Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 918/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2012-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 par 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 201 par 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 134 par 1 i art. 135, art. 145 par 1 pkt 1 lit a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Jankowski,, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 listopada 2012 r. sprawy ze skargi K. M. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [....] r. nr [...] w przedmiocie zawieszenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., Nr [...], II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego K. M. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] r.

nr [...] , na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8 poz. 60 ze zm.), po rozpoznaniu zażalenia z dnia 28 marca 2012r. pełnomocnika K. M., prowadzącego działalność gospodarczą [...] przy ul. [...] w [...] , na postanowienie nr [...] z dnia [...] r., na podstawie którego Naczelnik Urzędu Celnego odmówił zawieszenia postępowania nr [...] z dnia [..] r. wszczętego z urzędu, w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie do gry [...] , utrzymał w mocy postanowienie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu postanowienia organ II instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie wobec K. M. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie do gier [...] poza kasynem gry. Przesłanką wszczęcia postępowania w sprawie były wyniki doraźnej kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego, zawarte w protokole z dnia [...] r. Z treści przedmiotowego protokołu wynikało, iż w [...] znajdującego się w [...] przy ul. [...] prowadzonym przez K. M. urządzane były gry na automacie do gry [...] .

W toku postępowania wpłynęło do Naczelnika Urzędu Celnego pismo pełnomocnika strony z dnia [...] r. zawierające wniosek o zawieszenie postępowania w sprawie wszczętej postanowieniem dnia [...] r. Strona żądając zawieszenia postępowania, wniosek swój uzasadniła tym, że rozstrzygnięcie w sprawie będącej przedmiotem postępowania wymaga rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa z uwagi na toczące się przed Ministrem Finansów postępowanie w sprawie o rozstrzygnięcie w drodze decyzji charakteru gier urządzanych na symulatorze do gier zręcznościowych o nr[...] , jako że jego rozstrzygnięcie może wprost wykazać brak podstaw do ukarania K. M. karą pieniężną i bezprzedmiotowość postępowania. Wniosek ten został złożony przez właściciela urządzenia, tj. A. Sp. z o.o. Z siedzibą w [...] przy ul.[...] . Pełnomocnik strony wskazał nadto, że rozstrzygnięcie tej kwestii będzie miało bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, bowiem stanowi zagadnienie wstępne. Rozstrzygnięcie, że przedmiotowe urządzenie nie jest automatem do gier będzie świadczyć jednoznacznie o tym, iż nie podlega ono przepisom ustawy o grach hazardowych, zatem prowadzone przez organ postępowanie stanie się bezprzedmiotowe. W piśmie z dnia [...] r. strona ponowiła żądanie co do zawieszenia postępowania.

Po rozpatrzeniu ww. wniosków o zawieszenie postępowania Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku

z urządzaniem gier na automacie do gry [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, że fakt toczącego się postępowania karnego skarbowego oraz postępowania przed Ministrem Finansów w zakresie rozstrzygnięcia, czy gry na symulatorze do gier zręcznościowych [...] są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 w/w ustawy o grach hazardowych, nie są zagadnieniem wstępnym w rozumieniu brzmienia przepisu art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

W zażaleniu na powyższe postanowienie pełnomocnik strony zarzucał rażące naruszenie przepisu art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez błędną wykładnię i całkowite niezastosowanie dyspozycji przedmiotowego artykułu, w sytuacji gdy w przedmiotowej sprawie zasadnym było zastosowanie dyspozycji art. 201§1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa ponieważ rozpatrzenie przedmiotowej sprawy uzależnione jest od:

- rozstrzygnięcia postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe prowadzone przez Urząd Celny pod sygn.[...] ,

- prawomocnego i ostatecznego rozstrzygnięcia w drodze decyzji wniosku Strony z dnia [...] r. o rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów, charakteru gier urządzanych na symulatorze do gier zręcznościowych o numerze[...] .

Wskazując powyższe zarzuty pełnomocnik strony wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia w stosunku do żalącego poprzez zawieszenie przedmiotowego postępowania, ewentualnie zaś, gdyby organ II instancji nie przychylił się do powyższego o uchylenie postanowienia i przekazanie sprawy do Naczelnika Urzędu Celnego w celu ponownego rozpoznania sprawy.

Do zażalenia pełnomocnik dołączył kserokopię postanowień Naczelnika Urzędu Celnego [...] nr [...] z dnia [...] r.,

w [...] nr [...] z dnia[...] ., w [...]

nr [...] z dnia [...] r., w [...] i nr [...] z dnia [...] r., na podstawie których organ administracyjny zawiesił prowadzone przez siebie w analogicznej sprawie postępowania, tj. wsprawie o wymierzenie kary pieniężnej.

Dyrektor Izby Celnej uzasadniając postanowienie utrzymujące

w mocy postanowienie w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania powołał się na przepis art. 239 ustawy Ordynacja podatkowa zwanej dalej "Op.", zgodnie z którym w sprawach nieuregulowanych, do zażaleń stosuje się odpowiednie przepisy dotyczące odwołań, co oznacza, iż przepisy Op. w zakresie m.in. rodzaju rozstrzygnięć stosuje się również do wydawanych postanowień.

