Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 296/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2010-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Protokolant asystent sędziego Agata Brolik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2010 r. sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej dotyczącej prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej w Ł[...] działając na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 24 ust. 1a, art. 35 ust. 1 i 4, art. 36 ust. 1 i art. 37 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz.U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) i § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 roku w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) udzielił "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N., zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 53 punktach gier na terenie województwa łódzkiego, na okres sześciu lat.

Pismem z dnia 4 listopada 2009 roku "A Spółka z o.o. z siedzibą w N.zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...], wnosząc o modyfikację rozstrzygnięcia poprzez wykreślenie punktu gier na automatach o nazwie: [...] i wpisanie nowego punktu gier o nazwie: [...].

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł., na podstawie art. 207, art. 235a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2, art. 137 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), odmówił zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł.z dnia [...] r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ administracji powołując się na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wskazał, że w wyniku zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry – o co w przypadku rozpatrywanej sprawy wnosiła strona.

Od powyższej decyzji Spółka "A" złożyła odwołanie, w którym podniosła zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, a w szczególności art. 34, art. 49 oraz art. 56 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (dalej TFUE); art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2 art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (DZ.U. z 1997 r. Nr 78 poz. 483 ze zm.); zastosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zmianę polegająca na uwzględnieniu wniosku o zmianę miejsca urządzania gier zgodnie i w granicach wniosku spółki.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł.utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Uzasadniając organ odwoławczy podniósł, iż zgodnie z art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, z dniem 1 stycznia 2010 roku utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych. Przepis art. 8 ww. ustawy stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 235a § 1 Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się jej uchyleniu lub zmianie, i przemawia za tym interes publiczny. Zgodnie zaś z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowi natomiast, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W tym stanie prawnym, zastosowanie trybu określonego w art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej jest zdaniem Dyrektora Izby Celnej niemożliwe, gdyż cytowany art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza zakaz zmiany miejsc urządzania punktów gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów Prawa Wspólnotowego Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż nie jest organem uprawnionym do orzekania o niezgodności prawa wspólnotowego z prawem krajowym. Nie jest również władny do oceny zgodności procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołując do zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 Ordynacji podatkowej wskazał, iż jest organem władzy wykonawczej zobligowanym do działania na podstawie i w granicach prawa powszechnie obowiązującego.

Na powyższą decyzję, Spółka "A" wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, zarzucając:

- zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku.;

- naruszenie art. 34, art. 49 oraz art. 56 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (dalej TFUE) poprzez naruszenie zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2 art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (DZ.U. z 1997 r. Nr 78 poz. 483 ze zm.) poprzez naruszenie zasad demokratycznego państwa prawnego.

Wskazując na powyższe uchybienia strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych. Jednocześnie w skardze Spółka zawarła wniosek o zwrócenie się przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do ETS dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE. W uzasadnieniu skargi strona podtrzymując dotychczasowe stanowisko, podkreśliła, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie powinny być w sprawie stosowane, ponieważ ich obowiązywanie jest bezskuteczne. Ustawa ta bowiem - wbrew Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku, nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej. Zgodnie natomiast z Dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. W ocenie strony skarżącej zaniechanie notyfikacji stanowi uchybienie proceduralne powodujące bezskuteczność zastosowanych przepisów, co oznacza, że organy administracji publicznej nie mogą się na nie powoływać wobec jednostek, to jest wobec podmiotów prawa prywatnego. Na zasadność powyższego twierdzenia wskazuje załączona do skargi opinia prawna prof. dr hab. P.K. W ocenie spółki powyższe pozwala uznać, iż organ celny ma nie tylko prawo, ale i obowiązek odmówić zastosowania aktu prawnego sprzecznego z prawem Unii Europejskiej. Niedopełnienie tego obowiązku zdaniem strony skarżącej stanowi naruszenie procedury, mające zasadniczy wpływ na treść decyzji. Odnosząc się do podniesionych zarzutów naruszenia przepisów Konstytucji RP spółka wskazała, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych naruszyła zasady prawidłowej legislacji krajowej, w szczególności z uwagi na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów. Powyższy zarzut niekonstytucyjności ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. potwierdzają liczne opinie i ekspertyzy prawne znawców prawa konstytucyjnego, między innymi załączone do skargi opinie prof. dr hab. M. K. oraz dr M. J., według których zarówno tryb uchwalania powołanej ustawy, jak i jej przepisy są niezgodne z Konstytucją RP. Natomiast co do zgłoszonego wniosku o wystąpienie przez sąd z pytaniem prejudycjalnym do ETS, skarżąca spółka podniosła , że został on zgłoszony z ostrożności procesowej, na wypadek wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości sądu co do przedstawionego w skardze rozumienia prawa wspólnotowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do załączonych do skargi opinii prawnych organ odwoławczy powołując się na treść art. 106 § 3 oraz art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) wskazał, iż brak jest wystarczających podstaw do dopuszczenia w postępowaniu sądowoadministracyjnym dowodu z dokumentu, który ma w istocie charakter opinii biegłych. Ponadto załączone opinie są opiniami prawnymi. Organ celny wskazał, że przedmiotem dowodu nie powinno być prawo, bowiem zarówno sąd , jak i organy administracji mają obowiązek znać przepisy obowiązującego prawa.

