Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1906/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 2 pkt 3 i 5.
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędziowie NSA Gabriela Jyż (spr.) Andrzej Skoczylas Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. G. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 19 marca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2382/13 w sprawie ze skargi M. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od M. G. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 19 marca 2014 r. oddalił skargę M. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie cofnięcie w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco:

na mocy decyzji Dyrektor Izby Skarbowej w W. z [...] czerwca 2008 r., spółka uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 301 punktach na terenie województwa mazowieckiego.

W związku z informacją uzyskaną od Naczelnik Urzędu Celnego w P., z której wynikało, że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanym w miejscowości O. K. przy ul. Ś., dz. nr [...], strona nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] września 2012 r. cofnął skarżącej spółce zezwolenie w części dotyczącej wymienionego punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Objętą skarga decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygniecie wskazując w motywach, że wobec faktycznego nie urządzania przez spółkę gier na automatach o niskich wygranych w wymienionym punkcie, gdzie przerwa ta była dłuższa niż sześć miesięcy, zaistniała przesłanka określona w art. 59 pkt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), nakazująca cofnięcie zezwolenia w całości lub w części w przypadku zaprzestania lub nieprowadzenie działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż sześć miesięcy.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję za bezsporne uznał, opierając się o ustalenia organów, że w spornym punkcie gier skarżąca nie prowadziła działalności objętej zezwoleniem od dnia 16 lipca 2009 r. przez okres dłuższy niż sześć miesięcy. Wynikało to ze zgłoszeń przemieszczenia automatów z wymienionego punktu gier oraz informacji udzielonej przez Naczelnik Urzędu Celnego w P. o wystąpieniu przez spółkę z wnioskiem z dnia 20 czerwca 2012 r. o zatwierdzenie akt weryfikacyjnych pomocniczych w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, z którego wynikało, że w tym punkcie gier skarżąca zamierzała ponownie urządzać gry na automatach o niskich wygranych. Bezsporny był również, w ocenie Sądu, fakt, że nieprowadzenie działalności nie było następstwem działania siły wyższej.

Przywołując treść art. art. 59 ustawy o grach hazardowych, Sąd stwierdził, że jednoznacznie z niego wynika, iż cofnięcie koncesji lub zezwolenia dotyczącego gier hazardowych nie jest zależne od uznania organu. Zaistnienia, którejkolwiek z przesłanek wymienionych w tym przepisie, w tym również zaprzestanie lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, z przyczyn innych niż działanie siły wyższej, obligował organ do podjęcia decyzji cofającej koncesję lub zezwolenie w całości lub w części. Zdaniem Sądu I instancji ustalenia poczynione przez organy w sprawie uzasadniały zastosowanie art. 59 pkt 4 powołanej ustawy.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut błędnej wykładni użytych w art. 59 pkt 4 u.g.h. pojęć "zaprzestanie" i "niewykonywanie" działalności, stwierdzając, że skarżąca błędnie zinterpretowała znaczenie tych pojęcie, które w jej ocenie oznaczały w zasadzie to samo i dotyczyły działalności objętej zezwoleniem w ogólności. W ocenie Sądu taka interpretacja stałaby wbrew językowej dyrektywie interpretacyjnej o nieprzypisywaniu bez uzasadnionych powodów różnym terminom tego samego znaczenia.

Sąd nie zaakceptował poglądu skarżącej spółki, że brak czynnej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych nie musi świadczyć o zaprzestaniu lub niewykonywaniu działalności w sytuacji, gdy przejawy prowadzenia działalności podmiotu posiadającego zezwolenie mogą być znacznie szersze, zwłaszcza, że ustawa wprost wskazuje, że zezwolenie obejmuje "urządzanie i prowadzenie działalności", a nie tylko "prowadzenie działalności". Sąd I instancji podzielił w tym zakresie stanowisko organu, że skoro skarżąca prowadziła działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego zezwolenia, to nie miał możliwości prowadzenia innej działalności w przedmiotowym punkcie gier, aby mógł uchronić się przed konsekwencjami wynikającymi z przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h.

