Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1613/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 34, art. 35 art. 56
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 2374/17 w sprawie ze skargi B. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2017 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 17 kwietnia 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 2374/17 oddalił skargę B. C.-p. sp. z o.o. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF" lub organ odwoławczy) z 11 września 2017 r.

Decyzją tą po rozpatrzeniu odwołania B. C.-P. sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: strona, spółka, skarżący) GIF utrzymał w mocy decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu (dalej: WIF lub organ I instancji) z 2 września 2016 r. Decyzją tą organ I instancji:

1) nakazał Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy działalności Apteki, poprzez udział w programie o nazwie: "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "D. M. Folder Informacyjny";

2) nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 20.000 zł;

3) decyzji, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Podstawę prawną decyzji stanowiły przepis art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust, 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142, dalej: ustawa prawo farmaceutyczne).

W oparciu m.in. o zeznania kierowniczki apteki, za działania reklamowe uznano działania polegające na tym, że w należącej do spółki aptece ogólnodostępnej o nazwie "D. M." zlokalizowanej w P. przy ul. J. Ł. [...] prowadzono program Karta Pacjenta, by pacjenci mogli płacić mniej za leki płatne stuprocentowo. Uczestnikom programu naliczane są punkty za leki pełnopłatne (za każde wydane 5 zł jeden punkt), których odpowiednia ilość (100 punktów) upoważnia pacjenta do uzyskania rabatu w wysokości 100 zł. Pracownicy apteki proponowali przystąpienie do programu Karta Pacjenta, jak również odbierali od pacjentów wypełnione deklaracje przystąpienia do programu. Była tez kolportowana jej gazetka reklamowa D. M. Folder Informacyjny. Ceny produktów wskazanych w gazetce są ustanawiane centralnie, a Apteka się do nich stosuje.

GIF uzasadniając decyzję wskazał, że w aptece prowadzony był program "Karta pacjenta". W ocenie organu odwoławczego analiza materiału dowodowego w postaci ulotki dla pacjenta "Zdrowie chorego najwyższym prawem" udostępnianej w aptece, jak również zeznań kierownika apteki prowadzi do wniosku, że pacjenci którzy wzięli udział w programie "Karta Pacjenta" uzyskują możliwość uczestnictwa w programach sprzedaży rabatowej skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w aptece. Za każde wydane 5 zł uczestnik programu otrzymuje jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów może je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej. Nadto, zgodnie z informacją zamieszczoną na ww. ulotce: "Program rejestruje dane o transakcjach prowadzonych za pośrednictwem Karty Pacjenta w celu (...) udzielania indywidulanych informacji związanych z ochroną zdrowia, realizacji działań promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów dostępnych w aptekach".

GIF nie podzielił oceny WIF co do okoliczności, że spółka była organizatorem przedmiotowego programu, bowiem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do dokonania takiego ustalenia. W ocenie GIF program lojalnościowy był jednak prowadzony w aptece, a spółka jako jej właściciel w nim uczestniczyła. W ocenie GIF funkcjonujący w aptece program lojalnościowy "Karta pacjenta" stanowi formę reklamy apteki i jej działalności, ponieważ stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której kartę pacjent otrzymuje i która oznaczona jest logo apteki "D. M.". Program ten jest ukierunkowany na zwiększenie obrotu apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty. Organ dodał, że Strona udostępniając ulotki informacyjne "Zdrowie pacjenta najwyższym prawem" informowała pacjentów o możliwości przystąpienia do programu, oferując im nie tylko możliwość korzystania z programów rabatowych lecz również sugerując, że uczestnictwo w programie zapewni im "dodatkową" opiekę polegającą na możliwości uzyskania "indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia", podczas gdy obowiązek udzielania ww. informacji wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2014 r., poz. 1429). Pacjent apteki zapoznając się z ulotką informującą o programie "Karta pacjenta", może dojść do wniosku, że wyłącznie uczestnicy programu "Karta Pacjenta" będą beneficjentami opisanych w niej usług, a w konsekwencji będzie chętniej odwiedzał aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalną", "dodatkową" opiekę.

