Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 266/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 38 ust. 1 i 2, art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 470
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Dnia 22 czerwca 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Sędzia WSA Marek Sachajko Asesor Sądowy WSA Piotr Ławrynowicz (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Karolina Walkowiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 roku sprawy ze skargi [...] S.A. w G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 28 stycznia 2022 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na wymianę przewodów linii elektroenergetycznej w pasie drogowym I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Powiatu J. z dnia 5 lipca 2021 r., nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz strony skarżącej kwotę [...]zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

E. sp. z o.o. z s. w G. (spółka/skarżąca) wnioskiem z [...] czerwca 2021 r. zwróciła się do Starosty [...] na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 470 ze zm., dalej: u.d.p.) o wyrażenie zgody na wykonanie prac eksploatacyjnych związanych z wymianą przewodów na istniejących w pasie drogowym urządzeniach infrastruktury technicznej oraz określenie warunków ich prowadzenia, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego dla nieruchomości nr [...], obr. L. , gm. Ż., nr [...] i 517, obr. Ł. , gm. J., nr [...], nr [...] i [...], obr. W. , gm. J., nr [...] i [...], obr. P. , gm. Ż., [...] i [...], obr. D. , gm. Ż.. Podkreślono, że ww. linię elektroenergetyczną wybudowano w [...] r. w związku z czym art. 39 u.d.p. nie znajduje zastosowania.

Zarząd Powiatu J. decyzją z [...] lipca 2021 r. nr [...] na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 43 ust. 1 i 2 u.d.p. i § 140 ust. 1, 6, 8 i 9 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 124 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. DZ. U. z 2021 r. poz. 735, dalej: K.p.a.) zezwolił spółce E. sp. z o.o. na wymianę przewodów na istniejącej napowietrznej linii elektroenergetycznej [...] relacji G. w pasie drogowym drogi powiatowej 3678 P (dz. nr [...]) w m. L. , 4193 P (dz. nr [...]) w m. Ł. , 4181 P (dz. nr [...] i [...]) w m. Ł. i 3741 P (dz. nr [...]) w m. W. , przy zachowaniu określonych dwunastu warunków. Organ zaznaczył, że zezwolenie nie dotyczy działki nr [...] zlokalizowanej w obr. M. oraz działek nr [...] i [...] obr. D. , z uwagi na fakt, że są one zajęte pod drogi gminne, których zarządcą jest Burmistrz Ż.. Nadto wskazano, że zezwolenie to nie jest równoznaczne z pozwoleniem na prowadzenie robót w pasie drogowym, na które wykonawca powinien wystąpić w trybie u.d.p., w którym zostaną określone opłaty – coroczna za umieszczenie w pasie drogowym urządzenia oraz za zajęcie pasa drogowego za okres prowadzenia robót.

W odwołaniu od powyższej decyzji E. sp. z o.o. zarzuciła organowi I instancji naruszenie art. 38 u.d.p. poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie, że przedmiotowa linia elektroenergetyczna została wybudowana ok. [...] r., a wymiana przewodów na istniejącej linii polega na zdjęciu istniejących przewodów i wciągnięciu nowych w celu dostosowania urządzeń i rozwiązań technologicznych do obowiązujących standardów, wymagań ochrony środowiska raz zapewnienia ciągłości zasilania dla obiektów przyłączonych. Zdaniem spółki nie mamy więc do czynienia z zajęciem pasa drogowego w celu umieszczenia w nim urządzeń infrastruktury technicznej, a co za tym idzie przedmiot decyzji nie znajdują uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Zastosowanie powinien znaleźć art. 38 ust. 2 u.d.p.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z [...] stycznia 2022 r. nr [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu Kolegium wskazało, że przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. obowiązuje od 1 października 1985 r. i reguluje on sytuację prawną tych podmiotów, które zlokalizowały obiekty budowlane w pasie drogowym na podstawie przepisów obowiązujących przed wejściem w życie u.d.p. Jest to nielimitowane zezwolenie na zajmowanie pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie. Przepis ten dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym, a nie obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. Przepis art. 38 ust. 2 u.d.p. pozwala na modyfikowanie stanu tych obiektów budowlanych i urządzeń z art. 38 ust. 1 u.d.p. przez ich remont lub przebudowę, lecz czynności te wymagają zgody zarządcy drogi, a w przypadku, gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego.

