Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 710/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Ubezpieczenia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 146, 149, 150, 152, 154, 156
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Jarosz Sędziowie WSA Izabela Bąk-Marciniak (spr.) WSA Maciej Busz Protokolant st. sekr. sąd. Laura Szukała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2014 r. sprawy ze skargi K. S. na decyzję Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] maja 2014 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postepowania prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2014r. nr [...], Dyrektor Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej także: "Dyrektor WOW NFZ"), działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm. - dalej także: "Ustawa") oraz art. 138 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. - dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania K. S. prowadzącego przedsiębiorstwo podmiotu leczniczego pod nazwą Usługi medyczne i transport z siedzibą w W. (dalej także: "skarżący" ) od decyzji Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej także: "organ I instancji") z dnia [...] marca 2014r., nr [...], oddalającej odwołanie skarżącego od rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Zaskarżona decyzja organu II instancji została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dyrektor WOW NFZ, działając na podstawie art. 139 ust. 2 Ustawy, ogłosił w dniu [...] stycznia 2014r. w trybie konkursu ofert postępowanie nr [...] w sprawie zawarcia na okres od dnia 1 kwietnia 2014 roku do dnia 31 marca 2017 roku umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej na obszarze zabezpieczenia do 100.000 osób - ryczałt miesięczny.

W ogłoszeniu o konkursie ofert wskazano, iż wartość zamówienia wynosi nie więcej niż 1.070.190,00 zł na okres rozliczeniowy od dnia 1 kwietnia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 13 lutego 2014 r., zaś termin otwarcia ofert wyznaczono na dzień 15 lutego 2014 r.

W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: oferta Szpitala Specjalistycznego w P. im. S. S. z siedzibą w P. przy ul. R. oraz oferta K. S., prowadzącego przedsiębiorstwo podmiotu leczniczego pod nazwą Usługi medyczne i transport z siedzibą w W. ul. Ś. [...].

W dniu 25 lutego 2014 r. komisja konkursowa odrzuciła ofertę złożoną przez K. S., na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 Ustawy z tego powodu, że oferta zawierała nieprawdziwe informacje oraz nie spełniała wymaganych warunków określonych przepisami prawa. Komisja konkursowa ustaliła bowiem, po dokonanej analizie ofert, iż oferta K. S. nie spełnia warunków wymaganych w zakresie wymaganego sprzętu i aparatury medycznej, którego ofertowa deklaracja zapewniania przez oferenta stanowiła zawarcie w ofercie informacji nieprawdziwej. Posiadany przez oferenta ambulans sanitarny nie spełniał cech technicznych i jakościowych : brakowało nieprzepuszczalnego prześcieradła na nosze i noża do cięcia pasów bezpieczeństwa. Ponadto w trakcie kontroli stwierdzono brak niezbędnych produktów leczniczych wchodzących w skład zestawu przeciwwstrząsowego, który jest zawarty w załączniku nr 2 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011r.

W dniu [...] marca 2014r. do komisji konkursowej prowadzącej postępowanie wpłynął protest złożony przez K. S. na czynność odrzucenia oferty. Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. komisja konkursowa oddaliła protest.

W dniu [...] marca 2014 r., na podstawie art. 151 ust. 1 Ustawy nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania. W wyniku dokonanego przez komisję konkursową rozstrzygnięcia postępowania nr [...] jako podmiot, z którym WOW NFZ zawrze umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wskazano Szpital Specjalistyczny w P. im. S. S.

Pismem z dnia 10 marca 2014 r. K. S. reprezentowany przez pełnomocnika wniósł do Dyrektora WOW NFZ odwołanie od w/w rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania przez Komisję konkursową.

W odwołaniu podniesiono, iż stanowisko komisji konkursowej w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia. Odwołujący domagał się uchylenia rozstrzygnięcia komisji konkursowej i ponownie przeprowadzenia postępowania. Zarzucił naruszenie , art.149 ust.1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej poprzez odrzucenie oferty odwołującego podczas gdy informacje zawarte w ofercie były prawdziwe, nadto naruszenie § 1 ust.1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 grudnia 2002r. poprzez przyjęcie, że odwołujący przed podpisaniem umowy o świadczenie podstawowej opieki zdrowotnej jest uprawniony do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej; naruszenie § 6 ust.1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004r. poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie kontroli przez Komisję Konkursową i niewezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień; naruszenie art.107 § 1 kpa, 77 § 1 kpa , 80 kpa poprzez błędną ocenę, że umowa ze spółką M. pojawiła się dopiero po odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy w czasie kontroli w dniu 18 lutego 2014r. poinformowano komisję o istnieniu tej umowy. W uzasadnieniu obszernego odwołania wskazał, iż w rozporządzeniu z dnia 12 stycznia 2011r. Minister Zdrowia wskazał i enumeratywnie wymienił produkty lecznicze, które mogą być stosowane przez lekarza względnie pielęgniarkę wobec czego brak jest podstawy prawnej do przyjęcia, iż każdy produkt musi być zawarty w zestawie przeciwwstrząsowym. Minister nie wskazał, iż wszystkie produkty mają być obowiązkowo umieszczone w wyposażeniu świadczeniodawcy. Poza tym w żadnym pytaniu ankietowym przygotowanym przez NFZ nie zostały wskazane kryteria według których na wyposażeniu mają być wszystkie produkty lecznicze zawarte w zestawie przeciwstarzeniowym. Na etapie poprzedzającym zawarcie z NFZ umowy odwołujący nie był uprawniony do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej. Dostęp do tych produktów będzie możliwy dla odwołującego w momencie po zawarciu umowy z NFZ. Odwołujący mając na względzie obostrzenia wynikające z przepisów prawa w zakresie nabywania produktów leczniczych zawarł z firmą M. sp. z o.o. w dniu 22.11.2013r. umowę na podstawie której był uprawniony do korzystania z lekarstw będących w posiadaniu tej spółki, przy czym członkowie komisji konkursowej nie żądali udostępnienia przedmiotowej umowy. Poza tym odnosząc się do braków w ofercie w środkach transportu tj. nieprzepuszczalnego prześcieradła na nosze oraz noża do cięcia pasów bezpieczeństwa, to komisja winna była wezwać odwołującego do usunięcia w tym zakresie braków oferty. Nie uczyniła tego więc naruszyła zasady uczciwej konkurencji. Poza tym zestaw ten był na wyposażeniu środka transportu sanitarnego. Oprócz dodatkowego noża nabytego na podstawie faktury z dnia 17.02.2014r. odwołujący w dniu złożenia oferty dysponował innym nożem do cięcia pasów bezpieczeństwa. Odwołujący dysponował także nieprzepuszczalnym prześcieradłem na nosze, a środek transportu był przedmiotem kontroli w dniu 18.02.2014r. kiedy to wykorzystany był do planowanego transportu sanitarnego zgodnie ze zleceniem z dnia 6.02.2014r. Samochód opuścił więc bazę o godz.13.10, a powrócił o 14.45 i po powrocie podjęto czynności mające na celu wymianę prześcieradła, co wynika ze zlecenia wyjazdu. Komisja konkursowa dokonała zatem kontroli pobieżnie bez niezbędnych czynności wyjaśniających. Odwołujący wskazał wreszcie, iż wybór oferty Szpitala jest nieuzasadniony, albowiem : odwołujący wykonuje usługi w centrum miast podczas gdy Szpital oddalony jest od miasta o kilka kilometrów i pacjenci mają utrudniony do niego dostęp; Szpital nie rejestruje rozmów telefonicznych i nie ma możliwości połączenia telefonicznego pacjenta z lekarzem co gwarantuje odwołujący; Szpital nie dysponuje ambulansem w dni świąteczne

W wyniku rozpatrzenia powyższego odwołania Dyrektor Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ decyzją z dnia [...] marca 2014r., nr [...] oddalił odwołanie skarżącego. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z art. 152 ust. 1 Ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 Ustawy. Jak stanowi zaś art. 154 ust. 1 Ustawy, świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Odwołanie wniesione po terminie nie podlega rozpatrzeniu.

W przypadku wniesienia odwołania przedmiotem rozstrzygnięcia organu rozpoznającego odwołanie pozostaje badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego wskutek naruszenia zasad postępowania konkursowego. Przedmiot badania organu jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu i do określonych czynności komisji konkursowych podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Organ rozpoznający odwołanie bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję konkursową podjęte zostało z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego, przy czym dla uwzględnienia odwołania obie te przesłanki muszą zaistnieć łącznie.