Pismem procesowym z dnia[...] r. skarżąca spółka uzupełniając żądania skargi wniosła o wystąpienie przez sąd w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. z Konstytucją RP.

Pismem procesowym z dnia [...] r., stanowiącym odniesienie do stanowiska organu zawartego w odpowiedzi na skargę, spółka podniosła, że przedłożone przez nią opinie prawne nie są wnioskami dowodowymi. Opinie te mają natomiast służyć wzmocnieniu argumentacji prawnej spółki przedstawionej w skardze i stanowić rzeczowe jej rozwinięcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153 poz.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej.

W myśl zaś art. 1 § 2 wymienionej ustawy kontrola o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153 poz.1270 ze zm.) – dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

W myśl zaś art.145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1./ uchyla decyzje lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi:

a./ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy

b./ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego

c./ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy

2./ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art.156 kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach

3./ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

W rozpoznawanej sprawie organ administracji prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201 poz.1540).

Do dnia 31 grudnia 2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz.U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 z późn. zm.) Ustawa ta utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z 19 listopada 2009 r. Od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa o grach hazardowych.

Zgodnie z treścią art.118 ustawy z 19 listopada 2009 r. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art. 8 wymienionej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku- Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) – dalej o.p., chyba że ustawa stanowi inaczej.

W niniejszej sprawie wniosek strony skarżącej o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z [...] r., został złożony w dniu [...] r. czyli w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu [...] r. zaś zaskarżoną decyzję wydano [...] r. Postępowanie wszczęte wnioskiem strony skarżącej nie zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, a więc wniosek spółki winien zostać rozpoznany w oparciu o przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r.

Możliwość zmiany ostatecznej decyzji, na mocy której strona nabyła prawo została uregulowana w przepisie art. 253a § 1 o.p. Zgodnie z treścią tego przepisu decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Z wymienionego przepisu wynika, iż jedną z przesłanek zmiany ostatecznej decyzji jest to, że zmianie takiej nie może sprzeciwiać się przepis szczególny.

Zasadnicze znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Analiza wymienionego przepisu wskazuje, iż zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może zostać zmienione w części dotyczącej miejsc urządzenia gry chyba, że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. sprzeciwia się zatem zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier. W sytuacji gdy wymieniony przepis sprzeciwia się takiej zmianie to nie jest możliwa zmiana zezwolenia, w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu w przepis art.253a § 1 Ordynacji podatkowej. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 253a § 1 o.p. i skoro sprzeciwia się on zmianie zezwolenia to niemożliwe jest dokonanie takiej zmiany na podstawie art. 253a § 1 o.p.