Sąd I instancji nie podzielił również poglądu strony o braku podstaw do zastosowania w stosunku do zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych przepisu art. 59 pkt 4 tej ustawy. Wskazał, że przyjmuje się, iż o niestosowaniu danego przepisy w związku z odesłaniem do jego odpowiedniego stosowania, rozstrzyga bezprzedmiotowość albo sprzeczność z przepisami regulującymi materię stanowiącą zakres odniesienia. W tej sprawie, art. 59 pkt 4 powołanej ustawy nie miałby zastosowania gdyby cofnięcie zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, było bezprzedmiotowe w przypadku gier na automatach o niskich wygranych albo sprzeczne z działalnością w tym zakresie. Sąd I instancji nie stwierdził ani bezprzedmiotowości ani sprzeczności powołanego przepisu. Wskazał, że zarówno interpretacja oparta na dyrektywach językowych jaki i celowościowych prowadzi do wniosku, że celem ustawy było uporządkowanie zarówno kwestii udzielania koncesji i zezwoleń, jak i korzystania z uprawnień nimi przyznanych. Zdaniem Sądu przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadziły w pewnym zakresie reglamentację uprawnień do prowadzenia działalności dotyczącej gier hazardowych, wobec czego brak podjęcia działalności objętej przyznaną koncesją lub zezwoleniem bądź niekorzystanie z tego rodzaju uprawnień powinno skutkować utratą koncesji lub zezwolenia w całości lub w niewykorzystywanej części.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podarł art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Skargą kasacyjną M. G. Spółka z o.o. w K. zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. przepisów postępowania, art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 i w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749) w zw. z art. 8 u.g.h., wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedopuszczenia oraz nieprzeprowadzenia w sprawie dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez stronę w toku postępowania, w szczególności na okoliczność, że strona realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie, w szczególności na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, że strona zaprzestała oraz nie wykonywała prowadzenia tej działalności, w sytuacji gdy dowód ten miał podstawowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotowego postępowania prowadzonego w tej sprawie;

2. prawa materialnego, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że: a) użyte w art. 59 pkt 4 określenie "zaprzestanie" oznacza "zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych", b) użyte w art. 59 pkt 4 określenie "niewykonywanie" oznacza "nie urządzanie gier na automatach o niskich wygranych", podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że brak jest podstawy do przyjęcia wskazanego rozróżnienia, gdyż zarówno określenie "zaprzestanie" jak i określenie "niewykonywanie" dotyczy działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w ogólności;

3. prawa materialnego, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że jedynym przejawem aktywności strony posiadającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy przejaw prowadzenia działalności podmiotu posiadającego wspomniane zezwolenie mogą być znacznie szersze, zwłaszcza, że ustawa wprost wskazuje, że zezwolenie obejmuje "urządzanie i prowadzenie działalności" a nie tylko "prowadzenie działalności", do czego ograniczył je Sąd rozpoznając sprawę;

4. prawa materialnego, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z art. 138 ust. 2 wynika, że art. 59 pkt 4 u.g.h. powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu z uwzględnieniem konieczności jego "odpowiedniego stosowania" prowadzi do wniosku, że art. 59 ust. 4 ustawy nie powinien być stosowany od podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.;

5. z ostrożności, prawa materialnego, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy z art. 138 ust. 2 tej ustawy wynika, że art. 59 pkt 4 stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o kotnych mowa w art. 129 ust. 1 ustawy;

6. z ostrożności, przepisów postępowania, art. 3 § 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) w zw. z art. 134 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h., wskutek braku wskazania oraz wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sposobu odpowiedniego stosowania art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h.;

7. z ostrożności, prawa materialnego, art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie są to przepisy techniczne i w konsekwencji ich zastosowanie, w sytuacji gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie;

8. z ostrożności, prawa materialnego, art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, że nie są to przepisy techniczne, w sytuacji gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie;

9. z ostrożności, przepisów postępowania, art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedokonanie weryfikacji tego czy art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie dokonania weryfikacji tego czy mógł on być stosowany i czy mógł stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w tej sprawie.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej w W., w odpowiedzi na skargę kasacyjną, wniósł o jej oddalenie jako pozbawionej uzasadnionych podstaw oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie znajduje usprawiedliwionych podstaw.

W szczególności wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie uzasadnia zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h. Zgodnie z nim organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Z treści przepisu wynika zatem, że ustawodawca wskazał dwie odrębne przesłanki cofnięcia w całości lub części koncesji lub zezwolenia - z zastrzeżeniem, że nie mogą być one następstwem działania siły wyższej.

Tak więc przesłanki zaprzestania i niewykonywanie działalności objętej koncesją lub zezwoleniem - w rozumieniu tego przepisu nie są tożsame. Przyjąć należy, że zaprzestanie ma charakter trwały, zaś niewykonywanie charakter przejściowy, przy czym skutek cofnięcia ma miejsce, gdy przerwa w wykonywaniu (niewykonywanie) działalności trawa ponad 6 miesięcy.