Przepis art. 233 ustawy Op. zawiera pełen katalog kompetencji przysługujących organowi odwoławczemu, co oznacza że organ nie może uchylać się od zastosowania jednej ze wskazanych tym przepisem form działania. Zgodnie z brzmieniem art. 233 § 1 pkt 1 Op., organ odwoławczy wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W związku z zasadą dwuinstancyjności (art. 127 Op.), organ odwoławczy, nie może ograniczać się wyłącznie do kontroli decyzji organu I instancji, ale obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. Istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, a nie jedynie na kontroli zasadności argumentów postawionych w stosunku do orzeczenia organu

I instancji. Utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji nie oznacza bowiem, że organ odwoławczy nie powinien przeprowadzić postępowania odwoławczego polegającego na zbadaniu sprawy i podjęciu ponownego rozstrzygnięcia. "Utrzymanie decyzji w mocy" jest określeniem, które wskazuje formalnie na utrzymanie w mocy bytu prawnego decyzji organu I instancji, ale oznacza zarazem, że treść rozstrzygnięcia organu II instancji, choć tożsama z rozstrzygnięciem organ I instancji, stanowi wynik przeprowadzonego samodzielnie przez organ II instancji postępowania.

W pierwszej kolejności organ odwoławczy wskazał, że postępowanie podatkowe jest ciągiem czynności procesowych podejmowanych przez organ podatkowy oraz stronę w celu rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy podatkowej. Ze względu na celowy charakter postępowania administracyjnego, jego tok powinien się opierać na pewnych racjonalnych założeniach, m.in. winien mieć charakter ciągły, tzn. toczyć się bez przerwy od momentu wszczęcia postępowania do chwili wydania decyzji przez organ podatkowy prowadzący postępowanie. Ciągłość postępowania jest istotnym czynnikiem zapewniającym możliwość rozstrzygania sprawy administracyjnej w granicach obowiązujących terminów.

W toku postępowania podatkowego mogą się jednak pojawić okoliczności, które powodują, że dalsze jego prowadzenie jest niemożliwe lub niecelowe. Jeżeli przeszkody te mają charakter trwały, nieusuwalny, postępowanie podatkowe podlega, stosownie do art. 208 Op., umorzeniu. Natomiast gdy przeszkody

w prowadzeniu postępowania są przejściowe, a więc możliwe do usunięcia, wówczas należy zbadać czy nie zachodzą przesłanki do zawieszenia postępowania. Instytucja

ta polega na przerwaniu toku postępowania w związku z wystąpieniem wskazanych

w ustawie przeszkód w jego prowadzeniu, na czas niezbędny do usunięcia tych przeszkód.

Przedmiotem wszczętego postępowania jest wymierzenie kary pieniężnej

w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku

z urządzaniem gier na automacie [...] poza kasynem gry.

W dwóch kolejnych zgłoszonych wnioskach z dnia [...] r. oraz w zażaleniu

z dnia [...] r. strona wskazała na konieczność zawieszenia postępowania

w sprawie wymierzenia kary pieniężnej do czasu:

- rozstrzygnięcia postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe prowadzone przez Urząd Celny [...] pod sygn. akt[...] ,

- rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów w drodze decyzji wniosku z dnia [...] r., a więc w jej ocenie, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa.

Uzasadniając konieczność zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe Strona wskazuje, że postępowanie karno skarbowe będzie miało znaczenie dla dalszego biegu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z podejrzeniem prowadzenia przez wnoszącego zażalenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gier.

Odnosząc się do powyższego Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że zgodnie

z brzmieniem przywołanego przepisu, tj. z art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Op., organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że z zagadnieniem wstępnym

w postępowaniu podatkowym mamy do czynienia, jeżeli:

1) wyłania się ono w toku postępowania podatkowego,

2) jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu,

3) rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, zatem zagadnienie wstępne musi poprzedzać rozpatrzenie sprawy,

4) istnieje zależność między rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego,

a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji.

Powody, które stanowią podstawę zawieszenia postępowania są zróżnicowane,

a ich wspólną cechą jest to, że mają charakter przejściowy, co oznacza, że z reguły można je usunąć i kontynuować postępowanie. Należy jednak zauważyć,

że podstawowym celem zawieszenia postępowania jest podtrzymanie toku postępowania w sytuacji, gdy nie można go zakończyć lub też w sytuacji, kiedy można je zakończyć, lecz nie należy tego czynić z powodów przewidzianych w wyżej wskazanym przepisie.

Wyjaśniając pojęcie "zagadnienia wstępnego", zwanego również kwestią wstępną lub prejudycjalną organ powołał się na orzecznictwo sądowe.

Zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 Op. organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Powszechnie w doktrynie przyjmuje się, iż "zagadnieniem wstępnym" (prejudykatem), będzie kwestia prawna, której uprzednie rozstrzygnięcie warunkuje rozpatrzenie sprawy. Nie chodzi tu bowiem o sytuację, gdy na rozpatrzenie i wydanie decyzji mogą mieć wpływ ustalenia faktyczne dokonane przez wskazany w przepisie inny organ łub sąd. Natomiast jeżeli określona kwestia wykazuje jedynie pośredni, luźny związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego, bowiem wprawdzie może ona powodować określone skutki procesowe, ale powstanie takiego "zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (vide: wyrok NSA z dnia

