Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 424/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.15 ust.1, art. 15 ust. 3, art.51 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 153, art. 188, art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędziowie NSA Zofia Przegalińska Krystyna Anna Stec Protokolant Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1474/11 w sprawie ze skargi C. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji kasyna gry 1) uchyla zaskarżony wyrok, 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...], 3) zasądza od Ministra Finansów na rzecz C. Spółki z o.o. w W. 777 (słownie: siedemset siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 4 listopada 2011 r. oddalił skargę C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie kasyna gry.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

W dniu [...] listopada 2010 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o zmianę decyzji Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2008 r., udzielającej na okres 6 lat zezwolenia na prowadzenie kasyna gry w S., przy ul. U. w części dotyczącej zmiany ilości automatów do gry eksploatowanych w kasynie oraz miejsca urządzania gier. W uzasadnieniu wniosku strona skarżąca wskazała, iż zmiana ilości automatów eksploatowanych w kasynie, jak i zmiana lokalizacji kasyna podniesie jego atrakcyjność, zwiększy ilość potencjalnych uczestników gier, umożliwi obsługiwanie większej ilości grających na automatach, co przełoży się na większe wpływy spółki, a co za tym idzie zwiększy wpływy do budżetu państwa w formie podatku od gier. Do wniosku skarżąca załączyła opis usytuowania kasyna gry w S. przy ul. G. oraz pozytywną opinię lokalizacji kasyna gry we wskazanym lokalu wydaną przez Radę Miasta S.

Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Minister Finansów przychylił się do wniosku strony skarżącej w zakresie zmiany ilości automatów do gry, jednocześnie odmawiając zmiany ww. decyzji poprzez zmianę dotychczasowej lokalizacji kasyna gry.

Organ, powołując się na art. 51 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazał, że tryb dotyczący zmiany miejsca urządzania gier wskazany w w/w. przepisie, ograniczać się powinien jedynie do zmiany lokalizacji w ramach jednej miejscowości. Organ wskazał, że powyższa regulacja dopuszczająca zmianę lokalizacji ośrodka gier nie może być stosowana w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy, a tym samym pozostawać w sprzeczności z zapisami ustawy o grach hazardowych, dotyczącymi limitów ośrodków gier czy konieczności ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu w określonych w niej przypadkach. Organ zaznaczył, że w przypadku kasyn gry, ze względu na niemal całkowite wykorzystanie limitów lokalizacyjnych, zmiana miejsca urządzania gry poza daną miejscowość czy województwo, mogłaby- w ocenie organu- doprowadzić do naruszenia przepisu art. 15 ust. 1 oraz art. 33 ust. 2 ww. ustawy. Ponadto Minister Finansów wskazał, że wskutek przeprowadzonej przez skarżącą spółkę "zmiany'' nastąpiłoby odmienne od pierwotnego określenie przedmiotu zezwolenia. De facto w myśl wnioskowanej czynności, nastąpiłoby wykroczenie poza granice pierwotnej sprawy administracyjnej określonej i wyznaczonej zakresem zezwolenia. Organ wskazał, że lokalizacja kasyna gry w danej miejscowości jest jednym z istotnych elementów stosunku faktycznego i prawnego, który powstał w oparciu o udzielone zezwolenie, indywidualizujące przedmiotowo daną sprawę.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. Minister Finansów, po rozpatrzeniu odwołania spółki, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] lutego 2011 r. Organ podniósł, że ustawa zezwalając na zmianę miejsca urządzania gier lub zakładów nie definiuje tego pojęcia i nie rozgranicza sytuacji, w której przedmiotowa zmiana dotyczy nie tylko zmiany miejsca prowadzenia kasyna gry lub salonu gry bingo pieniężne w obrębie jednej miejscowości, ale również zmiany tego zezwolenia w zakresie zmiany miejscowości w obrębie jednego województwa czy nawet przeniesienia ośrodka gier do innego województwa. W ocenie organu, tryb dotyczący zmiany miejsca urządzania gier wskazany w art. 51 ustawy o grach hazardowych, ograniczać się powinien jedynie do zmiany lokalizacji w ramach jednej miejscowości.

