Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2795/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 124 § 1 pkt 5, art. 125 § 1 pkt 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a, art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska- Urbaniak, Sędzia WSA - Cezary Kosterna, Sędzia WSA - Justyna Mazur (spr.), Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi H. F. P. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] Sp. z o.o. w W. (dalej także: "skarżąca", "Spółka" lub "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "II instancji") z [...] maja 2015 r., nr [...] uchylająca w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej także: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] lutego 2015 r. nr [...] i orzekająca o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach ADELL (nr [...]) oraz HOT SPOT (nr [...]) poza kasynem gry.

Decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W wyniku kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, przeprowadzonej w dniu [...] października 2013 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w W. w trybie art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej"), w lokalu "[...]" przy ul. F. [...] w P., ujawniono trzy włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automaty do gier ADELL nr [...], ADELL nr [...] oraz ... nr [...], stanowiące własność [...] Sp. z o.o.

W toku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę dzierżawy powierzchni

z [...] lipca 2013 r. zawartą między władającym lokalem "[...]" D. P. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] D. P. S., ul. F. [...] w P., a [...] Sp. z o.o.

z siedzibą w W.. Z treści tej umowy wynikało, że dzierżawcą lokalu oraz dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanych w kontrolowanym lokalu urządzeń do gier jest Spółka.

Nadto funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu ujawnienia oględziny zewnętrzne spornych automatów, opisane w protokole oględzin

z [...] października 2013 r., w którym zapisano "automat do gier ADELL 2 szt. identyczny wygląd i zasada działania". Następnie [...] października 2013 r. dokonano oględzin zawartości nośnika danych typu płyta DVD, zawierającym oględziny zewnętrzne automatów do gier, opisane w protokole oględzin rzeczy.

Postanowieniem z [...] stycznia 2015 r., Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zakończonego decyzją tego organu z [...] lutego 2015 r. o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w łącznej kwocie 36.000 zł (po 12.000 od jednego automatu).

W toku postępowania Strona wystąpiła z wnioskiem o jego zawieszenie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) do czasu rozpoznania pytań prawnych przez Trybunał Konstytucyjny, przedstawionych przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11 oraz NSA w dniu 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13. Naczelnik UC nie uwzględnił wniosku Spółki.

Odwołanie od decyzji organu I instancji wniosła skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika. Wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Ponownie wystąpiła z wnioskiem o zawieszenie postepowania odwoławczego. Organ odwoławczy nie uwzględnił ww. wniosku. Postanowieniem

z [...] kwietnia 2015 r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania.

Powołaną zaś na wstępie decyzją z [...] maja 2015 r., Dyrektor IC, na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p.") uchylił w całości decyzję organu I instancji i orzekł o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości mniejszej, tj. 24.000 zł niż wynikało to z decyzji Naczelnika UC (36.000 zł).

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, w pierwszej kolejności wyjaśnił, że

1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.; "dalej ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h."), która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach. Stosownie do treści art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Podniósł, iż w myśl art. 3 u.g.h. prowadzenie ww. działalności dozwolone jest wyłącznie na zasadach w niej określonych.

Powołując się następnie na dokonane w sprawie ustalenia faktyczne wyjaśnił, że z ustaleń tych wynika, iż w kontrolowanej lokalizacji ujawniono trzy ww. automaty do gier, na których gry urządzała skarżąca. Wygląd zewnętrzny, oznaczenia, jak również uzyskane informacje o zasadzie działania ww. urządzeń wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mogły to być automaty w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Skarżąca nie prowadziła jednak działalności na podstawie powołanej wyżej ustawy, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Automaty nie były też zarejestrowane. Strona nie prowadziła nadto działalności na podstawie uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r.

o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych.

