Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 685/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2018-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant asystent sędziego Magdalena Tambelli – Orwat po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi R. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [..] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2016r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), w związku z art. 91 oraz 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, wymierzył R. W. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wskazano, że podstawę wszczęcia postępowania podatkowego zakończonego wymierzeniem kary pieniężnej stanowił protokół kontroli nr [...] przeprowadzonej w dniu [...].02.2013 r. przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W jej wyniku ustalono, że w barze przy ul. D. [...] w S., prowadzonym przez M. Z., znajdowało się urządzenie do gier o nazwie H. bez numeru, podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry. Wskazując na cechy charakterystyczne urządzenia, organ stwierdził, że gry na tym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ do dokumentów niniejszego postępowania włączył m.in. opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym, W. K., z przeprowadzonej ekspertyzy na przedmiotowym automacie.

Organ, wskazując na definicje zawarte w ustawie o grach hazardowych, podniósł, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Gra losowa natomiast, to taka gra, której wynik zależy od przypadku. Organ zwrócił uwagę, że przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nie nadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, organ wskazał, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Grami na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych objęte są tylko urządzenia oferujące organizowane w celach komercyjnych gry o charakterze losowym, w których jednocześnie grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

Organ zwrócił także uwagę na kwestię uznania przepisów, będących podstawą niniejszego rozstrzygnięcia, za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W ocenie organu wyrok ten nie daje podstawy do kwestionowania wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych. Trybunał badał bowiem wyłącznie przepisy dotyczące zakazu wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i tylko w tym zakresie orzekł, że przepisy ww. ustawy stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przedmiotem oceny Trybunału nie były zatem unormowania dotyczące kar pieniężnych, tym bardziej nie sposób uznać je za przepisy techniczne.

Powołując się szeroko na orzecznictwo sądów administracyjnych, Trybunału Konstytucyjnego oraz Sądu Najwyższego, organ podniósł, że nie może odmówić stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu zatem stwierdzenia występowania podstaw do wymierzenia kary pieniężnej w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych winien był zbadać, czy w niniejszym przypadku mamy do czynienia z grami na automatach poza kasynem gry i, w przypadku odpowiedzi twierdzącej, ustalić urządzającego gry.

Jak organ ustalił na podstawie protokołu kontroli, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment w drodze odtworzenia możliwości gier na urządzeniu o nazwie H. bez numeru. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że aktywność grającego na ww. urządzeniu sprowadza się jedynie do jego uruchomienia, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłaty za gry poprzez zakredytowanie urządzenia za pomocą wbudowanego w nie akceptora do banknotów lub monet, których wartość przeliczana jest na punkty kredytowe, niezbędne do rozgrywania gier (10 punktów za 1 zł). Przed wpłatą pieniędzy do urządzenia o nazwie H. bez numeru przez funkcjonariuszy przeprowadzających eksperyment, w polu CREDIT znajdowało się 3270 punktów, a na liczniku 014.1. Po zakredytowaniu ww. automatu jedną monetą o nominale 5,00 zł, w polu CREDIT wyświetliło się 3320 punktów. Następnie, po wybraniu gry i ustawieniu stawki za jedną grę, prowadzący eksperyment używając przycisku rozpoczynającego grę z napisem "START" wprowadzał w ruch ciągły symbole znajdujące się na pięciorzędowym układzie wirtualnych bębnów, prezentowanych na monitorze, które po pewnym czasie zatrzymywały się samoczynnie, losowo i bez udziału przeprowadzającego eksperyment, tworząc układ symboli, który w zależności od ustawienia premiowany był dodatkowymi punktami. W toku przeprowadzonego eksperymentu, w trakcie rozgrywania gier na przedmiotowym urządzeniu, nie uzyskano wygranej zgodnej z tabelą wygranych. Po zakończeniu gry w polu CREDIT pozostało 2770 punktów a na liczniku 000.0, zaś przekręcenie klucza serwisowego i wciśnięcie nieoznaczonego przycisku przez prowadzącego eksperyment spowodowało skasowanie wszystkich punktów znajdujących się w polu CREDIT. Organ uwzględnił również zeznania osób grających na przedmiotowym automacie.