Kolegium wskazało, że zarządca drogi oceniając przedłożony wniosek powinien ocenić, czy opisane w nim roboty odpowiadają określonej w Prawie budowlanym (P.b.) definicji przebudowy lub remontu. W orzecznictwie przyjmuje się, że wymiana linii spełnia definicję remontu, jeżeli nie dojdzie do zmiany parametrów technicznych takich jak zmiana napięcia,. długość linii napowietrznej, zmiana jej przebiegu, zmiana wysokości, miejsca lub sposobu posadowienia poszczególnych słupów, zwiększenia mocy lub zwiększenia pola elektromagnetycznego. Jakakolwiek zmiana tych parametrów oznaczać będzie, że nie jest to remont, lecz przebudowa w rozumieniu art. 3 pkt 7a P.b.

Zdaniem Kolegium wniosek strony nie zawiera szczegółowych danych dotyczących wykonania prac, a więc brak jest możliwości jednoznacznej kwalifikacji prawnej tych robót. W odwołaniu wskazano, że "planuje się wymianę przewodów i wciągnięcie nowych w celu dostosowania urządzeń i rozwiązań technologicznych do obowiązujących standardów, wymagań ochrony środowiska oraz zapewnienie ciągłości zasilania dla obiektów przyłączonych. Linia została wybudowana około 1964 r.". W tym stanie organ odwoławczy uznał, że podjęte przez inwestora działania będą wypełniać dyspozycje art. 38 ust 2 u.d.p., albowiem stanowi on zarówno o remoncie, jak i przebudowie urządzeń, o których mowa w art. 38 ust. 1 u.d.p. Zasadne było więc wydanie przez zarządcę drogi zgody w formie decyzji. Kolegium kończąc wskazało, że nie sposób zgodzić się z argumentacją, że u.d.p. nie stanowi o obowiązku uiszczania corocznych opłat za przebudowę urządzenia lub za przebudowane urządzenia.

E. sp. z o.o. w skardze do Sądu na powyższą decyzję SKO w K. zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania przez wydanie decyzji bez podstawy prawnej,

2. naruszenie prawa materialnego:

- art. 38 u.d.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że pomimo właściwego co do zasady uzasadnienia, w którym wprost wskazano, że planowane prace będą wypełniały dyspozycję art. 38 ust. 2 u.d.p. niespójnie utrzymano w mocy błędną decyzję organu I instancji, nie zauważając różnicy pomiędzy zgodą z art. 38 ust. 2 u.d.p. a zezwoleniem z art. 40 ust. 1 u.d.p.,

- art. 40 u.d.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do linii energetycznej wybudowanej ok. 1964 r., podczas gdy przepis ten reguluje odnosi się do zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, ale po wejściu w życie u.d.p., tj. po 1985 r.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

W motywach skargi podniesiono, że spółka złożyła wniosek na podstawie art. 38 ust. 2 u.d.p., a zarządca drogi wadliwie wydał decyzję zezwalającą na planowane prace, albowiem winien zgodnie z wnioskiem jedynie wyrazić (ewentualnie także w sposób milczący) zgodę, co nie wymagało formy decyzji administracyjnej. Taka forma jest zastrzeżona tylko dla odmowy wyrażenia zgody na podstawie art. 38 ust. 3 u.d.p. Wydanie zaś decyzji w sprawie, w której przepisy prawa materialnego nie przewidują dla organu uprawnienia do wydania decyzji oznacza wydanie decyzji bez podstawy prawnej, a więc przesłankę do stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.

Skarżąca wskazała również, że Kolegium pomimo właściwego co do zasady uzasadnienia, w którym wskazano, że planowane prace będą wypełniały dyspozycję art. 38 ust. 2 u.d.p. nie wiadomo z jakiej przyczyny dość niespójnie postanowiło błędnie utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję, nie zauważając, różnicy pomiędzy zgodą z art. 38 ust. 2 u.d.p. (nie mającą formy decyzji), a zezwoleniem z art. 40 ust. 1 u.d.p. Skoro Kolegium dostrzegło, że przedmiotową linię elektroenergetyczną wybudowano ok. 1964 r. to powinno wziąć pod uwagę, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż art. 38 ust. 2 u.d.p. reguluje status obiektów istniejących w pasie drogowym przed wejściem w życie u.d.p. W związku z tym przepis atr. 40 u.d.p. nie mógł mieć zastosowania.

W odpowiedzi SKO w K. wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przyjęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2072) oraz art. 133 § 1, art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j 2022 r., poz. 329 ze zm.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego wydania. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia może mieć miejsce w sytuacji, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowania wykładni tych przepisów.