Organ wskazał, iż w przypadku kasyn gry w województwie z., ze względu na całkowite wykorzystanie limitów lokalizacyjnych, zmiana miejsca urządzania gry poza daną miejscowość, mogłaby doprowadzić do naruszenia przepisu art. 33 ust. 2 ustawy. W związku z powyższym organ zaznaczył, że wniosek strony skarżącej o zmianę posiadanej koncesji w części dotyczącej miejsca urządzania gier (miejscowości) nie ma pierwszeństwa przed ewentualnymi wnioskami innych spółek o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w S.

W ocenie organu zmiana decyzji zgodna z wnioskiem strony skarżącej oznaczałaby naruszenie art. 2 Konstytucji RP, gdyż poprzez zmianę dotychczasowej lokalizacji kasyna gry doprowadziłaby do wyczerpania limitów lokalizacyjnych w tym mieście i tym samym uniemożliwiłaby ubieganie się o koncesję na prowadzenie kasyna gry w S. innym zainteresowanym podmiotom, co jest niezgodne z zasada równego traktowania wszystkich podmiotów.

Organ podkreślił, że w przedmiotowej sprawie w przypadku dokonania wnioskowanej zmiany doszłoby do ukształtowania nowego stosunku prawnego poprzez zmianę lokalizacji ośrodka gier poza granice danej miejscowości, na którą spółka uzyskała zezwolenie, co byłoby niezgodne z treścią art. 128 Ordynacji podatkowej wprowadzającego zasadę trwałości decyzji ostatecznych.

Powyższa decyzja została zaskarżona przez spółkę C. skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. W skardze spółka wniosła o uchylenie decyzji obydwu instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko i argumentację zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 4 listopada 2011 r. oddalił skargę spółki.

Sąd podzielił stanowisko organu, że zezwolenia (koncesje) na prowadzenie określonej działalności powinny zawierać m.in. miejsce urządzania gier, choć zarówno w obecnie obowiązującej ustawie o grach hazardowych, jak również ustawie z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych brak jest definicji ustawowej tego pojęcia.

W ocenie Sądu regulacja dopuszczająca zmianę miejsca prowadzenia działalności (lokalizacji ośrodka gier), nie może być stosowana w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy, a tym samym pozostawać w sprzeczności z zapisami ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisami dotyczącymi limitów ośrodków gier czy konieczności ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu w określonych w niej przypadkach. W związku z tym, tryb dotyczący zmiany miejsca urządzania gier wskazany w w/w przepisie, ograniczać się powinien jedynie do zmiany lokalizacji w ramach jednej miejscowości.

Sąd wskazał, że organ prawidłowo ustalił, że biorąc pod uwagę treść art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w S., jako miejscowości liczącej 406.307 mieszkańców (według stanu na 31 grudnia 2009r.) mogą być zlokalizowane dwa kasyna gry. Ponadto Sąd zauważył, że zgodnie z publikacją Prezesa GUS według stanu na dzień 31 grudnia 2009 roku (tj. końca roku poprzedzającego rok złożenia wniosku o zmianę koncesji), liczba mieszkańców województwa z. wynosiła 1.693.198 mieszkańców. Zatem i w województwie z. mogą być zlokalizowane maksymalnie 2 kasyna gry. Sąd wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, iż w województwie z. działają dwa kasyna gry tj. w S. i S., wyczerpany został ustawowy limit wolnych lokalizacji na prowadzenie kasyna gry w tym województwie.