GIF wskazał też, że z analizy egzemplarza gazetki reklamowej "D. M. Folder Informacyjny" nr 09/2015 wynika, że gazetka ta była oznaczona znakiem graficznym "D. M." tożsamym z logo sieci aptek "D. M". W oparciu o zeznania kierownika ustalono, że gazetka reklamowa "D. M. Folder Informacyjny" jest udostępniania w aptece w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w gazetce ustanawiane są centralnie i obowiązują w Aptece.

Organ wyjaśnił, że ze względu na to, że zakres informacji podany w przedmiotowych gazetkach jest inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy prawo farmaceutyczne, nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki). W ocenie GIF niedopuszczalne jest takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece, z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Gazetki odnosiły się bowiem do oferty apteki, w której były udostępniane. Zdaniem organu odwoławczego, pacjent napotykając przedmiotową gazetkę reklamową słusznie przyjmuje, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów ofertowanych w aptece, w której przedmiotową gazetkę znalazł.

GIF nie znalazł podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Organ odwoławczy uznał, że spółka udostępnia w lokalu apteki gazetki reklamowe "D. M. Folder Informacyjny" co najmniej od 1 września 2015 r. (data obwiązywania oferty, wskazana na gazetce "D. M. Folder Informacyjny" nr 09/2015), do dnia wydania decyzji przez WIF, gdyż Strona nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia przedmiotowych działań. W odniesieniu, do uczestnictwa Apteki w programie "Karta Pacjenta" w ocenie GIF, w braku przeciwnego dowodu (kierownik apteki nie była w stanie określić od kiedy w aptece realizowany jest program) należało przyjąć, że Strona uczestniczyła w tym programie co najmniej od 30 października 2015 r. (data wszczęcia postępowania), do dnia wydania decyzji organu I instancji, gdyż Strona nie poinformowała organu o zaprzestaniu uczestnictwa w ww. programie.

GIF wymienił następnie okoliczności jakie miały wpływ na ustalenie wysokości nałożonej na Stronę, kary pieniężnej.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżący zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 15 w związku z art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U, z 2017 r. poz. 1257, dalej: kpa) polegające na stwierdzeniu przez organ II instancji, że wbrew temu, co ustalił organ I instancji, Strona nie organizowała programu "Karta Pacjenta", a następnie przypisaniu stronie przez organ II instancji naruszenia innego rodzaju - tj. uczestniczenia w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co narusza zasadę dwuinstancyjności, albowiem pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego stronie przez organ I i II instancji istnieją istotne różnice, wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić (m.in. kto organizował program, czy Strona godziła się na jego funkcjonowanie w aptece, czy pozostawała w porozumieniu z organizatorem), jak i wymagające odrębnej oceny prawnej (za niedozwoloną reklamę odpowiada co do zasady nie ten, kto prowadzi aptekę, ale ten, kto prowadzi reklamę), co obligowało organ II instancji do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania jej organowi I instancji do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań Strony przy przyjęciu, że Strona kwestionowanego programu nie organizowała;

2) art. 7 w zw. z art, 77 § 1 i 80 kpa, poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez: a) zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością, b) zaniechanie ustalenia rzeczywistego okresu przypisanej Skarżącemu działalności, c) zaniechanie ustalenia, czy gazetka "D. M. Folder Informacyjny" stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji, d) zaniechanie ustalenia, czy Apteka "D. M." rzeczywiście działała pod szyldem "D. M.", – co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez Aptekę jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

3) art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne w związku z § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży, poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "D. M. Folder Informacyjny" informacja o cenach produktów stanowi niedozwoloną reklamę Apteki, podczas gdy wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;

4) art. 94a ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne, poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy, niezależnie od sposobu informacji o nim, stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu;

5) art. 129b ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargą na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm., dalej ppsa).