25 listopada 2003 r., I SA/Łd 970/03, niepubl.). W orzecznictwie sądowo-administracyjnym wskazuje się także, iż zagadnieniem wstępnym jest sytuacja, w której wydanie orzeczenia merytorycznego w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed właściwym organem uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem wstępnego zagadnienia prawnego, zaś ocena tego zagadnienia wstępnego, gdyby ono samo w sobie mogło być przedmiotem odrębnego postępowania (w oderwaniu od sprawy, na tle której wystąpiło), należy ze względu na jego przedmiot do kompetencji innego organu państwowego niż ten, przed którym toczy się postępowanie w głównej sprawie (vide: wyrok z dnia 28 listopada 1997 r., I SA/Lu 1199/96, niepubl.). Tak zdefiniowane zagadnienie wstępne wiąże się z wystąpieniem przeszkody uniemożliwiającej rozstrzygnięcie sprawy podatkowej (administracyjnej). Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż zależności rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego i rozpatrzenia sprawy podatkowej (administracyjnej) nie można utożsamiać z wymogiem ukierunkowania tej ostatniej na określoną treść decyzji podatkowej. Od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego zależeć powinno rozpatrzenie sprawy podatkowej w ogóle, nie zaś wydanie decyzji o określonej treści. Przyczyna zawieszenia postępowania administracyjnego nie może być taka okoliczność, która organ prowadzący postępowanie administracyjne może ocenić we własnym zakresie, nawet gdy okoliczność ta może być przedmiotem oceny dokonywanej także przez inne organy lub sądy w odrębnych postępowaniach. Ocena spełnienia ustawowo określonych przesłanek do rozstrzygnięcia danej sprawy jest podstawowym obowiązkiem organów administracji, dlatego też organy te nie mogą się od niej uchylać, jeżeli nie zostało to wyłączone z ich właściwości, oczekując na dokonanie takiej oceny przez inne organy lub sąd. Prejudykat powinien mieć charakter prawny, a nie faktyczny. Jego treścią może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne (vide: wyroki WSA w Białymstoku z dnia 2 grudnia 2009 r.sygn.akt I SA/Bk 374/09, z dnia 22 stycznia 2009 r. sygn. akt II SA/Bk 735/08, wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2002 sygn. akt V SA 1995/02, z dnia 8 grudnia 2008 r. sygn. akt II OSK 1559/07, z dnia 21 listopada 2008 r. sygn. akt II OSK 1426/07).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że dla postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej nie jest kwestią prejudycjalną sprawa zawisła przed organem ścigania w związku

z podejrzeniem popełnienia czynu z art. 107 k.k.s., który penalizuje zachowanie polegające na urządzaniu lub prowadzeniu gry losowej, gry na automacie lub zakład wzajemny wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Prawomocne zakończenia bowiem tego postępowania karnego, czy to na etapie postępowania przygotowawczego, czy sądowego, nie ma żadnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy zawisłej przed organem administracji celnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, nawet w sytuacji, gdy zachodzi podejrzenie, że na automacie tym urządzana była gra wbrew przepisom ustawy.

Postępowanie administracyjne oraz postępowanie karne są postępowaniami całkowicie od siebie odrębnymi, różne są też ich cele. Wbrew stanowisku pełnomocnika postępowanie karno skarbowe nie ma na celu ustalenie, czy symulatory wykorzystywane przez Stronę są objęte art. 2 ustawy o grach hazardowych. Celem postępowania karnego jest przede wszystkim ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony, w tym przypadku polegający na popełnieniu przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks, czyli urządzania gier na automacie wbrew przepisom ustawy, wyjaśnienie okoliczności z tym związanych oraz ustalenie, kto ewentualnie ponosi winę za ten czyn. Dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania nieistotne jest, kto ewentualnie odpowiada kamie za naruszenie przepisów kodeksu karnego skarbowego. Dla postępowania organu administracji publicznej ustalenia w tym zakresie pozostają bez znaczenia. Natomiast w zakresie oceny prowadzenia tej działalności wbrew przepisom ustawy, organ administracji publicznej działa w granicach swoich kompetencji. Jest to bowiem okoliczność, którą zobowiązany jest, na mocy przepisów prawa, ustalić we własnym zakresie. Nawet ewentualne orzeczenie o braku odpowiedzialności karno-skarbowej konkretnych osób nie oddziałuje na postępowanie administracyjne, którego celem jest wymierzenie kary pieniężnej"urządzającemu" z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, która ma charakter obiektywny, a więc niezależny od okoliczności, z powodu których przedsiębiorca dopuścił się naruszenia prawa.

Wobec odmiennych celów obu postępowań administracyjnego i karnego skarbowego, nie ma podstaw, by twierdzić, że rozpatrzenie i wydanie decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest uzależnione od zakończenia postępowania karnego-skarbowego, ponieważ orzeczenie podjęte w tym postępowaniu nie rozstrzyga "zagadnienia wstępnego" w rozumieniu art. 210 § 1 pkt 2 Op., bez którego niemożliwe byłoby wydanie decyzji w zakresie kary pieniężnej.

Odnosząc się do drugiej przesłanki zawieszenia postępowania, tj. do czasu rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów w drodze decyzji wniosku z 8 lipca 2011r.

w sprawie charakteru gier urządzanych na urządzeniu organ wyjaśnił, że zgodnie

z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w którym ustawodawca nakazuje naczelnikowi urzędu celnego wymierzenie kary pieniężnej w drodze decyzji,

na obszarze którego jest urządzana gra hazardowa, wszczęcie postępowania w tym zakresie, następuje w wyniku przeprowadzonej kontroli i dokonanych ustaleń w jej toku, a protokół z kontroli stanowi faktyczną podstawę wszczęcia postępowania w zakresie wymierzenia kary pieniężnej. Przepisy prawa kreują po stronie organu kompetencję do samodzielnej oceny, czy strona postępowania w zakresie wymierzenia kary pieniężnej, dopuściła się naruszeń o których mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych. Tak więc jeżeli ustalenia w tym zakresie mają charakter faktycznych w postaci urządzania gier na automacie (w rozumieniu ustawy) poza kasynem gry, to takie ustalenia nie mogą stanowić przedmiotu prejudykatu, bo prejudykat może dotyczyć jedynie zagadnień prawnych, które ujawniły się w toku postępowania i wymagają stosownej decyzji. Skoro zatem przedmiotem postępowania jest ustalenie, czy spółka dopuściła się naruszeń o których mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, tj. czy urządzała gry na automacie poza kasynem gry to organ prowadząc postępowanie

w sprawie, sam ma nie tylko prawo lecz przede wszystkim obowiązek ustalenia istotnych okoliczności faktycznych sprawy.