W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca wniosła o zmianę zezwolenia z dnia [...] r. w zakresie lokalizacji miejsca gry na automatach o niskich wygranych. Z uwagi na treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. zmiana taka w trybie art. 253a § o.p. nie jest możliwa. Organ administracji słusznie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej.

W przekonaniu sądu niezasadny jest zarzut strony skarżącej zastosowania przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. w sytuacji gdy ustawa ta jest bezskuteczna wobec braku jej notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L. 98/204/37 z późn. zm.). Nadto strona skarżąca wniosła o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE.

Sąd w obecnym składzie stanął na stanowisku, iż ustawa o grach hazardowych, w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i brak jest podstaw do zwracania się z pytaniem wstępnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

Należy zaznaczyć, iż Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239 poz.2039 z późn. zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 (Dz.U. Nr 65 poz.597). Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Pojęcie "przepisów technicznych" zostało określone w przepisie art.1 pkt.11 Dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z jego treścią przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art.10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Analiza pojęcia "przepisy techniczne" wskazuje, iż dotyczy ona usług. Również tytuł Dyrektywy 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Określenie "usługa" zostało zdefiniowane w art. 1 pkt. 2 wymienionej Dyrektywy. Zgodnie z treścią tego artykułu "usługa" to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

- "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron

- "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania(włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych

- "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Z wymienionej definicji wynika, iż usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi a mianowicie: 1.) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2.) na odległość, 3.) drogą elektroniczną, 4.) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona "na odległość" gdyż nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron. W załączniku nr V pkt. 1d.) Dyrektywy wskazano wprost, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy jednoczesnej obecności użytkownika.

Gra na automatach o niskich wygranych nie jest także świadczona "drogą elektroniczną" gdyż nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych. Nie jest również przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia zatem dwóch z czterech warunków definicji "usługi", o której mowa w art.1 pkt.2 Dyrektywy 98/34/WE. W sytuacji gdy nie spełnia ona przesłanek pojęcia "usługi" w rozumieniu wymienionego przepisu to nie jest również "przepisem technicznym" w znaczeniu, o którym mowa w art.1 pkt.11 Dyrektywy. "Przepisy techniczne" to bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług. Oznacza to, że gry na automatach o niskich wygranych nie podlegają regulacjom Dyrektywy 98/34/WE a tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej. Pogląd, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest "usługą" w rozumieniu art.1 pkt.2 Dyrektywy 98/34/WE, nie podlega ona regulacjom wymienionej Dyrektywy i nie zachodzi koniczność notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. do Komisji Europejskiej wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyrokach: w spr. I SA/Bk 157/10 z 23 czerwca 2010r. (nie publikowany), w spr. I SA/Bk 227/10 z 21 lipca 2010r. (nie publikowany), w spr. I SA/Bk 237/10 z 21 lipca 2010r. (nie publikowany) i w spr. I SA/Bk 238/10 z 25 sierpnia 2010r. (nie publikowany), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach: w spr. II SA/Ol 448/10 z 6 lipca 2010r. (nie publikowany). w spr. II SA/Ol 447/10 z 6 lipca 2010r. (nie publikowany) i w spr. II SA/Ol 650/10 z 26 sierpnia 2010r. (nie publikowany) oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku w spr. III SA/Wr 292/10 z 25 sierpnia 2010r. (nie publikowany). Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionych wyrokach.

W związku z powyższym, w ocenie Sądu, nie było powodów do zwracania się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych w tym zakresie do Komisji Europejskiej. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie w jakim dotyczą danej sprawy. Sąd nie jest zobowiązany do dokonywania analizy każdego artykułu wymienionej ustawy pod kątem ustalenia, czy jest on przepisem technicznym i wymaga notyfikacji do Komisji Europejskiej. Zadaniem sądu była ocena artykułu 135 ust. 2 i sąd uznał, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy.

