Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1266/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Pomoc publiczna
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant: - sekr. sąd. Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Ministra Rozwoju z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Po rozpatrzeniu odwołania Gminy ... (dalej także : "Strona", "Skarżąca", "Beneficjent", "Gmina", "Zamawiający"), realizującej projekt pn. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie ..." na podstawie umowy o dofinansowanie nr ... z ... czerwca 2011 r. od decyzji Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej także : "CPPC", "WWPE", "Organ I instancji", IW") z ... października 2015 r., znak : ... określającej kwotę zobowiązania do zwrotu w wysokości 1 452 720,19 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu. Minister Rozwoju decyzją z dnia ... marca 2016 roku nr ... utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Uznając trafność tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy przypomniał, że ... czerwca 2011 r., pomiędzy CPPC a Beneficjentem, została zawarta umowa o dofinansowanie nr ... na realizację projektu pn. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie ..." na kwotę dofinasowania w wysokości 3 545 944,45 zł pokrywającą 100% wydatków kwalifikowalnych w projekcie.

Zgodnie z § 11 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr w związku z art. 32 uzppr przeprowadzono kontrolę ex post projektu, postępowania przetargowego oraz kontrolę zamówień przeprowadzonych w projekcie o wartości do 14 000 euro.

W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono naruszenie polegające na wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp (związanych z naruszeniami procedur zawartych w ustawie Pzp). Wobec czego, na wydatki poniesione w ramach:

1) umowy nr ..., z ... maja 2012 roku na "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie ..." zawartej z Konsorcjum firm : K. oraz Z. w O. Sp. z o.o. (dalej: "Z. Sp. z o.o.") nałożono 25 % korektę wydatków kwalifikowalnych, stanowiących jednocześnie 25 % dofinansowania w ramach tej umowy;

2) ośmiu umów o udzielenie zamówień publicznych o wartości szacunkowej poniżej 14 000 euro, przedłożonych do rozliczenia w ramach Umowy, w związku z rażącym naruszeniem postanowień § 11 ust. 2 i 3 Umowy oraz naruszeniem art. 40 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz w związku z przeprowadzeniem wyboru wykonawcy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, jawności i przejrzystości oraz niezgodnie z własnym regulaminem, z uwagi na rażący charakter, nałożono korektę w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych.

Pismem z ... lutego 2014 r., znak: ..., WWPE poinformowała Skarżącą o wynikach kontroli ex post postępowania przetargowego procedury zawarcia umowy nr ..., z ... maja 2012 r. i nałożeniu korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych dla projektu w ramach ww. zmówienia.

Ponadto Organ odwoławczy ustalił, iż pismem z ... lutego 2014 r., znak : ..., WWPE poinformowała o wynikach kontroli ex post postępowania o udzielenie zamówień publicznych poniżej kwoty 14 000 euro.

Z uwagi na fakt, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu kwoty wskazanej w wezwaniu do zwrotu środków z ... listopada 2014 r., znak: ... (w ww. piśmie wezwano do zwrotu kwoty 682 200,83 zł - w zaskarżonej decyzji kwota uległa sprostowaniu i w tym zakresie, wynosi 669 346,55 zł), CPPC, pismem z ... czerwca 2015 r., znak: ... zawiadomiło Stronę o wszczętym z urzędu postępowaniu administracyjnym.

Z akt sprawy wynika, iż kontrola doraźna na miejscu realizacji projektu przeprowadzona została w dniach ... czerwca 2014 r. oraz w Z. Sp. z o.o. w O. w dniach ... lipca 2014 r. - ... sierpnia 2014 r. Ponadto, w postępowaniu powołano biegłego sądowego z zakresu informatyki i teleinformatyki – W. C. w celu zbadania i stwierdzenia kwalifikowalności wydatków poniesionych na infrastrukturę techniczną, a następnie przygotowania w tym zakresie szczegółowej opinii, na której CPPC opierało się w zakresie uznania wystąpienia naruszeń o rażącym charakterze i do której odwoływało się w zaskarżonej decyzji. Celem opinii była analiza dokumentów związanych z budową platformy, zakupem serwera do platformy, zakupem komputerów z oprogramowaniem, instalacją sprzętu dla użytkowników, kosztami odtworzenia/backup sprzętu, uruchomieniem i obsługą platformy, uruchomieniem i funkcjonowaniem usługi HelpDesk, kosztami dostępu do Internetu, serwisem sprzętu, ubezpieczeniem sprzętu, kosztami związanymi z promocją oraz szkoleniami w ramach projektu.

W wyniku tej kontroli, po kompleksowej analizie całości dokumentacji dotyczącej realizacji projektu, CPPC uznało za niekwalifikowalne w 100% wydatki:

- poniesione na zakup oprogramowania autorskiego,

- związane z utrzymaniem serwerowni i platformy,

- poniesione na zakup routerów,

- poniesione na utrzymanie dostępu do Internetu,

- uznane za niekwalifikowalne po kontroli planowej przeprowadzonej w dniach ...-... grudnia 2013 r. (ustalenia przekazane pismem z ... kwietnia 2014 r., znak: ...);

- proporcjonalnie do okresu trwania umowy wydatek poniesiony na realizację drugiego etapu Umowy podpisanej w wyniku przeprowadzonego przetargu.

Wobec powyższego, ... września 2015 r. Organ I instancji wydał postanowienie, znak: ..., o połączeniu postępowań administracyjnych w związku ze zwiększeniem do 100% korekty na część wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach umowy nr ..., dla której w ramach kontroli ex post procedur ustawy Pzp, została wcześniej nałożona korekta w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych. Organ I instancji zastosowanie powyższego rozwiązania poparł argumentem wystąpienia tożsamości podmiotowej i przedmiotowej w niniejszej sprawie. W takim przypadku wydanie dwóch decyzji administracyjnych naruszałoby zasadę efektywności, szybkości i prostoty postępowania, o której mowa w art. 12 § 1 k.p.a.

Badając sprawę w następstwie wniesionego odwołania organ II instancji podkreślił, że brak jest podstaw do uznania za konieczne prowadzenie dwóch odrębnych postępowań zakończonych dwiema decyzjami administracyjnymi : jednej w zakresie ustalenia korekty, a drugiej dotyczącej jej zwrotu. W postępowaniu w przedmiocie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania konieczne jest przeprowadzenie postępowania co do zasadności żądania zwrotu i ustalenia wysokości należności do zwrotu. Tym samym, organ wydając decyzję o zwrocie dofinansowania, rozstrzyga co do wszelkich okoliczności z tym związanych, w tym co do wysokości nałożonej korekty. Nie ma natomiast podstaw do prowadzenia dwóch postępowań.

Ponadto, Organ odwoławczy jest zdania, iż funkcjonowanie w obrocie prawnym dwóch decyzji dotyczących korekty i zwrotu, spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Organ odwoławczy podkreśla, że zarówno w zawiadomieniu z ... czerwca 2015 r., znak: ..., jak i zawiadomieniu z ... września 2015 r, znak: ..., Organ I instancji poinformował Skarżącą o przysługującym prawie do czynnego udziału w postępowaniu, zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań w terminie 14 dni.

W trakcie kontroli CPPC stwierdziło naruszenia, które są tożsame z naruszeniami wymienionymi w załączniku nr 1 "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" do dokumentu: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym dalej "Taryfikatorem" (wersja obowiązująca od 14 listopada 2012 r, ponieważ kontrola ww. zamówienia przeprowadzona została w okresie, w którym obowiązywał przedmiotowy Taryfikator). CPPC stwierdziło niezgodności z przepisami Prawa zamówień publicznych w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, art. 41 ust. 9 ustawy Pzp, art. 29 ust 2 ustawy Pzp, art. 25 ust 1 ustawy Pzp i nałożyła z tego tytułu korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia.

IZ POIG uznała, iż w zakresie stwierdzonego przez IW naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez określenie w SIWZ w pkt. 7.2 C. spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia przez Wykonawcę w następujący sposób: Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na budowie, w terenie zurbanizowanym, infrastruktury internetowej w technologii outdoor Wi-Fi obejmującej co najmniej 40 punktów dostępowych Access Point, Skarżąca wskazała warunek nadmierny względem przedmiotu zamówienia. Z analizy akt sprawy wynika, iż zarówno w pkt. 4 w Opisie przedmiotu zamówienia SIWZ, jak i w załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w podpunkcie Specyfikacja techniczna (str. 38 SIWZ), Zamawiający wskazał, iż wymaga instalacji 22 urządzeń Access Point (tj. 22 szt. routerów Wi-Fi). Powyższe, Zamawiający potwierdził w wyjaśnieniach znajdujących się w aktach sprawy.

