Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 757/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 145  par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 8, 48 ust. 2 i 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bożenna Blitek Sędziowie WSA Halina Jakubiec (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w C na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 2 stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia decyzji w części obejmującej 19 punktów gier na automatach o niskich wygranych uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 2 stycznia 2013 r. Nr [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2012 r. Nr [...] stwierdzającą wygaśnięcie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z [...] 2008 r. Nr [...] wydanej dla A Sp. z o.o. w części obejmującej 19 punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Jako podstawa prawna decyzji wskazany został przepis art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.) oraz art. 8, 48 ust. 2, art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Z uzasadnienia decyzji wynika następujący stan faktyczny:

A Sp. z o. o. zwróciła się z wnioskiem z dnia 25 listopada 2009 r. do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r. nr [...] zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa [...] w punkcie 5 dotyczącym ustalenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności poprzez określenie terminu 31 grudnia 2010 r. Pierwotnie ustalono ten dzień na 3 czerwca 2009r. Decyzją z dnia [...] 2009r. Nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej zmieniono zezwolenie poprzez przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności do dnia 31 grudnia 2009 r. We wniosku z dnia 25 listopada 2009 r. poinformowano, że z 74 punktów określonych w zezwoleniu uruchomione zostały 54 punkty gry, jeden punkt gry zostanie uruchomiony z początkiem grudnia, a do uruchomienia pozostaje 19 punktów gry. Jednocześnie Spółka wystąpiła z wnioskami o zamianę 5 z nich. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] 2010 r. odmówił dokonania zmiany ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej. W wyniku rozpatrzenia odwołania decyzja wydana w postępowaniu pierwszoinstacyjnym została utrzymana w mocy. Rozstrzygnięcie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2010 r. zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Sąd, wyrokiem z dnia 16 czerwca 2011 r. sygn. akt III SA/Kr 932/10 uznał skargę za zasadną i uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. W toku ponownego rozpoznania sprawy, organ celny pismem z dnia 17 października 2011 r. skierował do Spółki A zapytanie o aktualny stan uruchomienia punktów gier na automatach o niskich wygranych. W odpowiedzi, Spółka potwierdziła aktualność swojego wniosku z dnia 25 listopada 2009r. oraz przedstawiła zestawienie wszystkich punktów gier - uruchomionych oraz takich, które od dnia wydania zezwolenia nie zostały uruchomione.

Dyrektor Izby Celnej wydał w dniu [...] 2012 r. decyzję nr [...], którą zmienił decyzję Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] 2008r. w części dotyczącej terminu rozpoczęcia działalności gier na automatach o niskich wygranych na dzień 30 czerwca 2010 r. Zmiana polegała na przedłużeniu terminu, nie o okres jednego roku, jak we wniosku, ale o okres sześciu miesięcy zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Powyższa decyzja została uchylona wskutek rozstrzygnięcia odwoławczego (decyzja z dnia [...] 2012 r.) a sprawa ponownie wróciła do rozpoznania. Zwrócono się do Spółki o wskazanie okresu przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w punktach gier objętych wnioskiem z dnia 25 listopada 2009r., wskazując, że przepisu art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przewiduje, że termin, o którym mowa, może być przedłużony jednokrotnie na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Spółka wniosła o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w punktach gier objętych wnioskiem z dnia 25 listopada 2009 r. o sześć miesięcy liczone od dnia uprawomocnienia się orzeczenia prejudycjalnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w zakresie odpowiedzi na zapytania o sygn. akt C-213/11 C-214/11, C-217/11. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] 2012 r., nr [...] odmówił przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie wnioskowanym przez Spółkę. Spółka nie wniosła odwołania od wspomnianej decyzji.

Organ ustalił, że w ramach udzielonego A Sp. z o.o. zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nadal pozostaje nieuruchomionych 19 spośród 74 punktów gier.

W związku z tym Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z [...] 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w części dotyczącej nieuruchomionych punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Postępowanie zakończyło się wydaniem przez Dyrektora Izby Celnej w dniu [...] 2012 r. decyzji Nr [...] stwierdzającej wygaśnięcie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r. na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części obejmującej 19 wymienionych punktów wymienionych w tej decyzji.