Zgodnie z regulacjami zawartymi w u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Analizując elementy powyższej definicji Dyrektor IC za bezsporne uznał, że kontrolowane automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Posiadały bowiem między innymi monitory, płytę logiczną z zainstalowanym oprogramowaniem gier i są zasilane energią elektryczną, co potwierdza protokół oględzin rzeczy

z [...] października 2013 r. oraz protokół oględzin rzeczy, w którym opisano eksperyment procesowy sporządzony [...] października 2013 r. Tym samym spełniony został warunek rozgrywania gry na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Za bezsporne Dyrektor IC uznał również, że gry były organizowane w celach komercyjnych, o czym świadczą fakt udostępnienia przedmiotowych automatów w miejscu publicznym (w lokalu "[...]" w P.) oraz wyposażenia ich we wrzutniki monet. Warunkiem przystąpienia do gry było zaś wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach, wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Oceniając następnie występowanie charakteru losowego gry i elementu losowości Dyrektor IC, powołując się między innymi na poglądy prawne zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK [...] stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza, wynik gry zaś winien być nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego. Powołując się następnie na przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment gry na przedmiotowych automatach organ odwoławczy stwierdził, że bezsprzecznie gry mają charakter losowy, gdyż wynik tych gier nie zależy od zręczności grającego. Gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem prędkość obracania się bębnów uniemożliwia rozróżnienie obracających się symboli i powoduje, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji jest wyłącznie wynikiem przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry. Zatem czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek), co zdaniem Dyrektora IC sprawia, że zostały spełnione warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości (zob. str. 6 – 7 zaskarżonej decyzji).

W zakresie ostatniego z warunków istotnego z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., tj. ustalenia, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe organ II instancji zauważył, że automat Hot Spot jest przystosowany konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych. Nadto automaty Adell oraz Hot Spot mają również możliwość wykorzystania wygranych punktów kredytowych do kontynuowania gry poza wykupionym czasem gry. Zdaniem organu odwoławczego gry wypełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Organ odwoławczy powołał następnie treść art. 6 ust 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast jak już wyżej wspomniano,

z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy

o grach hazardowych podlega zatem zgodnie z zapisami Rozdziału 10 u.g.h. karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała bowiem koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się zaś z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry

i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Organ podkreślił, że karę pieniężną wymierza się w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12 000 zł od każdego automatu.

Powołał nadto, że w świetle art. 4 ust. 2 u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa

o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gra na automatach, o których mowa w art. 2. Dlatego dokonując oceny trzeciego

z ujawnionych automatów, tj. ADELL nr [...], Dyrektor IC nie zaakceptował stanowiska organu I instancji, który uznał, że jeżeli gry rozgrywane na automacie

o nazwie ADELL nr [...] są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, to analogiczne gry rozgrywane na automacie o nazwie ADELL nr [...] są także grami w rozumieniu tej ustawy. Brak jest bowiem dowodów potwierdzających ww. okoliczność, w tym w postaci eksperymentu procesowego przeprowadzonego na tym automacie przez kontrolujących w dniu kontroli (eksperymentu w ogóle nie przeprowadzono). Z tej przyczyny zdaniem Dyrektora IS wystąpiły podstawy do zastosowania w sprawie przepisów art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) O.p. i wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na dwóch skontrolowanych automatach, w łącznej wysokości 24.000 zł, tj. zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Pozostałe zarzuty odwołania organ odwoławczy uznał przy tym za chybione (zob. str. 9 – 12 zaskarżonej decyzji). Przedstawił także własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił uwagę, na przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.), podnosząc, że organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, iż ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach [...], [...] i [...], jak również poglądy prawne prezentowane szeroko w orzecznictwie sądów krajowych,

w tym Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

Z ostatecznym rozstrzygnięciem Dyrektora IC nie zgodziła się skarżąca, która działaniem pełnomocnika wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej wymierzenia Spółce kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności w tej części, pełnomocnik skarżącej (radca prawny) postawił zarzuty naruszenia:

1. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowanie

w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych [...], [...] i [...] został wiążąco uznany za przepis techniczny, które wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

2. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Op;

3. przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku

z art. 24 k.k.s.;

4. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Pełnomocnik skarżącej wniósł nadto o:

1. przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego

o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe

z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

2. zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

W obszernym uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącej wskazał między innymi, iż dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie łącznie dwóch przesłanek, tj. urządzania na automacie gry odpowiadającej definicji ustawowej oraz tego, że podmiot urządzający grę czynił to poza kasynem gry lub bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Podniósł, iż art. 89 u.g.h. jednoznacznie odsyła do art. 14 u.g.h. i nie wymaga dokładnego powołania się na ten przepis. W jego ocenie,

z dotychczasowego orzecznictwa europejskiego wynika, że na nienotyfikowane przepisy techniczne nie można powoływać się w stosunku do jednostek. Podniósł także, iż kontrola zgodności ustawy z Konstytucją RP oraz kontrola zgodności ustawy