Organ I instancji wskazał, iż w trakcie kontroli przeprowadzonej u odwołującego w dniu 18.02.2014r. ustalono, że odwołujący wbrew udzielonym odpowiedziom na pytania ankietowe nie zapewnia środka transportu spełniającego odpowiednie cechy techniczne i jakościowe ze względu na brak w jego wyposażeniu nieprzepuszczalnego prześcieradła na nosze i noża do cięcia pasów bezpieczeństwa, a także nie zapewnia pełnego wyposażenia niezbędnego do udzielania świadczeń ze względu na brak produktów leczniczych Clonazepamum 1 mg/ml – roztwór do wstrzykiwań, Lidocaini hydrochloridum 2% - roztwór do wstrzykiwań, Morphini sulfas 20mg/ml – roztwór do wstrzykiwań, Naloxoni hydrochloridum 0,4 mg/ml – roztwór do wstrzykiwań, Salbutamoli sulfas 0,5 mg/ml – roztwór do wstrzykiwań. Zgodnie z przepisem § 5 zarządzenia Nr 57/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oferent jest obowiązany do przygotowania i złożenia oferty spełniającej warunki zawierania umów zgodnie z przepisami tego zarządzenia. Przepisami wydanymi na podstawie ustawowej delegacji z art.31d ustawy są przepisy rozporządzenia ministra Zdrowia z dnia 24.09.2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej, które zawierają uregulowania dotyczące świadczeń nocnej świątecznej opieki zdrowotnej. Dokonana przez Komisję Konkursową ocena treści oferty oraz ustalenia poczynione w trakcie kontroli w dniu 18.02.2014r. wykazały niezgodność oświadczenia z formularza ankietowego ze stanem rzeczywistym. Odwołujący wbrew udzielonej odpowiedzi ankietowej nie zapewniał środka transportu spełniającego odpowiednie cechy techniczne i jakościowe ze względu na brak w jego wyposażeniu nieprzepuszczalnego prześcieradła na nosze i noża do cięcia pasów bezpieczeństwa, a także pełnego wyposażenia niezbędnego do udzielania świadczeń ze względu na brak produktów leczniczych. Świadczy o tym bezsprzecznie treść protokołu podpisanego przez odwołującego, co więcej podana przez odwołującego okoliczność braku leków ze względu na brak umowy na realizację świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej nie tylko nie zmienia powyższych ustaleń, ale je wręcz potwierdza. Wobec tego wyjaśnienia odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz wcześniej w proteście nie mogły zostać uwzględnione i zostały podane tylko celem uniknięcia konsekwencji braków w sprzęcie i produktach leczniczych. Konieczność posiadania całego wymaganego sprzętu/wyposażenia tak w dniu złożenia oferty jak i przeprowadzanej kontroli wynika z faktu, iż komisja konkursowa prowadzi postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej opierając je na zasadach pewności i gwarancji, nie zaś na zasadzie ryzyka co do ewentualnego spełnienia przez oferenta warunków określonych w przepisach prawa powszechnie obowiązującego oraz w zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ. Przyjęcie odmiennego założenia prowadziłoby do sytuacji, w której oddział wojewódzki NFZ ponosiłby pełne ryzyko nienależytego zabezpieczenia świadczeń i to już od pierwszego dnia obowiązywania umowy. Zgodnie zaś z przepisem art.149 ust.1 pkt 2 ustawy orzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje. Konstrukcja tego przepisu nie pozostawia komisji żadnej dowolności, tylko obliguje do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. Dlatego też w dniu 25.02.2014r. komisja ofertę odrzuciła. Nieprawdziwe informacje podane przez odwołującego w formularzu ofertowym mogły mieć wpływ na wynik postępowania konkursowego, bowiem tylko spełnienie wszystkich warunków wymaganych pozwala na uwzględnienie oferty w postępowaniu konkursowym, a pozytywna odpowiedź na pytanie o zapewnienie środka transportu sanitarnego była podstawą uzyskania dodatkowych punktów rankingujących ( miała wpływ na dokonywaną przez komisję ocenę punktową oferty). W dniu złożenia oferty brak było podstaw natury prawnej czy faktycznej, które uzasadniałyby udzielenie na pytanie : "Czy oferent zapewnia gotowość wyłącznego użytkowania co najmniej jednego środka transportu sanitarnego, spełniającego cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane dla obszaru zabezpieczenia, którego dotyczy umowa?", odpowiedzi: " tak"; zaś na pytanie : "Czy oferent zapewnia pozostałe wyposażenie niezbędne do udzielania świadczeń przez lekarza i pielęgniarkę, wymienione w części II ust.3 pkt 7 załącznika nr 5 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 24 września 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej?" odpowiedzi : "spełniam warunek w dniu złożenia oferty i będę go spełniał od początku obowiązywania umowy". W związku z czym Komisja Konkursowa na podstawie art.149 ust.1 pkt 7 ustawy zobligowana była do odrzucenia oferty. W zakresie pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu organ wyjaśnił, iż : nie znajdował uzasadnienia przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków, bowiem postępowanie konkursowe jest oparte na dowodach z dokumentów, czynności Komisji są protokołowane, a oferenci mają prawo składania do protokołu oświadczeń. Nadto odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność kontroli przeprowadzonej przez komisję w dniu 18.02.2014r. Fakt odbycia się kontroli pozostaje udowodniony protokołem. W odniesieniu do naruszenia § 1 ust.1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12.12.2002r. w sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej (Dz.U. z 2002r., nr 216, poz.1831), to powyższy przepis wymienia podmioty uprawnione do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutyczne i nie zawiera wymogu posiadania umowy z NFZ w celu nabycia tych produktów. Rozporządzenie wydane zostało przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej (Dz.U. z 2013r., poz.217), która uchyliła ustawę z dnia 30 sierpnia 1991r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2007r., nr 14, poz.89 ze zm.). W stanie prawnym obowiązującym w dniu wejścia w życie w/w/ rozporządzenia, nie mogło ono przyznać uprawnienia do nabycia produktów leczniczych podmiotom leczniczym – uprawnienie to przyznane zostało jednak zakładom opieki zdrowotnej. W tym stanie rzeczy na względzie mieć należy art.218 ust.1 ustawy o działalności leczniczej, zgodnie z którym ilekroć przepisy odrębne nakładają obowiązek na zakład opieki zdrowotnej albo przyznają takiemu zakładowi prawo, te obowiązki albo prawa dotyczą podmiotu leczniczego. Wobec tego treść rzekomo naruszonego przepisu przemawia za uprawnieniem, a nie brakiem uprawnień odwołującego do nabycia przedmiotowych produktów leczniczych. W odniesieniu do naruszenia § 6 ust.1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15.12.2004r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz.U. z 2004, nr 273, poz.2719)to zgodnie z nim Komisja może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania, a więc dodatkowych informacji w sytuacji gdy określona kwestia istotna dla dalszego procedowania z ofertą oferenta pozostaje niewyjaśniona. W niniejszej sprawie komisja w sposób jednoznaczny i bez żadnych wątpliwości ustaliła braki w sprzęcie i wyposażeniu odwołującego. Nie miała więc podstaw do korzystania z przedmiotowego wezwania. Nie należy do obowiązków komisji konkursowej przed odrzuceniem oferty wzywanie oferenta do wyjaśnienia stwierdzonych braków w sprzęcie i wyposażeniu w produkty lecznicze. Nadto obie strony czynności podpisały protokół kontroli z ustalonymi brakami oraz uwagami obejmującymi wyłącznie podawaną przez odwołującego niemożność zakupu produktów leczniczych. Członkowie komisji zażądali przedstawienia całego sprzętu oraz produktów leczniczych. To do obowiązków odwołującego należało wykazanie zapewnienia wymienionych braków i przedstawienie wszelkich dowodów na ich posiadanie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art.107 § 1 kpa organ podniósł, iż komisja konkursowa nie działa w trybie przepisów kpa, zatem nie mogła naruszyć tego przepisu. Rozpatrzenie protestu nie następuje w formie decyzji administracyjnej. Komisja nie naruszyła także art.77 § 1 kpa i 80 kpa. Umowa ze spółką M. sp.zo.o. (a dokładniej rzekomy załącznik nr 1 do umowy przedwstępnej na najem pomieszczeń) przedłożona została komisji konkursowej wraz z protestem w dniu 4.03.2014r., w protokole kontroli oferenta nie było żadnej informacji o tej umowie. Komisja konkursowa słusznie zatem nie uwzględniła jej odrzucając ofertę odwołującego, a następnie wyraziła wątpliwość co do czasu powstania tego dokumentu, który nie ma daty pewnej. Nawet ewentualne korzystanie z pomieszczeń, sprzętu czy produktów leczniczych innego podmiotu leczniczego nie zwalnia oferenta z obowiązku przestawienia ich do kontroli komisji konkursowej. Zatem wbrew temu co forsuje odwołujący, nie fakt posiadania bądź nie umowy o zapewnianie produktów leczniczych stanowił podstawę odrzucenia oferty, lecz niedysponowanie częścią produktów w dniu kontroli. Skoro odwołujący jak twierdzi w odwołaniu produkty te posiadał mógł okazać członkom komisji konkursowej gdzie się znajdują. W zakresie zarzutu błędnej wykładni rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 24.09.2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej, załącznik nr 5 część II pkt 3.7, to nie ma racji odwołujący bowiem przepisy dokładnie precyzują jakie wyposażenie niezbędne jest do udzielania świadczeń. Nie ma wątpliwości, że zestaw ma zawierać produkty lecznicze określone we wskazanych przepisach wykonawczych, a więc wszystkie tam określone, nie "dowolnie wybrane przez oferenta" czy też "niezbędne w przekonaniu oferenta". Żaden przepis prawa, ani treść pytań ankietowych nie uprawnia do interpretacji, iż z zestawy leków wchodzących w skład zestawu przeciwwstrząsowego konieczne do zapewnienia byłyby tylko niezbędne w przekonaniu oferenta. Odnośnie zarzutu, że w żadnym pytaniu ankietowym nie zostały wskazane kryteria, na podstawie których na wyposażeniu oferenta mają być wszystkie produkty lecznicze wskazane w zestawie przeciwwstrząsowym , organ wskazał, że kryteria te podane były w pytaniu ankietowym nr 7.3.5 Formularza ofertowego POZ poprzez odniesienie do części II ust.3 pkt 7 załącznika nr 5 do rozporządzenia, w którym lit.a tj. zestaw przeciwwstrząsowy zawierający produkty lecznicze określone w przepisach wydanych na podstawie art.68 ust.7 ustawy Prawo farmaceutyczne. Co więcej niezależnie od treści pytań ankietowych odwołujący zobowiązany był spełniać wszystkie warunki wymagane na mocy § 3 ust.4 zarządzenia w zw. z § 3 ust.1 pkt 5 rozporządzenia oraz §8 ust.2 zarządzenia i zapewniać wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną określoną w części II załącznika nr 5 do rozporządzenia. W odniesieniu do twierdzeń odwołującego odnośnie nieprzepuszczalnego prześcieradła na nosze oraz noża do cięcia pasów – wbrew zarzutowi – nie było obowiązkiem komisji wzywanie oferenta do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Brak tego sprzętu powodował, że środek transportu odwołującego nie spełniał cech technicznych i jakościowych określonych w Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane dla obszaru zabezpieczenia, którego umowa dotyczy. Tylko zapewnienie ambulansu spełniającego wszystkie cechy jest podstawą do uzyskania punktów rankingujących. Komisja konkursowa dokonuje bowiem autonomicznej oceny warunków udzielania świadczeń deklarowanych przez oferenta, w tym dotyczących sprzętu i aparatury medycznej. W przypadku sprzętu, którego zapewnianie jest dodatkowo oceniane, zasada równego traktowania świadczeniodawców wymaga, aby dodatkowo punkty naliczane były wyłącznie w sytuacji spełniania całości danego warunku rankingującego i to już na dzień złożenia oferty. Oświadczenie o posiadaniu jeszcze innego noża do cięcia pasów w dniu złożenia oferty nie mogło zostać uwzględnione jako niemożliwe do zweryfikowania, skoro odwołujący posiadał taki nóż powinien był go okazać komisji konkursowej podczas kontroli w dniu 18.02.2014r. Odnośnie twierdzenia odwołującego, że pojazd był w użyciu w dniu kontroli i zaraz po zakończonym transporcie podjęto starania w celu wymiany prześcieradła, organ podkreślił, że odwołujący wiedział wcześniej tak o planowanym transporcie, jak i o planowanej kontroli, wobec czego, przy założeniu, że prześcieradło zostało w dniu kontroli zużyte, powinien był wcześniej zaopatrzyć się w takie, które mógłby przedstawić komisji konkursowej do kontroli. W tej sytuacji komisja konkursowa nie ponosi odpowiedzialności za zaniechania czy niestaranność odwołującego. Wobec zaś twierdzeń odwołującego dotyczących wyboru oferty kontroferenta, organ wskazał, iż położenie miejsca udzielania świadczeń na terenie miasta, jak też warunki dostępności do komunikacji miejskiej w godzinach nocnych nie stanowiły w postępowaniu konkursowym ani elementu warunku wymaganego, ani elementu warunku dodatkowo ocenianego. W ocenie punktowej za położenie miejsca udzielania świadczeń w P. obaj oferenci uzyskaliby tę samą ilość punktów rankingujących. Lokalizacja miejsca udzielania świadczeń w określonej części miasta pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia; wybrany przez komisję oferent zapewnia również wystarczającą ilość telefonów do połączenia pacjenta z personelem; kontroferent odwołującego zapewnia gotowość wyłącznego użytkowania co najmniej jednego środka transportu sanitarnego, spełniającego cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach; udzielanie świadczeń przez pediatrę nie było warunkiem wymaganym uczestnictwa w konkursie ofert w niniejszym postępowaniu; czas oczekiwania na świadczenia kontroferenta od dnia 1.04.2014r. nie może jeszcze być znany odwołującemu; na szpital im.S.S. nie były nakładane kary umowne.