W treści decyzji organ przedstawił uzasadnienie zastosowania przepisu art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Wskazał, że od dnia 1 stycznia 2010 r. w miejsce ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) obowiązuje w Polsce ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 48 ust. 2 nowej ustawy, w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust 5) zezwolenia na prowadzenie działalności, między innymi, w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasały, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W tym kontekście organ zinterpretował przepis przejściowy art. 121 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 o grach i zakładach wzajemnych. Według organu w intencji ustawodawcy podjęcie działalności i rozpoczęcie działalności to pojęcia tożsame. W art. 121 ustawy o grach hazardowych ustawodawca w związku z "nierozpoczęciem" działalności odsyła do przepisu, który mówi o "niepodjęciu" działalności, z kolei w art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi , że w przypadku "nierozpoczęcia" działalności koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której "nie podjęto" działalności.

Wobec tego według organu przepis art. 121 ustawy o grach hazardowych może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do podmiotów, które w ogóle nie podjęły (nie rozpoczęły) działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych.

W ocenie organu Spółka nie jest podmiotem, do którego mógłby znaleźć zastosowanie przepis art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych z zw. z art. 121 ustawy o grach hazardowych, skoro uruchomiła już 55 punktów gier objętych zezwoleniem. Ponadto w świetle art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zastosowanie do częściowego wygaszenia zezwolenia znajduje przepis art. 48 ust. 2 tej ustawy. Poprzednia regulacja nie przewidywała możliwości wygaszenia zezwolenia w części (zgodnie z art. 129 ust. 1 działalność na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej).

Zdaniem organu stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia w części nie narusza praw nabytych Spółki ani jej interesów, gdyż przedmiotem postępowania jest wygaśnięcie zezwolenia w części dotyczącej punktów gier, w których Spółka nie rozpoczęła w ogóle działalności. Spółka może nadal, stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, prowadzić działalność w już uruchomionych punktach, do czasu wygaśnięcia zezwolenia z uwagi na upływ terminu jego ważności.

Spółka odwołała się od powyższej decyzji zarzucając oparcie decyzji na przepisach ustawy o grach hazardowych, która jest bezskuteczna i nie może być stosowana, gdyż ustawodawca krajowy w toku jej uchwalania nie zachował obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1988 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Drugi zarzut odwołania dotyczył naruszenia przepisu art. 122 Ordynacji podatkowej ze względu na błędną i niewłaściwą ocenę stanu faktycznego sprawy.

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania wydał opisaną na wstępie decyzję, rozstrzygając o zasadności zastosowania w sprawie przepisu art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Oceniając skuteczność wprowadzenia rozwiązań przewidzianych ustawą o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, organ odwoławczy stwierdził, że przepis art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu, który może powodować ograniczenie lub stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, tak jak ma to miejsce w przypadku przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych objętych pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Wyjaśnił, że przepis ten nie ustanawia żadnych zakazów i nie wprowadza nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Celem wyżej wymienionych regulacji jest i było wyłącznie dostosowanie określonego stanu prawnego wynikającego z udzielonego zezwolenia do występującego w konkretnym miejscu prowadzenia gier stanu faktycznego. Organ uznał, że skoro nie ma podstaw do stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 48 ust. 2 ww. ustawy, to nie zachodzi również przesłanka do poddania tego przepisu procedurze notyfikacji, określonej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Wyjaśniono bliżej, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wydany w kontekście spraw ukształtowanych na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 dotyczącego przedłużania zezwoleń). Wnioski o orzeczenie prejudycjalne dotyczyły wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998r. ze zm.). Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że pytania sądów krajowych dążą w istocie do ustalenia czy art. 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspomnianego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, który stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych. Wskazano dalej, że TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012r. orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane. TSUE dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wyodrębnił trzy kategorie przepisów technicznych: "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, "zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów", określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W pkt 31 wyroku stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych - zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądzanie oczekiwać. Natomiast w pkt 35 wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania". Wyrok pozwala więc na przyjęcie, że wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne". TSUE w pkt 25 uzasadnienia stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, aczkolwiek wskazuje, że stwierdzenie to pozostaje w związku ze stanowiskiem (pkt 24) wyrażonym w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, w której problem dotyczył znacznie szerszego zakresu zakazów.

Niemniej organ zauważył, że pytania prawne skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 352/10 , III SA/Gd 262/10 i III SA/Gd 261/10, który to orzekł w sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 dotyczyły trzech przepisów dotyczących wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń a nie całej ustawy hazardowej. Trybunał w swoim rozstrzygnięciu wskazał jedynie na potencjalność uznania tych uregulowań za przepisy techniczne, pozostawiając sądom krajowym ocenę w tym zakresie.

