Wyrok NSA oz. w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 80/99
NSA oz. w Krakowie
Data orzeczenia: 2002-10-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 601  Budownictwo, nadzór architektoniczno-budowlany i specjalistyczny, ochrona przeciwpożarowa
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz. 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
Teza: W ramach unormowania z art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./ mieszczą się tylko takie obiekty budowlane, które nie wymagają pozwolenia na budowę albo zgłoszenia i tylko w stosunku do takich obiektów organ uprawniony jest wszcząć postępowanie w tym trybie.

TEZY

W ramach unormowania z art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./ mieszczą się tylko takie obiekty budowlane, które nie wymagają pozwolenia na budowę albo zgłoszenia i tylko w stosunku do takich obiektów organ uprawniony jest wszcząć postępowanie w tym trybie.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu sprawy ze skarg Jadwigi K., Alfreda K. oraz Joanny Ch. na decyzję Wojewody K. z dnia 7 grudnia 1998 r. (...) w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych ogrodzenia - uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ja decyzję organu I instancji; uchyla decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia 18 marca 1996 r., (...).


UZASADNIENIE

W dniu 21.07.1995 r. na wniosek Joanny Ch. została wydana decyzja o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji polegającej na wymianie stałego ogrodzenia na odcinku frontowym posesji przy ul. W. 14 w K.

Pismem z dnia 25.10.1995 r. Ireneusz K. poinformował Urząd Miasta K., że inwestor w dniu 26.08.1995 r. samowolnie rozpoczął roboty budowlane przy tej inwestycji, pozostały już tylko do ukończenia prace tynkarskie i związane z przyspawaniem ogrodzenia.

W dniu 3.11.1995 r. Prezydent Miasta K. - Wydział Nadzoru Budowlanego wydał decyzję nakazującą rozbiórkę wykonanego ogrodzenia.

Pismem z dnia 21.11.1995 r. skierowanym do Wydziału Nadzoru Budowlanego, inwestor zwrócił się o wydanie pozwolenia na zmianę i modernizację ogrodzenia.

Decyzją z dnia 22.12.1995 r. Wojewoda K. uchylił tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania, stwierdzając przede wszystkim naruszenie przepisów postępowania przy jej wydaniu.

Następnie postanowieniem z dnia 19.02.1996 r. Wydział Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 50 prawa budowlanego, wstrzymał wykonanie przedmiotowych prac.

Decyzją z dnia 18.03.1996 r. wydaną na postawie art. 51 prawa budowlanego, zobowiązał z kolei inwestora do przedłożenia dokumentacji powykonawczej ogrodzenia.

Wydział Nadzoru Budowlanego, po wydaniu tych dwóch rozstrzygnięć, zwrócił się pismem z dnia 22.04.1996 r. do inwestora /a do wiadomości Wydziału Architektury/ z informacją, że podjęcie pozostałych do ukończenia prac przy budowie ogrodzenia wymaga akceptacji Wydziału Architektury.

Wobec powyższego, decyzją z dnia 20.05.1996 r. Prezydent Miasta K. - Wydział Architektury, działając na podstawie art. 28 i art. 34 prawa budowlanego wydał Joannie Ch. pozwolenie na dokończenie przedmiotowych robót.

Decyzją z dnia 2.07.1996 r. po rozpoznaniu odwołania Ireneusza K., Wojewoda K. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 stycznia 1998 r. w sprawie ze skargi Ireneusza K. na decyzję Wojewody K. z dnia 2 lipca 1996 r. w przedmiocie pozwolenia na dokończenie prac remontowo-modernizacyjnych ogrodzenia, toczącej się do II SA/Kr 1225/96, uchylona została zaskarżona decyzja, którą to decyzją, po rozpatrzeniu odwołania Ireneusza K. utrzymano w mocy decyzje Prezydenta Miasta K. z dnia 20 maja 1996 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu Joannie Ch. pozwolenia na dokończenie prac remontowo-modernizacyjnych ogrodzenia stałego, od strony ul. W. 14 w K.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że podstawą faktyczną decyzji było ustalenie, że inwestor rozpoczął prace budowlanego po zgłoszeniu zamiaru modernizacji ogrodzenia, ale przed uzyskaniem pozwolenia na ich przeprowadzenie.