Pismem z dnia 09 kwietnia 2014 r. K. S. reprezentowany przez pełnomocnika wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy. Strona skarżąca zarzuciła spornej decyzji Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ naruszenie :

1) przepisu art. 135 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. 2004 r., Nr 210, poz. 2135 ze zm.) poprzez ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej;

2) przepisu art. 149 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. 2004 r., Nr 210, poz. 2135 ze zm.) poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy informacje zawarte w ofercie były prawdziwe oraz, że odwołujący spełniał wymagane warunki określone w przepisach prawa oraz warunki określone przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy;

3) przepisu § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej (Dz. U. 2002, Nr 216, poz. 1831) poprzez przyjęcie, że odwołujący przed podpisaniem umowy o świadczenie podstawowej opieki zdrowotnej jest uprawniony do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej;

4) przepisu art. 42 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez przyjęcie, że odwołujący przed podpisaniem umowy o świadczenie podstawowej opieki zdrowotnej uprawniony jest do posiadania środków odurzających psychotropowych i substancji psychotropowych;

6, 5) przepisu § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004, Nr 273, poz. 2719) poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie kontroli przez Komisję Konkursową i nie wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy Komisja Konkursowa powzięła wątpliwości co do stanu faktycznego;

7) przepisu art. 107 § 1 k.p.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu decyzji oddalającej protest odwołującego informacji powziętych przez Komisję Konkursową podczas

kontroli przeprowadzonej w dniu 18 lutego 2014 r., dotyczących dysponowania przez odwołującego lekami;

8) przepisu art. 77 § 1 k.p.a. poprzez błędną ocenę dowodu z dokumentu - umowy ze

spółką M. sp. z o.o. i uznanie, że umowa ta nie gwarantuje dostępu odwołującego do leków;

9) art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu ze świadków M. P. i R. P.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż w niniejszym postępowaniu o udzielenie świadczeń opieki medycznej zostały naruszone przez WOW NFZ w Poznaniu zasady uczciwej konkurencji. WOW NFZ w Poznaniu ujawnił drugiemu oferentowi, Szpitalowi Specjalistycznemu w P. im. S. S., dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, m.in. wykaz personelu odwołującego. Dane te zostały określone przez odwołującego w załączonym do oferty Oświadczeniu oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji Szpital Specjalistyczny w P., po uzyskaniu informacji o personelu odwołującego, jako bezpośrednio zainteresowany w sprawie, wszedł, w sposób nieuprawniony, w posiadanie oświadczeń personelu odwołującego, którzy wypowiedzieli umowy przedwstępne na realizację świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej u odwołującego, a następnie przekazał przedmiotowe oświadczenia WOW NFZ w Poznaniu. Takie działalnie WOW NFZ w Poznaniu stanowi rażące naruszenie zasad postępowania, które to postępowanie powinno zostać przeprowadzone w całości ponownie.

Nadto odwołujący podniósł, iż WOW NFZ w Poznaniu w sposób nieuprawniony pominął dowód z zeznań świadków M. P. i R. P., którzy uczestniczyli w czynnościach kontrolnych. Żaden przepis postępowania nie zakazuje WOW NFZ w Poznaniu przeprowadzenia postępowania dowodowego z zeznań świadków. Wręcz przeciwnie, wobec okoliczności, iż na tym etapie postępowania mamy do czynienia z postępowaniem administracyjnym, do którego mają wprost zastosowanie przepisy k.p.a., obowiązkiem WOW NFZ w Poznaniu było wszechstronnie zbadać sprawę, przeprowadzając wszelkie dowody na okoliczności, które mogą mieć bądź mają wpływ na decyzje administracyjną. Uchybienie WOW NFZ w Poznaniu w tym zakresie jest rażącym naruszeniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego, które czyni wydaną decyzję administracyjną wadliwą, a postępowanie dowodowe uznać należy jako niezupełne. Wbrew stanowisku WOW NFZ w Poznaniu § 6 ust. 1rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia stanowi obowiązek Komisji Konkursowej żądania wyjaśnień, szczególnie w sytuacji, gdy v członkowie Komisji Konkursowej zostali w trakcie kontroli poinformowani o dysponowaniu produktami leczniczymi, nieprzepuszczalnym prześcieradłem na nosze oraz nożem do cięcia pasów bezpieczeństwa. Obowiązek Komisji Konkursowej wynika z okoliczności, iż na tym etapie postępowania mamy do czynienia z fazą postępowania administracyjnego opartą na przepisach k.p.a., które to przepisy nakładały na WOW NFZ w Poznaniu obowiązek wszechstronnego rozpoznania sprawy, a także uwzględnienie zasad uczciwej konkurencji. Dalej odwołujący podniósł, iż w odniesieniu do braków produktów leczniczych w zestawie przeciwwstrząsowym, w zakresie wskazanych przez Komisję Konkursową, zastosowanie znajdą przepisy prawa wydane na podstawie delegacji ustawowej wynikającej z treści przepisu art. 68 ust. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.). Zgodnie z brzmieniem rozporządzenia Ministra- Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie wykazu produktów leczniczych, które mogą być doraźnie dostarczane w związku z udzielanym świadczeniem zdrowotnym oraz wykazu produktów leczniczych wchodzących w skład zestawów przeciwwstrząsowych, ratujących życie (Dz. U. z 2011 r., Nr 18, poz. 94), Minister wskazał i enumeratywnie wymienił szczegółowo produkty lecznicze, które mogą być stosowane przez lekarza względnie pielęgniarkę, co wprost wyraził w tytule rozporządzenia "mogą być doraźnie dostarczane". Wobec powyższego brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej do przyjęcia, iż każdy z wymienionych w ww,. rozporządzeniu produktów leczniczych musi być zawarty w zestawie przeciwwstrząsowym. Wbrew stanowisku WOW NFZ w Poznaniu Minister Zdrowia w rozporządzeniu nie wskazał, iż wszystkie produkty lecznicze enumeratywnie wymienione w treści rozporządzenia z dnia 12 stycznia 2011 mają być obowiązkowo umieszczone w wyposażeniu świadczeniodawcy. Ponadto odwołujący podniósł, iż spełniony został obowiązek zapewnienia wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną określoną w części II załącznika nr 5 do Rozporządzenia, a w szczególności zapewniony został zestaw przeciwwstrząsowy zawierający produkty lecznicze określone w przepisach prawa wydanych na podstawie delegacki ustawowej określonej w przepisie art. 68 ust. 7 Prawo farmaceutyczne. W żadnym pytaniu ankietowym przygotowanym przez Narodowy Fundusz Zdrowia nie zostały wskazane kryteria, według których na wyposażeniu świadczeniodawcy mają być wszystkie produkty lecznicze zawarte w zestawie przeciwwstrząsowym. Zgodnie z treścią specyfikacji NFZ w zakresie świadczenia nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej na obszarze zabezpieczenia do 100.000 osób, warunki i kryteria świadczeniodawcy mają odpowiadać przepisom prawa, co zdaniem odwołującego zostało przez niego spełnione. Odwołujący wbrew stanowisku WOW NFZ w Poznaniu, na etapie poprzedzającym zawarcie z NFZ umowy, nie był uprawniony do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej jak również do nabycia środków odurzających i substancji psychotropowych. Podmioty uprawnione do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej wymienione zostały enumeratywnie w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej, a odwołujący nie spełniał kryteriów zawartych w ww. rozporządzeniu. Dostęp do produktów leczniczych możliwy jest dopiero wówczas, gdy odwołujący zawrze stosowną umowę z NFZ, która stanowić będzie podstawę prawna do nabycia przez niego stosownych leków. Nadto przepis art. 42 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2005, Nr 179, poz. 1485 ze zm.), uprawnia do posiadania określonych w nim środków odurzających (w tym morfiny) oraz substancji psychotropowych (klonazepam) przez wymienione w nim podmioty, których działalność wymaga posiadania i stosowania tych preparatów, dopiero po uzyskaniu zgody wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Odwołujący, pomimo posiadania przymiotu jednostki leczniczej, przed podpisaniem umowy z NFZ nie był podmiotem, którego działalność wymagała posiadania i stosowania ww. preparatów. Nadto twierdzenie przez WOW NFZ, iż na podstawie przepisu art. 218 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej każdy podmiot leczniczy może nabywać leki w ilościach -hurtowych, jest w ocenie odwołującego chybione. Skoro bowiem działalność lecznicza na gruncie obowiązującej ustawy o działalności leczniczej obejmuje bardzo szeroki zakres usług, w tym również promocję zdrowia, to uprawnienie dla przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie innym niż świadczenie pomocy medycznej, mogłoby doprowadzić do niedopuszczalnego i niekontrolowanego hurtowego obrotu lekami, a tym samym obejścia restrykcyjnych przepisów o hurtowym nabywaniu leków. Odwołujący, mając na względzie obostrzenia wynikające z przepisów prawa w zakresie nabywania produktów leczniczych, zawarł w firmą M. sp. z o.o. w dniu 22 listopada 2013 r. umowę, na podstawie której uprawniony był do korzystania z lekarstw, będących w posiadaniu spółki M. sp. z o.o. Informacja o istnieniu tej umowy została przekazana Komisji konkursowej podczas kontroli w dniu 18 lutego 2014 r._ Członkowie Komisji konkursowej nie zażądali wówczas udostępnienia przedmiotowej umowy. Członkom Komisji Konkursowej zostało również wskazane miejsce przechowywanie leków w pomieszczeniu należącym do spółki Zakład Podstawowej i Specjalistycznej Opieki Zdrowotnej M. sp. z o.o.