Organ podniósł na koniec, że ocena czy przedmiotowy przepis art. 48 ust. 2 jest przepisem technicznym jest uzależniona od jego wykładni. W ocenie organu w przypadku jego zastosowania nie zachodzi przypadek ograniczenia w używaniu automatów. Instytucja wygaśnięcia zezwolenia potwierdza jedynie istniejący stan rzeczy, a nie wprowadza nowych obostrzeń. Skoro Spółka w wyznaczonym terminie nie uruchomiła punktów gier, o które wnioskowała, to w przypadku stwierdzenia upływu terminu konsekwencją będzie wygaśniecie zezwolenia w tej części. Nie można w tej sprawie mówić o ograniczeniu w używana tych automatów, skoro w ogóle ich działanie nie zostało zainicjowane. Zdaniem organu wobec tego przepisu nie istniał obowiązek notyfikacji.

Odnośnie zarzutów dotyczących ustalenia stanu faktycznego, organ zaznaczył, że nie istnieje potrzeba przeprowadzenia nowych dowodów, skoro sama Spółka potwierdziła, że nie uruchomiła 19 punktów gier na automatach o niskich wygranych.

A Sp. z o.o. wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

Spółka zarzuciła naruszenie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz art. 1 pkt 9 w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła argument oparty na poglądzie wyrażonym w orzecznictwie, zgodnie z którym wygaszenie działalności polegającej na urządzeniu gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., tj. do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, może po tym dniu nastąpić tylko na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy i grach i zakładach wzajemnych.

Ponadto spółka podniosła, że oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach ustawy o grach hazardowych jest prawnie bezskuteczne wobec niedochowania przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej. W tej mierze Spółka, odwołując się do uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wskazała, że Trybunał dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE obejmującej nie tylko zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust.2, 135 ust. 2, 138 ust. 1 ), ale objął wykładnią pozostałe przepisy ustawy art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1, które jako całość stanowią przepisy techniczne w rozumieniu www. dyrektywy. Konieczne jest w ocenie Spółki ustalenie wpływu tej zbiorczej regulacji na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych. Jeżeli zostanie ustalone, że wpływ ten jest istotny, to należy przyjąć, że wskazane przepisy mają charakter "przepisów technicznych". W dalszej części skargi Spółka uzasadniła na czym w jej ocenie polegać ma wpływ przepisów na sprzedaż i właściwość automatów o niskich wygranych. Przede wszystkim wskazano na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów a nawet likwidację punktów gier na automatach o niskich wygranych. Wskazano też na ewentualną możliwość zaprogramowania automatów niskohazardowych na wysokohazardowe do gry w kasynach, zarzucając, że takie działanie "wymuszone" przez przepisy likwidujące inne miejsca urządzania gier na automatach spowodowałoby istotna zmianę właściwości automatu o niskich wygranych, a zarazem de facto spełniałoby warunek zaklasyfikowania spornych przepisów jako technicznych.

Zdaniem Spółki również stwierdzenie przez Trybunał technicznego charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w sposób pośredni skutkuje koniecznością uznania za przepisy techniczne tych regulacji, które ten zakaz realizują czyli przepisów przejściowych art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1.

Strona skarżąca zobrazowała twierdzenia danymi, wynikającymi z Biuletynu Statystycznego Służby Celnej, z którego wynika, że w ciągu dwóch i pół roku od wejścia w życie nowej ustawy z rynku wycofano 40 000 sztuk produktu. Skarżąca Spółka wyraziła pogląd, że liczba automatów niskohazardowych konsekwentnie będzie spadać wskutek wygaszania zezwoleń i braku możliwości przedłużania lub pozyskiwania nowych. Ponadto przedstawiła powody, dla których za małoprawdopodobne uznaje sprzedaż automatów o niskich wygranych po dostosowaniu ich do funkcji wyskohazardowych. Automaty te mają bowiem specyficzną konstrukcję techniczną jak również objęte zostały odrębną definicją ustawową i regulacją prawną. Podniesiono, że w realiach nowej ustawy zamarł w zasadzie handel automatami niskohazardowymi. W skardze przedstawione też zostało zestawienie kosztów, które musiałyby być poniesione w związku dostosowaniem automatów niskohazardowych do wysokohazardowych oraz argumentacja wskazująca na bariery występujące w imporcie i eksporcie automatami niskohazardowymi w świetle nowej regulacji.

