Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1884/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 311 poz 67
law: Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do  produktów leczniczych stosowanych u ludzi.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Asesor WSA Joanna Kruszewska-Grońska (spr.) Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2018 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w J. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2017 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ II instancji", "organ odwoławczy"), mając za podstawę art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142, dalej: "u.p.f."), a także art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania P. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (dalej: "skarżąca", "spółka", "strona"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Warszawie (dalej: "WIF", "organ I instancji") z [...] lutego 2016 r. znak [...]. Powyższą decyzją organ I instancji:

1. na podstawie art. 94a ust. 3 u.p.f. nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych w [...] przy ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], al. [...], ul. [...], ul. [...], w [...] przy ul. [...], w [...] przy al. [...], w [...] przy ul. [...] w [...] przy al. [...] (dalej: "11 aptek"), poprzez rozpowszechnianie gazetki reklamowej o nazwie "[...]

2. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 22.000 zł, na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.;

3. nakazowi zawartemu w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z 19 maja 2015 r. znak [...] Delegatura Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] - Placówka Zamiejscowa w [...] przesłała do WIF otrzymaną anonimowo gazetę o nazwie "[...] w związku z podejrzeniem prowadzenia przez skarżącą niedozwolonej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]". Przedmiotowa gazeta zawierała: zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innego asortymentu dostępnego w aptekach z opisem (wskazania, przeciwwskazania, skład, wielkość opakowania, wytwórca) oraz cenami. Natomiast na ostatniej stronie znajdowały się adresy aptek.

W związku z powyższym, WIF pismem z 17 czerwca 2015 r., zawiadomił spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy 11 aptek i ich działalności poprzez dystrybucję gazetki reklamowej o nazwie "[...] Jednocześnie organ I instancji wezwał stronę do przedstawienia stanowiska w sprawie, w szczególności do:

• nadesłania omawianej gazetki, tj. "[...]

• udzielenia informacji na temat rozpowszechniania ww. gazetki,

• podania daty rozpoczęcia kolportażu gazetki i jej nakładu,

• podania informacji o miejscach, w których ww. gazetka była kolportowana,

• przesłania umów na prowadzenie reklamy produktów leczniczych ujawnionych w gazetce, zawartych z podmiotami odpowiedzialnymi,

• przesłania umowy na prowadzenie reklamy ww. aptek.

W odpowiedzi na zawiadomienie skarżąca w piśmie z 25 czerwca 2015 r. wskazała m. in., że okoliczność wzywania spółki do podjęcia określonych czynności zdaje się pozostawać w sprzeczności z jej statusem jako strony postępowania. Brak jest podstawy prawnej, aby wzywać skarżącą do podejmowania określonych działań. Spółka nie wydaje "gazetki reklamowej", a wymienione przez WIF wydawnictwo posiada status czasopisma, wpisanego (postanowieniem z [...] grudnia 2014 r., sygn. akt [...] przez Sąd Okręgowy w [...][...] Wydział [...] do rejestru dzienników i czasopism. Ponadto spółka jako wydawca jest zobowiązana wobec swoich kontrahentów do zachowania poufności, co nie pozwala jej na ujawnianie wobec podmiotów trzecich treści umów zawartych z kontrahentami. Skarżąca zażądała wskazania podstawy prawnej powyższego wezwania oraz określenia statusu spółki w ramach toczącego się postępowania.

Pismem z 6 lipca 2015 r. WIF, podając podstawę prawną wezwania oraz status spółki w ramach toczącego się postępowania, ponowił wezwanie do przedłożenia informacji i dokumentów (jak w piśmie z 17 czerwca 2015 r.).

W odpowiedzi na ww. wezwanie skarżąca w piśmie z 16 lipca 2015 r., stwierdziła, iż art. 94a ust. 2 u.p.f. jest przepisem prawa materialnego i nie stanowi podstawy prawnej do wzywania strony do przedłożenia określonych dokumentów oraz przekazania informacji. Powtórzyła argument, iż jako wydawca zobowiązana jest wobec swoich kontrahentów do zachowania poufności, co nie pozwala jej na ujawnianie treści zawartych z nimi umów wobec podmiotów trzecich. Oświadczyła też, że nigdy nie zawierała z żadnym podmiotem umów na prowadzenie reklamy aptek.