Uzasadniając wyrok na wstępie wskazał na przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy prawo farmaceutyczne stanowiące materialnoprawną podstawę decyzji. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. O reklamie działalności apteki stanowi też zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Dalej wskazywał, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Sąd I instancji zgodził się z organami, że za reklamę apteki należało uznać program "Karta Pacjenta" oraz udostępnianie w aptece gazetki reklamowej: "D. M. Folder Informacyjny". Gazetka reklamowa "D. M. Folder Informacyjny" jest udostępniania w aptece w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w gazetce ustanawiane są centralnie i obowiązują w Aptece. Z treści samej gazetki "D. M. Folder Informacyjny" nr 09/2015, z informacji na pierwszej stronie, że: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015" wynika, że oferta cenowa zawarta w gazetce dotycząca produktów dostępnych w Aptece, ma tylko czasowy charakter, co może sugerować klientom, że jest to tymczasowa, szczególnie korzystna oferta cenowa. To z kolei stanowi zachętę do dokonywania zakupów w aptece, a więc zabronioną reklamę apteki.

Sąd I instancji stwierdził, że nie jest istotne kto był organizatorem reklamy w postaci przedmiotowego programu "Karta pacjenta" i w postaci gazetki "D. M. Folder Informacyjny". Całkowicie poza zakresem niniejszej sprawy, pozostaje kwestia tego, czy inny podmiot niż skarżący był organizatorem reklamy w postaci spornego programu i spornej gazetki. Skoro Skarżący jako właściciel apteki, posiadający zezwolenie na jej prowadzenie, przystąpił do tego programu i umożliwił jego funkcjonowanie w aptece, jak również udostępnił w aptece sporne gazetki oferując ceny produktów w aptece takie, jak wskazane w gazetce jako korzystne ze względu na ograniczony okres ich obowiązywania, Skarżący w ten sposób prowadził reklamę apteki.

Sąd I instancji uznał, że w związku z naruszeniem przez Spółkę art. 94a ust. 1 Ustawy prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie zakazanej reklamy apteki, organ I instancji prawidłowo nałożył na skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 129b ust. 1 Ustawy prawo farmaceutyczne w wysokości 20 000 zł.

Sąd I instancji za niezasadny uznał zarzut naruszenia przez organy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa. Organy obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzje prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Nie można zatem organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 kpa zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej w wyniku tego, że organ I instancji dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu zgromadzonego, wyczerpującego materiału dowodowego. Uznanie zatem za udowodnione działanie Spółki, które naruszało zakaz reklamy apteki mieściło się w ramach zasady swobodnej oceny dowodów. Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 Kpa, bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia.

B. C.-P. sp. z o.o. zaskarżyła omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Wniosła też o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Na podstawie art. 176 § 2 ppsa zrzekła się rozprawy w przedmiotowej sprawie.

W skardze kasacyjnej zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie.

2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustawy prawo farmaceutyczne polegającą na przyjęciu,

iż za niedozwolona reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia aptek, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustawy prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ppsa - poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 kpa, co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną, nie żądał też przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 ppsa, można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 ppsa terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej, która oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 ppsa wynika, iż spór prawny w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 ppsa Zdaniem Sądu I instancji organ administracji publicznej zasadnie - w konsekwencji prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy P\prawo farmaceutyczne oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy - przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej "D. M." zlokalizowanej w P. przy ul. [...], a polegającej na uczestniczeniu w programie "Karta Pacjenta" oraz kolportowaniu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "D. M. Folder Informacyjny", co skutkowało nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 20 000 zł.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna nie podważa zgodności z prawem zaskarżonego wyroku, z którego wynika, że kontrolowaną przez Sąd I instancji decyzję Sąd ten uznał za zgodną z prawem.