W odniesieniu do zarzutu braku nieprzepuszczalnego prześcieradła na norze oraz noża do cięcia pasów odwołujący wskazał, iż środek transportu spełniał cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach. Członkom Komisji Konkursowej przekazano w trakcie kontroli, iż ww. przedmioty znajdują się w dyspozycji odwołującego, jednak z uwagi na konieczność wykorzystania środka transportu do celów transportu sanitarnego w dniu kontroli, w chwili wykonywania czynności kontrolnych odwołujący nie był w stanie przedłożyć ww. przedmiotów Komisji. Po powrocie środka transportu podjęto czynności mające na celu wymianę prześcieradła nieprzepuszczalnego z uwagi na transport wcześniej umówionej pacjentki. Komisję informowano w trakcie kontroli o tym, że ww. przedmioty znajdują się w środku transportu, jednak Komisja konkursowa uznała wbrew stanowi faktycznemu, iż odwołujący przedmiotami tymi nie dysponuje.

Niezależnie od tego odwołujący podniósł, iż obowiązkiem ustawowym, a nie uprawnieniem, Komisji Konkursowej stosownie do treści art. 149 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych było wezwać odwołującego do usunięcia ewentualnych braków oferty. Zaniechanie Komisji w tym zakresie prowadzi do wyeliminowania z postępowania podmiot spełniający wszystkie kryteria przewidziane przez ustawodawcę. Bezpodstawne wyeliminowanie konkurencji, powoduje, iż Komisja Konkursowa nie zapewniła w toku postępowania konkursowego porównanie ofert w zakresie kryteriów ciągłości, kompleksowości, dostępności, jakości udzielanych świadczeń, kwalifikacji personelu, wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną.

Zdaniem odwołującego szczególnie istotne znaczenie ma okoliczność, aby informacja nieprawdziwa dotyczyła sfery, która wpływa w jakikolwiek sposób na wynik postępowania konkursowego. Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, iż WOW NFZ nie rozpoznał zarzutu odwołującego o braku możliwości połączenia telefonicznego pacjentów z lekarzem. Odwołujący gwarantuje możliwość przeprowadzenia pierwszej rozmowy z lekarzem posiadającym odpowiednią specjalizację. Ponadto Szpital Specjalistyczny w P. nie dysponuje rejestratorem rozmów telefonicznych lub systemem rejestrującym rozmowy telefoniczne, z zapewnieniem archiwizacji nagrań (pkt 3 ust. 4. Załącznika nr 5 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 24 września 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej (Dz.U. 2013 r., poz. 1248). Nadto odwołujący wskazał iż Szpital Specjalistyczny w P. zatrudnia w ramach nocnej i świątecznej opieki tylko jedną pielęgniarkę, co oznacza naruszenie § 7 ust. 1 pkt. 1) Zarządzenia nr 64/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 15 listopada 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, zgodnie z którym świadczeniodawca zapewnia co najmniej 1 zespół lekarsko-pielęgniarski (1 lekarz i 1 pielęgniarka) na każde rozpoczęte 50.000 osób zamieszkujący dany obszar zabezpieczenia. W przypadku P. powinny więc być zapewnione 2 zespoły lekarsko-pielęgniarskie, a więc zatrudnienie co najmniej 2 pielęgniarek.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Dyrektor WOW NFZ, decyzją z dnia [...]maja 2014r. nr [...]utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2014 r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przywołał na wstępie przebieg postępowania. Następnie w całości powtórzył stanowisko zawarte w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, podając że świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, obowiązany jest spełniać, odpowiednio do przedmiotu umowy, wymagania określone w szczególności w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 24 września 2013r.o oświadczeniach gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej (Dz.U..2013.1248). W myśl § 3 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia wykaz świadczeń gwarantowanych nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej oraz warunki ich realizacji są określone w załączniku nr 2 do Rozporządzenia. Zgodnie z § 8 ust. 2 Zarządzenia warunki realizacji świadczeń, w tym: wymagane kwalifikacje personelu, warunki lokalowe oraz wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, określone są w szczególności w części II załącznika nr 5 do Rozporządzenia. W wyżej wymienionej części pod pozycją 3. Wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną w punkcie 7 lit. a wskazany jest zestaw przeciwwstrząsowy zawierający produkty lecznicze określone w przepisach wydanych na podstawie art. 68 ust. 7 ustawy Prawo farmaceutyczne, tj. w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 roku w sprawie wykazu produktów leczniczych, które mogą być doraźnie dostarczane w związku z udzielanym świadczeniem zdrowotnym, oraz wykazu produktów leczniczych wchodzących w skład zestawów przeciwwstrząsowych, ratujących życie (Dz. U. z 2011 r. Nr 18, poz. 94). Wykaz produktów leczniczych wchodzących w skład zestawu przeciwwstrząsowego, ratującego życie, które mogą być podawane przez lekarza, lekarza dentystę, felczera lub starszego felczera stanowi załącznik nr 2 do ww. rozporządzenia. Do zestawu przeciwwstrząsowego zalicza się stosownie do powołanych wyżej przepisów między innymi: Clonazepamum 1 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań, Lidocaini hydrochloridum 2 % - roztwór do wstrzykiwań, Morphini sulfas 20 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań, Naloxoni hydrochloridum 0,4 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań, Salbutamoli sulfas 0,5 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań. Jednocześnie Świadczeniodawca zadeklarował zapewnianie gotowości wyłącznego użytkowania co najmniej jednego środka transportu sanitarnego, spełniającego cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane dla obszaru zabezpieczenia, którego dotyczy umowa. Środek transportu sanitarnego winien spełniać wymogi oznaczone normą PN-EN 1789 + Al "POJAZDY MECHANICZNE I ICH WYPOSAŻENIE. AMBULANSE DROGOWE". I tak przedmiotowa norma do minimalnego wyposażenia przewożonego w każdym z ambulansów drogowych zalicza w szczególności: nieprzepuszczalne prześcieradło na nosze (Tablica 16 - Bandażowanie i pielęgnacja) oraz nóż do cięcia pasów bezpieczeństwa (Tablica 18 - Materiały ratownicze i ochronne).

Dokonana przez komisję konkursową ocena treści oferty oraz ustalenia poczynione w trakcie przeprowadzonej w dniu 18 lutego 2014 roku kontroli wykazały niezgodność oświadczenia z formularza ankietowego ze stanem rzeczywistym. Świadczeniodawca wbrew udzielonej odpowiedzi ankietowej nie zapewniał środka transportu spełniającego odpowiednie cechy techniczne i jakościowe ze względu na brak w jego wyposażeniu nieprzepuszczalnego prześcieradła na nosze i noża do cięcia pasów bezpieczeństwa, a także pełnego wyposażenia niezbędnego do udzielania świadczeń ze względu na brak produktów leczniczych Clonazepamum 1 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań, Lidocaini hydrochloridum 2 % - roztwór do wstrzykiwań, Morphini sulfas 20 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań, Naloxoni hydrochloridum 0,4 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań, Salbutamoli sulfas 0,5 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań.

Nie ulega wątpliwości, że zapewnianie określonego sprzętu/zestawu wiązać musi się z posiadaniem kompletnych elementów jego wyposażenia. Wbrew twierdzeniom Świadczeniodawcy zaprezentowanym w odwołaniu, nie posiadał on w miejscu udzielania świadczeń wymaganych produktów leczniczych oraz koniecznego wyposażenia środka transportu sanitarnego. O powyższym świadczy bezsprzecznie treść protokołu kontroli z dnia 18 lutego 2014 roku podpisanego przez świadczeniodawcę (co więcej, podana przez świadczeniodawcę okoliczność braku leków ze względu na brak umowy na realizację świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej nie tylko nie zmienia powyższych ustaleń, ale je wręcz potwierdza). Wobec powyższego, wyjaśnienia świadczeniodawcy zaprezentowane w proteście, następnie w odwołaniu i kolejno we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie mogły zostać zdaniem organu uwzględnione i uznane być winne za podane tylko celem uniknięcia konsekwencji braków w sprzęcie oraz produktach leczniczych. Przyjęcie odmiennego poglądu umożliwiałoby oferentom powoływanie się każdorazowo w sytuacji nie przedłożenia sprzętu czy produktów leczniczych podczas konkursowej kontroli oferenta na chwilowy ich brak. Oferenci mogliby w ten sposób zbierać konieczny sprzęt i produkty lecznicze dopiero po dniu złożenia oferty, komisja konkursowa natomiast pozbawiona byłaby możliwości skutecznego sprawdzenia zapewnienia przez oferentów wymaganego sprzętu i wyposażenia. Konieczność posiadania całego wymaganego sprzętu/wyposażenia tak w dniu złożenia oferty jak i przeprowadzanej kontroli wynika z faktu, iż komisja konkursowa prowadzi postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej opierając je na zasadach pewności i gwarancji, nie zaś na zasadzie ryzyka co do ewentualnego spełnienia przez oferenta warunków określonych w przepisach prawa powszechnie obowiązującego oraz w zarządzeniach wydanych przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia. Przyjęcie odmiennego założenia prowadziłoby do sytuacji, w której oddział wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia ponosiłby pełne ryzyko nienależytego zabezpieczenia świadczeń i to już od pierwszego dnia obowiązywania umowy.