Organ I instancji po ujawnieniu tego faktu w roku 1995 prowadził postępowanie w sprawie samowoli budowlanej, które zakończył decyzją z dnia 3.11.1995 r. nakazującą rozbiórkę ogrodzenia na odcinku frontowym, od strony ul. W. Decyzja ta została uchylona w toku postępowania odwoławczego decyzją z dnia 22.12.1995 r.

Po przeprowadzeniu postępowania w trybie art. 50 /postanowieniem z dnia 19.02.1996 r. wstrzymano prowadzone roboty budowlane/ i art. 51 /decyzją z dnia 18.03.1996 r. nakazano przedłożyć inwestorowi szereg dokumentów/ prawa budowlanego, organ zatwierdził projekt budowlany i zezwolił Joannie Ch. na dokończenie prac remontowo-modernizacyjnych przedmiotowego ogrodzenia.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał przepis art. 28 i art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414/. W wytycznych Sąd wskazał, że pozwolenie na dokończenie prac, w istniejącym stanie prawnym, było dopuszczalne tylko przy założeniu, że w sprawie chodzi o przypadek inny niż określony w art. 48 prawa budowlanego, czyli, że ujawniona samowola nie miała cech budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 prawa budowlanego, lecz sprowadzała się do wykonania innych robót budowlanych, polegających na montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Sąd podkreślił, że organ administracji nie ustalił jakie konkretnie prace zostały wykonane na dzień ujawnienia samowoli, gdyż wbrew wymogom art. 75 i art. 79 Kpa w związku z art. 67 par. 2 pkt 3 Kpa nie przeprowadzono z udziałem stron oględzin i nie sporządzono protokołu odpowiadającego wymogom art. 68 Kpa. Wyraził przy tym pogląd, że jeżeli by się okazało, że rodzaj i zakres tych robót w owym czasie rzeczywiście odpowiadał pojęciu remontu /pkt 8 art. 3/, to pozwolenie na wznowienie robót poprzez art. 50 i art. 51 prawa budowlanego było dopuszczalne.

Sąd polecił również rozważenie celowości powołania biegłego dla dokonania oceny, czy wykonywane roboty stanowiły remont ogrodzenia i do jakiego momentu, przebudowę, czy też modernizację w rozumieniu prawa budowlanego, przy uwzględnieniu rozwiązań technicznych ogrodzenia dotychczasowego i ogrodzenia wykonanego do czasu wstrzymania robót.

Decyzją z dnia 7 grudnia 1998 r. (...), na podstawie art. 138 par. 1 pkt 2 oraz art. 105 par. 1 Kpa, po ponownym rozpatrzeniu sprawy z odwołania Ireneusza K. od decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 20.05.1996 r. w przedmiocie pozwolenia na zmianę i modernizację istniejącego ogrodzenia stałego frontowego od strony ulicy W. 14 - Wojewoda M. uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie pierwszej instancji w sprawie. W uzasadnieniu decyzji wskazał, że postępowanie administracyjne było prowadzone w przedmiocie pozwolenia na dokończenie prac budowlanych dotyczących ogrodzenia posesji. Obecnie prace budowlane nie są już prowadzone, ogrodzenie jest w dobrym stanie technicznym i w pełni wykończone.

Dlatego też organ uznał, że dalsze prowadzenie postępowania w celu udzielenia pozwolenia na dokończenie prac budowlanych jest bezprzedmiotowe. Jakiekolwiek ewentualne działania administracyjne dotyczące istniejącego zmodernizowanego obiektu, mogą być podejmowane w odrębnym postępowaniu administracyjnym.