W rozpatrywanej sprawie nie zachodzi więc sytuacja, w której wydanie orzeczenia w przedmiocie kary pieniężnej uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem wstępnego zagadnienia prawnego, którego ocena, gdyby ono samo w sobie mogło być przedmiotem odrębnego postępowania, należy ze względu na jego przedmiot do kompetencji innego organu państwowego niż ten, przed którym toczy się postępowanie w głównej sprawie. Takiej sytuacji nie ma, bowiem w postanowieniu organ I instancji Naczelnik Urzędu Celnego [...] stwierdza, ze zawieszenie byłoby zasadne gdyby organ nie mógł samodzielnie zebrać materiału dowodowego i wymagałoby to decyzji innego organu. Skoro organ może we własnym zakresie ustalić okoliczności które wynikają ze stanu faktycznego w postaci urządzania gier na automacie (w rozumieniu ustawy) poza kasynem gry - to okoliczność ta nie ma charakteru prejudykatu. Uznać zatem należy, iż w przedstawionym w niniejszej sprawie stanie nie wystąpiło zagadnienie wstępne w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 Op. Takiego charakteru nie ma rozstrzygnięcie Ministra Finansów co do kwalifikacji, czy urządzana gra, będąca przedmiotem postępowania podlega ustawie o grach hazardowych, bo organ dysponuje materiałem dowodowym ustalającym tą okoliczność i wynikającą ze stanu faktycznego.

Na podkreślenie zasługuje również fakt, iż samo stwierdzenie, że wynik innego postępowania może mieć, a nawet niewątpliwie będzie miał wpływ na losy sprawy administracyjnej, nie daje jeszcze podstaw do zawieszenia postępowania, albowiem

w chwili orzekania możliwe jest niezależne rozpatrzenie sprawy przez organ administracyjny i wydanie decyzji w oparciu o materiał dowodowy.

Toczące się przed Ministrem Finansów postępowanie administracyjne, zainicjowane wnioskiem z dnia [...] r. A. Sp. z o.o.

o rozstrzygnięcie, czy gry urządzane przez A. Polska Spółkę z o.o. na symulatorze do gier [...] , są grami na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, zostało zakończone ostatecznym postanowieniem wydanym przez Ministra Finansów w dniu [...] r. nr[...] , którym utrzymał w mocy postanowienie własne z dnia [...] r. nr [...] wydane w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia wniosku Spółki A. z dnia [...] r. Z uzasadnienia postanowienia wynika, że Spółka pomimo wezwania organu nie spełniła wymogu formalnego, jakim jest przedłożenie badania automatu przez jednostkę badającą. Powyższe może prowadzić do wniosku, że zamierzeniem strony jest jedynie wydłużenie czasu postępowania w przedmiocie kary pieniężnej.

Odnosząc się do nadesłanych przez stronę kopii postanowień w przedmiocie zawieszenia postępowania przez inny organ, które zdaniem strony potwierdzają fakt zasadności zawieszenia postępowania, należy wyjaśnić, iż powyższa argumentacja jest bezzasadna. Zdaniem organu ocena, czy w danej sprawie faktycznie będzie występowała potrzeba zawieszenia postępowania, czy też nie spoczywa na organie podatkowym. To on musi ustalić, czy zachodzi związek przyczynowy pomiędzy rozstrzygnięciem sprawy, a zagadnieniem.

Po rozpoznaniu materiału dowodowego w sprawie oraz mając na względzie żądanie Strony organ II instancji stwierdził, że rozstrzygnięcie organu I instancji jest prawidłowe i nie narusza przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, bowiem postępowanie karne-skarbowe dotyczące oceny czy Strona prowadziła działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych oraz postępowanie przed Ministrem Finansów co do kwalifikacji, czy urządzana gra, będąca przedmiotem postępowania podlega ustawie o grach hazardowych nie jest zagadnieniem wstępnym w rozumieniu przepisu art. 201 § 1 pkt 2 Op. Nadto co już podkreślono, nie toczy się przed Ministrem Finansów postępowanie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych i zostało zakończone ostatecznym postanowieniem z dnia 19.06.2012 r. W świetle powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia rażącego naruszenia obowiązujących przepisów prawa jak i podstaw prawnych do zmiany postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r.

Na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. K. M., reprezentowany przez radcę prawnego D.S. wywiódł skarge do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego .

Pełnomocnik skarżącego zaskarżając przedmiotowe postanowienie w całości zarzucał:

I. Naruszenie art. 201 § 1 pkt. 2 Ordynacji podatkowej - przez wadliwe zastosowanie norm zawartych w tych przepisach, tj. odmowę zawieszenia postępowania, pomimo, iż prawomocne rozstrzygnięcie postępowania karnego skarbowego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego pod sygn. RKS [...] , jest w niniejszej sprawie prejudykatem, bez którego rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie nie powinno być wydane.

II. Naruszenie art. 201 § 1 pkt. 2 Ordynacji podatkowej przez wadliwe zastosowanie, norm zawartych w tych przepisach, tj. odmowę zawieszenia postępowania, pomimo wystąpienia w sprawie wstępnego zagadnienia prawnego, które podlega rozstrzygnięciu innego organu, a od którego zależy rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

III. Naruszenie art. 2 ust. 5 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych z dnia [...] r., poprzez błędną ich wykładnię i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca o charakterze gier na spornych urządzeniach, nie będzie miała wpływu na niniejszą sprawę, podczas gdy decyzja ta - w razie podzielenia przez Ministra Finansów przekonania Skarżącego

o zręcznościowym charakterze gier na wskazanych urządzeniach, w oparciu

o zaoferowane przez Skarżącego dowody - będzie uzasadniać brak zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w niniejszej sprawie, czyli brak możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w związku ze spornymi okolicznościami stanowiącymi przyczynę wszczęcia niniejszego postępowania.