Uwzględniając powyższe ustalenia w zakresie stanu faktycznego oraz prawnego organ wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 149 ust. 1 pkt 2 Ustawy odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje. Co istotne, konstrukcja rzeczonego przepisu obligowała komisję, w przypadku zaistnienia określonej przesłanki, do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty, nie pozostawiając jej żadnej dowolności w tym zakresie. Wypełniając zatem dyspozycję wynikającą z art. 149 ust. 1 pkt 2 Ustawy komisja konkursowa podjęła w dniu 25 lutego 2014 roku decyzję o odrzuceniu oferty świadczeniodawcy z tego powodu, że oferta zawierała nieprawdziwe informacje w przedmiocie zapewniania środka transportu spełniającego odpowiednie cechy techniczne i jakościowe (ze względu na brak w jego wyposażeniu nieprzepuszczalnego prześcieradła na nosze i noża do cięcia pasów bezpieczeństwa), a także zapewniania pełnego wyposażenia niezbędnego do udzielania świadczeń. Organ podkreślił, iż w opisywanym wyżej przypadku nieprawdziwe informacje podane przez świadczeniodawcę w formularzu ofertowym mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania konkursowego, bowiem tylko spełnienie wszystkich warunków wymaganych pozwala na uwzględnienie oferty w postępowaniu konkursowym a pozytywna odpowiedź na pytanie o zapewnianie środka transportu sanitarnego była podstawą uzyskania dodatkowych punktów rankingujących (miała wpływ na dokonywaną przez komisję oceną punktową oferty). W dniu złożenia oferty przez świadczeniodawcę brak było podstaw natury prawnej czy faktycznej, które uzasadniałyby udzielenie na pytanie "Czy oferent zapewnia gotowość wyłącznego użytkowania co najmniej jednego środka transportu sanitarnego, spełniającego cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane dla obszaru zabezpieczenia, którego dotyczy umowa?" odpowiedzi "Tak", zaś na pytanie "Czy oferent zapewnia pozostałe wyposażenie niezbędne do udzielania świadczeń przez lekarza i pielęgniarkę, wymienione w części II ust. 3 pkt 7 załącznika nr 5 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 24 września 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1248)? " odpowiedzi "Spełniam warunek w dniu złożenia oferty i będę go spełniał od początku obowiązywania umowy". Co więcej niespełnienie warunku wymaganego zapewniania pełnego wyposażenia niezbędnego do udzielania świadczeń przez lekarza i pielęgniarkę obligowało komisję konkursową do odrzucenia oferty także na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 Ustawy z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 Ustawy. W tym zakresie zarzut naruszenia art. 149 ust. 1 Ustawy rozstrzygnięciem postępowania numer 15-14-000111/POZ/Ol 12/01.0000.156.16/1 organ uznał, za bezzasadny.

Organ ponownie nie uwzględnił wniosku świadczeniodawcy o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków (M, P, i R, P,) wskazanych zarówno w odwołaniu, jak i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z tego względu, że postępowanie zarówno z odwołania, jak i z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącego rozstrzygnięcia prowadzonego przez Oddział Funduszu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej cechuje pisemność oraz szybkość wydawania decyzji (przewidziany w art. 154 ust. 6 Ustawy termin do rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wynosi 14 dni od dnia jego wpływu i w niniejszej sprawie przedłużony został wyłącznie ze względu na konieczność poinformowania stron o przysługujących im uprawnieniach, w szczególności o prawie do wglądu do akt sprawy). Przeprowadzane w postępowaniu przed Dyrektorem Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia dowody ograniczają się zatem do dowodów z dokumentów. W tym też celu czynności komisji konkursowej są protokołowane, a oferenci mają prawo do składania do protokołu oświadczeń. Z kontroli przeprowadzonej w dniu 18 lutego 2014 roku sporządzony został protokół podpisany przez przedstawicieli komisji konkursowej i świadczeniodawcy (M. P. i R. P.). Wniosek dowodowy Świadczeniodawcy miał dotyczyć: wskazywania komisji konkursowej miejsca przechowywania leków, zawarcia umowy z osobą trzecią na korzystanie z leków, dysponowania przez Świadczeniodawcę w dniu kontroli nożem do cięcia pasów i prześcieradła nieprzepuszczalnego. W ocenie Świadczeniodawcy dowód z zeznań świadków miałby zanegować treść protokołu kontroli, który został podpisany przez te same osoby, które miałby zostać przesłuchane. Nie jest możliwym, ponad dwa miesiące po zakończonej kontroli, udowodnić faktu, że w dniu kontroli świadczeniodawca dysponował miejscem do przechowywania leków, nożem do cięcia pasów oraz prześcieradłem nieprzepuszczalnym. Osoby reprezentujące świadczeniodawcę, obecne w czasie kontroli, mogły to uczynić w momencie prowadzonej kontroli. Natomiast, w zakresie udowodnienia istnienia umowy z osobą trzecią na korzystanie z leków, nawet udowodnienie tezy podanej przez świadczeniodawcę, tj. istnienia tej umowy przed dniem złożenia oferty nie ma wpływu na ocenę jego oferty, ze względu na fakt, iż to nie brak umowy był jednym z argumentów powodujących odrzucenie oferty, ale fizyczny brak produktów leczniczych w momencie kontroli.

Odnosząc się do argumentów świadczeniodawcy mających usprawiedliwić fakt, iż nie posiadał on w dniu kontroli wszystkich produktów leczniczych wchodzących w skład zestawu przeciwwstrząsowego, nie można zgodzić się z interpretacją przedstawioną przez świadczeniodawcę rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 roku w sprawie wykazu produktów leczniczych, które mogą być doraźnie dostarczane w związku z udzielanym świadczeniem zdrowotnym, oraz wykazu produktów leczniczych wchodzących w skład zestawów przeciwwstrząsowych, ratujących życie (Dz. U. z 2011 r., Nr 18, poz. 94). W ocenie Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, załącznik numer 2 do przedmiotowego rozporządzenia zawiera wykaz produktów leczniczych wchodzących w skład zestawu przeciwwstrząsowego, ratującego życie. Jest to wykaz zamknięty i tylko taki zestaw przeciwwstrząsowy, zawierający wszystkie wymienione w tym załączniku produkty lecznicze, spełnia warunek bycia kompletnym. W ocenie Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, sformułowanie "które mogą być podawane przez lekarza, lekarza dentystę, felczera lub starszego felczera" odnosi się tylko do osób mogących takie produkty lecznicze podawać. Tylko zatem lekarz, lekarz dentysta, felczer lub starszy felczer mogą używać produktów leczniczych wchodzących w skład zestawu przeciwwstrząsowego. Odmienna interpretacja, a więc taka zgodnie z którą to od świadczeniodawcy zależy określenie ile i jakie produkty lecznicze mogą wchodzić w skład zestawu przeciwwstrząsowego, mogłaby prowadzić do sytuacji w której świadczeniodawca w zestawie umieściłby tylko jeden produkt leczniczy. Nadto wskazać należy, iż przyjęcie interpretacji przedstawionej przez świadczeniodawcę uniemożliwiłoby komisji konkursowej jakąkolwiek kontrolę spełnienia przez oferentów warunku posiadania zestawu przeciwwstrząsowego, gdyż każdy mógłby zaprezentować zestaw przeciwwstrząsowy zawierający różne produkty lecznicze. Podobnie, w ocenie Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia błędna jest, zaprezentowana przez świadczeniodawcę, interpretacja części II ust. 3 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej. Na wstępie zwrócić należy uwagę na tytuł tego załącznika " Warunki realizacji świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej", który wprost wskazuje, iż zawiera on opis warunków (wymagania wobec personelu, warunki lokalowe oraz sprzęt medyczny), których spełnienie jest konieczne do realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna. Ustęp 3 tego załącznika jest zatytułowany "Wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną" i zawiera wykaz sprzętu i aparatury medycznej niezbędnej do realizacji umowy. Oprócz przykładowo aparatu EKG czy podstawowego zestawu reanimacyjnego, oferent winien posiadać zestaw przeciwwstrząsowy jak również stetoskop czy kozetkę lekarską. Gdyby przyjąć wykładnię zaprezentowaną przez świadczeniodawcę można byłby dojść do wniosku, że oferenci mogą swobodnie decydować o tym, które z wymogów określonych w załączniku nr 5 część II będą spełniać. Co więcej, w ocenie organu treść pytania ankietowego nr 7.3.5 jednoznacznie odnosiła się do pozostałego niezbędnego wyposażenia wymienionego w części II ust. 3 pkt 7 załącznika nr 5 do Rozporządzenia, zatem słowa "wymienionego w części II ust. 3 pkt 7 załącznika nr 5 do Rozporządzenia" precyzują jakie wyposażenie niezbędne jest do udzielania świadczeń. Jak zatem wynika z powyższego wywodu wymóg zapewnienia wszystkich produktów leczniczych określonych w załączniku nr 2 do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wykazu produktów leczniczych, które mogą być doraźnie dostarczane w związku z udzielanym świadczeniem zdrowotnym wynika i z przepisów (warunków zawierania umów), i z pytania ankietowego nr 7.3.5. Ani jakikolwiek przepis prawa, ani treść pytań ankietowych nie uprawniają do interpretacji, iż z zestawu leków wchodzących w skład zestawu przeciwwstrząsowego konieczne do zapewnienia byłyby tylko te niezbędne w przekonaniu oferenta. Zauważyć należy, iż tytuł rozporządzenia Ministra Zdrowia nie stanowi podstawy interpretacyjnej omawianego warunku wymaganego, bowiem odniesienie do tego rozporządzenia ogranicza się do wymienionych tam produktów leczniczych, które wejść muszą w skład zestawu przeciwwstrząsowego wymaganego w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, nie do uprawnień lekarzy i pielęgniarek, jakie to rozporządzenie kreuje w zakresie podawania produktów leczniczych.