Po raz trzeci (pismem z 24 lipca 2015 r.) WIF wezwał skarżącą do przedstawienia informacji i dokumentów (jak w wezwaniach z 17 czerwca 2015 r. i 6 lipca 2015 r.). Jednocześnie organ I instancji wyjaśnił, iż o charakterze przepisu, tj. czy jest on przepisem prawa materialnego czy formalnego (tu art. 94a ust. 2 u.p.f.) nie decyduje tytuł aktu prawnego, w którym się znajduje, lecz dyspozycja konkretnej normy. Z istoty pojęcia nadzoru w rozumieniu prawa administracyjnego wynika, że wiąże się z nim prawo do kontroli, a także władczego oddziaływania na podmiot, które może oznaczać, jak w tym przypadku, oczekiwanie udzielenia przez stronę żądanych informacji. Skoro na podstawie art. 94a ust. 2 u.p.f. wojewódzkiemu inspektorowi farmaceutycznemu przysługują uprawnienia nadzorcze nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego, to jest on również uprawniony do wzywania do przekazania informacji w przywołanym zakresie.

Ponadto (pismem z 24 lipca 2015 r.) WIF zwrócił się do prezesa zarządu [...] Sp. z. o.o. z siedzibą w [...] o przesłanie:

• pisemnej informacji, czy [...] Sp. z o.o. zlecała skarżącej reklamę produktów, dla których jest podmiotem odpowiedzialnym w gazetce/czasopiśmie "[...]

• ewentualnych kopii umów/zleceń na prowadzenie reklamy w ww. czasopiśmie.

W piśmie z 4 sierpnia 2015 r. [...] Sp. z. o. o. poinformowała organ I instancji, że zlecała skarżącej reklamę produktów Aspirin C oraz Dicoflor w gazetce "[...]". Współpraca oparta była na pisemnym zleceniu, które dotyczyło wyłącznie usług o charakterze reklamy produktowej lub producenckiej. Zlecenie nie upoważniało do prowadzenia w imieniu [...] Sp. z. o.o. działań o charakterze reklamy aptek lub ich działalności w rozumieniu art. 94a ust 1 u.p.f. W załączeniu przekazano kopie zleceń na reklamę ww. produktów leczniczych.

Strona w piśmie z 7 sierpnia 2015 r. podtrzymała swoje dotychczasowe twierdzenia oraz wskazała, że w jej ocenie działanie WIF jest niezgodne z podstawowymi zasadami postępowania administracyjnego. Dlatego wystąpiła do GIF

o podjęcie stosownych działań w ramach sprawowania nadzoru nad działaniem WIF.

Strona sprecyzowała, iż ww. pismo stanowi skargę w rozumieniu przepisów k.p.a. Pismem z 12 października 2015 r. GIF uznał tę skargę za bezzasadną.

W piśmie z 22 października 2015 r. spółka podtrzymała swoje stanowisko co do wadliwości wezwań WIF w przedmiocie dystrybucji czasopisma "[...] oraz przedłożenia dokumentów potwierdzających lub zaprzeczających te praktyki.

WIF (pismem z 21 stycznia 2016 r.) zawiadomił skarżącą o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji w sprawie, zakreślając 7-dniowy termin do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie. Strona nie skorzystała z tego uprawnienia.

Skarżąca odwołała się od ww. decyzji WIF z [...] lutego 2016 r., zarzucając naruszenie następujących przepisów:

1. art. 19 k.p.a. w zw. z art. 94a ust. 2 u.p.f. polegające na prowadzeniu przez organ postępowania i wydaniu decyzji, pomimo że strona nie prowadzi działalności aptecznej, a co za tym idzie nie podlega nadzorowi wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego; organ nie był zatem właściwy rzeczowo do prowadzenia postępowania, co skutkuje tym, że decyzja wydana w sprawie dotknięta jest wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.,

2. art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak oznaczenia w rozstrzygnięciu decyzji strony postępowania, w szczególności nie jest wiadome, do jakiego podmiotu skierowany jest nakaz zaprzestania prowadzenia rzekomej reklamy,

3. art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprecyzyjne rozstrzygnięcie zawarte w punkcie I decyzji, brak jest podania, do jakich wniosków organ doszedł po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego i czy podejrzenie prowadzenia reklamy okazało się słuszne czy też nie, brak jest również wskazania, podejmowania

jakich działań strona ma zaprzestać, co prowadzi do braku waloru wykonalności rozstrzygnięcia punktu I decyzji,

4. art. 105 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w sprawie pomimo bezprzedmiotowości postępowania,

5. art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a. poprzez brak podania - mimo zgłaszania wątpliwości przez stronę - podstawy prawnej żądania do dostarczenia dokumentów i informacji; podanie przepisu art. 94a ust. 2 u.p.f. jest nieprawidłowe, bowiem przepis ten stanowi przepis prawa materialnego, a nie proceduralnego,