Zdaniem IZ POIG, doprecyzowanie przez Zamawiającego zapisu załącznika nr 1 do SIWZ w Opisie przedmiotu zamówienia w podpunkcie Specyfikacja techniczna poprzez dodanie: "Zastrzeżenie: Wykonawca musi zapewnić dostawę sygnału internetowego i zbudować infrastrukturę internetową Wi-Fi w technologii outdoor lub indoor, zgodnie z lokalnymi możliwościami technologicznymi, istniejącymi w momencie wykonania umowy" nie zmienia wymogu postawionego Wykonawcy w pkt. 7.2 C SIWZ.

IZ POIG, znając założenia projektu będącego przedmiotem umowy, a także grupę ostatecznych odbiorców oraz po zapoznaniu się z SIWZ do przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza z pkt. 4.1 i pkt. 4.2 SIWZ, a także załącznikiem nr 1 do SIWZ - głównie punktem III i IV oraz podpunktem Specyfikacji technicznej, wskazała, że częścią przedmiotowego zamówienia było zapewnienie dostępu do Internetu w 97 punktach w technologii przewodowej lub bezprzewodowej. Ponadto, tylko do 22 punktów (21 świetlic i 1 Środowiskowego Domu Pomocy) miał być dostarczony więcej niż jeden komputer - łącznie 115 szt. komputerów (stąd w SIWZ określono wymóg dostarczenia 22 routerów Wi-Fi). Z ekonomicznego punktu widzenia, najbardziej efektywnym rozwiązaniem dla 75 gospodarstw domowych jest zastosowanie modemu. Oczywiście mogą wystąpić problemy z dostępnością sieci czy zasięgiem odbioru sygnału i wówczas może być wymagane zastosowanie punktu Access Point. Jednakże, nie można domniemywać, iż taka sytuacja zaistnieje w każdym przypadku. Wobec czego, Organ odwoławczy nie zgadza się z twierdzeniem Skarżącej, iż przedmiotem zamówienia było 97 punktów dostępowych Access Point zgodnie z postanowieniami pkt. 4.1 i pkt. 4.2 SIWZ, a także załącznikiem nr 1 do SIWZ w punkcie IV oraz Specyfikacją techniczną, gdyż nie wynika to z powyższych dokumentów.

Ponadto, Organ odwoławczy wziął pod uwagę wyjaśnienia Skarżącej zawarte w piśmie z ... marca 2014 r, znak: ..., w których Strona twierdzi, iż Sprostowanie odpowiedzi na pytania, jakie zamawiający otrzymał ... lutego 2012 r. dotyczyło tylko jednego zdania zawartego w odpowiedzi na pytanie 7 w dokumencie Odpowiedzi na pytania, jakie zamawiający otrzymał ... lutego 2012 r., a ostateczna odpowiedź na powstałe wątpliwości odnośnie do ilości wymaganych w zamówieniu punktów Access Point sugerowała zdaniem organu odwoławczego, iż może zaistnieć wymóg instalacji dodatkowego urządzenia/urządzeń nadawczo-odbiorczych. Jednakże, Strona nie określiła, czy w ogóle, i ewentualnie, w jakiej ilości taka konieczność może wystąpić. Wobec czego trudno jest określić, jaki warunek byłby proporcjonalny w tej sytuacji wobec przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Organu odwoławczego, wskazanym wyżej wymogiem, Beneficjent ograniczył dostęp do tego zamówienia innym oferentom.

W sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są co najmniej 22 punkty Access Point, żądanie doświadczenia w zakresie co najmniej 40 tych punktów, jest nadmierne i nieuzasadnione. Wobec, czego, zdaniem Organu odwoławczego, Skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, co skutkuje naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych (dofinansowania), zgodnie z tabelą 1 pkt. 16 Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert Taryfikatora, wersja obowiązująca od dnia 14 listopada 2012 r.

Jednocześnie Organ II instancji stwierdza, iż kwota korekty w tym przypadku została ustalona prawidłowo, tj. w wysokości 25% kwoty dofinansowania (tabela 1 pkt. 16 Taryfikatora), ponieważ naruszenia przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu doprowadziły do ograniczenia konkurencyjności, gdyż ograniczyło to złożenie ofert w przedmiotowym zamówieniu, a tym samym wpłynęło potencjalnie na wybór bardziej korzystnej finansowo oferty. Zastosowanie korekty ww. metodą spełnia wymagania art. 98 rozporządzenia 1083/2006, ponieważ zastosowanie wskaźnika zawiera już w sobie ocenę wagi i charakteru nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Pomimo, iż w przypadku tego naruszenia, istnieje możliwość obniżenia wysokości nałożonej korekty do 10%, a nawet 5 %, w zależności od wagi nieprawidłowości, to Organ II instancji nie znalazł podstaw do zmniejszenia wartości zastosowanego wskaźnika, ponieważ nieprawidłowość wystąpiła z winy Beneficjenta, a nienależyte ustalenie warunku mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Również z powodu niedającej się przełożyć istoty naruszenia na rzeczywiste straty finansowe, w tym przypadku nie ma możliwości zastosowania metody dyferencyjnej. Wobec czego, Organ II instancji odstępuje od możliwości obniżenia korekty, pozostawiając korektę finansową na poziomie 25% wydatków kwalifikowalnych.

W zakresie stwierdzonego przez IW naruszenia art. 41 ust. 9 ustawy Pzp, tj. braku pełnej informacji o kryteriach oceny ofert poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej kryteriów wyboru oferty wraz z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert, Organ odwoławczy stwierdził, iż Zamawiający w danym zakresie odniósł się do ogólnie podanych dokumentów bez dokładnego wskazania miejsca ich opisania.

Zdaniem Organu II instancji zamawiający winien zamieścić w SIWZ i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu jednoznaczny i wyczerpujący opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 41 pkt 9 ustawy PZP)". Natomiast, Zamawiający w pkt. IV podpunkt 2.1 Ogłoszenia o zamówieniu pn.: "Kryteria udzielenia zamówienia" wskazał: "Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów kryteria określone w specyfikacjach, w zaproszeniu do składania ofert lub negocjacji lub w dokumencie opisowym". Organ podkreśla, że opis kryteriów oceny ofert został zamieszczony w pkt. 15 SIWZ str. 22 pn. Kryteria oraz sposób oceny ofert przedstawiały się następująco :

"15.1 Podstawowe kryteria oceny ofert:

A. Cena - waga 20%

B. Koncepcja architektury platformy cyfrowej - waga 20%

C. Wymagania i funkcjonalności platformy cyfrowej - waga 30%

D. Czas przygotowania i dostarczenia platformy cyfrowej - waga 30%

,,15. 2 Szczegółowy opis kryteriów oceny ofert:

A. Cena - waga 20%

B. Koncepcja architektury platformy cyfrowej - waga 20%. W ramach tego kryterium oceniane będą:

1) Rozwiązanie graficzne z zastosowaniem styli CSS pozwalających na samodzielną zmianę wyglądu serwisu przez osoby niedowidzące -10 pkt;

2) Umożliwienie, za pomocą platformy, interakcji z innymi miastami/JST wdrażającymi podobne projekty z działania 8.3 PO/G.

Maksymalna liczba punktów, jaką można utrzymać za to kryterium to 20 pkt.

C. Wymagania i funkcjonalności platformy cyfrowej - waga 30%. W ramach tego kryterium oceniane będą Koncepcja wykorzystania możliwości platformy internetowej dla głównych celów projektu.

D. Czas przygotowania i dostarczenia platformy cyfrowej - waga 30%

Zdaniem organu odwoławczego chociaż umieszczony przez Zamawiającego opis kryteriów w SIWZ pozwala na dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, to ogólnego odniesienia się w pkt. IV 2.1 ogłoszenia do miejsca, gdzie takie zapisy może znaleźć oferent nie można uznać za "odpowiednio" zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, a także w sposób "jednoznaczny i wyczerpujący opisane kryteria oceny ofert". Przepis jasno wskazuje, iż ogłoszenie o zamówieniu zawiera "co najmniej kryteria oceny ofert i ich znaczenie", natomiast Zamawiający w ogłoszeniu podał tylko jedno kryterium i jego znaczenie, a w odniesieniu do pozostałych kryteriów odesłał do dokumentacji przetargowej, nie wskazując nawet dokładnego miejsca ich opisania.

Wobec powyższego, Organ odwoławczy podtrzymuje, iż doszło do naruszenia art. 41 ust. 9 ustawy Pzp, co powoduje konieczność naliczenia korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych, zgodnie z tabelą 1 pkt 10 Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert Taryfikatora wersja obowiązująca od dnia 14 listopada 2012 r.