Świadczeniodawca zarówno w odwołaniu, jak i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podał, iż w żadnym pytaniu ankietowym nie zostały wskazane kryteria, na podstawie których na wyposażeniu oferenta mają być wszystkie produkty lecznicze wskazane w zestawie przeciwwstrząsowym. Organ wskazał, że kryteria te podane zostały w wyżej wskazanym pytaniu ankietowym nr 7.3.5 formularza ofertowego POZ poprzez odniesienie do części II ust. 3 pkt 7 załącznika nr 5 do Rozporządzenia (w którym lit. a to jest zestaw przeciwwstrząsowy zawierający produkty lecznicze określone w przepisach wydanych na podstawie art. 68 ust. 7 ustawy Prawo farmaceutyczne). Co więcej, nawet niezależnie od treści pytań ankietowych, świadczeniodawca zobowiązany był spełniać wszystkie warunki i zapewniać wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną określoną w części II załącznika nr 5 do Rozporządzenia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej (Dz. U. z 2002 r., Nr 216, poz. 1831) organ wskazał, że stosownie do powołanego wyżej przepisu podmiotami uprawnionymi do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej są: hurtownie farmaceutyczne; przedsiębiorcy, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. Nr 126, poz. 1382 i Nr 154, poz. 1801 oraz z 2002 r. Nr 32, poz. 300 i Nr 152, poz. 1266) - do dnia 31 grudnia 2003 r.; apteki ogólnodostępne; zakłady opieki zdrowotnej; punkty apteczne; sklepy zielarsko-medyczne; sklepy specjalistyczne zaopatrzenia medycznego; sklepy zielarsko-drogeryjne - do dnia 31 grudnia 2005 r.; sklepy ogólnodostępne.

Powyższy przepis nie zawiera wymogu posiadania umowy z NFZ w celu nabycia produktów leczniczych. Rozporządzenie wydane zostało jeszcze przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 217), która uchyliła ustawę z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 14, poz. 89, z późn. zm.). W stanie prawnym obowiązującym w dniu wejścia w życie powołanego wyżej rozporządzenia, nie mogło ono przyznać uprawnienia do nabycia produktów leczniczych podmiotom leczniczym - uprawnienie to przyznane zostało jednak zakładom opieki zdrowotnej. W tym stanie rzeczy mieć na względzie należy przepis art. 218 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej, zgodnie z którym ilekroć przepisy odrębne nakładają obowiązek na zakład opieki zdrowotnej albo przyznają takiemu zakładowi prawo, te obowiązki albo prawa dotyczą podmiotu leczniczego. Wobec powyższego treść rzekomo naruszonego przepisu przemawia za uprawnieniem, a nie brakiem uprawnień świadczeniodawcy do nabycia przedmiotowych produktów leczniczych. Organ nie zgodził się również z twierdzeniem świadczeniodawcy, iż "na podstawie przepisu art. 218 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej każdy podmiot leczniczy może nabywać leki w ilościach hurtowych" gdyż powołany wyżej przepis § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej mówi o zakupie produktów leczniczych w hurtowni, a nie hurtowym zakupie produktów leczniczych w hurtowni, co stanowi zasadniczą różnicę.

Ustosunkowując się do argumentu, wywiedzionego z brzmienia art. 42 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii , który to przepis w ocenie świadczeniodawcy uprawnia do posiadania określonych w nim środków odurzających (w tym morfiny) oraz substancji psychotropowych (klonazepam) przez podmioty, które uzyskały zgodę wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, organ wskazał, iż spośród pięciu produktów leczniczych, których brak wykazała kontrola przeprowadzona u świadczeniodawcy w trakcie postępowania konkursowego tylko dwa zostały wymienione w przedmiotowej ustawie. Zatem konieczność uzyskania ewentualnej zgody wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obejmowałaby dwa produkty lecznicze, a nie pięć, których brak stwierdzono u świadczeniodawcy. Podkreślenia wymaga także fakt, iż zgodnie z brzmieniem załącznika nr 1 " Wniosek o uzyskanie zgody na posiadanie w celach medycznych preparatów zawierających środki odurzające i substancje psychotropowe" do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 lutego 2012 roku w sprawie preparatów zawierających środki odurzające lub substancje psychotropowe, które mogą być posiadane w celach medycznych oraz stosowane do badań klinicznych, po uzyskaniu zgody wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (Dz. U. z 2012 r., poz. 169) wydanego na podstawie art. 42 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani, do uzyskania zgody wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego nie jest wymagane przedstawienie jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego czy prawnego. Zatem przy dochowaniu należytej staranności świadczeniodawca mógł o przedmiotową zgodę wystąpić przed przystąpieniem do konkursu i brakujące produkty lecznicze uzupełnić. W tym miejscu wskazać należy, iż mając na względzie zasadę równego traktowania świadczeniodawców, komisja konkursowa wymagała od każdego oferenta biorącego udział w postępowaniu konkursowym posiadania wszystkich produktów leczniczych wchodzących w skład zastawu przeciwwstrząsowego, bez względu na to czy realizowali już oni umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, czy też, jak świadczeniodawca, takiej umowy nie wykonywali. Co więcej, zestawy przeciwwstrząsowe u znacznej części oferentów biorących udział w równolegle ogłoszonych postępowaniach w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej przedmiotowe produkty lecznicze zawierały.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań, organ stwierdził, iż zgodnie z powołanym przepisem w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania. Przepis ten statuuje uprawnienie komisji konkursowej do żądania dodatkowych informacji od oferenta w sytuacji, gdy określona kwestia, istotna, dla dalszego procedowania oferty pozostaje niewyjaśniona. Zatem przepis ten nie nakłada obowiązku, ale uprawnienie dla komisji konkursowej, w przypadku wątpliwości, do żądania od oferentów wyjaśnień. Użycie przez normodawcę zwrotu "żądać' w pewnej mierze ma na celu również dyscyplinowanie oferentów, którzy chcieliby lekceważyć wezwania komisji konkursowej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 107 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego wskazać należy, iż komisja konkursowa nie działa w trybie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego zatem nie mogła naruszyć powołanego wyżej przepisu. Rozpatrzenie protestu nie następuje w formie decyzji administracyjnej. Pomijając podstawę prawną, zarzut chybiony jest i z tego względu, że komisja konkursowa nie pominęła - rozpatrując kwestię odrzucenia oferty Świadczeniodawcy - informacji dotyczących dysponowania przez niego produktami leczniczymi. W protokole opisany został stan faktyczny przedstawiony przez Świadczeniodawcę do kontroli w odniesieniu do każdego produktu leczniczego. Komisja konkursowa, z uwagi na tryb procedowania, nie mogła naruszyć również art. 77 § 1 i art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego Jednocześnie organ zauważył, że faktycznie umowa ze "M." spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (a dokładniej rzekomy załącznik nr 1 do umowy przedwstępnej na najem pomieszczeń) przedłożona została komisji konkursowej wraz z protestem w dniu 4 marca 2014 roku. Komisja konkursowa słusznie zatem nie uwzględniała jej odrzucając ofertę świadczeniodawcy, a następnie wyrażając wątpliwość co do czasu powstania tego dokumentu, który wszak nie ma daty pewnej. Co jednak istotne, nawet ewentualne korzystanie z pomieszczeń, sprzętu czy produktów leczniczych innego podmiotu leczniczego nie zwalnia oferenta z obowiązku przedstawienia ich do kontroli komisji konkursowej.

Świadczeniodawca nie uczynił zadość powyższemu. Nie fakt posiadania bądź nie umowy o zapewnianie produktów leczniczych stanowił podstawę odrzucenia oferty, a niedysponowanie częścią z tych produktów w dniu kontroli. W odniesieniu do twierdzeń Świadczeniodawcy odnośnie nieprzepuszczalnego prześcieradła na nosze oraz noża do cięcia pasów, wbrew zarzutowi, nie było obowiązkiem komisji wzywanie oferenta do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Jak już wskazano, przepis §6 ust. 1 nadaje komisji konkursowej uprawnienie do żądania wyjaśnień, a nie nakłada obowiązku ich żądania. Brak wskazanego sprzętu powodował, że środek transportu świadczeniodawcy, nie spełniał cech technicznych i jakościowych określonych w Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane dla obszaru zabezpieczenia, którego dotyczy umowa. Tylko zapewnianie ambulansu spełniającego wyżej wymienione cechy jest podstawą uzyskania punktów rankingujących, a więc nieprawdziwa informacja o zapewnianiu spełniającego te cechy środka transportu miała o tyle wpływ na wynik postępowania, że miała wpływ na dokonywaną przez komisję oceną punktową oferty. Komisja konkursowa prowadź postępowanie konkursowe na zasadach pewności i gwarancji, nie zaś na zasadzie ryzyka co do ewentualnego spełnienia przez oferenta warunków określonych w przepisach prawa powszechnie obowiązującego oraz w zarządzeniach wydanych przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia.

Fakt posiadania umowy z NFZ dotyczącej transportu sanitarnego w podstawowej opiece zdrowotnej pozostaje bez znaczenia dla wyników kontroli konkursowej i zastanego przez komisję konkursową stanu faktycznego w wyposażeniu ambulansu.

Odnośnie faktury z dnia 17 lutego 2014 roku jedynie na marginesie organ wskazał, iż oferta świadczeniodawcy została złożona w Wielkopolskim Oddziale Wojewódzkim Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu 13 lutego 2014 roku, tj. w ostatnim dniu składania ofert w postępowaniu konkursowym numer [...]. W tym dniu złożone zostało oświadczenie świadczeniodawcy o zapewnianiu środka transportu sanitarnego spełniającego odpowiednie cechy techniczne i jakościowe. W tym też dniu świadczeniodawca musiał posiadać cały sprzęt deklarowany do postępowania w którym złożył ofertę. Zakup sprzętu po tym dniu nie ma znaczenia dla spełnienia deklarowanego warunku. Ponadto nie ma możliwości zweryfikowania czy nóż zakupiony został właśnie do ambulansu przedstawionego do kontroli. Skoro Świadczeniodawca posiadał taki nóż powinien go był okazać komisji konkursowej podczas kontroli w dniu 18 lutego 2014 roku.

Wobec wyjaśnienia, iż z przyczyn nieznanych Świadczeniodawcy nóż do cięcia pasów bezpieczeństwa nie został ujęty w protokole kontrolnym, wskazać należy, iż w protokole kontroli wpisano brak przedmiotowego noża tylko i wyłącznie z tego względu, iż świadczeniodawca na wyraźne wezwanie komisji o jego okazanie, noża takiego nie przedstawił. Komisja konkursowa nie ponosi odpowiedzialności za zaniechania czy niestaranność Świadczeniodawcy.