6. art. 77 § 1 k.p.a. poprzez pominięcie dokumentów i informacji i wydanie decyzji pomimo, że uprzednio organ uznał je za konieczne dla należytego rozstrzygnięcia sprawy (bowiem wzywał stronę do ich doręczenia, jednak z uwagi na brak wskazania należytej podstawy żądań organu strona zgłosiła swoje wątpliwości w tym zakresie i podała, że dostarczy dokumenty po podaniu prawidłowej podstawy - organ jednak w miejsce podania prawidłowej podstawy prawnej zaniechał zebrania rzeczonych informacji i dokumentów i wydał decyzję w sprawie, rozpatrując niedoręczenie tych dokumentów jako okoliczność działającą na niekorzyść strony),

7. art. 94a ust. 1 u.p.f. polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że działalność strony stanowiła zakazaną reklamę aptek ogólnodostępnych,

8. art. 129b u.p.f.

Pismem z 16 czerwca 2016 r. GIF powiadomił skarżącą o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie pouczył spółkę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zgromadzonych w postępowaniu materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. W piśmie z 28 czerwca 2016 r. skarżąca podtrzymała swoje stanowisko w sprawie.

Powołaną na wstępie decyzją organ odwoławczy za zasadne uznał utrzymanie w całości w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej.

W uzasadnieniu decyzji GIF wskazał, że w jego ocenie działania skarżącej miały na celu obejście przepisów dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia sugerowanych cen, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową aptek, wskazanych na ostatniej stronie przedmiotowego czasopisma. Dlatego organ II instancji podzielił ocenę prawną i argumentację WIF.

Określając wysokość kary pieniężnej na 22.000 zł, GIF uwzględnił następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (rozpowszechnianie gazetki reklamowej o nazwie "[...] wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 u.p.f. stwierdzonych w postępowaniu mogłaby wpłynąć na wymierzenie wyższej kary;

2. skarżąca nie kwestionowała prowadzenia przedmiotowych działań, jedynie ich charakter;

3. okres naruszenia był stosunkowo długi (od kwietnia 2015 r. do teraz - skarżąca nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek);

4. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy przez 11 aptek;

5. skarżąca w trakcie prowadzonego postępowania nie zaprzestała prowadzenia zabronionej reklamy apteki;

6. skarżąca nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy aptek i ich działalności;

7. skarżąca działała w celu przedłużenia i utrudnienia prowadzenia postępowania;

8. kara ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu przez podmiot prowadzący reklamę, przez co musi być dotkliwa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję GIF, spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji WIF na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wobec zaistnienia przesłanki z art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a., tj. wydania decyzji przez organ I i II instancji z naruszeniem przepisów o właściwości, a - w przypadku gdyby Sąd uznał za nieuzasadnione stwierdzenie nieważności postępowania – wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, a także zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W skardze spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1) art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niestwierdzenie przez organ II instancji nieważności decyzji organu I instancji, podczas gdy strona nie prowadzi działalności aptecznej, a co za tym idzie nie podlega nadzorowi wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, a przez to organ II instancji winien stwierdzić nieważność decyzji organu 1 instancji,

2) art. 140 w zw. z art. 19 k.p.a. w zw. z art. 94a ust. 2 u.p.f. polegające na prowadzeniu przez organ postępowania i wydaniu decyzji, pomimo iż organ nie był rzeczowo właściwy do prowadzenia postępowania, przez co decyzja wydana w sprawie przez organ II instancji również dotknięta jest wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.,

3) art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie pomimo istnienia przesłanek dla jego zastosowania, co skutkowało brakiem uchylenia decyzji organu I instancji i nieumorzeniem postępowania jako bezprzedmiotowego, pomimo, że postępowanie pozostawało bezprzedmiotowe w całości,

4) art. 140 w zw. z art. 107 § 1-3 k.p.a. poprzez brak odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu od decyzji organu I instancji lub lakoniczne, bardzo generalne odniesienie się do nich, które w żaden sposób nie wyjaśnia przyczyn, dla jakich organ uznał zarzuty podniesione przez stronę za niezasługujące na uwzględnienie,

5) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i tym samym nieusunięcie wadliwości postępowania prowadzonego przez WIF pozostającego w sprzeczności z art. 77 § 1 k.p.a., polegającego na pominięciu dokumentów i informacji oraz wydania decyzji, pomimo że uprzednio organ I instancji uznał je za konieczne dla należytego rozstrzygnięcia sprawy (bowiem wzywał stronę do ich doręczenia, jednak z uwagi na brak wskazania należytej podstawy żądań organu strona zgłosiła swoje wątpliwości w tym zakresie i podała, że dostarczy dokumenty po podaniu prawidłowej podstawy - organ jednak w miejsce podania prawidłowej podstawy prawnej zaniechał zebrania rzeczonych informacji i dokumentów i wydał decyzję w sprawie, rozpatrując niedoręczenie tych dokumentów jako okoliczność działającą na niekorzyść strony),

6) art. 107 k.p.a. poprzez sprzeczne wewnętrznie uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie wymiaru nałożonej na stronę kary pieniężnej,

7) art 7 k.p.a. poprzez niepodjęcie przez organ niezbędnych kroków zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a przez to wydanie decyzji w oparciu o ustalenia sprzeczne ze stanem faktycznym sprawy (choćby w zakresie ustaleń jakoby strona w dalszym ciągu prowadziła rzekomą reklamę apteki, podczas gdy ostatnie wydanie gazety do publicznej wiadomości miało miejsce w kwietniu 2015 r.),

8) art. 6, art. 8, art. 9 i art. 11 k.p.a.

Ponadto skarżąca podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f. polegającego na nieuzasadnionym przyjęciu, że działalność strony stanowiła zakazaną reklamę aptek ogólnodostępnych.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W art. 94a ust. 1 u.p.f. ustawodawca ustanowił bezwzględny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie określił jednak definicji reklamy apteki, choć należy przyjąć, że wskazany przepis zakreśla ramy tego pojęcia dość szeroko, wprost wyłączając spod zakazu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie sądów administracyjnych definicją reklamy apteki, którą podziela również Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie, reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, iż reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Omawiany zakaz reklamy aptek jest bardzo szeroki – dotyczy jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Celem ustawodawcy było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Wprowadzenie takiego zakazu i czuwanie nad jego przestrzeganiem podyktowane jest i uzasadnione koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów z jednej strony, a także ochroną finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu nowelizacji ustawy Prawo farmaceutyczne (druk sejmowy VI.3491), "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów".

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28 listopada 2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UEL 136 z 30 kwietnia 2004, s. 34), w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Trybunał stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83/WE, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie Trybunału podstawową cechą reklamy jest cel przekazu, który stanowi decydujące kryterium odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym, należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Reasumując, reklama jest szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 u.p.f., a mianowicie kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Z akt administracyjnych sprawy jednoznacznie wynika, że skarżąca jest wydawcą gazety informacyjnej "[...]" (na stronie drugiej znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy egzemplarza nr [...] z kwietnia 2015 r. tej gazety skarżąca jest wskazana jako wydawca; zamieszczono też logo firmy skarżącej). Bezpłatne egzemplarze przedmiotowej gazety były rozpowszechniane w 11 aptekach co najmniej od kwietnia 2015 r., przy czym spółka nie zawiadomiła organu o zaprzestaniu ich dystrybucji. W nagłówku tej gazety widnieje tytuł "Twoje zdrowie +", poniżej znajduje się adres strony internetowej gazety oraz oznaczenie wydania i nakładu. Na stronie tytułowej umieszczono napis "SPRAWDŹ CENY LEKÓW OFERTA W ŚRODKU NUMERU". Na stronach gazety znajdują się teksty o tematyce prozdrowotnej i moduły reklamy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych, a obok ich zdjęcia z cenami. Pod modułami dotyczącymi produktów leczniczych są podane informacje o podmiocie odpowiedzialnym i o wskazaniach dotyczących danego preparatu. Na ostatniej stronie gazety zamieszczono listę aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" wraz z ich adresami i godzinami otwarcia.

Skarżąca - trzykrotnie wzywana przez WIF do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dokumentów – koncentrowała się na kwestionowaniu legalności wezwań organu I instancji. Jednocześnie konsekwentnie odmawiała przekazania żądanych informacji i dokumentów, powołując się na obowiązującą ją (jako wydawcę) poufność względem swoich kontrahentów. Tymczasem to właśnie kontrahent skarżącej - [...] Sp. z. o. o. z siedzibą w [...] - poinformował organ I instancji, że na podstawie pisemnego zlecenia upoważnił skarżącą do reklamy produktów Aspirin C oraz Dicoflor w gazetce "[...] a także przedłożył kopie zleceń. Według spółki [...], współpraca obu podmiotów dotyczyła wyłącznie usług o charakterze reklamy produktowej lub producenckiej. Zlecenie nie upoważniało do prowadzenia w imieniu [...] Sp. z. o.o. działań o charakterze reklamy aptek lub ich działalności w rozumieniu art. 94a ust 1 u.p.f.