Zgodzić należy się z autorem skargi kasacyjnej, że obie przesłanki - zarówno zaprzestanie jak i niewykonywanie działalności - dotyczą działalności objętej koncesją lub zezwoleniem.

Nietrafne są jednak wywody, że brak "czynnej eksploatacji automatów do gier na automatach o niskich wygranych" - przez podmiot, któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - nie oznacza niewykonywania działalności objętej tym zezwoleniem, w sposób trwały (zaprzestania) bądź przejściowy.

Takie stanowisko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami, na podstawie których skarżącej udzielono zezwolenia.

Według art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wobec powyższego należy zauważyć, że skarżącej spółce zezwolenia udzielono według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Zgodnie z art. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - ustawa określała warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Warunki urządzania gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowano w rozdziale 2 powołanej ustawy.

Odnośnie gier na automatach o niskich wygranych wskazano tam na wymóg przedstawiania i zatwierdzania regulaminu i jego zmian (art. 13 ust. 3a), dopuszczenia do eksploatacji (art. 15b ust. 4), dopuszczalności uczestniczenia w grach na tych automatach przez osoby, które ukończyły 18 lat. Ustawodawca posługuje się określeniami takimi jak: urządzanie gry w bingo pieniężne i fantowe, loterię pieniężną i fantową (np. art. 14, 15 b) oraz prowadzenie zakładów wzajemnych (art. 15).

Jeżeli chodzi o udzielanie zezwoleń (rozdział 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) ustawa stanowi, że podmiot ubiegający się o zezwolenie składa spełniający prawem przewidziane wymogi "wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach o niskich wygranych" (art. 32 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Treść zezwolenia - określonego art. 35 ust. 1 - dotyczy zaś "zezwolenia na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych". Z kolei w art. 36 ust. 1 ustawodawca - wskazując okres, na jaki zezwolenie jest udzielane - ponownie określa udzielane zezwolenia jako "zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych" (por. wyrok NSA z 14 października 2014 r., sygn. akt II GSK 837/13).

Powyższe wskazuje, że ustawodawca nie do końca konsekwentnie posługuje się pojęciami "prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych" i "urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych".

Brak jednak podstaw by przyjąć, że zezwolenie, o którym mowa w art. 35 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zawiera niejako dwa odrębne zezwolenia: na urządzanie oraz na prowadzenie działalności - w zakresie którego zezwolenie dotyczy. Ustawodawca łączy bowiem urządzanie z prowadzeniem działalności w określonym zakresie - w sposób nierozerwalny. Prowadzenie działalności w określonym zezwoleniem zakresie, w istocie polega więc na urządzaniu tej działalności w określonych zezwoleniem miejscach (art. 35 ust. 1 pkt 3) i na warunkach opisanych w rozdziale 2, odpowiednich dla danego zakresu działalności. W przypadku gier na automatach o niskich wygranych urządzanie i prowadzenie działalności w tym zakresie wiąże się z eksploatacją automatów (por. art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Dodać należy też, że według art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie (...) określonej w zezwoleniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Powyższe uzasadnia wniosek, że cofnięcie zezwolenia - czy to według przesłanek z ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4) czy też z ustawy o grach hazardowych (art. 59 pkt 4) - odnosi się do prowadzonej działalności w przedstawionym wyżej rozumieniu.

To, czy zachodzą przesłanki uzasadniające cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h., wymaga ustalenia, czy podmiot posiadający to zezwolenie zaprzestał eksploatować - urządzać na tych automatach do niskich wygranych gier, czy też działalności tej od ponad 6 miesięcy nie wykonuje. Przy czym aktywność (jak określa to autor skargi kasacyjnej) w prowadzeniu działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przejawia się więc w urządzaniu tych gier w określonych zezwoleniem miejscach.

Stanowiska tego nie podważa pogląd wyrażony w uzasadnieniu powołanego w skardze kasacyjnej wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08 - choćby z tego względu, że będący w powoływanej sprawie przedmiotem analizy art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowi o wygasaniu zezwoleń - w całości - w razie niepodjęcia w określonym czasie działalności. Tymczasem cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. uzależnione jest od zaistnienia innych przesłanek (zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej koncesją lub zezwoleniem) i - co istotne - ustawa, odmiennie niż w przypadku wygasania zezwoleń, przewiduje cofanie zezwoleń w części, a więc także w części obejmującej miejsce urządzania gier.