Ocenę zarzutu postawionego w pkt 3) petitum skargi kasacyjnej – do którego należy się odnieść w pierwszej kolejności – trzeba poprzedzić koniecznym w rozpatrywanej sprawie przypomnieniem, że o skuteczności zarzutów opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 ppsa nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 ppsa obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Strona wnosząca skargę kasacyjną zobowiązana jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w takim stopniu, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

W związku z powyższym, skoro art. 141 § 4 ppsa, którego naruszenie zarzuca strona skarżąca, jest przepisem prawa procesowego, to za uzasadnione należałoby uznać oczekiwanie odnośnie do potrzeby wykazania wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy tak, jak wymaga tego art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 ppsa Uzasadnienie omawianego zarzutu nie zawiera jednak tego elementu.

W odpowiedzi na formułowany w omawianych zarzutach kasacyjnych sposób naruszenia art. 141 § 4 ppsa należy podnieść – jak podkreśla się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego w kontekście zasady braku związania zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi – iż sąd administracyjny I instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji niemających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, albowiem pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy (por. np.: wyroki NSA z dnia: 5 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4421/16; 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10). Nie oznacza to jednak, że nie jest zobowiązany do przedstawienia i odniesienia się do tych zarzutów, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy i to w zakresie - co należy podkreślić - w jakim jest to konieczne dla rozstrzygnięcia danej sprawy oraz dla oceny prawidłowości tego rozstrzygnięcia. Okoliczność zatem,

że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie analizowano merytorycznie wszystkich zarzutów podniesionych w skardze może stanowić naruszenie art. 141 § 4 ppsa, ale – co należy podkreślić – wyłącznie w sytuacji wykazania wpływu tego uchybienia na wynik sprawy (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 17 lutego 2011 r. sygn. akt I OSK 1824/10; z dnia 28 lipca 2015 r. w sprawie II OSK 851/15; z dnia 21 listopada 2014 r. w sprawie II OSK 1084/13; z dnia 28 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 358/15). Z powyższego wynika, że jakkolwiek brak odniesienia się wojewódzkiego sądu administracyjnego do niektórych zarzutów lub twierdzeń zawartych w skardze nie stanowi sam w sobie uchybienia skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku, to jednak pominięcie zarzutów i argumentów istotnych oraz – co należy podkreślić – wykazanie w skardze kasacyjnej takiego właśnie ich charakteru, może stanowić uzasadnioną podstawę do uchylenia wyroku sądu administracyjnego I instancji.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, analiza uzasadnienia omawianego zarzutu kasacyjnego nie zawiera jednak wskazanego elementu, co nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności omawianego zarzutu kasacyjnego. Nie mniej jednak, w odniesieniu do tego aspektu spornej w sprawie kwestii, który na gruncie omawianego zarzutu strona skarżąca wiąże z brakiem odniesienia się przez Sąd I instancji do naruszenia art. 15 w związku z art. 138 § 2 kpa należy wyjaśnić,

że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do zaistnienia sytuacji sugerowanej przez stronę, a mianowicie – jak najogólniej rzecz ujmując należałoby przyjąć w świetle stanowiska skargi kasacyjnej – orzekania przez organ odwoławczy w innej sprawie, niż sprawa rozstrzygnięta decyzją organu administracji I instancji. Wniosku tego nie uzasadnia bowiem okoliczność, że Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił oceny Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego odnośnie do tego, że strona skarżąca była organizatorem programu lojalnościowego, lecz w nim uczestniczyła. Ocena ta – jakkolwiek inna – nie ma prawnie istotnego znaczenia oraz nie niesie ze sobą konsekwencji sugerowanych przez stronę skarżącą. Postępowanie wobec skarżącej spółki wszczęte zostało bowiem w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne, to jest w sprawie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Z tego też powodu nie jest istotne to, czy strona skarżąca była organizatorem programu "Karta Pacjenta", czy jego uczestnikiem, skoro wymieniony program, zważywszy na jego charakter i cechy, stanowił narzędzie służące prowadzeniu niedozwolonej reklamy apteki, a w sprawie nie jest sporne i to, że prowadzenie reklamy polegało także na kolportowaniu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "D. M Folder Informacyjny". Natomiast w odniesieniu do drugiej spośród kwestii podnoszonych na gruncie omawianego zarzutu, a mianowicie braku odniesienia się przez Sąd I instancji do naruszeń przepisów kpa adresowanych wobec faktycznych podstaw wydania kontrolowanej przez ten Sąd decyzji należy podnieść, że wbrew stanowisku strony skarżącej, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zagadnienie to zostało rozważone i ocenione w wystarczającym stopniu dla oceny jego prawidłowości, a strona skarżąca – jak powyżej już to podniesiono w kontekście konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 ppsa – nie wykazała, aby miało być inaczej. Tak więc podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania są nieuzasadnione.

Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 1) i pkt 2) petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie dopuścił się zarzucanego mu błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 ustawy prawo farmaceutyczne (w tym w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 TFUE). Przy tym – co w tym miejscu należy podkreślić – o braku zasadności przypisania Sądowi I instancji błędnej wykładni art. 94a ust. 2 przywołanej ustawy oraz art. 34 i art. 35 TFUE wnioskować należy przede wszystkim na tej podstawie, że z uzasadnienia kontrolowanego wyroku nie wynika, aby Sąd ten dokonywał wykładni wymienionych przepisów prawa – nie zostały one nawet przywołane w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia – w rezultacie której miałby wyrazić pogląd skutkujący błędnym ich rozumieniem, podważanym aktualnie przez stronę skarżącą. Oznacza to, że na gruncie wymienionych zarzutów skarga kasacyjna podejmuje polemikę z wykładnią prawa, której rezultat, ani też proces dochodzenia do tego rezultatu nie zostały odzwierciedlone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a więc innymi słowy, z wykładnią nieistniejącą. Co więcej, jeżeli za warunek prawidłowo konstruowanego zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego uznać – co wydaje się być oczywiste – obowiązek przedstawienia prawidłowej, zdaniem strony skarżącej kasacyjnie, wykładni kwestionowanego przepisu, to z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby wymogowi temu uczyniono zadość w odniesieniu do zarzutu błędnej wykładni art. 94a ust. 2 ustawy prawo farmaceutyczne. Jednocześnie jednak, ze sposobu skonstruowania oraz uzasadnienia zarzutu z pkt 2) petitum skargi kasacyjnej wynika, że istotę zarzucanego naruszenia art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy strona skarżąca wiąże z potrzebą uwzględniania w procesie wykładni tego przepisu prawa krajowego konsekwencji wynikających z traktatowych zasad swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług.

Ocena omawianych zarzutów kasacyjnych, na gruncie których strona skarżąca podnosi naruszenie przepisu art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne (w związku z art. 34 i art. 35 TFUE) przez jego błędną wykładnię prowadzi do wniosku, że zarzuty te nie są usprawiedliwione.

Stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni przywołanego przepisu prawa koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Sąd w składzie orzekającym w sprawie stanowisko to podziela, afirmując w tym względzie również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą, co należy zaaprobować, czy to między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług), czy to informacje o kosztach przesyłki, terminie i sposobie dostawy (rozporządzenie w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza).

W analizowanym zakresie nie można również pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Reklamę podobnie zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań, a to nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności argumentacji strony skarżącej odwołującej się do art. 34 i art. 35 TFUE. Zwłaszcza, gdy podkreślić, że regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w żadnym stopniu nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele o których mowa była już powyżej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji.

W kontekście argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia i tego, że – jak podkreślono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 550/15 – przepisy ustawy prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być więc i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest więc sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji. Konsekwencją uznania braku zasadności omówionych zarzutów naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię jest wniosek, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania sankcjonującego – w relacji do sankcjonowanej zasady zakazu reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności – przepisu art. 129b ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł, jak w sentencji wyroku. Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 ppsa, gdyż skarżąca zrzekła się przeprowadzenia rozprawy, o przeprowadzenie rozprawy nie wnosił też organ.