Sąd podzielił pogląd organu, że w województwie z., ze względu na całkowite wykorzystanie limitów lokalizacyjnych, zmiana miejsca urządzania gry poza daną miejscowość, mogłaby doprowadzić do naruszenia przepisu art. 33 ust. 2 ustawy, a także że wniosek spółki o zmianę posiadanej koncesji w części dotyczącej miejsca urządzania gier (miejscowości) nie ma pierwszeństwa przed ewentualnymi wnioskami innych spółek o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w S., a jego pozytywne rozpatrzenie stałoby w sprzeczności z przywołanym wyżej przepisem. W ocenie Sądu zgoda na zmianę lokalizacji kasyna gry z S. na S. na wniosek strony skarżącej postawiłaby stronę na uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych podmiotów, zainteresowanych prowadzeniem kasyna gry w S. Strona bowiem, uzyskując wcześniej zezwolenie na prowadzenie kasyna gry w S. (mniej atrakcyjnym, mniejszym i tym samym budzącym mniejsze zainteresowanie innych spółek mieście) uzyskałaby prawo do prowadzenia kasyna gry w bardziej atrakcyjnym, większym S., z pominięciem procedury przetargowej. Prowadziłoby to w ocenie Sądu do dyskryminowania przez organ jednych podmiotów na rzecz innych.

Sąd, odnosząc się do treści art. 128 ordynacji podatkowej wskazał, że zmiana wydanej decyzji administracyjnej nie może zmieniać istoty stosunku prawnego wcześniej nią wykreowanego. Natomiast w przypadku dokonania wnioskowanej zmiany doszłoby do ukształtowania nowego stosunku prawnego poprzez zmianę lokalizacji ośrodka gier poza granice danej miejscowości, na którą uzyskała zezwolenie. W związku z powyższym, w ocenie Sądu, spółka chcąc podjąć działalność w innej miejscowości, winna wystąpić do Ministra Finansów z wnioskiem o udzielenie stosownej koncesji w trybie przepisów art. 32 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i ubiegać się o udzielenie koncesji na równi z innymi zainteresowanymi podmiotami.

Sąd nie podzielił także zarzutu skarżącej spółki dotyczącego naruszenia przez organ art. 130 § 1 pkt 6 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez podpisanie decyzji obu instancji przez tę samą osobę. Sąd wskazał, że ustawodawca posłużył się w treści wskazanego przepisu pojęciem "pracownik", pod którym należy rozumieć osoby zatrudnione w danym urzędzie na podstawie stosunku pracy umocowane do wydawania decyzji z upoważnieniem indywidualnym bądź wynikającym z mocy prawa. Sąd podkreślił jednak, że podsekretarz stanu, przy pomocy którego Minister Finansów wykonuje swe zadania, nie ma statusu pracownika w rozumieniu prawa pracy, ale wykonuje swoje zadania na mocy powołania, o którym mowa w art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (Dz. U 2003 r. Nr 24. poz. I99 ze zm.) przez Prezesa Rady Ministrów na wniosek właściwego ministra. W związku powyższym Sąd wskazał, że podsekretarz stanu, który podpisał decyzję w I instancji nie był wyłączony, na podstawie w art. 130 § 1 pkt 6 o.p. od rozpatrywania sprawy w wyniku wniesienia odwołania w trybie art. 221 tej ustawy. Sąd wskazał także, że bez względu na to, w jaki sposób dochodzi do dekoncentracji kompetencji (czy na podstawie art. 268a k.p.a., czy na podstawie postanowień regulaminu organizacyjnego), pracownicy ministerstwa wykonują kompetencje przysługujące ministrowi jako organowi administracji publicznej i decyzja wydana wskutek ponownego rozpoznania sprawy pozostaje decyzją ministra wykonującego kompetencje określone w art. 127 § 3 k.p.a., niezależnie od tego kto ją podpisał.

Sąd nie podzielił także zarzutów skarżącej dotyczących naruszenia przez organ przepisów art. 191, art. 210 § 1 pkt 6, art. 210 § 4 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej. Zdaniem Sądu należy uznać, iż Minister Finansów wyczerpująco zbadał wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadził dowody służące ustaleniu stanu faktycznego. Ponadto Sąd wskazał, że decyzje zawierają (zgodnie z art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej) obszerne uzasadnienie faktyczne i prawne.