W zakresie stwierdzonego przez IW naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Organ odwoławczy stwierdził, iż w piśmie z ... kwietnia 2014 r., znak: ..., w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w załączniku 1 do SIWZ w pkt II pn. "Sprzęt komputerowy i drukarki" oraz w Specyfikacji technicznej w pkt. 2 podpunkt 4), w którym Zamawiający wskazał:

- procesor klasy "x86 dwurdzeniowy dedykowany do pracy w komputerach przenośnych zaprojektowany do pracy w układach jednoprocesowych" - zapis wskazany w Rekomendacjach Prezesa UZP jako przykład pośredniego naruszenia zasady uczciwej konkurencji,

- Kartę sieciową - ... - zapis wskazuje wprost na produkty firmy I.,

- Klawiatura i touchpad -(...) ... ... - powyższy zapis wprost wskazuje na produkty firmy D..

- Karta graficzna - zintegrowana z możliwością dynamicznego przydzielenia do min. 256MB ze sprzętowym wsparciem dla ... lub równoważna - poprzez wskazanie znaku towarowego,

- możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołów R. albo T. ponadto wskazano listę obsługiwanych protokołów i standardów, które mogą wskazywać konkretny produkt lub producenta.

WWPE uznała wyjaśnienia Skarżącej zawarte w piśmie z ... marca 2014 r, za wyjątkiem wyjaśnień dotyczących opisu karty graficznej. Powyższe stanowisko IW zostało podtrzymane w piśmie z ... maja 2014 r., znak: ... . Jednakże, w zaskarżonej decyzji zarzuty zostały utrzymane. Zdaniem Organu odwoławczego, Organ I instancji, w przypadku zmiany opinii powinien w zaskarżonej decyzji uzasadnić tę zmianę ze względu na rozbieżność ze zgromadzonym materiałem dowodowym w sprawie, natomiast w zaskarżonej decyzji nie miało to miejsca. Wobec powyższego, zarzuty Organu I instancji w odniesieniu do procesora, karty sieciowej, klawiatury i touchpada oraz możliwości komunikacji z serwerami, Organ odwoławczy uznaje za bezzasadne.

Jednakże, w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do ww. opisu Karty graficznej, Organ odwoławczy podtrzymuje opinię IW, gdyż wyjaśnienia Skarżącej, iż "użyta nazwa własna ma charakter przykładowy, który ma za cel ułatwienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu wyszukania na rynku produktów spełniających wymagania Zamawiającego, nie stanowi w żaden sposób wymogu Zamawiającego, nie jest także częścią opisu. Postępowanie Zamawiającego w tym przypadku poprzez jedynie przykładowe wskazanie nazwy karty graficznej oraz dopuszczenie składania ofert równoważnych wypełnia wymagania ustawy pzp", nie zasługują na uwzględnienie.

Zdaniem Organu odwoławczego, w przedmiotowym przypadku nie zaszły przesłanki do uznania braku możliwości opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych dla oferentów określeń. Ponadto, posłużenie się nazwą własną celem wskazania potencjalnym wykonawcom przykładu, nie jest dopuszczalne w świetle ustawy Pzp.

Organ II instancji podkreśla, że jedynie w wyjątkowych okolicznościach, uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, gdy nie da się w inny sposób opisać przedmiotu zamówienia, dopuszcza się użycie znaków towarowych.

W ocenie Organu odwoławczego, w badanej sprawie, nie zachodzą wyjątkowe okoliczności, a podanie przykładu poprzez wskazanie znaku towarowego nie było uzasadnione, gdyż przedmiot zamówienia został dokładnie opisany. Wobec czego, Organ odwoławczy uznaje, iż doszło do naruszenia art. 29. ust. 2 ustawy Pzp, które stanowi podstawę do naliczenia korekty finansowej w wysokości 10%, zgodnie z tabelą 1 pkt. 19 Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia Taryfikator, wersja obowiązująca od dnia 14 listopada 2012 r.

Badając zasadność uznania naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, Organ odwoławczy ustalił, że Zamawiający w pkt II Sprzęt komputerowy i drukarki - Certyfikaty i standardy – wymagał :

- Certyfikatu ISO 9001: 2000 dla producenta sprzętu;

- Certyfikatu ISO 14001 dla producenta sprzętu

oraz w pkt. II Sprzęt komputerowy i drukarki - Gwarancje – wymagał :

- Oświadczenia producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy lub firmy serwisującej, przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem.

Organ odwoławczy stwierdził, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231), jasno wskazuje, iż "w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności :

2) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym;

3) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;

4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli zamawiający wskazują środki zarządzania środowiskiem, które Wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji".

Zdaniem Organu odwoławczego, wymóg złożenia Certyfikatu ISO 9001: 2000 dla producenta sprzętu i Certyfikatu ISO 14001 dla producenta sprzętu jest wymaganiem nadmiernym ze strony zamawiającego, gdyż § 6 tego rozporządzenia wskazuje, iż w celu potwierdzenia czy oferowana dostawa lub usługa odpowiada wymaganiom zamawiającego, ten może żądać od oferenta (a nie producenta sprzętu) dokumentów poświadczających spełnianie norm i standardów. Przez dokumenty poświadczające, że sprzęt jest produkowany zgodnie z normami ISO 9001 i IS014001, których można wymagać od wykonawców należy rozumieć wszelkiego rodzaju instrukcje obsługi, karty charakterystyki produktu itp., które nie uzależniają wykonawcy od "dobrej woli producenta" oraz które są standardowo wydawane przez producenta wraz z nabywanym sprzętem. Natomiast w tym przypadku Zamawiający zbytnio uszczegółowił wymagany dokument, czym mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnych oferentów.

Zdaniem Organu odwoławczego, w toku postępowania Organ I instancji podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Wobec czego w zakresie dotyczącym treści decyzji Organ odwoławczy nie dopatrzył się uchybień. Organ odwoławczy ustalił, iż w zaskarżonej decyzji zabrakło wyjaśnienia Stronie zmiany kwalifikacji wykrytej nieprawidłowości dotyczącej certyfikatów ISO z uchybienia formalnego na nieprawidłowość. Jednakże, tego typu niedociągnięcia nie mogą oznaczać, iż organ nie rozpoznał należycie sprawy. Ponadto, w opinii IZ POIG, fakt, iż odpowiedni organ ustala wysokość korekty na podstawie dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", dalej "Taryfikator", wynika bezpośrednio z § 11 ust. 7 Umowy oraz pośrednio z art. 98 Rozporządzenia 1083/2006. Wobec powyższego, zarzuty Organu I instancji w odniesieniu do certyfikatów ISO, Organ odwoławczy uznaje za zasadne.

Natomiast, odnośnie zarzutu bezprawności żądania Oświadczenia producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy lub firmy serwisującej, przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem, CPPC uznało ten wymóg za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Organ odwoławczy w tej materii przywołuje § 6 ww. rozporządzenia, który wskazuje, iż w celu potwierdzenia czy oferowana dostawa lub usługa odpowiada wymaganiom zamawiającego, ten może żądać od oferenta dokumentów, które wydaje niezależny podmiot do tego uprawniony lub Wykonawca może złożyć inne dokumenty potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę dostaw równoważnych środków zapewnienia jakości. Organ odwoławczy uważa, iż zamawiający zażądał dokumentu, którego wydanie uzależnia się od swobodnej decyzji podmiotu trzeciego. Wobec czego Organ odwoławczy podtrzymuje stanowisko Organu I instancji. Beneficjent, powyższym żądaniem naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem wymagał od wykonawców dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. (Beneficjent wymagał oświadczeń od producenta, a zatem podmiotu trzeciego, który nie jest uczestnikiem postępowania.)

Powyższe naruszenia stanowią podstawę do naliczenia korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych, zgodnie z tabelą nr 1 pkt 17 Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców Taryfikatora (wersja obowiązująca od 14 listopada 2012 r.).