W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości; ewentualnie:

2) stwierdzenie nieważności zaskarżonego postanowienia w całości; a ponadto o:

3) zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowo administracyjnego - w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego skarżącego w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem Dyrektora Izby Celnej , że wynik postępowania karnego skarbowego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego [...] nie stanowi prejudykatu dla postępowania administracyjnego w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry, ponieważ postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego i ma inne cele. Zdaniem skarżącego, jest rzeczą bezsporną, że organy dochodzeniowo-śledcze dysponują nieporównywalnie szerszym wachlarzem możliwości w zakresie prowadzonego postępowania dowodowego w stosunku do organów podatkowych, co wynika chociażby z celów stawianych postępowaniu karnemu jakim są ujęcie sprawcy i sprawiedliwe jego osądzenie w sytuacji gdy ustalenia w zakresie znamion czynu oraz winy sprawcy nie budzą jakichkolwiek wątpliwości, które przecież zawsze należy tłumaczyć na korzyść oskarżonego stosownie do naczelnej zasady procesowej rządzącej postępowaniem karnym "In dubio pro reo". Wskazaną przewagę w zakresie dowodzenia dostrzegł również sam ustawodawca poprzez umożliwienie na mocy art. 181 Ordynacji podatkowej, wprowadzania do postępowania podatkowego materiału dowodowego utrwalonego w postępowaniu karnym, odstępując tym samym od zasady bezpośredniości na korzyść dyrektywy nakazującej rozpatrzenie sprawy w oparciu o prawdziwe ustalenia faktyczne dokonane na podstawie wszechstronnie i wyczerpująco zebranego materiału dowodowego, gdyż podstawą rozstrzygnięć mogą być jedynie okoliczności faktyczne polegające na prawdzie rzeczywistej, nie zaś prawdzie formalnej, narzuconej przez domniemania faktyczne lub prawne. W tym kontekście nie sposób zgodzić się z zapatrywaniem Dyrektora Izby Celnej wskazującym na prymat prowadzonego postępowania administracyjnego (podatkowego) nad toczącym się równolegle postępowaniem karnym-skarbowym o ten sam czyn. W świetle orzecznictwa sądów administracyjnych wymaga podkreślenia, iż tożsamość znamion w zachowaniu sankcjonowanym w postępowaniu administracyjnym oraz penalizowanym w postępowaniu karnym skarbowym może przesądzać w indywidualnie oznaczonej sprawie i stosownie do jej okoliczności o konieczności wstrzymania się z rozpoznaniem sprawy do czasu wydania rozstrzygnięcia na gruncie sprawy karnej lub karnej skarbowej, a to z uwagi na przywileje dowodowe postępowania karnego i ryzyko związane z rozpatrzeniem sprawy administracyjnej w oparciu o niekompletny materiał dowodowy. Tytułem przykładu można przytoczyć tezę zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia 18.01.2006r. wydanym przez WSA w Olsztynie w sprawie o sygn. akt. I SA/Ol 387/05, w którym Sąd ten podkreśla, iż "naruszeniem zasady kompletności zebranego materiału dowodowego (art. 187 § 1 Ordynacji) jest również w okolicznościach sprawy zakończenie postępowania podatkowego przed rozstrzygnięciem prowadzonej przez Prokuraturę Okręgową sprawy karnej i pominięcie tym samym innych zebranych w niej dowodów oraz ewentualnych ostatecznych rozstrzygnięć w tej sprawie".

W ocenie skarżącego, rozstrzygnięcie sprawy wszczętej przez Naczelnika Urzędu Celnego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych możliwe jest po dokonaniu ustaleń, iż podmiot objęty tym postępowaniem rzeczywiście urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Biorąc czynny udział w prowadzonym postępowaniu skarżący wskazał na szereg uchybień dotyczących kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego . Działając w opisany sposób kontrolerzy dokonali bezpodstawnych i w treści protokołu absolutnie nie uzasadnionych ustaleń, jakoby gra cechowała się rzekomym charakterem losowym i wobec powyższego jest grą na automacie o której mowa w art. 2 ust 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540) z czym wiąże się konieczność posiadania stosownego zezwolenia czy koncesji. Nie zgadzając się z zarzutami kontrolujących skarżący wniósł zastrzeżenia do przeprowadzonej kontroli, w których wyjaśniła rzeczywisty schemat przebiegu gier na zatrzymanym urządzeniu oraz na poparcie swych twierdzeń zaoferowała szereg dowodów w postaci m.in. ekspertyzy biegłego specjalisty w zakresie badania urządzeń elektronicznych, komputerowych i elektromechanicznych na okoliczność wykazania całkowicie zręcznościowego charakteru gier oferowanych przez kwestionowane urządzenia, a co za tym idzie, braku konieczności uzyskiwania zezwoleń czy koncesji wymaganych wskazaną ustawą o grach hazardowych. Zdaniem skarżącego przepisy ustawy o grach hazardowych nie stawiają przeszkód do legalnej eksploatacji urządzeń w sytuacji, gdy nie oferują one wygranej pieniężnej ani rzeczowej a nadto gra nie posiada charakteru losowego (np. jest zręcznościowa). Przepisy zawarte w art. 2 ustawy o grach hazardowych nie definiują znaczenia, pojęć takich jak "element losowości" czy "charakter losowy" gier. W efekcie ustawowa definicja gry na automacie, zawarta w art. 2 ustawy, jest bardzo nieprecyzyjna i bardzo niejasna. Opis znamion czynu sprawcy podlegającego karze na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych oraz opis znamion czynu z art. 107 § 1 kks są tożsame, co przesądza o tym, iż ustalenie wypełnienia tych znamion w postępowaniu karnym skarbowym będzie miało bezpośrednie znaczenie dla prowadzonego postępowania administracyjnego.