Spór w niniejszej sprawie powstał na gruncie prawidłowości zastosowania przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 470 ze zm.., dalej: u.d.p.) w kontekście złożonego przez skarżącą spółkę wniosku o wyrażenie zgody na wykonanie prac eksploatacyjnych na istniejących w pasie drogowym urządzeniach infrastruktury technicznej.

E. sp. z o.o. pismem z [...] czerwca 2021 r. na podstawie art. 38 ust. u.d.p. zwróciła się do Starosty [...] o wyrażenie zgody na wykonanie prac eksploatacyjnych polegających na wymianie przewodów na istniejącej w pasie drogowym linii elektroenergetycznej [...] kV relacji G. podając numery dziesięciu działek drogowych, których dotyczy wniosek. Wnioskodawca wyjaśnił, że istniejąca linia elektroenergetyczna została wybudowana w [...] r. (przed 1985 r.), w związku z czym art. 39 u.d.p. nie ma dla niej zastosowania.

Niezgodnie z żądaniem wnioskodawcy Zarząd Powiatu J. decyzją z [...] lipca 2021 r. na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 i 2 u.d.p. zezwolił spółce E. na wymianę przewodów na istniejącej napowietrznej linii elektroenergetycznej [...] relacji G. w pasie drogowym drogi powiatowej 3678 P (dz. nr [...]) w m. L. , 4193 P (dz. nr [...]) w m. Ł. , 4181 P (dz. nr [...] i [...]) w m. Ł. i 3741 P (dz. nr [...]) w m. W. , wskazując jednocześnie, że zezwolenie to nie jest równoznaczne z pozwoleniem na prowadzenie robót w pasie drogowym, na które wykonawca albo inwestor powinien wystąpić do organu we trybie i warunkach określonych w u.d.p. W tym zaś kolejnym zezwoleniu zostaną naliczone opłaty – coroczna za umieszczenie w pasie drogowym urządzenia oraz opłata za zajęcie pasa drogowego – za okres prowadzenia robót budowlanych.

Na uwagę zasługuje, że spółka wyraźnie wniosek w sprawie oparła na normie określonej w art. 38 ust. 2 u.d.p. podkreślając, że planowane prace dotyczą istniejącej od [...] r. linii elektroenergetycznej.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 u.d.p. istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. W myśl art. 38 ust.l 2 u.d.p. przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego. Wyrażenie zgody, o której mowa w ust. 2, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej (art. 38 ust. 3 u.d.p.).

Na gruncie powołanych przepisów takk w orzecznictwie sądów administracyjnych, jak doktrynie przyjmuje się, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela, że warunkowe przyzwolenie na pozostawienie obiektów budowlanych i urządzeń w pasie drogowym dotyczy tylko i wyłącznie obiektów i urządzeń już istniejących w dniu wejścia w życie art. 38 u.d.p., tj. 1 października 1985 r. (A. R. Rychter, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, wyd. II, opubl. LEX/el. 2019; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 listopada 2008 r., sygn. VI SA/Wa 1193/08, Lex nr 523866). Przepis art. 38 ust. 2 u.d.p. pozwala na modyfikowanie stanu omawianych obiektów i urządzeń przez remont bądź przebudowę, zastrzegając kontrolę tych zmian przez zarządcę drogi. Przebudowa bądź remont może nastąpić pod warunkiem uzyskania zgody organu administracji drogowej (W. Maciejko, P. Zaborniak, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, opubl. LexisNexis 2010). W postępowaniu w sprawie o udzielenie zgody zarządca drogi ocenia możliwość pozostawienia obiektu budowlanego lub urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego i możliwości ich przebudowy lub remontu. Natomiast nie ocenia możliwości zlokalizowania nowego takiego obiektu lub urządzenia w pasie drogowym (A. R. Rychter, Ustawa o drogach publicznych..., op. cit.).

Stanowiące materialnoprawną podstawę wydania decyzji organu I instancji przepisy art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 u.d.p. dotyczą zgoła odmiennych zamiarów inwestora polegających na lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Przepis art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. wskazuje, iż zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W myśl zaś art. 39 ust. 3 u.d.p. ab initio w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Przy czym przepis art. 39 ust. 3a u.d.p. nakazuje, by w w decyzji, o której mowa w ust. 3, określono w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do:

1) uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych;

2) uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w ust. 3;

3) uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia.