Ponadto, Organ odwoławczy ustalił, iż pismem z ... lutego 2014 r, znak: ..., WWPE poinformowała o wynikach kontroli ex post postępowania o udzielnie zamówień publicznych poniżej kwoty 14 000 euro. Organ II instancji podkreśla, że po skontrolowaniu ośmiu postępowań ocenionych przez Beneficjenta jako zamówienia na kwotę poniżej 14 000 euro, stwierdzono naruszenia polegające na dokonaniu sztucznego podziału zamówienia, co stanowi naruszenie art. 40 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz przeprowadzenie wyboru wykonawcy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, jawności i przejrzystości oraz niezgodnie z własnym regulaminem na skutek czego za niekwalifikowalne uznano wydatki poniesione w ramach poniższych umów :

a) nr ... z dnia ... lipca 2011 r. na "Wykonanie usług doradczych do działania 8.3 POIG" zawartą na kwotę 14 875,00 zł netto z firmą E.

b) nr ... z ... lipca 2011 r. na Przygotowanie przez Wykonawcę dla Zamawiającego SIWZ dla dokumentacji przetargowej właściwego trybu wybranego przez Zamawiającego, w sprawie realizacji projektu objętego dofinansowaniem ze środków dla działania 8.3 POIG na kwotę 14 875,00 zł netto plus VAT z firmą E. G.

c) nr ... na pełnienie funkcji koordynatora merytorycznego projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawarta ... października 2012 r. przez Gminę ... z Centrum Kultury w ... na okres od ... października 2012 r. do ... czerwca 2015 r. na kwotę 63 720,00 zł brutto;

d) nr ... na obsługę informatyczną platformy e-learningowej projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawarta ... października 2012 r. przez Gminę ... z Centrum Kultury w ... na okres od ... października 2012 r. do ... czerwca 2015 r. na kwotę 52 038,00 zł brutto;

e) nr ... na obsługę kontaktów zewnętrznych z pracownikami i podopiecznymi OPS w ramach realizacji Projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawarta ... października 2012 r. przez Gminę ... z Centrum Kultury w ... na okres od ... października 2012 r. do ... czerwca 2015 r. na kwotę 60 888,00 zł brutto;

f) nr ... na usługę menadżerską projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawarta ... października 2012 r. przez Gminę ... z Centrum Kultury w ... na okres od ... października 2012 r. do ... czerwca 2015 r. na kwotę 63 720,00 zł brutto;

g) nr ... na pełnienie funkcji koordynatora finansowego projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawarta ... października 2012 r. przez Gminę ... z Centrum Kultury w ... na okres od ... października 2012 r. do ... czerwca 2015 r. na kwotę 63 720,00 zł brutto;

h) na organizację biura dla zarządzania projektem "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawarta ... czerwca 2012 r. przez Gminę ... z Centrum Kultury w ... na okres od ... lipca 2012 r. do ... czerwca 2015 r. na kwotę 21 960,00 zł brutto.

W odniesieniu do umowy nr ... na "Wykonanie usług doradczych do działania 8.3 POIG" oraz umowy ... na "Przygotowanie przez Wykonawcę dla Zamawiającego SIWZ dla dokumentacji przetargowej właściwego trybu wybranego przez Zamawiającego" - zawartych z firmą E. G., Organ I instancji ustalił, iż Zamawiający nie przekazał zapytań ofertowych do potencjalnych wykonawców, nie umieścił ogłoszenia w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej i nie otrzymał żadnych ofert. Wobec czego, Organ I instancji stwierdził, iż Zamawiający przeprowadził wybór wykonawcy z naruszeniem zachowania zasad uczciwej konkurencji, jawności i przejrzystości oraz niezgodnie z własnym regulaminem. Regulamin udzielania zamówień publicznych w Urzędzie Miejskim w ... w § 10 pkt. 3 wskazuje, iż "Zamówienie powyżej wartości 6.000-14.000 EURO, wymaga zbadania rynku w formie pisemnej. Pracownik merytorycznie odpowiedzialny prowadzący postępowanie określa m.in. przedmiot zamówienia, wartość zmówienia oraz wykonawców, którzy złożyli ofertę wykonania zamówienia, a także propozycję wyboru wykonawcy". Wobec czego regulamin określa, że udzielenie zamówienia poniżej 14 000 euro wymaga rozeznania cenowego w formie pisemnej i złożenia ofert przez potencjalnych wykonawców. Ponadto, powyższe jest regulowane również postanowieniami § 11 ust. 2 i 3 Umowy o dofinansowanie Projektu, wskazującymi na konieczność udokumentowania przez Beneficjenta wyboru najkorzystniejszej oferty po dokonaniu rozeznania rynku w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest on dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego niniejszą umową w związku z jej realizacją. W tych okolicznościach niewątpliwie zaistniał również konflikt interesów, gdyż pracownik prowadzący postępowania na zamówienia publiczne w Gminie i zajmujący się Projektem z ramienia Skarżącej, został również "podwykonawcą" umowy zawartej pomiędzy Skarżącą a Centrum Kultury w ... w związku z realizacją zamówienia o wartości do 14 000 euro w ramach Projektu.

Organ I instancji, stwierdził, iż w umowach na pełnienie funkcji koordynatora merytorycznego, na usługę menadżerską, na pełnienie funkcji koordynatora finansowego oraz organizację biura do zarządzania projektem występuje zbliżony rodzaj zamówienia. Wobec czego, wg CPPC doszło do sztucznego podziału zamówienia, gdyż wszystkie powyższe umowy powinny być połączone w jedną. Analogicznie w przypadku usług doradczych - dot. działania 8.3 POIG oraz przygotowania przez wykonawcę dla zamawiającego SIWZ.

Organ odwoławczy zgadza się z ustaleniami zawartymi w piśmie z ... lutego 2014 r., znak: ... . Stwierdzono w nim, iż Zamawiający przeprowadził odrębne postępowania na udzielenie zamówień publicznych na:

- pełnienie funkcji koordynatora merytorycznego,

- pełnienie funkcji koordynatora finansowego,

- usługę menadżerską,

- obsługę kontaktów zewnętrznych z pracownikami i podopiecznymi OPS,

a każde z tych zamówień ma inny zakres wykonania, gdyż pełnione funkcje różnią się między sobą, za wyjątkiem umowy na organizację biura dla zarządzania projektem, której zakres scala zadania ww. umów. Jednakże, wszystkie zadania wymagane przez Zamawiającego w ww. postępowaniach posiadają element łączący, a mianowicie wszystkie związane są z nadzorowaniem, koordynacją i właściwą realizacją projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." i realizowane są w tym samym okresie tj. od ... października 2012 r. do ... czerwca 2015 r. Ponadto, zdaniem IZ POIG, razem z umową na organizację biura, dla zarządzania projektem stanowiłyby niezaprzeczalnie spójną całość, czego potwierdzeniem może być fakt, iż wszystkie zostały zawarte z jednym Wykonawcą - Centrum Kultury w ... i w konsekwencji sprowadzały się do kompleksowego nadzoru inwestorskiego. Natomiast, wydzielanie poszczególnych funkcji, w których zadania się przenikają lub uzupełniają, nie jest zasadne z punktu widzenia efektywności realizacji projektu.

Według Organu II instancji, istniała możliwość przeprowadzenia jednego postępowania przetargowego w celu wyboru jednego Wykonawcy, który mógł pełnić nadzór nad realizacją umowy, w znacznym stopniu przesuwając na niego zasadniczy zakres wykonywanych zadań, a w ramach swoich zasobów Strona mogła wskazać osoby odpowiedzialne za nadzór menadżerski, merytoryczny, finansowy i osobę odpowiedzialną za kontakty z pracownikami i podopiecznymi OPS. Ponadto o powyższym świadczy fakt, iż wyłoniony Wykonawca - Centrum Kultury w ... - powierzone usługi zlecił m.in. pracownikom Gminy ..., zatem w ramach zasobów własnych.

WWPE w piśmie z ... lutego 2014 r., znak: ..., wskazała, iż zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu z ... grudnia 2010 r., zaktualizowanym aneksem nr 1 do umowy z ... października 2011 r., kwota zaplanowana/przeznaczona na wynagrodzenie :

- koordynatora merytorycznego wynosiła 118 944,00 zł brutto,

- koordynatora finansowego wynosiła 121 776,00 zł brutto,

- menedżera wynosiła 143 016,00 zł brutto,

- pracowników ds. obsługi kontaktów zewnętrznych z OPS (2 osoby) wynosiła 60 888.00 zł brutto.

Wobec czego Skarżąca już znacznie wcześniej miała świadomość, iż nawet w przypadku zawarcia pojedynczych umów, za wyjątkiem wynagrodzenia pracowników ds. obsługi kontaktów zewnętrznych z OPS, szacunkowa wartość każdego zamówienia przekroczyłaby próg 14 000 euro.

Ostatecznie, w wyniku przeprowadzonego zapytania ofertowego i wyboru najkorzystniejszej cenowo oferty, każda umowa została zawarta na kwotę znacznie niższą od planowanej tj. :

- umowa nr ... na pełnienie funkcji koordynatora merytorycznego projektu na kwotę 63 720,00 brutto,

- umowa nr ... na usługę menadżerską projektu na kwotę 63 720,00 zł brutto,

- umowa nr ... na pełnienie funkcji koordynatora finansowego projektu na kwotę 63 720,00 zł brutto,

- umowa nr ... na obsługę kontaktów zewnętrznych z pracownikami i podopiecznymi OPS na kwotę 60 888,00 zł brutto, jednakże nieznacznie poniżej progu 14 000 euro. Natomiast, gdyby te umowy zostały zawarte w ramach jednej umowy, wówczas opiewałaby ona na łączną kwotę 252 048,00 zł brutto, która znacznie przekracza próg 14 000 euro.