Organ analizie poddał również opinię dotyczącą przedmiotowego urządzenia, sporządzoną przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym, powołanego w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego - sygn. akt [...]. W analizowanej opinii dotyczącej ww. urządzenia, biegły stwierdził, że grając na tym urządzeniu można uzyskać wygrana w postaci punktów kredytowych, które są dodawane do punktów uzyskanych za pieniądze i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry na automacie. Punkty te nie umożliwiają przedłużenia wykupionego czasu gry, pozwalają jednak na rozpoczęcie kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych punktowych. Biegły stwierdził, na podstawie przeprowadzonych badań, że gry udostępnione na ww. urządzeniu mają charakter losowy, gdyż oprogramowanie automatu zawiera generator losowy "Autostart" i końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza. Jedyne zadanie gracza polega na uruchomieniu bębnów z symbolami poprzez naciśnięcie przycisku "START", które zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza. Biegły wskazał ponadto, że gry prowadzone na badanym urządzeniu elektronicznym mają charakter komercyjny, gdyż rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi przy pomocy akceptora monet i banknotów.

Na podstawie powyższych dowodów organ uznał, że gry na kontrolowanym urządzeniu elektronicznym rozgrywane były przy ograniczonym udziale grającego, a sam grający pozbawiony był możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i był niezależny od jego zdolności psychomotorycznych takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania, zatem zawierały element losowości oraz pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych, umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z ich wykorzystaniem bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. W związku z tym opisane gry wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ dokonał ustaleń, że właścicielka lokalu, M. Z. podpisała umowę z firmą S., na podstawie której firma ta zainstalowała kontrolowany automat do gier. R. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "S." R. W. z siedzibą w N. nad N. przy ul. N. [...], wydzierżawił od M. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Sklep Wielobranżowy, Bar z siedzibą w S. przy ul. D. [...], powierzchnię niezbędną dla wstawienia urządzeń rozrywkowych w postaci symulatorów czasowych w prowadzonym przez wydzierżawiającego lokalu w S. przy ul. D. [...], w którym zainstalował należący do niego kontrolowany automat. Wobec powyższego organ stwierdził, że R. W., udostępniając i organizując, w lokalu w S. przy ul. D. [...], gry na urządzeniu o nazwie H. bez numeru, urządzał gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W dniu kontroli R. W. nie posiadał zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry, a organizując gry w lokalu w S. przy ul. D. [...], naruszył art. 6 ust. 1, art. 23a ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji R. W., reprezentowany przez adwokata zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na nieuwzględnieniu przez organ przy wydawaniu decyzji okoliczności bezskuteczności przepisów stanowiących podstawę prawną decyzji, tj. art. 2 ust. 2-5 ustawy o grach hazardowych, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, gdyż są to przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

2. naruszenie przepisów art. 120 w zw. z art. 207 § 1 i § 2 ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji, polegające na wydaniu decyzji na podstawie przepisów prawa pozbawionych skuteczności w polskim porządku prawnym, co jest też wadą powodującą nieważność decyzji uregulowaną w art. 247 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 6 ust. 4, art. 8 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 207 ordynacji podatkowej poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuzasadnionym rozszerzeniu zakresu podmiotowego normy stanowiącej podstawę decyzji, co implikowało błędne uznanie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może mieć zastosowanie w przypadku wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej podczas gdy do poniesienia kary na podstawie ww. przepisu może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna);

4. naruszenie art. 8 u.g.h. w związku z art. 122, art. 187 §1 i art. 188 o.p. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, niewłaściwej ocenie materiału dowodowego i błędnym uznaniem skarżącego za urządzającego gry na automacie, gdy urządzenie to nie stanowi automatu do gier o niskich wygranych w rozumieniu przepisu ustawy o grach hazardowych;