Odnośnie złożonych przez spółkę opinii prawnych prof. dr hab. P. K. oraz prof. dr hab. M.K. i dr M. J.o to, w przekonaniu sądu, nie mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Pierwsza z wymienionych opinii dotyczyła zapytania czy ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, ze względu na wprowadzony przepisami tej ustawy zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami podlega obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, a jeżeli tak, to czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne ?. Należy zaznaczyć, iż przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie była ocena legalności decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia. Wiązało się to z oceną czy ustawa z 19 listopada 2009r. w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art.135 ust.2) wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i ocena taka została dokonana. Ustawa o grach hazardowych liczy 145 artykułów. Sąd nie jest zobowiązany do dokonywania analizy każdego artykułu wymienionej ustawy pod kątem ustalenia czy jest on przepisem technicznym i wymaga notyfikacji do Komisji Europejskiej. Zadaniem sądu była ocena artykułu 135 ust. 2 i sąd uznał, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Przedstawiona opinia prawna dotyczy uregulowania odnoszącego się do zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami. Kwestia ta nie była przedmiotem rozważań sądu w rozpoznawanej sprawie gdyż nie ma ona znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. W związku z czym sąd uznał, iż poglądy wyrażone w wymienionej opinii nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Pozostałe opinie, sporządzone na zlecenie podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach, sąd potraktował zgodnie z wnioskiem strony jako materiał uzupełniający jej argumentację zawartą w pismach procesowych.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, a w szczególności art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE Sąd wskazał, iż w wyroku ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych (podob. WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 26 sierpnia 2010 r. , sygn. akt II SA/Ol 650/10).

Odnosząc się do kwestii konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdzić należy, iż w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Stąd podniesiony przez spółkę zarzut niekonstytucyjności przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Stosownie do treści art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Przedstawiony przez spółkę wniosek o zadanie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać powołane w skardze zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw, albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej.

Badanie istoty "wątpliwości konstytucyjnych" przebiega w związku z jakimś prawem publicznym skonkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.).

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie interes prawny strony skarżącej należy rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. Wskazać należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych uprawnienie przysługujące podmiotom polegało na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 Kpa., dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Prawem tym, w sensie materialnym, może być "prawo prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu, w tym także określone miejsce urządzania gry hazardowej". To prawo nie zostało naruszone zaskarżoną decyzję. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Czym innym jest natomiast charakter prawny uprawnienia domagania się zmiany miejsca urządzania gry, wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. W tym zakresie uprawnienie to nie nosi cechy bezwzględnego prawa podmiotowego lub jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Podkreślenia wymaga również fakt, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w odniesieniu do tego właśnie uprawnienia przebiegała w graniach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 Kpa. O ile zatem można rozważać istnienie po stronie skarżącej jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się tej zmiany, to nie sposób stanowczo twierdzić, iż ustawa o grach hazardowych jako prawo nowe, w tym zakresie godzi bezpośrednio w jakieś nabyte prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w przypadku rozpoznawanej sprawy polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej z dnia 11 maja 2005 r., zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa nabyte tą decyzją ostateczną nowa regulacja zawarta w ustawie o grach hazardowych honoruje, na co wskazuje przepis art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na – inicjowane z wniosku strony - postępowania nadzwyczajne czyli takie, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę utraconego zysku (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można stanowczo stwierdzić, iż skarżąca została pozbawiona jakiegoś prawa podmiotowego, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały (podobn. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt III SA/Łd 313/10, niepublikowany).

Reasumując Sąd uznał, iż skarga nie jest zasadna. Z uwagi na treść przepisu art.135 ust.2 ustawy z 19 listopada 2009 r. zmiana zezwolenia z dnia 11 maja 2005 r. w trybie art. 253a § 1 o.p. nie była możliwa gdyż zmianie takiej sprzeciwia się przepis szczególny. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednocześnie "usługą" w rozumieniu art. 1 pkt.2 Dyrektywy 98/34/WE, nie podlega ona regulacjom wymienionej Dyrektywy i nie było wymogu notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. w tym zakresie do Komisji Europejskiej. Organ administracji trafnie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Mając to na uwadze, na podstawie art.151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę .

t.p.