Treść wniosku skarżącej spółki złożonego w niniejszej sprawy oraz regulacje określone w art. 38 ust. 1-3 i art. 39 ust. 1-3a u.d.p. pozwalają stwierdzić, że intencją wnioskodawcy występującego do zarządcy dróg było uzyskanie zgody na wymianę przewodów na istniejącej linii elektroenergetycznej w pasie drogowym (a właściwie – w pasach drogowych), nie zaś – jak określa to przepis art. 39 ust. 3 u.d.p. - uzyskanie zezwolenia na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Skoro skarżąca we wniosku inicjującym postępowanie zakreśliła przedmiot sprawy, treść żądania i uczyniła to wskazując wyraźnie na przepis art. 38 ust. 2 u.d.p., a postępowanie w tym przedmiocie zgodnie z art. 38 ust. 3 ab initio u.d.p. prowadzone jest na wniosek strony, to obowiązkiem zarządcy drogi było rozpoznanie wniosku w zakresie wskazanym przez stronę. Na gruncie analogicznej normy określonej w przepisie art. 61 § 1 K.p.a., który określa, że postępowanie administracyjne wszczyna się na wniosek lub z urzędu, w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że w przypadku wszczęcia postępowania na wniosek strony, tylko ta strona określa przedmiot swego żądania, a tym samym i przedmiot postępowania, przy czym w razie wątpliwości jego uszczegółowienie należy do strony, nie zaś do sfery ocennej organu administracji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 maja 2022 r., sygn. III OW 113/21, Lex nr 3345411). To strona, a nie organ administracji decyduje o treści żądania, natomiast do organu należy ocena, czy obowiązujące przepisy pozwalają na wydanie decyzji zgodnie z wnioskiem strony.

W związku z powyższym, wziąwszy pod uwagę, że skarżąca zainicjowała postępowanie administracyjne wnioskiem na podstawie art. 38 ust. 2 u.d.p., żądając wyrażenia zgody zarządcy drogi na wykonanie prac eksploatacyjnych związanych z wymianą przewodów na istniejącej napowietrznej linii elektroenergetycznej, obowiązkiem organu I instancji było rozpatrzenie go w tym, a nie innym zakresie. Wydanie więc przez Zarząd Powiatu J. decyzji z [...] lipca 2021 r. i utrzymującej ją w mocy decyzji SKO w K. z [...] stycznia 2022 r. na podstawie art. 39 ust. 1 i ust. 3 u.d.p., który dotyczy zagadnienia lokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, a nie przebudowy lub remontu istniejących obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu powstałych przed wejściem w życie u.d.p., świadczy o naruszeniu przepisów prawa materialnego – art. 39 ust. 1 pkt 1 i 3 u.d.p. przez ich błędne zastosowanie i art. 38 ust. 2 u.d.p. przez jego niezastosowanie.

Jednocześnie Sąd nie podzielił zarzutu strony skarżącej co do wydania decyzji bez podstawy prawnej. Organy orzekające rozstrzygnęły sprawę na podstawie błędnej podstawy prawnej (art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 u.d.p.), a znajdujący zastosowanie w sprawie przepis prawa materialnego - art. 38 ust. 2 u.d.p. zdaniem Sądu stanowi podstawę prawną do wydania decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z 25 listopada 2008 r., sygn. II GSK 532/08, Lex nr 526041). Z brzmienia art. 38 ust. 3 u.d.p. wynika jednoznacznie, że wyrażenie zgody może nastąpić w sposób dorozumiany (per facta concludentia), bez konieczności przesyłania stronie odrębnej informacji o wyrażeniu zgody. Przepis art. 38 ust. 3 u.d.p. wprowadza bowiem 14-dniowy termin zawity na udzielenie zgody, który biegnie od dnia wystąpienia z wnioskiem o wyrażenie zgody. Jeżeli zarządca drogi nie dochowa tego 14-dniowego terminu, czyli innymi słowy po jego bezskutecznym upływie, powstaje domniemanie wyrażenia zgody (niezajęcie stanowiska poczytuje się za wyrażenie zgody) [A. R. Rychter, Ustawa o drogach publicznych..., op. cit.].