Zatem ustalenie, czy skarżący rzeczywiście dopuścił się urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji spoczywa na organach procesowych w zainicjowanym postępowaniu karnym skarbowym i będzie wymagało precyzyjnego ustalenia wypełnienia znamion czynu zabronionego w oparciu

o wyjaśnienie pojęć ustawowych zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych jak również ustalenia strony podmiotowej tego przestępstwa a prawomocny wyrok sądu wydany w tym postępowaniu dopiero jednoznacznie przesądzi o tym, czy zasadne jest kontynuowanie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej przez Naczelnika Urzędu Celnego czy też postępowanie to należało będzie umorzyć, a nadto pozwoli na uchronienie organu podatkowego przed rozpatrzeniem sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy nieuwzględniający dowodów przeprowadzonych w postępowaniu karnym skarbowym.

Z kolei kolejny wniosek skarżącego o zawieszenie postępowania, do czasu rozstrzygnięcia przez Ministra właściwego do spraw finansów publicznych zagadnienia w drodze decyzji charakteru gier urządzanych na automacie[...] , w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (Dz.U.Nr201, poz. 1540), dotyczy kwestii prawnej. Rozstrzygnięcie sprawy podatkowej uwarunkowane jest bowiem uprzednim rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego. Prawomocna decyzja Ministra Finansów przesądzająca o charakterze gier urządzanych na automacie [...] może wprost wykazać brak podstaw do ukarania Skarżącego karą pieniężną w niniejszym postępowaniu i jego bezprzedmiotowość wskazując jednocześnie na zasadność zawieszenia.

O zasadności wniosku o zawieszenie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na urządzeniu [...] świadczy także stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. W załączeniu przedstawiam kopie wyroków z dnia 22.05.2012 r. wraz z uzasadnieniami gdzie Wojewódzki Sąd Administracyjny wyraźnie wskazał, iż "w toku dalszego postępowania Dyrektor Izby Celnej w [...] zawiesi postępowanie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Op. w sprawie do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów" . W ocenie Sądu, Dyrektor Izby Celnej w [...] naruszył art. 201 § 1 pkt 2 Op., który stanowi, że organ podatkowy zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W orzecznictwie wskazuje się i pogląd ten Sąd podziela, że zagadnienie wstępne to zagadnienie materialnoprawne. Treścią takiego zagadnienia może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku, zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne, od rozstrzygnięcia których uzależnione jest rozpatrzenie sprawy administracyjnej (wyrok WSA w Gdańsku z 21.09.2011 r. sygn. akt I SA/Gd 519/11). Zdaniem Sądu nałożenie kary pieniężnej na mocy art. 89 Ustawy

o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) przez właściwy organ powinno być poprzedzone uzyskaniem rozstrzygnięcia Ministra Finansów, co do oceny danej gry w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższych twierdzeń należy zatem przyjąć, że w postępowaniu

w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie tego, że gry oferowane przez urządzenie mają charakter losowy - decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gry na przedmiotowym automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, jest w tym postępowaniu prejudykatem, bez którego rozstrzygnięcie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie może się obyć.

Jedynym organem, któremu ustawodawca przyznaje kompetencję do wydania rozstrzygnięcia, o którym wyżej mowa jest Minister Finansów. Wynika to wprost z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie przeciwnego założenia byłoby sprzeczne z domniemaniem racjonalności prawodawcy. "Z domniemania racjonalności orzecznictwo i doktryna wyprowadzają cały szereg bardziej szczegółowych reguł, takich jak domniemanie, ie prawodawca nie stanowi norm 'sprzecznych, norm zawierających luki lub zbędnych" - Tak: prof. Lech Morawski, Zasady wykładni prawa, Wyd. TNOiK, Toruń 2006, s. 160

Niedopuszczalne zatem w świetle domniemania racjonalności prawodawcy jest przyjęcie, że Dyrektor Izby Celnej w postępowaniu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może samodzielnie rozstrzygać, czy gry na kwestionowanym urządzeniu są grami na automatach

w rozumieniu ustawy, gdyż jest to kompetencja zastrzeżona w ustawie wyłącznie dla ministra właściwego ds. finansów publicznych. Przyjęcie odmiennego założenia świadczyłoby o zbędności normy art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z powyższego, wykładnia prowadząca do takich wniosków jest niedopuszczalna.

Takie wnioski determinuje podstawa faktyczna postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Gdyby bowiem podstawa faktyczna uzasadniająca wymierzenie kary nie odnosiła się do kwestii zawartych w ustawowej definicji automatów do gier, lecz do innych warunków np. technicznych, wówczas dopiero rozstrzygnięcie Ministra Finansów, o którym wyżej mowa, byłoby niepotrzebne w niniejszym postępowaniu.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem Dyrektor Izby Celnej, wyrażonym

w zaskarżonym postępowaniu, iż skoro ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zmianami) nadała funkcjonariuszom celnym szereg uprawnień kontrolnych to oczywiste jest, że posiadają oni uprawnienie aby stwierdzić czy na danym urządzeniu urządza się gry, które podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych. W pierwszym rzędzie wymaga podkreślenia,

że funkcjonariusze Urzędu Celnego nie posiadają kompetencji i zarazem wiedzy specjalnej do badania tak symulatorów gry jak i automatów do gier hazardowych pod względem ewentualnego spełniania przez nie warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Jedynymi podmiotami uznanymi przez ustawodawcę za uprawnione do oceny zgodności urządzeń z ustawą są minister właściwy ds. finansów publicznych oraz instytucje naukowe lub specjalistyczne, działające na mocy upoważnienia wydanego przez ministra. A maiori ad minus rezultat przeprowadzonego przez organ "eksperymentu" może ewentualnie być brany pod uwagę przy podstawie zatrzymania jedynie w przypadku udziału w takim eksperymencie przedstawiciela upoważnionej przez ministra właściwego ds. finansów publicznych instytucji specjalistycznej

i potwierdzenia przez przedstawiciela tejże instytucji prawidłowości przebiegu wskazanego eksperymentu czy oględzin oraz prawdziwości ocen i wniosków z niego wynikających formułowanych przez organ dokonujący kontroli.