Zdaniem Organu odwoławczego, w przypadku ww. zamówień umowy zostały zawarte z tym samym Wykonawcą oraz mają ten sam okres realizacji. Ponadto, bezsprzecznie zadania koordynatora merytorycznego i finansowego są współzależne, natomiast rola menadżera jest koordynacją zadań zarówno koordynatorów jak i pracowników do obsługi kontaktów zewnętrznych z pracownikami i podopiecznymi OPS, co zdaniem IZ POIG tworzy funkcjonalną całość. Wobec czego, możliwa była ich realizacja u jednego wykonawcy.

Ponadto, ze zgromadzonego materiału wynika, iż zapytania ofertowe na pełnienie funkcji koordynatora merytorycznego, obsługę platformy e-learningowej, obsługę kontaktów zewnętrznych z pracownikami i podopiecznymi OPS, usługę menadżerską oraz pełnienie funkcji koordynatora finansowego zawierały zapis, iż "Przy ocenie oferty brane będą pod uwagę następujące elementy : zakres posiadanej wiedzy i doświadczenie w zarządzaniu projektami w ramach Funduszy Europejskich, a zwłaszcza w ramach działania 8.3 POIG, przedstawiona ocena ofertowa, termin i forma płatności za wykonaną usługę". Skarżąca w wyjaśnieniach skierowanych do CPPC w piśmie z ... lutego 2014 r., znak: ... stwierdziła: "Kryterium to nie było faktycznie brane pod uwagę, jedynym kryterium była najniższa cena. Zamawiający wpisał te wymogi jako informację dla Wykonawców, jaką wiedzę powinni posiadać, nie dokonywał jednak formalnoprawnej oceny pod tym kątem". Zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 2 Umowy Beneficjent jest zobowiązany do udokumentowania "wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert po dokonaniu rozeznania rynku w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości". Wobec powyższego, zdaniem Organu odwoławczego w niniejszym przypadku doszło do sztucznego podziału zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art. 40 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Ponadto, naruszono również postanowienia § 11 ust. 2 Umowy oraz nie zachowano zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Wobec czego, wydatki poniesione na realizację umów o numerach: ..., ..., ... ..., ..., a także umowę na organizację biura dla zarządzania projektem, należy uznać za niekwalifikowalne.

Organ odwoławczy stwierdza, że bezpodstawne jest twierdzenie Skarżącej, że zatwierdzenie wniosku płatność przez IW oznacza stwierdzenie braku nieprawidłowości w przedstawionych do refundacji wydatkach a działania podjęte przez CPPC po zatwierdzeniu wniosków o płatność są niezasadne a stanowisko IW niejednoznaczne, ze względu na rozbieżne informacje przekazane Skarżącej w pismach z ... lutego 2014 r. oraz w piśmie z ... maja 2014 r.

Organ odwoławczy podnosi, że zgodnie z art. 207 ust. 1 uofp : "W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których jest mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy".

Z kolei art. 207 ust. 8 uofp stanowi, że "W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których jest mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których jest mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania".

Natomiast w art. w 207 ust. 9 uofp znajdują się uregulowania, zgodnie z którymi: ,,Po bezskutecznym upływie terminu, o którym jest mowa w ust. 8. Organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...)- wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2". Z kolei, art. 207 ust. 2 uofp stanowi, że "Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (...)". Jednocześnie, art. 207 ust. 11 uofp stanowi, że: "Instytucja Zarządzająca lub Instytucja Pośrednicząca na podstawie porozumienia lub umowy, o których mowa w art. 27 i art. 32 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...) może upoważnić instytucję wdrażającą (...) do wydawania decyzji, o której mowa w ust. 9".

Zgodnie z art. 184 ust. 1 uofp: "Wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu."

Natomiast zgodnie z art. 206 ust. 1 uofp: "Szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...)".

W związku z powyższymi przepisami, procedurami, o których mowa w art. 184 uofp są bezsprzecznie m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie projektu.

Zdaniem Organu odwoławczego, biorąc pod uwagę wskazane powyżej wyjaśnienia w zakresie wykorzystania środków "z naruszeniem procedur", Organ I instancji właściwie ustalił, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp.

Zdaniem IZ POIG dokonane ustalenia potwierdzają również spełnienie przesłanki wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp, co uprawnia dochodzenie od Beneficjenta, w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp, zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami. W niniejszej sprawie Beneficjent niewątpliwie nie przestrzegał postanowień umowy o dofinansowanie.

Organ odwoławczy wyjaśnia, iż obowiązek odzyskiwania ww. środków wynika również z przepisów unijnych. W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, ustawodawca unijny, w art. 2 pkt 7, definiuje m.in. pojęcie nieprawidłowości, rozumianej jako ,,jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", a także nakłada na Polskę szereg obowiązków, m.in. w zakresie zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych, co oznacza, że deklaracja wydatków poświadczanych do Komisji Europejskiej jest pomniejszana o kwotę wydatków niekwalifikowalnych, zaś zakwestionowane wydatki są odzyskiwane od Beneficjenta. Zdaniem Organu odwoławczego, w niniejszym przypadku, stwierdzone w projekcie naruszenia wpisują się w powyższą definicję nieprawidłowości, co uzasadnia dochodzenie od Beneficjenta zwrotu wypłaconych środków.

Przenosząc przesłanki wynikające z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 na grunt niniejszej sprawy, Organ odwoławczy wskazuje, że beneficjent naruszył przepisy ustawy Pzp (naruszenie przepisów prawa) poprzez błędne przeprowadzenie zamówienia publicznego (działanie i zaniechanie Beneficjenta). Natomiast szkoda w budżecie ogólnym UE, na którą wskazuje przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, została w tym przypadku dokonana poprzez uwzględnienie zaliczki przekazanej w ramach tego projektu w Poświadczeniu i wniosku o płatność skierowanym do Komisji Europejskiej. Wydatki te zostały następnie przez KE zrefundowane (sfinansowane) w nadmiernej wysokości (z uwzględnieniem wydatków, na które została nałożona korekta finansowa),a to stanowi naruszenie w postaci sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Zatem bez wątpienia wystąpiła w tym przypadku nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Dofinansowanie otrzymane przez Stronę powinno więc zostać zwrócone.

Dodatkowo zdaniem Organu odwoławczego, należy uznać za udowodnione zaistnienie rażącego charakteru naruszeń w stosunku do zawartych, w drodze zamówień publicznych poniżej kwoty 14 000 euro, umów pomiędzy Gminą ... a Wykonawcami. O powyższym świadczą przede wszystkim ustalenia podjęte w wyniku przeprowadzenia kontroli doraźnej czego potwierdzeniem jest opinia biegłego sądowego.

Przywołana opinia, potwierdza, iż z zakresu obowiązków ujętych w umowie nr ... zawartej na obsługę informatyczną platformy e-learningowej wynika, iż Centrum Kultury w ... powinno realizować te same zadania, które zobowiązany jest świadczyć generalny wykonawca K. i Z. Sp. z o.o. na mocy umowy nr ... . Tożsama sytuacja zaistniała w zakresie wydatków wpisanych jako "obsługa platformy" w ramach tych samych umów, a także "serwis sprzętu".

Ponadto, poddaje w wątpliwość tryb i sposób przeprowadzonego postępowania przetargowego, gdyż osoba odpowiedzialna za przedmiotowe postępowanie oraz za dysponowanie środkami budżetowymi z ramienia Beneficjenta - Urzędu Gminy ... została również menadżerem projektu. Osoba ta przygotowała i przeprowadziła procedurę wyboru Wykonawcy - Centrum Kultury w ..., w tym również na pełnienie funkcji koordynatora finansowego (stanowi to m.in. naruszenie postanowień § 11 ust. 2 i 3 Umowy o dofinansowanie Projektu, wskazujących na konieczność udokumentowania przez Beneficjenta wyboru najkorzystniejszej oferty po dokonaniu rozeznania rynku w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest on do dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego niniejszą umową w związku z jej realizacją). Opinia wskazuje również, iż koszty poniesione przez Beneficjenta są niejednokrotnie zawyżone, np. wydatek na instalację infrastruktury sieciowej, nadajniki i odbiorniki sygnału internetowego.

Dodatkowo, w zakresie realizacji umowy dotyczącej postępowania przetargowego, biegły udowadnia niespełnienie warunku przygotowania i dostarczenia platformy przez Wykonawcę w terminie 1 godziny od momentu obustronnego podpisania umowy, co stanowi kryterium oceny oferty o wadze 30%. Tym samym dowodzi bezpodstawnego odbioru tej usługi przez Beneficjenta. Przedstawia również argumentację dotyczącą niespełnienia przez Wykonawcę wymogu zapewnienia minimalnej przepustowości łączy internetowych w wyznaczonych lokalizacjach, zapewnienia adresów IP z puli publicznej, co zostało określone w SIWZ do zamówienia. Zamawiający, w zakresie funkcjonalności platformy, wymagał również możliwości "identyfikacji urządzenia na podstawie przypisanego adresu IP, a także wbudowanej karcie, która zapewnia dostęp do Internetu i jest identyfikowalna za pomocą systemu nawigacyjnego", jednakże ta funkcjonalność podczas kontroli doraźnej, a wykazana w opinii biegłego, nie została znaleziona.

