutyczny posługiwał się dwoma różnymi podmiotami. Zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Natomiast art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej wskazuje na obowiązek apteki zamieszczenia w widocznym miejscu informacji, że osoba wydająca ma obowiązek poinformować o możliwości nabycia tańszego zamiennika. Ustawodawca zastosował zatem rozróżnienie i do czego innego zobowiązał aptekę, a do czego innego osobę wydającą leki. W takim kontekście też były formułowane wzory zarówno przez [...] Izbę Aptekarską, jak i [...] Izbę Aptekarską. Słuszne było zatem stwierdzenie organów Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, iż informacja, o której mową w art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej została przerobiona przez stronę na reklamę apteki.

W ocenie Sądu, w okolicznościach sprawy, zgodne z przepisami prawa było, co do zasady, nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Sąd, w trybie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a., uchylił decyzję w zakresie opisanym w sentencji, uwzględniając zarzut naruszenia art. 7, 77, 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne, ale tylko wobec braku wyjaśnienia przesłanek, którymi kierował się organ, miarkując karę w ustalonej wysokości.

Wskazany powyżej przepis art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych, związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W ocenie Sądu organ zobligowany był do nałożenia ww. kary, pomimo że strona skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo Farmaceutyczne zostało umorzone.

Należy podkreślić, iż przepis art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy w drodze decyzji nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości.

Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji strona zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie naruszenia art. 94 a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne z powodu jego bezprzedmiotowości. Nie było bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy.

W ocenie Sądu miarkując wysokość kary organ nie wskazał jednak konkretnych kryteriów, którymi się kierował w nawiązaniu do okoliczności konkretnej sprawy. Było to tym bardziej konieczne, że uzasadnienie organu pierwszej instancji w tym zakresie, jak słusznie podnoszono już w odwołaniu, było li tylko zdawkowe.

Organ rozpoznając sprawę ponownie, w zakresie wynikającym z niniejszego orzeczenia, będzie miał na uwadze powyższe wskazania Sądu.

Sąd stwierdza, że nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe żądania skargi.

Jak stanowi przepis art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Przesłanką zastosowania ww. przepisu jest stwierdzenie naruszenia prawa materialnego lub procesowego nie tylko w zaskarżonej decyzji, ale także w aktach lub czynnościach ją poprzedzających, jeżeli tylko były one podjęte w granicach danej sprawy. Zdaniem Sądu naruszenie prawa we wskazanym powyżej zakresie może zostać konwalidowane w wyniku ponownego rozpoznania sprawy przez organ drugiej instancji, nie zachodzą okoliczności uzasadniające ponowne rozpoznania sprawy w dwu instancjach. Ponadto Sąd, stwierdza, że żądanie cyt. "zmiany" zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w opisanym w skardze zakresie nie znajduje oparcia w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a.

Kierując się powyższą argumentacją Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie powołanych powyżej przepisów oraz art. 152 i art. 200 p.p.s.a.