Jeżeli organy procesowe, w wyniku przeprowadzonego eksperymentu czy oględzin, doszły do przekonania, że zachodzi konieczność zweryfikowania do jakiej kategorii zalicza się urządzenie, to mogło to nastąpić jedynie w drodze wydania opinii przez biegłego odpowiedniej specjalności, ale w szczególności zgodnie z art. 193 § 2 kpk instytucji naukowej lub specjalistycznej.

W zakresie uprawnień funkcjonariuszy celnych zaznaczyć należy, iż zgodnie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) funkcjonariusze wykonujący kontrolę są upoważnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych wypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie

o niskich wygranych lub na innym urządzeniu. Treść tego unormowania w sposób wyczerpujący określa kompetencje funkcjonariuszy służby celnej i zważywszy na charakter zawartej w nim normy prawnej - władcze uprawienie organu administracji publicznej - nie podlega wykładni rozszerzającej. Przepis ten określa zatem uprawnienie funkcjonariuszy do odtworzenia możliwości gry, nie upoważnia ich jednak do dokonywania oceny prawnej jej wyników i w konsekwencji klasyfikowania urządzenia jako automatu do gry o którym mowa w art. 2 -ustawy o grach hazardowych. Taki wniosek wynika z językowej wykładni omawianego uregulowania, która znajduje wyłączne zastosowanie w niniejszej sytuacji. Tym bardziej przepis ten nie upoważnia funkcjonariuszy UC do oceny wyników ewentualnych oględzin bez zbadania charakteru urządzenia.

Jakikolwiek inny zabieg interpretacyjny mający prowadzić do rozszerzenia kompetencji funkcjonariuszy poza jednoznaczną i literalną treść normy prawnej

je ustalające jest niedopuszczalny. Zasadnym jest więc argument, iż brak jest podstaw przemawiających za słusznością stanowiska o istnieniu po stronie funkcjonariuszy celnych upoważnienia do arbitralnego stwierdzenia że dane urządzenie jest automatem do gry o którym mowa w ustawie o grach hazardowych.

Wobec powyższego rozstrzygnięcie Ministra Finansów w przedmiocie ustalenia charakteru gier urządzanych na symulatorze [...] ma decydujące znaczenie w postępowaniu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Pomimo tak przedstawionej argumentacji organ II instancji odmówił zawieszania postępowania wydając postanowienie z dnia [...] r. argumentując błędnie, iż rozstrzygnięcie Ministra Finansów oraz zakończenie postępowania w sprawie karnej skarbowej nie ma charakteru zagadnienia wstępnego w niniejszym postępowaniu .

Skarżący wskazał również, że jako podstawę prawną rzeczonej kary pieniężnej

w uzasadnieniu postanowienia o wszczęciu postępowania organ wskazuje przepis

art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, iż karze podlega podmiot urządzający gry hazardowe bez wymaganego zezwolenia lub koncesji. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem, aby możliwym było nałożenie kary pieniężnej należy ustalić, czy gra na urządzeniu zorganizowana przez skarżącego jest regulowana ustawą o grach hazardowych. Ponadto podkreślenia wymaga, iż rozstrzygnięcie sprawy wszczętej przez Naczelnika Urzędu Celnego [...] na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych możliwe jest po dokonaniu ustaleń, iż podmiot objęty tym postępowaniem rzeczywiście urządzał gry hazardowe bez wymaganej koncesji lub zezwolenia.

Jak już wcześniej zostało wykazane jedynymi podmiotami uznanymi przez ustawodawcę za uprawnione do oceny zgodności urządzenia z ustawą są minister właściwy ds. finansów publicznych oraz instytucje naukowe lub specjalistyczne, działające na mocy upoważnienia wydanego przez ministra. Zatem rozstrzygnięcie Ministra Finansów w oparciu o wniosek złożony przez Spółkę A. Sp.

z o.o. będzie stanowić prejudykat dla organu w niniejszej sprawie a to ze względu na jego właściwość wyłączną do kwalifikowania gier wg katalogu ustawowego przewidzianego w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Zważyć należy,

że rozstrzygnięcie, iż przedmiotowe urządzenie nie jest automatem do gier będzie świadczyć jednoznacznie o tym, iż nie podlega ono przepisom ustawy, a prowadzone przez organ postępowanie stanie się bezprzedmiotowe.

W opisanym stanie rzeczy, w przedmiocie stanu faktycznego jeżeli w ogóle można uznać z uwagi na brak wiedzy specjalnej oraz niefachowość przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego, że ustalenia funkcjonariuszy celnych w toku kontroli z dnia [...] r. odpowiadają prawdzie, to spór w istocie sprowadza się tylko i wyłącznie do wykładni prawa materialnego, gdyż niewykluczone, a wręcz - w świetle argumentacji przytoczonej we wniosku do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej, wydaje się wysoce prawdopodobne, że wnioski wyprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli (do których wysnuwania nie byli uprawnieni z uwagi na brak ustawowej kompetencji do oceny rezultatów przeprowadzonego eksperymentu, co Skarżący podniósł w toku postępowania), wynikają z błędnej wykładni ustawowej definicji automatów do gier. Skoro twierdzenia funkcjonariuszy celnych sprowadzają się wyłącznie do przypisywania grom oferowanym przez urządzenie charakteru losowego, bez dokonania jakiejkolwiek wykładni tego pojęcia ustawowego, to w istocie decyzja w sprawie, czy istnieje podstawa do nałożenia kary pieniężnej wymaga najpierw rozstrzygnięcia, czy gry na kwestionowanym przez organ urządzeniu mają charakter losowy a tym samym przy braku wypłaty wygranej i charakterze komercyjnym czy są grami na automatach w rozumieniu ustawy. W ustawie bowiem automaty do gier definiowane są przede wszystkim poprzez charakter losowy oferowanych gier.