5. naruszenie art. 180 § 1 o.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na włączeniu do materiału dowodowego dokumentów zgromadzonych w trakcie postępowania karnegoskarbowego o sygn. akt [...], gdyż czynności podejmowane w trakcie postępowania karnego skarbowego były bezprawne i tym samym nie mogą być dowodem w sprawie;

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t. jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.), w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (t. jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 471 ze zm.), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ ustalił, że badane urządzenie zawiera w swej budowie elementy elektroniczne oraz elektromechaniczne, jest zatem urządzeniem elektronicznym/elektromechanicznym. Na podstawie wyników eksperymentu oraz opinii biegłego organ stwierdził, że gry rozgrywane na ww. automacie pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych, a także mają charakter losowy. W związku z powyższym organ odwoławczy za prawidłowe uznał ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego, że gry na automacie, wypełniają definicję gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ponadto gry urządzane na przedmiotowym automacie organizowane były w celach komercyjnych, o czym świadczy m.in. konieczność uiszczania określonej kwoty w zamian za możliwość przeprowadzenia gry. Również udostępnianie automatów klientom w miejscu ogólnie dostępnym ma na celu doprowadzenie do pozyskania większej ilości klientów, a w konsekwencji do przynoszenia korzyści z tego typu działalności.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Zakaz określony w ww. przepisach jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. W konsekwencji powyższego, zarówno podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Organ wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi lex specialis wobec normy zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia.

Organ zwrócił również uwagę, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec czego przyjmować należy znaczenie powszechne tych słów. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem Dyrektora, pojęcie to, oprócz aspektów formalno – prawnych, obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. W niniejszej sprawie urządzającym gry jest podmiot, który jest dysponentem automatu służącego do gier hazardowych, zatem R. W., który urządzał gry na automatach w miejscu przeprowadzonej kontroli.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, iż przepisów ustawy o grach hazardowych zastosowanych w sprawie nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt U Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do odmowy stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Problem ten został już jednoznacznie rozstrzygnięty uchwałą w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16. Z przedmiotowej uchwały wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materiałnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Istotną dla sprawy okolicznością jest fakt, że odwołujący się nie posiada i nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a przedmiotowy automat do gier nie był zarejestrowany, mimo to odwołujący się podjął działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kontrolowanym punkcie. Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia z dnia 13 października 2016r. w sprawie o sygn. akt C-303/15 orzekł, że Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (tutaj przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że odwołujący się nie posiadał zezwolenia/koncesji na prowadzenie działalności hazardowej.

Nieuzasadnione jest też wyrażone w odwołaniu stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, gdyż nie oznacza to, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną.

W skardze do wojewódzkiego Sądu Administracyjnego R. W., reprezentowany przez adwokata, wniósł o uchylenie powyższej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie przepisów postępowania :

1. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 123 § 1 o.p. i art. 200 § 1 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, polegające na tym, że organ II instancji wbrew obowiązkowi z art. 200 § 1 o.p. nie wydał postanowienia, którym udzieliłby stronie siedmiodniowego terminu na zapoznanie się z aktami i złożenie wniosków dowodowych, co pozbawiło skarżącego możliwości przedstawienia aktualnego stanowiska w sprawie, złożenia wniosków o uzupełnienie dowodów poprzez przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony, bezpośrednie przesłuchanie świadka M. Z.j oraz powołania opinii z laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów posiadającego akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie badań automatów do gier, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący urządzał gry na urządzeniu o nazwie H. bez numeru oraz, że urządzenie to jest automatem do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

2. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 188 o.p. i art. 229 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, polegające na zaniechaniu przez organ I instancji podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i następnie nie uzupełnieniu postępowania dowodowego przez organ II instancji, polegające na niewłaściwej ocenie przez organy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonej decyzji na budzących wątpliwości dowodach w postaci dokumentów zgromadzonych w postępowaniu karnoskarbowym oraz opinii biegłego, polegające na niepowołaniu dowodu z opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytację Polskiego Centrum Akredytacji, który to dowód, jako jedyny może w sposób merytoryczny stwierdzić, czy dane urządzenia są automatami do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

3. art. 187 § 1 w zw. z art. 122 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na zaniechaniu przez organy wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego zebranego w sprawie i przeprowadzeniu dokładnego postępowania wyjaśniającego, w sytuacji kiedy nie zostało wyjaśnione czy skarżący udostępniał powierzchnię w lokalu innym podmiotom czy też tylko on z niej korzystał, w sytuacji kiedy skarżący zaprzecza temu aby on urządzał gry na maszynie H. bez numeru,

4. art. 207 § 1 w zw. z art. 120 o.p. polegające na wydaniu decyzji w oparciu o bezskuteczne przepisy u.g.h., w sytuacji kiedy orzecznictwo odnośnie możliwości stosowania przepisów ww. ustawy jest zmienne zaś w okresie wskazanym w decyzji Sądy jednoznacznie orzekały o bezskuteczności ustawy w zakresie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h.,

5. art. 233 § 1 pkt 1 o.p., które miało wpływ na wynik sprawy polegające na utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji w całości, mimo iż materiał dowodowy nie pozwala na uczynienie stanowczych ustaleń, iż w dacie kontroli tj. 14 lutego 2013r. w lokalu przy ul. D. [...] w S. to R. W. urządzał gry na automacie H. bez numeru, bowiem zabrane w sprawie dowody nie pozwalają na takie ustalenia, zaś strona kwestionowała ww. okoliczność w odwołaniu,

6. art. 233 § 2 o.p., które miało wpływ na wynik sprawy poprzez jego niezastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, mimo, że decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz rozstrzygnięcie sprawy wymagało przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części.

W uzasadnieniu przedstawiono argumentację zgłoszonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot kontroli sądu stanowi decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego orzekającą o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2017r. poz. 201 ze zm., dalej "u.g.h."), a istota sporu w niniejszej sprawie dotyczyła oceny prawidłowości postępowania dowodowego oraz oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w dniu 14 lutego 2013r.), karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry.

W odniesieniu do zarzutów skargi należy wskazać, iż w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) o treści następującej:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r. poz. 612, ze zm.).

Wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369, dalej zwanej: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA, literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Skład Sądu rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko wyrażone w powyższej uchwale.

Oznacza to, że zastosowana wobec skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h., może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

W świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Zaznaczyć też należy, że Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, której nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 u.g.h. zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. W świetle powyższego, za bezzasadne należało uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h.

Prezentowany w powyższej uchwale pogląd NSA potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu cyt. powyżej uchwały siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, a wręcz przeciwnie, potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska.

Wobec powyższego niezasadne są zarzuty skargi związane z naruszeniem zasady legalizmu, w tym zarzut naruszenia art. 120 O.p.

W ocenie Sądu, za prawidłową uznać należało, dokonaną przez organy obu instancji, kwalifikację czynu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12.000 zł). Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana jest gra na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli gra na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej.

W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), opinii biegłego sądowego dotyczącej zatrzymanego automatu o nazwie H. Z zebranych dowodów wynikało, że gracz na tym urządzeniu nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budzi także zastrzeżeń sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu bar przy ul. D. [...] prowadzonym przez M. Z., urządzenie było automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Zdaniem sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo również oceniły, że skarżący urządzał gry na przedmiotowym ujawnionym w ww. lokalu automacie, gdyż to on był ich dysponentem.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym i służą do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry miał charakter losowy i był niezależny od zręczności grającego.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji i stwierdził nadto, że zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający do przyjęcia zakwestionowanych przez stronę ustaleń. Organy obu instancji były uprawnione do stwierdzenia, że w dacie kontroli, tj. [...] lutego 2013r. w lokalu przy ul. D. [...] w S. gry na automacie H. bez numeru urządzał R. W. Dlatego za niezasadne uznać należało podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 233 §2 O.p.