z prawem wspólnotowym mają charakter suwerenny i rozłączny, zatem stwierdzenie przez sędziego, że ustawa krajowa jest sprzeczna z prawem unijnym aktualizuje obowiązek stosowania przepisów prawa wspólnotowego z pominięciem regulacji prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym. Nienotyfikowane przepisy krajowe formalnie pozostają w mocy i obowiązują, tyle że nie mogą być stosowane wobec jednostek (zasada pierwszeństwa prawa unijnego). Wskazał, iż przepis art. 89 u.g.h. oraz art. 107 § 1 k.k.s. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP. Podniósł ponadto, że eksperyment przeprowadzony w dniu kontroli i w miejscu użytkowania automatu nie mógł być uznany za podstawę ustaleń, bowiem nie przedstawiono motywów "uzasadnionego przypadku", warunkującego przeprowadzenie takiego eksperymentu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej).

Na poparcie swojego stanowiska pełnomocnik Spółki powołał obszernie poglądy prawne prezentowane zarówno przez sądy krajowe, jak i TSUE oraz w opiniach prawnych mających na celu potwierdzenie zaprezentowanego w skardze stanowiska.

Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko

w sprawie i wniósł o oddalenie zarówno skargi, jak i wniosków formalnych w niej zawartych. Powołał się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14.

W obszernym piśmie procesowym z [...] marca 2016 r. pełnomocnik skarżącej przedstawił dodatkowe uzasadnienie przemawiające w jego ocenie za uwzględnieniem skargi, oparte na najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Powołał się przy tym na wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz glosy komentatorów, w tym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, które w ocenie pełnomocnika skarżącej przesądzają o ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i w konsekwencji podstawy do odmowy ich zastosowania.

Wystąpił nadto z wnioskiem o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie [...] dotyczącej postawionego pytania prejudycjalnego przez Sąd Okręgowy w [...]. Powołał się także na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, który 8 marca 2016 r. wystąpił o wydanie uchwały przez skład siedmiu sędziów tego Sądu w zakresie wątpliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym również mających zastosowanie w realiach niniejszej sprawy.

Na rozprawie poprzedzającej wydanie niniejszego wyroku Sąd oddalił wnioski formalne skarżącej zawarte zarówno w skardze, jak i w piśmie procesowym z [...] marca 2016 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Analizując sprawę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na dwóch automatach ujawnionych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organ odwoławczy, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w W. w dniu [...] października 2013 r. w lokalu "[...]" w P. uznał, że Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał między innymi przepisy art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Urządzanie gier na automatach dozwolone jest bowiem wyłącznie

w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.) prowadzonych na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h.

- grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Orzekające w niniejszej sprawie organy ustaliły, że skarżąca w oparciu o umowę dzierżawy urządzała w lokalu "[...]" przy ul. F. [...] w P. gry na wskazanych w zaskarżonej decyzji automatach. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ani innego zezwolenia lub koncesji, o której mowa w tej ustawie. Automaty te nie były też zarejestrowane. Sporne automaty posiadają monitory, płytę logiczną

z oprogramowaniem i są zasilane energią elektryczną. Posiadają wrzutniki monet, były udostępnione w miejscu publicznym i jest możliwe uzyskanie wygranych w postaci punktów kredytowych i w przypadku automatu Hot Spot – wygranych pieniężnych. Gracz prowadzący gry na spornych automatach nie ma wpływu na zatrzymywany układ symboli / znaków graficznych, co sprawia, że wynik gry był dla niego nieprzewidywalny.

W wyniku dokonanych czynności i zgromadzonych dowodów stwierdzono, że na automatach urządzano gry spełniające definicję gier na automatach, o której mowa

w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. były grami na urządzeniach elektronicznych

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości. Były nadto urządzane w celach komercyjnych. Wynik gry był zaś niezależny od zręczności gracza, lecz miał charakter wyłącznie losowy.

W tym miejscu wskazać wypada, co należy rozumieć, przez użyte przez ustawodawcę w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęcia "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy". Sam ustawodawca bowiem w ustawie o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć.