Odnośnie twierdzenia, że pojazd był w użyciu w dniu kontroli i zaraz po zakończonym transporcie podjęto starania w celu wymiany prześcieradła podnieść należy, iż świadczeniodawca wiedział wcześniej zarówno o planowanym transporcie jak i o planowanej kontroli, wobec czego przy założeniu że prześcieradło zostało właśnie w dniu kontroli zużyte powinien był wcześniej zaopatrzyć się w takie, które mógłby przedstawić komisji konkursowej do kontroli. Dalej organ ustosunkował się do

zarzutów skierowanych, zarówno w odwołaniu, jak i we wniosku ponowne rozpatrzenie sprawy, przeciwko ofercie kontroferenta - Szpitala Specjalistycznego P. im. S. S., które to okoliczności pozostawały bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę organ stwierdził, iż zarówno w odwołaniu od rozstrzygnięcia komisji konkursowej, jak i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją nr [...] nie wykazano w jakikolwiek sposób, że Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia naruszył zasady prowadzenia postępowania numer [...] w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej na obszarze zabezpieczenia do 100.000 osób - ryczałt miesięczny.

Skargę na powyższą decyzję w dniu 6.06.2014 r. wywiódł K. S. reprezentowany przez pełnomocnika wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Powyższym decyzjom zarzucono naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść decyzji - art. 134 ust.1 ustawy o świadczeniach w zw. z art.32 Konstytucji poprzez pominięcie zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców , art.135 ust.2 pkt 2 ustawy o świadczeniach poprzez ujawnienie tajemnic przedsiębiorstw skarżącego, art.149 ust.1 ustawy o świadczeniach poprzez odrzucenie oferty skarżącego poprzez gdy zawarte w niej informacje były prawdziwe, § 1 ust.1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12.12.2002r. w sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej poprzez przyjęcie, że skarżący przed podpisaniem umowy z NFZ jest uprawniony do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej w tym środków odurzających i psychotropowych, § 6 ust.1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15.12.2004r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ poprzez nieprawidłowe prowadzenie kontroli przez komisję konkursową i niewezwanie skarżącego do złożenia wyjaśnień, art.77 § 1 kpa poprzez błędną ocenę dowodu z dokumentu – umowy ze spółką M. i uznanie, że skarżący nie zapewnia wyposażenia niezbędnego do udzielania świadczeń przez lekarza i pielęgniarkę oraz zaniechanie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków M. P. i R. P. W uzasadnieniu skargi, skarżący rozwinął te same argumenty co we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoją dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, chodzi o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywanej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona niezasadna.

Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych stanowi podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń i jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji.

Stosownie do art. 139 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert. Prezes Funduszu, na podstawie art. 146 Ustawy, określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. Kryteria te są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ww. ustawy).

W myśl art. 134 ustawy o świadczeniach Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Jednym z wymogów zachowania powyższych zasad jest dokonanie przez komisję konkursową oceny wszystkich ofert zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, w tym m.in. zgodnie z wytycznymi zawartymi w ustawie o świadczeniach, w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004 r. Nr 273, poz. 2719 ze zm.) oraz w Zarządzeniu Nr 3/2014/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a także w związanych bezpośrednio z przedmiotem spornego konkursu - Zarządzenie nr 64/2013/ds0z Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 15 listopada 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej.

Zgodnie z art. 152 ust. 1 Ustawy świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154.

W orzecznictwie nie budzi wątpliwości pogląd, że w postępowaniu przed organami NFZ, w sprawie wszczętej na skutek wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia wskazującego stronę umowy o świadczenie usług zdrowotnych, mają zastosowanie przepisy k.p.a. Wynika to z treści art. 152 i art. 154 ustawy o świadczeniach. Wskazane przepisy wprost stanowią, że świadczeniodawca, którego interes prawny doznał uszczerbku na skutek naruszenia zasad postępowania konkursowego, może skorzystać z odwołania w trybie i na zasadach określonych w ustawie, a organy Funduszu rozpoznając ten środek są zobowiązane do wydania decyzji administracyjnej.

Według art. 154 ust. 1 cyt. ustawy świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Odwołanie wniesione po terminie nie podlega rozpatrzeniu. Odwołanie rozpatrywane jest w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania. Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia (art. 154 ust.2). Odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu odwołanie oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne, ze wszystkimi tego skutkami.

Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie (art. 154 ust. 3). Od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu świadczeniodawcy przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 154 ust. 4). Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu rozpatruje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie (art. 154 ust. 6). Od decyzji, o której mowa w ust. 6, świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego (art. 154 ust. 8).

Określając warunki skorzystania ze środków odwoławczych, o których mowa w art. 152 ustawy, ustawodawca posłużył się pojęciem "uszczerbku interesu prawnego". Pojęcie to jest używane również w ustawie o zamówieniach publicznych. Wprawdzie w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych (art. 138 ustawy), nie ma jednak przeszkód, aby w analizie pojęcia występującego na gruncie innej ustawy posłużyć się argumentacją wypracowaną przez piśmiennictwo prawnicze i orzecznictwo, w takim zakresie, w jakim może ono mieć zastosowanie w odniesieniu do stosowania przepisu art. 152, w zw. z art. 154 ustawy. Zgodnie z dyrektywą wykładni językowej, jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy, to należy przyjąć, iż termin ten ma takie znaczenie, jak w tych dziedzinach (domniemanie znaczenia specjalnego). Jak wynika z piśmiennictwa i judykatury odnoszącej się do zamówień publicznych istotą badania uszczerbku interesu prawnego jest ustalenie czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy103. Podobny, bardziej ogólny pogląd zaprezentował ETS, w wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall-und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-00001: "Możliwość zaskarżenia przysługuje każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego i w przypadku gdy taki podmiot dozna uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku zarzucanego naruszenia (...)". Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu dotyczącym zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem) będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Taki zakres postępowania odpowiada również celom ustawy (por. Komentarz LEX do art.152, art.153, art.154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych- Grzegorz Machulak, Agnieszka Pietraszewska-Macheta).

W przedmiotowym postępowaniu skarżący swój uszczerbek w interesie prawnym oparł na zarzucie niewłaściwego zastosowania wymienionych w skardze przepisów prawa materialnego, w szczególności podkreślając zarzut naruszenia art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - polegający na niewłaściwym przyjęciu przez organy obu instancji, że doszło do złożenia przez stronę skarżącą oferty z podaniem nieprawdziwych informacji, podczas gdy dane zawarte w ofercie były prawdziwe.

Podstawą materialnoprawną odrzucenia oferty skarżącego był przepis art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 Ustawy, zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu, jeżeli zawiera nieprawdziwe informacje oraz nie spełnia warunków wymaganych w przepisach. W postępowaniu konkursowym złożone zostały dwie oferty : Szpitala Specjalistycznego w P. im. S.S. oraz K. S. prowadzącego przedsiębiorstwo podmiotu leczniczego pod nazwą Usługi medyczne i transport z siedzibą w W. W dniu 25 lutego 2014r. Komisja Konkursowa odrzuciła ofertę K. S. na podstawie art.149 ust.1 pkt 2 i 7 cytowanej ustawy z powodu nieprawdziwych informacji zawartych w ofercie oraz nie spełnienia warunków wymaganych w przepisach. Decyzją z dnia [...] marca 2014r. Komisja oddaliła protest K. S. Organ wskazał, iż w trakcie kontroli u skarżącego stwierdzono brak niezbędnych produktów leczniczych wchodzących w skład zestawu przeciwwstrząsowego, który jest zawarty w załączniku nr 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011r. wykaz produktów leczniczych, które mogą być doraźnie dostarczane w związku z udzielanym świadczeniem zdrowotnym oraz wykaz produktów leczniczych wchodzących w skład zestawów przeciwwstrząsowych, ratujących życie oraz brak w ambulansie nieprzepuszczalnego prześcieradła na nosze i noża do cięcia pasów bezpieczeństwa. Skarżący podpisał się pod protokołem kontroli z dnia 18 lutego 2014r., nie zgłaszając do niego żadnych zastrzeżeń. W ocenie Sądu wobec tego zachodziły przesłanki zawarte w art.149 ust.1 pkt 2 i 7, albowiem skarżący zaznaczył w formularzu ofertowym odpowiedź twierdzącą, iż posiada wyposażenie niezbędne do udzielania świadczeń przez lekarza i pielęgniarkę wymienione w cz.II ust.3 pkt 7 załącznika nr 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 24 września 2013r. o świadczeniach gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej (Dz.U. 2013.1248). Skarżący składając ofertę w postępowaniu konkursowym złożył pisemne oświadczenie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do zarządzenia Nr 57/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2.10.2013r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w którym to oświadczył, iż zapoznał się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów, nie zgłasza do nich zastrzeżeń i przyjmuje je do stosowania. Musiał zatem znać kryteria jakie wymagane są w składanej ofercie. Istotnie jak wynika z akt administracyjnych brak było u skarżącego produktów leczniczych wchodzących w skład zestawu przeciwwstrząsowego wymienionych w punktach 6, 14, 16, 17, 20 załącznika nr 2 do wskazanego rozporządzenia oraz płynu infuzyjnego pod pozycją 2 powołanego załącznika. Z załącznika nr 5 po powołanego rozporządzenia z 24 września 2013r. dotyczącego wykazu świadczeń gwarantowanych nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej oraz warunków ich realizacji w cz.II ust.3 pkt 7 wprost wynika, iż warunkiem realizacji świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej jest wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną niezbędne do udzielania świadczeń przez lekarza i pielęgniarkę tj. m.in. zestaw przeciwwstrząsowy zawierający produkty lecznicze określone w przepisach wydanych na podstawie art.68 ust.7 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne.