Prawomocna decyzja Ministra Finansów przesądzająca o charakterze gier urządzanych na automacie [...] może wprost wykazać brak podstaw do ukarania skarżącego karą pieniężną w niniejszym postępowaniu i jego bezprzedmiotowość wskazując jednocześnie na zasadność zawieszenia.

Zatem ustalenie, czy skarżący rzeczywiście dopuścili się urządzania gier na automatach bez wymaganego zezwolenia wymaga najpierw ustalenia czy gry urządzane na kwestionowanym przez organ urządzeniu mają charakter losowy a tym samym przy braku wypłaty wygranej i charakterze komercyjnym czy są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ustawie bowiem automaty do gier definiowane są przede wszystkim poprzez charakter losowy oferowanych gier.

Skarżący zauważył nadto, że podstawę prawną rzeczonej kary pieniężnej wskazuje przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi,

iż karze podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Przyjmując założenie, że Skarżący rzeczywiście urządzał gry na automatach poza kasynem gry, co jest oczywistą nieprawdą, stanowiłoby to podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn: w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 kks) oraz

w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 i n. ustawy o grach hazardowych).

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 ww. ustawy).

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną i stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012, poz.270).

Rozpoznając sprawę według względem wskazanych wyżej kryteriów Sąd uznał zasadność wniesionej skargi.

W niniejszej sprawie przedmiotem sporu jest ustalenie, zasadności wniosku K. M. z dnia [...] r. o zawieszenie postępowania

w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie do gry [...] poza kasynem gry, do czasu rozstrzygnięcia przez ministra do spraw finansów publicznych w drodze decyzji, czy gry urządzane na przedmiotowym urządzeniu do gier są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, stanowi zagadnienie wstępne w myśl art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, a tym samym stanowi przesłankę zawieszenia postępowania w sprawie.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Z kolei przepis art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.) stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 5 ww. ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej,

ale gra ma charakter losowy. Jednocześnie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych stanowi, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Wykładnia systemowa wewnętrzna art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, zdaniem Sądu, prowadzi do wniosku, że jeżeli istnieją gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 ww. ustawy, to Minister Finansów jest organem właściwym do rozstrzygnięcia, czy taka gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Dodać przy tym należy,

że ustawodawca nie wprowadził żadnych dodatkowych przesłanek takiego rozstrzygnięcia, tym bardziej, że jest ono uzależnione od wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera postanowień, które kompetencję Ministra Finansów zawartą w art. 2 ust. 6 modyfikowałyby w ten sposób, że takie uprawnienie przyznawałyby innym organom, choćby organom celnym, które prowadzą postępowanie na podstawie ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego w sytuacji, w której gra posiada cechy wymienione

w art. 2 ust. 5, to niewątpliwie wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, w drodze decyzji, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów.

Przechodząc na grunt rozpatrywanej sprawy wskazać trzeba, że Naczelnik Urzędu Celnego dokonał samodzielnej oceny ww. kwestii, uznając, że gry urządzane przez skarżącego na automacie [...] w [...] w [...] ul. [...] wypełniają definicję zawartą w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie organy orzekające w sprawie odmówiły, pomimo jednoznacznie brzmiącego przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych i wyraźnie tam sprecyzowanej kompetencji Ministra Finansów, zawieszenia ww. postępowania. Zdaniem organu zarówno I, jak i II instancji instytucja zawieszenia postępowania uregulowana w art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej winna być stosowana jedynie wyjątkowo, tj. w przypadkach, gdy organ samodzielnie nie est w stanie zebrać całości materiału dowodowego, gdy dalsze czynności wymagają rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd, a w niniejszej sprawie zagadnienie wstępne nie wystąpiło.

Dokonanej w ten sposób wykładni art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że zagadnienie wstępne to zagadnienie materialnoprawne. Treścią takiego zagadnienia może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku, zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne, od rozstrzygnięcia których uzależnione jest rozpatrzenie sprawy administracyjnej (por. wyrok WSA w Gdańsku z 21.09.2011 r., sygn. akt I SA/Gd 519/11, LEX nr 950773).

Skoro więc, z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, a wiążącej kwalifikacji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 5 dokonuje w drodze decyzji Minister Finansów, to nałożenie kary pieniężnej przez właściwy organ powinno być poprzedzone uzyskaniem rozstrzygnięcia Ministra Finansów, co do oceny danej gry w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych. Brak rozstrzygnięcia w tym zakresie, pomimo, że strona postępowania domaga się przeprowadzenia przed właściwym organem postępowania w zakresie ustalenia czy gra lub zakład , którym się posługuje posiada cechy opisane w art. 2 ust.1-5 i jest są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, skutkuje wadliwością postępowania polegającą na przypisaniu sobie przez organ celny kompetencji, których legalnie nie posiada.

Tym samym wniosek skarżącej Spółki o zawieszenie postępowania jest w pełni uzasadniony.

Ponownie prowadząc postępowanie organy celne powinny wziąć pod uwagę ocenę prawna wyrażoną w niniejszym wyroku i zawiesić postępowanie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia zagadnienie wstępnego przez Ministra Finansów.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny ,

na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie organu I instancji. Rozstrzygnięcie w pkt II sentencji wyroku zapadło na podstawie art.152, natomiast w pkt III na podstawie art. 200 w zw. z art.205 ww. ustawy.