Obowiązki spoczywające z mocy ustawy na podmiocie, który zezwolenie uzyskał (np. obowiązek złożenia zabezpieczenia - art. 38 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, uiszczania opłat - art. 39, czy podleganie opodatkowaniu - art. 40 powołanej ustawy) to kwestia odrębna.

Chybione są też zarzuty (pkt 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej) - zmierzające do podważenia możliwość zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Istotnie, art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się "odpowiednio" art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Nie ulega kwestii, że odpowiednie stosowanie przepisów ma miejsce wówczas, gdy z uwagi na specyfikę sytuacji, do której mają być aplikowane, to zastrzeżenie jest konieczne lub może się okazać potrzebne. Odpowiednie stosowanie - co do zasady - może zatem polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., III ZP 25/01).

Należy jednak zauważyć, że w przytoczonym przepisie art. 138 ust. 2 u.g.h. ustawodawca jednoznacznie wskazując na odpowiednie stosowanie art. 59 -przewidującego cofnięcie koncesji lub zezwolenia, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem - nie mógł mieć na myśli takiego "odpowiedniego" stosowania, które sprowadzałoby się do odmowy jego zastosowania.

Konieczna modyfikacja - poza kwestią organu właściwego - dotyczy zaś niewątpliwie tego, że wg przepisów dotychczasowych (ustawy o grach i zakładach wzajemnych) działalność w zakresie przewidzianym ustawą wymagała zezwolenia.

Zawarte w art. 129 ust. 1 u.g.h. zastrzeżenie, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych - o ile ustawa nie stanowi inaczej - uzasadnia zaś wniosek, że cofnięcie zezwolenia na zasadzie określonej w art. 52 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie znajdzie zastosowania z uwagi na odmienną regulację w tej materii zawartą w art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h.

Usprawiedliwienia nie znajduje też zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten - jako przepis prawa procesowego - może być skuteczną podstawą skargi kasacyjnej tylko w razie wykazania przez stronę, że ewentualne uchybienie temu przepisowi mogło mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie brak zaś argumentacji strony wnoszącej skargę kasacyjną pozwalającej stwierdzić, że brak w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywodów co do sposobu odpowiedniego zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h., mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się natomiast do zarzutów kasacyjnych dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego poprzez akceptację zastosowania przez organ administracji przepisów technicznych w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a które nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie oraz poprzez niedostrzeżenie przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedokonania weryfikacji tego czy art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji – Naczelny Sąd Administracyjny ich nie podzielił.

Omawiany zarzut skargi kasacyjnej, "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego sprowadza się do twierdzenia, iż: "przepis ustawowy, który zakazuje zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych – art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych należy do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., o czym stanowi wprost art. 1 pkt 11 tej Dyrektywy. Skutkiem uznania tych norm za przepis techniczny – jest brak ich skuteczności wobec jednostek. Zdaniem skarżącej kasacyjnie Spółki potwierdza to wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-214/11, C-217/11, C-231/11. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż kwestie te nie były przedmiotem zarzutów sformułowanych w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. i nie były przedmiotem wypowiedzi tegoż Sądu. Odnosząc się jednak do tak sformułowanych zarzutów zamieszczonych w skardze kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż poglądu autora skargi kasacyjnej nie podziela. Przede wszystkim zwraca uwagę na to, że TSUE we wspomnianym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zajmował się wykładnią dyrektywy nr 98/34/WE jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h., uznając je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Stąd całkowicie nieuprawnione jest stanowisko wnoszącej skargę kasacyjną, że TSUE uznał w tym wyroku za przepisy techniczne przepisy art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji także art. 59 pkt 4 tejże ustawy. Po drugie NSA uważa za bezpodstawne wnioskowanie o technicznym charakterze określonego przepisu ustawy na podstawie innego przepisy tej ustawy, któremu można ewentualnie przypisać charakter techniczny, zwłaszcza w sytuacji gdy te przepisy pozostają ze sobą w luźnym związku.

Należy przytoczyć w tym miejscu stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w pkt 27 wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International. Trybunał stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek. Niewątpliwie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych samodzielnie nie wywołuje skutków prawnych w sferze sprzedaży lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych.

Wnosząca skargę kasacyjną Spółka nie wykazała, że przepisy art. 59 pkt 4 oraz art. 138 ust. 2 (o których nie wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.) są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i według kryteriów określonych w tym wyroku TSUE.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a.