Według Skarżącej nowa regulacja wymusiła w istocie zasadniczą zmianę właściwości produktu automatu o niskich wygranych, gdyż z chwilą wygaśnięcia zezwolenia automat o niskich wygranych może być eksploatowany jedynie w kasynie gry. Stanowi to "istotną zmianę właściwości" produktu, którą wymuszają sporne przepisy ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Organ raz jeszcze podkreślił, że ocena czy sporny art. 48 ust. 2 jest przepisem technicznym jest uzależniona od jego wykładni. W ocenie organu nie zachodzi tu przypadek ograniczenia w używaniu automatów. Instytucja wygaśnięcia w części zezwolenia potwierdza jedynie istniejący stan faktyczny, a nie wprowadza nowych obostrzeń. Skoro Spółka w wyznaczonym terminie nie uruchomiła punktów gier, o które sama wnioskowała, to w przypadku upływu terminu konsekwencją będzie wygaśnięcie zezwolenia tej części. Nie można mówić w tym przypadku o ograniczeniu w używaniu automatów gdyż działania, w wygaszonych punktach nie zostały w ogóle zainicjowane. Z tego powodu art. 48 ust. 2 nie można traktować jako przepisu technicznego, gdyż nie stanowi przeszkody w handlu wewnątrzunijnym.

Ponadto zdaniem Dyrektora Izby Celnej orzecznictwo TS dotyczące skutków nienotyfikowania przez państwa członkowskie przepisów technicznych nie daje polskim organom stosowania prawa kompetencji prawotwórczych. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych zakończyła byt prawny. W kontekście zarzutu o nierentowności na rynku polskim działalności w zakresie automatów niskohazardowych, organ podniósł, że art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE stanowi ogólnie o obrocie a nie o obrocie krajowym, stąd też potencjalnie dozwolony prawnie obrót transgraniczny musi być uwzględniony przy kwalifikacji spornych przepisów, jako innych wymagań w rozumieniu tej dyrektywy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Kierując się powyższymi zasadami Sąd doszedł do przekonania, że skarga podlega uwzględnieniu, choć z innych powodów niż wskazane w skardze.

Postępowanie administracyjne w kontrolowanej sprawie administracyjnej zostało wszczęte w dniu 9 sierpnia 2012 r., już pod rządami, powołanej w podstawach prawnych decyzji, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach w niej określonych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 117 ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