W tym miejscu podkreślić należy, iż art. 94a u.p.f. niewątpliwie stanowi ograniczenie działalności gospodarczej, wprowadzając całkowity zakaz prowadzenia reklamy apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepis ten ma zastosowanie erga omnes, a zatem każdy (a nie tylko podmioty prowadzące apteki ogólnodostępne – jak uważa skarżąca) jest obowiązany stosować się do jego treści, nawet jeśli ogranicza to jego działania gospodarcze. Nie jest zatem zasadne stanowisko skarżącej, że skoro nie prowadzi działalności "aptecznej", to WIF nie ma podstaw do wszczęcia wobec niej postępowania administracyjnego. W konsekwencji chybiony jest zarzut skarżącej odnośnie nieważności decyzji ze względu na wydanie jej z naruszeniem przepisów o właściwości.

W ocenie Sądu I instancji, organy prawidłowo uznały, że rozpowszechniane w 11 aptekach gazety informacyjne są materiałem reklamowym (reklamą) ze względu na swoją formę oraz treść. Zmierzają do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży we wskazanych aptekach np. poprzez wskazanie na atrakcyjną cenę. Przedmiotowe gazety reklamowe mają za zadanie zwiększenie sprzedaży w konkretnych aptekach – aptekach o nazwie "[...]". Są one tak skonstruowane, że pacjent bez problemu może zidentyfikować w jakich aptekach może nabyć reklamowane produkty lecznicze czy suplementy diety. Identyfikacja aptek odbywa się poprzez umieszczenie na ostatniej stronie katalogu logo i nazwy "[...]", wraz z adresami i godzinami otwarcia aptek. Sąd podzielił stanowisko organów, że taka "informacja" jest jedną z form reklamy. Tego rodzaju "informacje" służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu dotychczasowych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie pozycji aptek i stanowią narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Tym samym rozpowszechnianie gazety informacyjnej "[...]" odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej, a jednocześnie stanowiło zachętę do skorzystania z usług aptek o nazwie "[...]". Jak już wzmiankowano, za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. W konsekwencji skarżąca jest odpowiedzialna za prowadzenie reklamy aptek i ich działalności, stosownie do treści art. 94a ust. 1 u.p.f.

Prawidłowo też organy ustaliły okres prowadzenia niedozwolonej reklamy – od kwietnia 2015 r. (kiedy organowi I instancji przedstawiono pierwszy egzemplarz gazety) do dnia wydania decyzji przez GIF, bowiem skarżąca nie poinformowała organu o zaprzestaniu rozpowszechniania gazetek, ograniczając się do negowania ustaleń poczynionych przez organ. Nie przedstawiła żadnych dokumentów w sprawie poza kwestionowaniem właściwości organu i charakteru zarzucanej jej działalności. Dlatego słusznie też organy obu instancji uznały, iż skarżąca utrudniała prowadzenie postępowania.

Zgodnie z art. 129b ust. 1 u.p.f., karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek, nałożenie kary jest obligatoryjne. Przepis art. 94a ust. 3 u.p.f. (ani żaden inny przepis) nie wymaga odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej.

Stosownie do treści przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f., karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W niniejszej sprawie organy prowadzące postępowanie prawidłowo uwzględniły następujące okoliczności:

- jeden rodzaj zakazanej działalności reklamowej (rozpowszechnianie gazetki reklamowej o nazwie "[...]"),

- skarżąca nie kwestionowała prowadzenia przedmiotowych działań, lecz ich charakter,

- długi okres naruszenia (od kwietnia 2015 r. do teraz - skarżąca w żaden sposób nie wykazała zaprzestania prowadzenia reklamy aptek o nazwie "[...]", w tym w toku postępowania przed organami Inspekcji Farmaceutycznej),

- reklama obejmowała 11 aptek,

- skarżąca nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy aptek i ich działalności,

- skarżąca utrudniała prowadzenia postępowania (podważała działania organów Inspekcji Farmaceutycznej, konsekwentnie odmawiając udzielenia informacji oraz przedstawienia dokumentów),

- represyjno-prewencyjną funkcję kary.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść skarżonego rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.