Zwrócenia uwagi wymaga, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015r. poz. 990), w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli, wyraźnie dopuszczał możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymował się stosownym zezwoleniem, dawało wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, z 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15 publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Procedurę wskazaną w tych przepisach wykorzystuje strona, przede wszystkim w sytuacji, kiedy dopiero zamierza podjąć wspomniane przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h.. Dlatego do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą. Natomiast w sytuacji, jak to ma miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, Skarżący podjął działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany powyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pominął. W takiej sytuacji musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym według O.p., która ma zastosowanie w sprawach gier hazardowych (art. 8 u.g.h.).

W związku z tym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry. W świetle powyższych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że istnieje potrzeba - wręcz obowiązek - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., co oznacza, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - nie był zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

Prawidłowo organy obu instancji wskazały na umowę "dzierżawy miejsca (...)" jako podstawę ustalenia, że skarżący był dysponentem prawnym przedmiotowego automatu. Wbrew twierdzeniom skargi należy zwrócić uwagę, że dane zawarte w znajdujących się aktach sprawy dokumentach, tj.: umowie dzierżawy z [...] stycznia 2012r. zawartej pomiędzy przedsiębiorcami czyli M. Zd. prowadzącą działalność pod firmą Sklep Wielobranżowy. Bar M. Z. w S. i R. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą S. R. W. w N. nad N., potwierdzają, że znajdujący się w dniu kontroli tj. [...] lutego 2013r. w lokalu Bar w S. przy ul. D. [...] automat do gier formy N. model H. został umiejscowiony w ww. lokalu na podstawie powyższej umowy przez skarżącego. Na mocy tej umowy wydzierżawiająca oddała skarżącemu w ww. lokalu ogólnodostępne miejsce niezbędne do wstawienia urządzeń rozrywkowych, zwanych symulatorami, za wynagrodzeniem miesięcznym. Zeznania M. Z złożone w toku postępowania karnoskarbowego potwierdzają, iż osoba z którą zawarła powyższą umowę, zajmowała się obsługą, konserwacją i serwisowaniem przedmiotowego automatu do gier osobiście lub za pośrednictwem innych osób. Świadek nie wskazała na zmianę strony umowy. Nadto taka zmiana, zgodnie z treścią umowy wymagałaby formy pisemnej. W toku postępowania w niniejszej sprawie skarżący nie zarzucił błędu co do ustalenia strony postępowania, a jedynie kwestionował ustalenie, że przedmiotowe urządzenie posiada cechy automatu do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. W postępowania przed organami, jak również w postępowaniu sądowym nie przedłożył żadnego dowodu uwiarygodniającego jego gołosłowne twierdzenia, dotyczące rzekomej cesji.

Nie wskazał również iżby, inny podmiot był właścicielem lub dysponentem spornego urządzenia w dacie kontroli.

W ocenie sądu zarzuty kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego postępowania dowodowego nie zasługują na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W toku postępowania w niniejszej sprawie dotyczącego wymierzania kary z tytułu urządzania gier na automatach (czyli gier hazardowych) poza kasynem gry, organy podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły cały materiał dowodowy, zgodnie z wymogami art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Organy oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, we wzajemnej łączności. Postępowanie podatkowe w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

Strona skarżąca, która była w postępowaniu reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, nie zgłosiła, wbrew twierdzeniom skargi, żadnych wniosków dowodowych. W szczególności analiza treści odwołania nie potwierdza, że w odwołaniu tym skarżący zakwestionował prawidłowość ustalenia, że to on był dysponentem automatu do gier H. bez numeru, na którym urządzał gry hazardowe w dacie kontroli w lokalu w S.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono o oddaleniu skargi.