W rozdziale 12 u.g.h. – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" - zamieszczono normy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne powstałe w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, których skutki trwają nadal, w czasie obowiązywania u.g.h. Z analizy przepisów przejściowych wynika, że ustawodawca odrębnie uregulował kwestię prowadzenia działalności w oparciu o zezwolenia udzielone przed wejściem w życie ustawy, jak i wygaśnięcia tych zezwoleń w związku z nierozpoczęciem działalności. W art. 129 ust. 1 u.g.h. ustanowiono zasadę, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona na zasadach dotychczasowych, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Regułą zatem jest, że działalność prowadzona jest na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zaś zezwolenie, o ile nie zachodzą inne przesłanki wymienione w ustawie, wygaśnie wraz z upływem czasu na jaki zostało udzielone. Przepis art. 121 u.g.h. wprowadza szczególną regulację w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie nowej ustawy - w przypadku nierozpoczęcia działalności nakazuje stosować przepis art. 36 ust 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z przepisem art. 36 ust 5 tej ustawy zezwolenia wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Z powyższego unormowania wynika, że wygaśnięcie zezwolenia mogło nastąpić wyłącznie w przypadku niepodjęcia w terminie roku od jego udzielenia działalności, rozumianej jako sytuacja, w której podmiot uprawniony w ogóle nie zaczął prowadzić działalności, nawet w jednym punkcie. Rozpoczęcie działalności w niektórych punktach nie odpowiada stanowi "niepodjęcia działalności" i nie skutkuje wygaśnięciem zezwolenia (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08 LEX 505806). Ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała zatem wygaśnięcia zezwolenia w części, w jakiej działalność nie została podjęta. Odmienna regulacja została przewidziana w u.g.h. Przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. stanowi, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w tej części w której nie podjęto działalności. Z faktu, iż poprzednia ustawa nie przewidywała – w razie niepodjęcia działalności we wszystkich punktach - możliwości wygaśnięcia zezwolenia w części, nie można wyprowadzać uprawnienia organu do stosowania art. 48 ust. 2 u.g.h. Podstawy do zastosowania tego przepisu nie można także wywieść z zawartego w art. 129 ust. 1 nowej ustawy zastrzeżenia "o ile ustawa nie stanowi inaczej". Skoro ustawodawca w art. 129 ust 1 u.g.h. uregulował kwestię "prowadzenia działalności" na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. przyjmując, że działalność jest prowadzona według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to przewidziane w tym przepisie odstępstwo od zasady odnieść należy także do samego prowadzenia działalności. Kwestia wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r., uregulowana została w przepisach przejściowych - w art. 121 u.g.h., który nakazuje wprost do ich wygaszenia stosowanie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Oznacza to, że tylko w sytuacji spełnienia przesłanek z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, czyli niepodjęcia działalności w żadnym z punktów, w terminie jednego roku od dnia udzielenia zezwolenia, istnieje podstawa do wygaśnięcia zezwolenia. Kierując się założeniem racjonalności ustawodawcy należy wnioskować, że gdyby jego wolą było wprowadzenie możliwości częściowego wygaszenia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., nie nakazywałby stosowania przepisu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale wprost wskazałby, że do spraw związanych z wygaszeniem takich zezwoleń mają zastosowanie w całości nowe przepisy, a więc art. 48 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy, który podobnie jak art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych daje, obok wygaszenia w części, także możliwość wygaszenia zezwolenia w całości. Przyjęcie stanowiska organu pozbawia ratio legis przepisu art. 121 u.g.h., skoro ten sam zabieg legislacyjny ustawodawca osiągnąłby w przypadku niezamieszczenia w treści u.g.h. odesłania do przepisu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Spółka zezwolenie będące przedmiotem sprawy uzyskała decyzją z dnia [...] 2008 r. nr [...], czyli przed wejściem w życie u.g.h. Spośród 74 punktów określonych w zezwoleniu do dnia 25 listopada 2009 r. uruchomiła 54 punkty gry. Z ustaleń organu wynika, że na dzień wydania decyzji z dnia [...] 2012 r. nadal pozostaje nieuruchomionych 19 punktów co, świadczy, że warunek rozpoczęcia działalności w określonym rocznym terminie nie został dochowany w odniesieniu do tych punktów .Nieuruchomienie działalności w części punktów objętych zezwoleniem nie daje uprawnienia do zastosowania art. 48 ust 2 u.g.h. w związku z art. 129 ust 1 u.g.h. Sąd w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie podziela w pełni pogląd prawny wyrażony w wyroku NSA z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 370/13 oraz z dnia 14 grudnia 2014 r. II GSK 1813/13 (dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przyjęcie przez Sąd orzekający zaprezentowanego powyżej stanowiska powoduje, iż zasadne pozostawały zarzuty skargi o naruszeniu przez organ przepisów prawa materialnego tj. art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy ( art. 145 § 1 pkt 1 lit.a ppsa ).

Zważywszy na stanowisko zajęte przez Sąd w niniejszej sprawie, sprowadzające się w konsekwencji do uznania konieczności zastosowania w stanie faktycznym sprawy prawa "starego", zbędne pozostawało odnoszenie się do kwestii wpływu na jej wynik wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 18 lipca 2012 r. , albowiem bez względu na ocenę charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych czy przepisu art. 121 tej ustawy, w sprawie rozpatrywanej powstała konieczność rozważenia zastosowania do stanu faktycznego sprawy przepisu prawa "starego" tj. art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ponownie rozpoznając sprawę organ, zgodnie z art. 153 ppsa związany będzie wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu oceną prawną, w szczególności dotyczącą wyłączenia zastosowania w sprawie przepisu art. 48 u.g.h.. Obowiązany będzie rozważyć niekwestionowany przez stronę stan faktyczny w świetle art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, mając przy tym jego odmienną treść, która nie jest tożsama z zakresem zastosowania art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W szczególności organ uwzględni, iż przez zawarty w art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zwrot "podjęcie działalności" rozumieć należy zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym

(wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, publ. LEX nr 505806).

Z podanych wyżej względów orzeczono jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a oraz art.134 § 1 P.p.s.a.