Rażącą nieprawidłowością wykazaną podczas kontroli doraźnej, a opisaną w ww. opinii, jest wykaz kodów źródłowych znajdujących się na serwerze bazy danych platformy projektu Gminy ..., który zawiera dane użytkowników projektu Gminy ..., pozwalających na poznanie numerów IP, z jakich nastąpiło logowanie, dat logowania, a przede wszystkim loginów użytkowników oraz ich haseł dostępu, co stanowi naruszenie zasad zachowania poufności informacji.

Opinia nawiązuje również do zasadności poniesionych kosztów na szkolenia e-learningowe, w ramach których zostały opracowane moduły m. in. Obsługi edytora WORD oraz arkusza kalkulacyjnego EXCEL, natomiast w takcie kontroli powzięto informację, że w komputerach zakupionych w ramach projektu zainstalowany został system operacyjny LINUX oraz platforma openoffice (będące nieodpłatnym rozwiązaniem klasy open source). Z uwagi na wykorzystywanie w komputerze systemu LINUX nie jest możliwe zainstalowanie i obsługa edytora WORD oraz arkusza kalkulacyjnego EXCEL. Wobec czego szkolenia z zakresu obsługi edytora WORD oraz arkusza kalkulacyjnego EXCEL były bezzasadne (nieekonomiczne i nieefektywne oraz nielogiczne), w sytuacji, gdy uczestnicy nie mogą korzystać z tych aplikacji na użytkowanym przez siebie sprzęcie komputerowym, ze względu na wgrany w nim system operacyjny LINUX. Ponadto, zainstalowanie tego systemu nie jest zgodne z założeniami opisanymi we wniosku aplikacyjnym Beneficjenta, zgodnie z którymi system miał obsługiwać zarówno aplikację WORD jak i EXCEL, a tego wymogu nie spełnia system LINUX.

Opinia wskazuje także na fakt, iż pomimo niezgodności zrealizowanych dostaw (w zakresie oprogramowania) i usług (np. w zakresie adresów IP czy przepustowości łączy internetowych) z zapisami SIWZ stanowiącymi załącznik do umowy, upoważnieni przedstawiciele Beneficjenta potwierdzają prawidłowe dostarczenie przez Wykonawcę usługi, o czym świadczą podpisane bez uwag protokoły odbioru.

Biorąc pod uwagę powyższe Organ odwoławczy stwierdza, że w trakcie realizacji umowy doszło do rażących naruszeń.

W odniesieniu do kontroli ex post procedury przetargowej zamówienia objętego koniecznością zastosowania ustawy Pzp, wskutek czego została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych i w związku z przepisem art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, Organ II instancji stwierdza, iż zastosowanie korekty metodą dyferencyjną spełnia wymagania art. 98 Rozporządzenia 1083/2006, ponieważ zastosowanie wskaźnika zawiera już w sobie ocenę wagi i charakteru nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Organ może jednak domagać się zwrotu pełnej kwoty przeznaczonej na zamówienia publiczne objęte nieprawidłowościami, w związku z czym dla umów w zakresie zamówień publicznych nieobjętych obowiązkiem stosowania ustawy Pzp, wobec których stwierdził naruszenia o rażącym charakterze, wystąpił o zwrot 100% wydatków kwalifikowalnych.

Zdaniem IZ POIG, zakres nieprawidłowości stwierdzony w trakcie kontroli ex post procedury przetargowej, dla zamówień poniżej kwoty 14 000 euro oraz ustalenia kontroli doraźnej, a także przedstawiona w jej trakcie opinia biegłego sądowego, nie dają podstaw do wskazania jakichkolwiek przesłanek przemawiających za obniżeniem korekty.

W toku postępowania, Organ odwoławczy ustalił, iż wraz z odwołaniem Skarżącej z ... listopada 2015 r, Strona przekazała Opinię Prawną w przedmiocie: ustalenia zakresu praw autorskich praw majątkowych oraz oceny skuteczności przeniesienia autorskich praw majątkowych do programowania platformy e-learningowej, stworzonego przez Z. Sp. z o.o. IZ przyjęła wyjaśnienia zawarte w opinii, iż stworzone przez Z. Sp. z o.o. oprogramowanie e-learningowe nie było zmodyfikowaną wersją oprogramowania na licencji open source, lecz w istocie stanowiło utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawach autorskich i prawach pokrewnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 601 z późn. zm.) Jednakże, czy Z. przysługiwały autorskie prawa majątkowe do oprogramowania e-learningowego w momencie przekazywania ich Gminie ..., tego ww. opinia sporządzona w odniesieniu do oprogramowania przygotowanego dla Gminy ... nie wyjaśnia.

Powyższej kwestii nie rozwiązuje również postanowienie Prokuratury Rejonowej w O. z ... listopada 2015 r. o umorzeniu śledztwa, sygn. akt ..., które zostało przekazane przez Skarżącą pismem z ... grudnia 2015 r., znak: ... i włączone przez Organ odwoławczy do akt sprawy. W uzasadnieniu ww. postanowienia odnoszącego się do umorzenia śledztwa m.in. w zakresie wprowadzenia przedstawicieli Gminy ... w błąd co do zakresu przeniesionych na nabywcę autorskich praw majątkowych do produktów wykonanych w toku realizacji umowy o zamówienie publiczne nr ... z ... maja 2012 r., ustalono, iż nie doszło do żadnej szkody w sferze majątkowej beneficjentów, a stwierdzone uchybienia powinny być oceniane w kategoriach ewentualnego sporu o charakterze cywilnoprawnym, zwłaszcza w kontekście art. 471 Kodeksu Cywilnego.

Jednakże, mając na uwadze ustalenia dokonane w trakcie kontroli, iż układ katalogów, nazwy katalogów oraz plików są dokładnie takie same dla innych aplikacji, a kody źródłowe są takie same dla platform w innych projektach, natomiast, analiza architektury fizycznej, architektury logicznej oraz kodów źródłowych wykazała, że platformy w projektach realizowanych przez firmę Z. Sp. z o.o. stanowią w rzeczywistości ten sam system informatyczny, wnioskować można, że Wykonawca skopiował oprogramowanie na potrzeby realizacji projektu przez Gminę ... z innego oprogramowania.

Mając na uwadze wszystkie naliczone korekty finansowe dotyczące procedury przetargowej w wysokości 5%, 10% i 25% wydatków kwalifikowalnych zgodnie z tabelą nr 1 pkt. 10, 16, 17 i 19 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.) oraz zgodnie z wytycznymi zawartymi w dokumencie pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w sytuacji naliczenia większej niż jedna korekty finansowej korekty te nie sumują się, finalnie nalicza się korektę najwyższą" zostaje nałożona korekta w wysokości 25 % wydatków kwalifikowalnych.

W związku z powyższym, Organ odwoławczy uznaje, że w postępowaniu przetargowym pn. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie ..." właściwe będzie naliczenie korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 16 Taryfikatora, a także uznanie wydatków poniesionych na realizację umów nr ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... oraz umowy na organizację biura dla zarządzania projektem w 100% za niekwalifikowalne.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła Gmina ... zarzucając jej :

1) naruszenie art. 207 ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.) poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wydanej przez podmiot nie będący organem uprawnionym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie;

2) naruszenie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w związku z art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm.) wobec błędnej wykładni i przyjęcia, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nastąpiło w treści informacji pokontrolnej, a nie w drodze odrębnej decyzji administracyjnej poprzedzającej wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków;

3) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uoppr wobec błędnej wykładni i przyjęcia, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 uofp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz przedwczesnego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt. 2 uofp oraz art. 26 ust. 1 pkt. 15 uoppr w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej, a nie w drodze odrębnej decyzji administracyjnej poprzedzającej wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków;

4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) w zw. z art. 22 ust. 4 PZP co uzasadnia naliczenie korekty finansowej w wysokości 25% zgodnie z Tabelą 1 pkt. 16 w załączniku do dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE";

5) naruszenie art. 41 pkt. 9 PZP co uzasadnia naliczenie korekty finansowej w wysokości 5% zgodnie z Tabelą 1 pkt. 10 w załączniku do dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE";

6) naruszenie art. 29 ust. 2 PZP co uzasadnia naliczenie korekty finansowej w wysokości 10% zgodnie z Tabelą 1 pkt. 19 w załączniku do dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE";

7) naruszenie art. 25 ust. 1 PZP co uzasadnia naliczenie korekty finansowej w wysokości 5% zgodnie z Tabelą 1 pkt. 17 w załączniku do dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją Projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE";

8) naruszenie art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa oraz art. 80 kpa wobec zaniechania rozpatrzenia całego materiału dowodowego w celu ustalenia czy zaistniały okoliczności uzasadniające przyjęcie podstaw do zwrotu środków pomocy finansowej Przez Gminę w określonej wysokości;

9) naruszenie art. 8 kpa i art. 11 kpa w związku z art. 107 § 1 i 3 kpa wobec zaniechania wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu Decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności niewyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałej nieprawidłowości oraz dlaczego i na podstawie jakich dowodów organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej w określonej wysokości;

10) naruszenia art. 12 § 1 kpa, poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie,

11) naruszenie art. 10 § 1 kpa, poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w sprawie.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o :

1) uchylenie Decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji Centrum Projektów Polska Cyfrowa z dnia ... października 2015 r.