Skargę kasacyjną na powyższy wyrok wniósł pełnomocnik spółki, zarzucając Sądowi I instancji:

na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a.:

1. naruszenie przepisu art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270 ze zm.), które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli WSA w W. nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Ministra Finansów, który wydał zaskarżoną decyzję, które doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy,

2. naruszenie przepisu art.145 §1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym, niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych: ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem licznych przepisów postępowania i prawa materialnego, które: miało istotny wpływ na wynik sprawy,

3. naruszenie przepisu art. 151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów; postępowania oraz prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona,

4. naruszenie przepisu art.145 §1 pkt. 1 lit. a w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niewzięcie pod uwagę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych rozpoznawanej sprawy w celu stwierdzenia czy zostało naruszone prawo materialne i czy miało to wpływ na wynik sprawy.

na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a.:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, a to art. 51 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, iż zmiana miejsca urządzania gier, o której mowa w powyższym przepisie ogranicza się jedynie do zmiany lokalizacji w jednej miejscowości,

2 . naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, ą to art, 15 ust. 1 oraz art. 33 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, iż uwzględnienie wniosku strony doprowadziłoby do przekroczenia limitu ilości kasyn gry w województwie z. i mieście S., a także poprzez uznanie, iż przeniesienie, kasyna gry z S. do S., a z pominięciem koniczności przeprowadzenia przetargu stanowiłoby naruszenia w/w, przepisów,

3. naruszenie prawa materialnego poprzez jego niezastosowanie, a to art.2 kodeksu pracy poprzez uznanie, iż pracownikiem nie jest osoba zatrudniona na podstawie powołania.

W oparciu o powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości, podzielając stanowisko Sądu I instancji przedstawione w zaskarżonym wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy- p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przedmiotem kontroli Sądu I instancji była decyzja Ministra Finansów z [...] kwietnia 2011 roku utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji, mocą której w punkcie II odmówiono skarżącej spółce zmiany decyzji Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2008 roku zakresie zmiany lokalizacji kasyna gry. Podkreślić należy, że w skardze do Sądu I instancji strona skarżąca zarzuciła organowi administracji publicznej między innymi naruszenie art.51 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Ponadto z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że przy rozpatrywaniu sprawy sądowo- administracyjnej sąd ten odniósł się do treści art.15 ustawy o grach hazardowych i ocenił, że treść tego przepisu prawa ma znaczenie przy rozpatrywaniu skargi, a tym samym ma wpływ na wynik sprawy. Niewątpliwie Sąd I instancji odnosząc się do zarzutów przedstawionych w skardze, a także dokonując wykładni art.51 i art.15 ust.1 i ust.3 ustawy o grach hazardowych nie ocenił, czy przepisy ustawy o grach hazardowych znajdujące zastosowanie w rozpatrywanej sprawie spełniają kryteria odnoszące się do pojęcia "przepisu technicznego", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, a tym samym nie ocenił, czy na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wyłania się problem notyfikacji przez Komisję Europejską projektu ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny podnosi, iż Sąd I instancji nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wskazać należy, że Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

Jednocześnie w uzasadnieniu wyroku TSUE zwrócił uwagę na konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W wymienionym wyżej wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

W tym miejscu podkreślić należy, że w przypadku kontroli legalności badanie jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organy administracji publicznej rozstrzygając sprawę oparły się na treści art.51 ustawy o grach hazardowych nie rozważając kwestii technicznego charakteru tego przepisu według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE.

Podnieść należy, że Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Natomiast Sąd I instancji, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania w/w przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - według kryteriów wskazanych przez TSUE nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Nadto należy stwierdzić, że postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i Sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje Sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Podkreślić należy, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art.51 ust. 1 w związku z art.15 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy wskazane wyżej przepisy prawa są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art.51 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art.51 i art.15 ust.1 i ust.3 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.