Sąd jednocześnie stwierdził, że wydaniu przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji doszło do swoistej niezgodności rozstrzygnięcia decyzji z jej uzasadnieniem. Rozstrzygnięcie decyzji SKO w K. z [...] stycznia 2022 r. wydane na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. utrzymujące w mocy decyzję Zarządu Powiatu J. z [...] lipca 2022 r. świadczy o tym, że Kolegium podzieliło stanowisko organu I instancji. Jednakże w uzasadnieniu decyzji organ II instancji nie tylko nie dostrzegł, że organ I instancji decyzję wydał na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 u.d.p., ale i na gruncie art. 38 ust. 2 u.d.p. stwierdził, że zarządca drogi oceniając przedłożony wniosek powinien ocenić, czy opisane w nim roboty odpowiadają określonej w Prawie budowlanym definicji przebudowy lub remontu. Jednocześnie wskazał, że wniosek strony z [...] czerwca 2021 r. nie zawiera szczegółowych danych dotyczących wykonania prac, brak jest więc możliwości jednoznacznej kwalifikacji prawnej tych robót (przebudowa lub remont). Jednocześnie Kolegium zgodnie ze stanowiskiem spółki stwierdziło, że podjęte przez inwestora działania będą wypełniać dyspozycję art. 38 ust. 2 u.d.p., albowiem stanowi on zarówno o remoncie, jak i przebudowie urządzeń, o których mowa w art. 38 ust. 1 u.d.p. Nie dostrzegając zaś, że zarządca dróg powiatowych wydał decyzję na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 u.d.p., Kolegium stwierdziło, że zasadne było wydanie przezeń zgody w formie decyzji.

Powyższe świadczy o sprzeczności rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji z jej uzasadnieniem. Z jednej bowiem strony organ odwoławczy zgodził się z oceną spółki, że w niniejszej sprawie materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia powinien stanowić przepis art. 38 ust. 2 u.d.p., z drugiej zaś - utrzymując w mocy decyzję organu I instancji - podzielił odmienne stanowisko zarządcy drogi co do wyrażenia na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 u.d.p. zgody na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Kolegium dopuściło się naruszenia przepisów art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a.

Przyjmując, co wyżej wskazano, że intencją spółki jako wnioskodawcy było uzyskanie zgody na podstawie art. 38 ust. 2 u.d.p. obowiązkiem organów orzekających było przede wszystkim ustalenie, czy faktycznie przedmiotowa linia elektroenergetyczna, której dotyczą prace powstała przed wejściem w życie u.d.p., a ponadto, czy zakres przewidzianych prac w pasie drogowym na urządzeniach infrastruktury technicznej wypełnia znamiona przebudowy czy remontu oraz czy ewentualnie planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Od ustaleń tych zależy bowiem, czy po pierwsze, czy w sprawie znajduje zastosowanie art. 38 ust. 2 u.d.p., a jeśli tak, czy koniecznym jest uzgodnienie projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego. Organy obu instancji ustaleń w tym zakresie nie podjęły, naruszając tym samym przepisy postępowania (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.), które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Po pierwsze organy orzekające nie podjęły jakichkolwiek działań celem ustalenia daty powstania przedmiotowej linii w pasie drogowej. Nadto organy pominęły okoliczność, że z załączonych do wniosku spółki map sytuacyjno-wysokościowych z oznaczonym przebiegiem linii, której przewody mają ulec wymianie wynika, że poza wymianą przewodów spółka przewidziała również, choć nie w obrębie pasów drogowych, wymianę stanowisk słupowych linii WN 110 kV, ze zmianą ich lokalizacji. Kwestia ta może zaś być o tyle dla sprawy istotna dla rozstrzygnięcia sprawy, że wymaga dodatkowego ustalenia, czy wymiana słupów energetycznych nie wiąże się również ze zmianą wysokości przebiegu linii w pasie drogowym (pasach drogowych). W konsekwencji zaś, czy nie oznacza w sprawie mamy do czynienia ze zmianą charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, a więc z przebudową w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego. Również takich ustaleń w sprawie zabrakło.

Sąd pragnie również wskazać, że z akt sprawy nie wynika, co organ I instancji uczynił w zakresie części żądania wniosku strony obejmującego wyrażenie zgody na wykonanie prac polegających na wymienia przewodów na istniejącej napowietrznej linii elektroenergetycznej na działkach nr [...], obr. P. , gm. Ż. oraz nr [...] i [...], obr. D. , gm. Ż.. Wprawdzie w uzasadnieniu decyzji z [...] lipca 2021 r. wyjaśniono, że działki te stanowią drogi gminne, których zarządcą jest Burmistrz Miasta i Gminy Ż., lecz z akt sprawy nie wynika, by w tym zakresie wniosek strony skierowano do organu właściwego na podstawie art. 65 § 1 K.p.a. Kwestia ta wymaga również wyjaśnienia przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

W świetle stwierdzonych wyżej naruszeń prawa materialnego i procesowego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, o czym orzeczono w pkt I sentencji wyroku.

Ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji – kierując się normą określoną w art. 153 P.p.s.a. – uwzględni ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w niniejszym uzasadnieniu wyroku.

Na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800) Sąd zasądził od organu na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego w kwocie 680 zł jako sumę uiszczonego wpisu od skargi (200 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (480 zł).