Nie sposób także w ocenie Sądu zgodzić się ze skarżącym, iż dysponował on niezbędnymi lekami na podstawie umowy zawartej z M. sp. z.o.o., albowiem korzystanie z produktów leczniczych innego podmiotu leczniczego nie zwalnia oferenta z obowiązku przedstawienia ich do kontroli komisji konkursowej. Leki te winny były znaleźć się w zestawie przeciwwstrząsowym. Skoro zaś skarżący jak podaje posiadał wszystkie produkty lecznicze, winien był okazać je członkom komisji konkursowej, bądź wskazać miejsce gdzie one się znajdują, czego jednak nie uczynił. Ponadto niezasadne jest stanowisko skarżącego, iż dostęp do produktów leczniczych możliwy jest dopiero wówczas, gdy skarżący zawrze stosowną umowę z NFZ. Powyższą kwestię reguluje bowiem rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 12 grudnia 2002r. w sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej (Dz.U. 2002.216.1831), które w § 1 ust.1 pkt 2 wskazuje, iż podmiotami uprawnionymi do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej są przedsiębiorcy. Zgodnie zaś z art. 218 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej (Dz.U.2013.217) ilekroć przepisy odrębne nakładają obowiązek na zakład opieki zdrowotnej albo przyznają takiemu zakładowi prawo, te obowiązki albo prawa dotyczą podmiotu leczniczego. Ilekroć w przepisach odrębnych jest mowa o zakładzie opieki zdrowotnej, rozumie się przez to przedsiębiorstwo podmiotu leczniczego. Powyższe przepisy nie zawierają wymogu posiadania umowy z NFZ w celu nabycia produktów leczniczych, a ich treść przemawia za uprawnieniem a nie brakiem uprawnień świadczeniodawcy do nabycia przedmiotowych produktów leczniczych. Ponadto jak wynika z akt administracyjnych, w protokole kontrolnym wpisano brak noża do cięcia pasów bezpieczeństwa i prześcieradła na nosze, albowiem wyposażenia tego w pojeździe nie było. Komisja konkursowa nie może ponosić odpowiedzialności za zaniechanie czy niestaranność skarżącego. Przyjęcie zaś poglądu, prezentowanego przez skarżącego umożliwiałoby oferentom powoływanie się każdorazowo w sytuacji nie przedłożenia sprzętu czy produktów leczniczych podczas konkursowej kontroli oferenta na chwilowy ich brak. Oferenci mogliby w ten sposób zbierać konieczny sprzęt i produkty lecznicze dopiero po dniu złożenia oferty, komisja konkursowa natomiast byłaby pozbawiona możliwości skutecznego sprawdzenia zapewnienia przez oferentów wymaganego sprzętu i wyposażenia. Zatem w ocenie Sądu konieczne jest posiadanie całego wymaganego sprzętu/wyposażenia tak w dniu złożenia oferty jak i przeprowadzonej kontroli. Art. 149 ust. 1 Ustawy jednoznacznie stanowi, iż odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje Ustawodawca nie zawarł w tym przepisie żadnych elementów pozwalających na dokonywanie oceny istotności nieprawdziwych informacji. Zatem stwierdzenie przez komisję konkursowa jakichkolwiek nieprawdziwych informacji w treści oferty stanowi podstawę do jej odrzucenia, W ocenie Sądu błędna jest interpretacja przepisu art. 149 ust. 3 Ustawy zaprezentowana przez skarżącego, gdyż, wbrew jego twierdzeniom, przepis ten pozwala na usunięcie braków oferty ale tylko w zakresie dokumentów czy innych braków formalnych. Podobne stanowisko wyraził w wyroku z dnia 4 grudnia 2006 roku (sygn. akt VII SA/Wa 1450/06) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który stwierdził, iż nieprawdziwe informacje nie stanowią braków formalnych oferty, możliwych do usunięcia w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty. Takie działanie komisji nie narusza przepisu art. 149 ust. 1 pkt 2 Ustawy, zgodnie z którym odrzuca się ofertę, gdy dostarczone przez świadczeniodawcę informacje są nieprawdziwe. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, iż informacje podane w ofercie nie były nieprawdziwe, skoro znane były przewodniczącej komisji konkursowej w dniu przeprowadzenia kontroli u świadczeniodawcy.

W myśl art. 148 ustawy o świadczeniach porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją (pkt 1) oraz ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów (pkt 2).

Należy zauważyć, że z treści przepisu art. 142 ust. 5 pkt 1 i 2 Ustawy wynika, iż oferent przedstawiający najlepszą ofertę pod względem ciągłości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowości i dostępności nie może być wyeliminowany z konkursu w oparciu o kryteria nieznane temu przepisowi (patrz wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2006 r., sygn. akt VII SA/Wa 881/06, LEX nr 282443). Brak niezbędnych produktów leczniczych wchodzących w skład zestawu przeciwwstrząsowego, który jest zawarty w załączniku nr 2 rozporządzenia z dnia 12 stycznia 2011r. w sprawie wykazu produktów leczniczych, które mogą być doraźnie dostarczane w związku z udzielanym świadczeniem zdrowotnym oraz wykazu produktów leczniczych wchodzących w skład zestawów przeciwwstrząsowych, ratujących życie (Dz.U. z 2011r., nr 18, poz.94) oraz brak w ambulansie nieprzepuszczalnego prześcieradła na nosze i noża do cięcia pasów bezpieczeństwa musiało bowiem być wynikiem oceny przez Komisję prezentowanej oferty jako nie zapewniającej ich kompleksowości, ciągłości i dostępności. Stwierdzony przez organ brak jest odrębnym, samodzielnym kryterium oceny oferty wskazanym w art. 142 ust. 5 ww. ustawy. Należy wskazać, że wymieniony załącznik nr 2 do rozporządzenia zawiera wykaz produktów leczniczych wchodzących w skład zestawu przeciwwstrząsowego, ratującego życie. Jest to w ocenie Sądu wykaz zamknięty i tylko taki zestaw przeciwwstrząsowy, zawierający wszystkie wymienione w tym załączniku produkty lecznicze, spełnia warunek bycia kompletnym.

Jak wynika bowiem z ugruntowanego orzecznictwa organ kontrolując zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skontrolować te oceny z samymi ofertami.

Podkreślenia wymaga, iż dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest szczegółowe wykazanie w oparciu o przepisy materialne, iż wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię dokonane zostało w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria (tak m.in. wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 10/10). W sprawie stanowiącej przedmiot niniejszej decyzji komisja konkursowa w ocenie Sądu jednoznacznie i bez żadnych wątpliwości ustaliła braki w sprzęcie i wyposażeniu świadczeniodawcy. Nie miała zatem podstaw do korzystania z przedmiotowego wezwania. Nie jest obowiązkiem komisji konkursowej przed odrzuceniem oferty oferenta, wzywanie go do wyjaśnienia stwierdzonych braków w sprzęcie i wyposażeniu w produkty lecznicze. Odnośnie prawidłowości przeprowadzenia kontroli wskazać należy, iż obie strony czynności podpisały protokół kontroli z ustalonymi brakami oraz uwagami obejmującym wyłącznie podawaną przez Świadczeniodawcę niemożność zakupu produktów leczniczych. Członkowie komisji konkursowej zażądali przedstawienia całego sprzętu oraz produktów leczniczych. To do obowiązku kontrolowanego oferenta należało wykazanie zapewniania wyżej wymienionych i przedstawienie wszelkich dowodów na ich posiadanie. W zgodnie podpisanym protokole znalazły się informacje o braku nieprzepuszczalnego prześcieradła na nosze oraz noża do cięcia pasów bezpieczeństwa oraz produktów leczniczych Clonazepamum 1 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań, Lidocaini hydrochloridum 2 % - roztwór do wstrzykiwań, Morphini sulfas 20 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań, Naloxoni hydrochloridum 0,4 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań, Salbutamoli sulfas 0,5 mg/ml - roztwór do wstrzykiwań, bowiem Świadczeniodawca na wezwanie komisji ich nie przedstawił. Nie można zatem zgodzić się z zarzutem Świadczeniodawcy nieprawidłowego przeprowadzenia kontroli.

Uzasadnienie ilości punktów przyznanej oferentom może wynikać jedynie z porównania ofert oferentów, co winno znaleźć wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, z czym wiąże się przedstawienie analizy przeciwstawionych ofert, które konkurs wygrały. W argumentacji organu I i II instancji nie zabrakło zarówno faktycznego porównania ofert jak i podania liczby punktów otrzymanych przez oferentów. Zdaniem Sądu, w wyniku przeprowadzenia analizy akt administracyjnych niniejszej sprawy, należy uznać, iż Dyrektor WOW NFZ, wydając zaskarżoną decyzję, przeanalizował stan faktyczny i prawidłowo ocenił, że Komisja konkursowa, rozstrzygając sporne postępowanie konkursowe nie dopuściła się naruszenia prawa poprzez niepełne wyjaśnienie stanu faktycznego, tj. niedostateczne wyjaśnienie na etapie procesu decyzyjnego - oceny ofert i przyjęcie tym samym w sposób arbitralny rozstrzygnięcia na niekorzyść strony skarżącej. Organy, rozstrzygając w niniejszej sprawie, nie dopuściły się obrazy przepisów prawa materialnego, ani przepisu art. 8, 77 k.p.a. i wyrażonej w nim zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa i zasady oficjalności postępowania dowodowego.

Organ ustosunkował się również do wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącego zarówno w odwołaniu jak i wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i w sposób wyczerpujący uzasadnił swoje stanowisko. Nadto strony miały zapewniony czynny udział w postępowaniu, a uzasadnienia decyzji spełniają wymogi z art.107 § 3 kpa.

Ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada ta przejawia się w stosowaniu takich samych określonych kryteriów oceny ofert do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Kolejna istotną kwestią jest treść przepisu art. 150 Ustawy.

Zgodnie z art. 150 ust. 1 Ustawy, Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu unieważnia postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, gdy:

1) nie wpłynęła żadna oferta;

2) wpłynęła jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, z zastrzeżeniem ust. 2;

3) odrzucono wszystkie oferty;

4) kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Fundusz przeznaczył na finansowanie świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu;

5) nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie ubezpieczonych, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Stosownie do ust. 2 powołanego wyżej przepisu "Jeżeli w toku konkursu ofert wpłynęła tylko jedna oferta nie podlegająca odrzuceniu, komisja może przyjąć tę ofertę, gdy z okoliczności wynika, że na ogłoszony ponownie na tych samych warunkach konkurs ofert nie wpłynie więcej ofert".

Z akt sprawy wynika, że do przedmiotowego konkursu przystąpiło dwóch świadczeniodawców, z czego jednemu odrzucono ofertę. Z ust.2 art. 150 powołanej ustawy wynika, że w sytuacji w nim określonej Komisja może przyjąć ofertę, lecz nie musi. Na tle niniejszej sprawy organ mógł przyjąć, iż nie unieważnia konkursu oraz wskazać, że z okoliczności sprawy wynika, iż na ogłoszony konkurs nie wpłynie więcej ofert.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.