2) zasądzenie na rzecz Gminy od Organu zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd zważył co następuje :

Skarga nie jest zasadna, zaś ocena zarzutów sformułowanych przez stronę skarżącą przedstawia się następująco :

Art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. 2016.1870 – tekst jedn., dalej ufp) stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są :

- wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

- wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art., 184,

- pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9 na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W przypadku stwierdzenia powyższych okoliczności instytucja określona odpowiednio w ust. 9 lub 11 wzywa do :

- zwrotu środków lub

- do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od doręczenie wezwania (art. 207 ust. 8 ufp).

Po bezskutecznym upływie terminu, o którym wyżej mowa organ m.in. pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (...) – art. 209 ust. 1 ufp.

Nie od rzeczy będzie w tym miejscu zwrócenie uwagi także na regulacje zawarte w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2009.84.712 – tekst jedn.; dalej uzppr). Otóż art. 26 ust. 1 pkt 5 uzppr stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności zawieranie z beneficjentem umów o dofinansowanie projektu (...) zaś jej art. 32 ust. 1 przewiduje, że instytucja zarządzająca lub instytucja pośrednicząca może zawrzeć z instytucją wdrażającą porozumienie lub umowę o realizacji powierzonych jej zadań, w tym o wydawaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Z akt sprawy niespornie wynika, iż instytucją, która jest stroną umowy o dofinansowanie zawartej ze skarżącą było Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej : CPPC). Pełniło ono rolę Instytucji wdrażającej będąc tym samym (w świetle wyżej przytoczonych regulacji) podmiotem uprawnionym do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków. Formalne przekazanie uprawnienia, o którym mowa nastąpiło w oparciu o Porozumienie w sprawie realizacji zadań w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, które zostało zawarte w dniu 1 lutego 2008 roku, pomiędzy podmiotem wdrażającym programy europejskie a Ministrem Spraw Wewnętrznych i Administracji. Wobec powyższego zarzut opisany w pkt 1 skargi sąd uznaje za niezasadny.

Art. 104 § 1 kpa stanowi, że organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej. Natomiast art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr przewiduje, że do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego (...) Zdaniem skarżącej z powyższych przepisów wynikał obowiązek wszczęcia i przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na skarżącą.

Pogląd skarżącej wyrażony w powyższej kwestii jest jednak błędny, albowiem Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 27 października 2014 roku wydanej w sprawie o sygn. akt II GPS 2/14 jednoznacznie przesądził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15e uzppr nie wymaga decyzji administracyjnej. Stanowisko zaprezentowane przez NSA w ww. uchwale sąd w składzie rozpoznającym sprawę niniejszą podziela.

Odnośnie zarzutów skarżącego dotyczących oceny przez organ wykorzystania środków finansowych oraz nałożenia korekt wskazać należy w szczególności na treść art. 7 ust. 1 i 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych – Dz.U. 2015.2164 tekst jedn.; dalej PZP oraz zapisy Specyfikacji Indywidualnych Warunków Zamówienia (dalej : SWIZ) z których korzystała skarżąca.

Art. 7 ust. 1 PZP przewidywał, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast art. 22 ust. 4 PZP (w wersji mającej znaczenie dla sprawy niniejszej) wskazywał, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków o których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Owe warunki to :

1) posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadanie wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia;

4) sytuacja ekonomiczna i finansowa.

Mając na względzie treść wyżej cytowanych przepisów uznać należało, iż organy obu instancji zasadnie uznały za nadmierny w kontekście przedmiotu zamówienia warunek polegający na należytym wykonaniu, co najmniej jednej usługi (przez potencjalnego wykonawcę) polegającej na budowie w terenie zurbanizowanym infrastruktury internetowej w technologii Wi-Fi obejmującej, co najmniej 40 punktów dostępowych Access – Point. Z akt sprawy wynikało bowiem, iż przedmiotem zamówienia była instalacja 22 urządzeń Access –Point. Zatem ustalając taki wymóg skarżąca ograniczyła dostęp do zamówienia innym oferentom. Sąd podkreśla raz jeszcze, że zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy PZP opis sposobu oceny spełniania warunków wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, powinien być sporządzony w taki sposób, aby warunki te były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia . Zatem, gdy przedmiotem zamówienia są co najmniej 22 punkty Access Point, żądanie doświadczenia w zakresie co najmniej 40 tych punktów, jest nadmierne i nieuzasadnione. Zamawiający nie może bowiem żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy PZP, co skutkowało naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych zgodnie z tabelą 1 pkt 16 Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert Taryfikatora (wersja obowiązująca od dnia 14 listopada 2012 roku). Wskazać przy tym należy, iż brak było podstaw do zmniejszenia wartości zastosowanego wskaźnika, ponieważ nieprawidłowość wystąpiła z winy Skarżącej, a nienależyte ustalenie warunku mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Zdaniem sądu skarżąca naruszyła także przepis art. 41 pkt 9 PZP. Stanowi on, że ogłoszenie o zamówieniu (...) zawiera, co najmniej kryteria oceny ofert i ich znaczenie.

Informacja o kryteriach oceny ofert przedstawiona przez skarżącą nie była pełna. Nie zamieszczono bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów wyboru oferty, nie podano ich znaczenia oraz sposobu oceny ofert. Sąd podkreśla, że ,,ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać opis kryteriów oceny ofert oraz znaczenie, jakie zostało przypisane każdemu z kryteriów. Informacja ta rozszerzona zostaje w specyfikacji, gdzie należy dodatkowo podać sposób oceny w każdym z kryteriów. Natomiast same kryteria i ich znaczenie powinny być jednakowe w ogłoszeniu i w SIWZ.

Cytowany wyżej art. 41 pkt 9 PZP jednoznacznie wskazuje, iż ogłoszenie o zamówieniu zawiera, co najmniej kryteria oceny ofert i ich znaczenie. Jednak zamawiający w ogłoszeniu wskazał tylko jedno kryterium oraz jego znaczenie, natomiast w odniesieniu do pozostałych kryteriów przywołał dokumentacje przetargową, jednak nie wskazał miejsca ich opisu. Zatem należało zgodzić się z organem, że doszło do naruszenia ww. przepisu, co z kolei skutkowało koniecznością naliczenia korekty w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych (zob. tabela 1 pkt 10 – Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert).

Sąd zwraca uwagę także na naruszenie przez skarżącą art. 29 ust. 2 PZP (w zakresie odnoszącym się do opisu karty graficznej).

Przepis ten stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą komunikację.

Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretny produkt lub konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby potencjalnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.

Zatem niedopuszczalne było choćby pośrednie wskazanie przez skarżącą konkurencyjnej marki, bądź też modelu sprzętu komputerowego, którymi była zainteresowana realizując projekt.

W ocenie sądu naruszenie art. 29 ust. 2 PZP stanowiło uzasadnioną podstawę do naliczenia przez organ korekty finansowej w wysokości 10 % stosownie do danych wskazanych w tabeli 1 pkt 19 Taryfikatora - Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia.

Sąd nie podziela tezy skarżącego jakoby w sprawie nie doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 PZP. Przepis ten wskazuje, że w postępowaniu o udzielaniu zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające :

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia.

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W związku z treścią ww. przepisu przypomnieć należy, że zamawiający, co do sprzętu komputerowego i drukarek oraz certyfikatów i standardów z tym związanych, wymagał dla producenta tego sprzętu certyfikatów ISO 9001 i 1401. Wymagał nadto oświadczenia producenta komputera, że w przypadku niewywiązania się z obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy lub firmy serwisującej, przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem. Jednak zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie zamawiającego do żądania oświadczeń i dokumentów nie oznacza pełnej swobody w tym zakresie. Przepis określa, że mogą to być tylko dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Niedopuszczalne jest wiec żądanie oświadczeń i dokumentów przekraczających ten zakres.

Należy nadto zwrócić uwagę na szczególny wykaz dokumentów, który znajduje się w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumentu te mogą być składane (Dz.U. 2013.231).

Wynika z niego (§ 6 pkt 2 i 3), że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego zamawiający może żądać w szczególności :

- zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym,

- zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich.