W języku polskim, jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). W słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553), wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy

o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK ... (OSNKW ...). Sąd Najwyższy wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik

w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" wskazać należy, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia dokonane w przebiegu oględzin i eksperymentu gry. Gracz bowiem nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zatem, wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy i ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt

2 u.g.h.). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś stosownie do ust. 2 pkt 2 tego przepisu wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h. stosuje się odpowiednio, na mocy art. 91 u.g.h. przepisy Ordynacji podatkowej, w związku z czym podmiotowi, wobec którego decyzją ostateczną orzeczono karę, przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zdaniem Sądu, niezasadne pozostają zarzuty skargi zmierzające do wykazania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz 91 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h., jako przepisów technicznych, nienotyfikowanych, które z tego względu nie mogły mieć zastosowania.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

w połączonych sprawach ... i inni ...; ... i ..., w którym Trybunał orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. W opinii TSUE, sąd krajowy powinien także ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych

i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz.

s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust.

1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34". Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie

w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane

w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt tego przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej Dyrektywą nr 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r.

II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących

w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. W pierwszej kolejności w tym wyroku zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku

z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. W powołanym wyżej wyroku NSA z 25 listopada 2015r. sąd kasacyjny słusznie wyjaśnił, że nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych [...], [...] i [...] ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny,

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Według NSA nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust.

1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku

z 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. NSA wskazał również, że w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, iż celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię,

a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h. NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw,

to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste NSA uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej

w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy ..., ... i ...). NSA

w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14 zwrócił także uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości

w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. W tym miejscu zauważyć należy, że zgodne z "duchem" wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają późniejsze wyroki NSA (vide wyroki w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15,

II GSK 303/14, z 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z 8 grudnia 2015 r.).

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny należy wskazać, że w sprawie niniejszej skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Skarżąca

– mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie, jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej

– podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Jedynie na marginesie należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja

- w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu, wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana

za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Za nietrafny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku

z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Przede wszystkim wskazać należy, iż w tej sprawie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Dodatkowo w kwestii podwójnego karania tej samej osoby wyjaśnić trzeba, że w polskim systemie prawnym osoba prawna nie ponosi odpowiedzialności karnoskarbowej – odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej (np. będącej określonym organem osoby prawnej albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej - por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia

2 lipca 2002 r., sygn. akt IV KK [...], [...] oraz wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt. I SA/Wr 941/12). Kwestia ta nie była jednak przedmiotem rozstrzygania w niniejszej sprawie.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw.

z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu. Nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę tego środka dowodowego. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 187 § 1 O.p., bowiem postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień

o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu, nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Prawidłowo zastosował przy tym przepisy art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) O.p. dostrzegając uchybienia organu I instancji mające istotny wpływ na wynik sprawy. Zaskarżona decyzja jest zatem prawidłowa i nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym miejscu należy również odnieść się do zawartych w skardze wniosków formalnych (o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego oraz o zawieszenie postępowania, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach). Sąd nie uwzględnił powyższych wniosków, gdyż Trybunał Konstytucyjny na wniosek innych sądów wypowiedział się już w tych sprawach w cytowanych powyżej wyrokach z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 (pytanie NSA - postanowienie z 15 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 686/13) oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (pytanie prawne WSA w Gliwicach - postanowienie z 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11). Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych, wielokrotnie wypowiedział się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Zatem także zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte.

Odnosząc się do wniosków zawartych w piśmie procesowym z [...] marca 2016 r., stwierdzić należy, że kwestia techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych nadal budzi wątpliwości. Jednakże Sąd zauważa również, że linia orzecznicza NSA wynikająca z przytoczonych w piśmie orzeczeń ulega ciągłej zmianie. Orzeczenia późniejsze, do których skład orzekający w sprawie niniejszej przychylił się, jej nie podzieliły. Sąd również nie podzielił poglądów wyrażanych przez interpretatorów zawartych w opiniach prawnych uzyskanych przez skarżącą. Ubocznie Sąd wskazuje również, że linia orzecznicza tutejszego Sądu pozostaje niezmienna w sposobie rozpoznania skarg w sprawach, w których przedmiotem sporu jest stan faktyczny podobny do rozpoznanego w przedmiotowej sprawie, a więc dotyczący wymierzania kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z brakiem technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., oddaleniu też podlega wniosek o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15, dotyczącej postawionego pytania prejudycjalnego przez Sąd Okręgowy w [...], które związane jest z przepisami technicznymi podlegającymi notyfikacji Komisji Europejskiej.

Z powyższych względów Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku, oddalając skargę.