W związku z treścią powyższych przepisów sąd (podobnie jak i organ ) uznaje, iż wymóg złożenia ww. certyfikatów był wymaganiem nadmiernym ze strony zamawiającego, albowiem w istocie doszło w tym przypadku do zbytniego uszczegółowienia wymaganych dokumentów, co z kolei mogło ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym oferentom.

W tym miejscu podkreślenia wymaga również, że zamawiający może żądać przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Jednak zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia, jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2. Jak wynika z powyższego przepisu, zamawiający może żądać złożenia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich jedynie w zakresie okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 PZP.

Naruszenie art. 25 ust. 1 PZP polegało także na tym, że beneficjent wymagał oświadczenia od producenta, a wiec de facto od podmiotu trzeciego nie będącego uczestnikiem postępowania .

Taki stan rzeczy usprawiedliwiał naliczenie korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych zgodnie z tabelą nr 1 pkt 17 Taryfikatora – Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców.

Sąd stoi na stanowisku, iż skarżąca dopuściła się także naruszenia polegającego na dokonaniu sztucznego podziału zamówienia (art. 40 ust. 1 i 2 PZP). Dokonany przez nią wybór wykonawcy miał miejsce nadto z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, jawności i przejrzystości. To o czym mowa wiązało się z zawarciem ośmiu umów w ramach, których zasadnie uznano poniesione wydatki za niekwalifikowalne. Chodziło mianowicie o umowy :

a) nr ... z dnia ... lipca 2011 roku na ,,Wykonanie usług doradczych do działania 8.3 POIG" zawartą na kwotę 14 875,00 zł netto z firmą M.

b) nr ... z dnia ... lipca 2011 roku na Przygotowanie przez Wykonawcę dla Zamawiającego SIWZ dla dokumentacji przetargowej właściwego trybu wybranego przez Zamawiającego, w sprawie realizacji projektu objętego dofinansowaniem ze środków dla działania 8.3 POIG na kwotę 14 875,00 zł netto plus VAT z firmą E. G.

c) nr ... na pełnienie funkcji koordynatora merytorycznego projektu ,,Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawartą ... października 2012 roku przez Gminę ... Z Centrum Kultury w ... na okres od ... października 2012 roku do ... czerwca 2015 roku na kwotę 63 720,000 zł brutto;

d) nr ... na obsługę informatyczną platformy e-learningowej projektu ,,Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawartą ... października 2012 roku przez Gminę ... z Centrum Kultury w ... na okres od ... października 2012 roku do ... czerwca 2015 roku na kwotę 52 038,00 zł brutto;

e) nr ... na obsługę kontaktów zewnętrznych z pracownikami i podopiecznymi OPS w ramach realizacji Projektu ,,Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawartą ... października 2012 roku przez Gminę ... z Centrum Kultury w ... na okres od ... października 2012 roku do ... czerwca 2015 roku na kwotę 60 888,00 zł brutto;

f) nr ... na usługę menadżerską projektu ,,Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawartą ... października 2012 roku przez Gminę ... z Centrum Kultury w ... na okres od ... października 2012 r. do ... czerwca 2015 roku na kwotę 63 720,00 zł brutto;

g) nr ... na pełnienie funkcji koordynatora finansowego projektu ,,Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawartą ... października 2012 r. przez Gminę ... z Centrum Kultury w ... na okres od ... października 2012 r. do ... czerwca 2015 r. na kwotę 63 720,00 zł brutto;

h) na organizację biura dla zarządzania projektem ,,Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w mieście ..." zawartą ... czerwca 2012 roku przez Gminę ... z Centrum Kultury w ... na okres od ... lipca 2012 roku do ... czerwca 2015 roku na kwotę 21 960,00 zł brutto.

Zawarcie powyższych umów wskazuje na to, że skarżąca przeprowadziła odrębne postępowania na udzielenie zamówień publicznych na :

- pełnienie funkcji koordynatora merytorycznego,

- pełnienie funkcji koordynatora finansowego,

- usługę menadżerską,

- obsługę kontaktów zewnętrznych z pracownikami i podopiecznymi OPS.

Niewątpliwie wszystkie zadania wymagane w ramach postępowań związanych z ww. umowami dotyczą nadzorowania, koordynacji i in fine właściwej realizacji projektu. Co jednak istotne, realizacja ta dotyczy tego samego okresu (od ... października 2012 roku do ... czerwca 2015 r.). Zdaniem sądu organ ma rację podnosząc, iż powiązane w sposób czasowy i funkcjonalny usługi oraz dostawy związane z wykonaniem ww. umów nie zostały połączone celowo tzn., po to aby doprowadzić do obejścia przepisów wskazujących na obowiązujące progi kwotowe przy zamówieniach publicznych. Za powyższym przemawia również to, że większość ww. umów została zawarta z jednym wykonawcą.

Można zatem w sposób uprawniony postawić tezę, że w niniejszej sprawie doszło do sztucznego podziału zamówienia publicznego, a zatem i do naruszenia art. 40 ust. 1 i 2 PZP. Zamawiający nie może bowiem w celu uniknięcia stosowania przepisów PZP dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Zauważyć należy nadto, że zamawiający przeprowadził wybór wykonawcy także w niezgodzie z własnym Regulaminem który w § 10 pkt 3 wskazuje, iż ,,Zamówienie powyżej wartości 6000-14000 EURO, wymaga zbadania rynku w formie pisemnej. Pracownik merytorycznie odpowiedzialny prowadzący postepowanie (wg kompetencji określonej w Regulaminie Organizacyjnym Urzędu) określa m.in. przedmiot zamówienia, wartość zamówienia oraz wykonawców, którzy złożyli ofertę wykonania zamówienia, a także propozycję wyboru wykonawcy". Wobec czego regulamin określa, że udzielenie zamówienia poniżej 14 000 euro wymaga rozeznania cenowego w formie pisemnej i złożenia ofert przez potencjalnych wykonawców. Powyższe jest regulowane również postanowieniami § 11 ust. 2 i 3 Umowy o dofinansowanie Projektu, wskazującymi na konieczność udokumentowania przez Beneficjenta wyboru najkorzystniejszej oferty po dokonaniu rozeznania rynku w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości.

To o czym mowa powyżej uzasadnia twierdzenie, że wydatki poniesione na realizację umów o numerach : ..., ..., ..., ..., ..., a także umowę na organizację biura dla zarządzania projektem, należało uznać za niekwalifikowalne, co de facto miało miejsce w następstwie przeprowadzonego postepowania przed organami.

Reasumując sąd stwierdza, że postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone w sposób wnikliwy i rzeczowy. Organ II instancji odniósł się do wszystkich zarzutów skarżącego zawartych w złożonym odwołaniu. Zostały one poddane analizie i ocenie, którym nie można zarzucić dowolności, czy też powierzchowności. Zwraca uwagę także wyczerpujące wyjaśnienie przesłanek jakimi organ odwoławczy kierował się przy podejmowaniu kwestionowanego rozstrzygnięcia. Nie sposób zatem uznać za zasadne zarzuty naruszenia art. 7, 77 § 1, 80, 8, 11 oraz 107 § 1 i 3 kpa.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 § 1 kpa należy wskazać, iż zarówno w zawiadomieniu z dnia ... czerwca 2015 roku, jak i zawiadomieniu z ... września 2015 roku Organ I instancji poinformował Skarżącą, o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu, zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów i zgłoszenia żądań w terminie 14 dni od otrzymania tego zawiadomienia. Wobec powyższego Organ nie nakruszył art. 10 kpa bowiem zapewnił Skarżącej czynny udział w każdym studium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwił wypowiedzenie się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Niezależnie od powyższego sąd podnosi, że zarzut naruszenia przepisu art. 10 § 1 kpa może odnieść skutek przed organem II instancji wówczas, gdy stawająca strona wykaże, iż zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie dalszych konkretnych czynności procesowych (tak m.in. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 5 grudnia 2007 roku, sygn. akt IV SA/WA 1966/07 – lex nr 494198).

Mając na względzie to wszystko, o czym mowa powyżej sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 ppsa uznając tym samym, iż żaden z zarzutów skargi nie zasługiwał na uwzględnienie. Co do wniosku o przeprowadzenie dowodów zgłoszonych na rozprawie sąd uznaje, iż były one nieprzydatne w sprawie niniejszej. Nie wykazano bowiem, że postanowienie Prokuratury Okręgowej w K. z dnia ... grudnia 2016 roku sygn. akt ... było prawomocne. Co do opinii biegłego P. W. sporządzonej na potrzeby ww. postępowania karnego stwierdzić należy, iż biegły posiadał wiadomości z zakresu informatyki, natomiast wypowiadał się na temat autorskich praw majątkowych, a więc w kwestii, która nie obejmowała posiadanych przez niego wiadomości specjalnych.