Zgodnie z treścią art. 105 Kpa gdy postępowanie administracyjne z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

Podobnie za bezprzedmiotowe należy uznać dalsze prowadzenie postępowania dowodowego, przesłuchiwanie świadków. Organ administracji w każdym stadium postępowania może zmienić lub uchylić swoje postanowienie dotyczące przeprowadzenia dowodu. Wobec uznania, że dalsze postępowanie jest bezprzedmiotowe, organ nie musiał kontynuować postępowania dowodowego zgodnie ze swoim postanowieniem z dnia 22.06.1998 r.

W skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję Ireneusz K. działający jako pełnomocnik swoich rodziców Jadwigi i Alfreda K., będących właścicielami sąsiedniej nieruchomości wniósł o stwierdzenie jej nieważności.

Zarzucił, że wbrew poglądowi wyrażonemu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, kwestionowany był fakt, że przedmiotowe ogrodzenie jest w pełni wykończone, co podnosił skarżący w swoim piśmie z dnia 1.06.1998 r. Nadto podniósł, że protokół oględzin nie spełnia wymogów art. 68 Kpa. Skarżący zarzucili również, że organ nie zastosował się do treści wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z dnia 6.01.1998 r. Organ nie ustalił jakie roboty budowlane wykonał inwestor na dzień ujawnienia samowoli, jak wyglądało dotychczasowe ogrodzenie przed jego rozebraniem, oraz czy ujawniona samowola miała cechy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 prawa budowlanego, czyli wykonywania obiektu w określonym miejscu.

Zdaniem skarżących, zgodnie z opinią wyrażoną przez Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, roboty budowlane polegające na zastąpieniu starego obiektu budowlanego /jego rozbiórka/ nowym obiektem budowlanym /budowa w tym samym miejscu/ bardziej nowoczesnym pod względem architektonicznym i technologicznym są budową, to jest wykonywaniem obiektu budowlanego w określonym miejscu, nie będącym odbudową, rozbudową, nadbudową oraz przebudową obiektu budowlanego.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera wskazania dowodów, na podstawie których Wojewoda K. uznał, że ujawniona samowola budowlana nie ma cech budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 prawa budowlanego. Organ całą inwestycję, polegającą na wymianie substancji, nazywa modernizacją.

W świetle dowodów znajdujących się w aktach sprawy stanowi to obrazę art. 48 prawa budowlanego.

Decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia 20.05.1996 r. była wadliwa od chwili jej wydania, gdyż prawo budowlane nie zezwala na wydanie decyzji pozwalającej na dokończenie budowy. Dlatego też decyzja ta winna być przez organ II instancji uchylona.

Nadto skarżący zarzucili, że zaskarżona decyzja nie spełnia wymogów określonych w art. 107 Kpa, gdyż uzasadnienie faktyczne nie zawiera wskazania wszystkich faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Reasumując swoje wywody skarżący wskazali, że zaskarżona decyzja narusza przepisy art. 156 par. 1 pkt 2 i 4, art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3 i art. 136 Kpa.

W skardze Joanny Ch. do Naczelnego Sądu Administracyjnego na decyzję Wojewody K. z dnia 7 grudnia 1998 r. /zarejestrowanej do II SA/Kr 108/99/ skarżąca wniosła o jej uchylenie.

Zdaniem skarżącej decyzja ta jest wadliwa, gdyż nie powinna uchylać decyzji I instancji a jedynie ograniczyć się do umorzenia postępowania odwoławczego. Ponieważ, organ odwoławczy ustalił, że w okresie między decyzją z dnia 2.07.1996 r. a zapadłym w dniu 6 stycznia 1998 r. wyrokiem NSA ogrodzenie zostało w całości wykonane, to postępowanie odwoławcze - w zmienionym stanie faktycznym i prawnym /w kwestii uzyskania zezwolenia na wykonanie ogrodzenia a tym bardziej na jego remont, modernizację czy wymianę/ -powinno zostać umorzone.

W kolejnym piśmie zatytułowanym "skarga" z dnia 19.01.1999 r. pełnomocnik skarżącej, z powołaniem się na przepis art. 196 par. 1, art. 197 par. 1 i art. 199 par. 1 Kpa wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, a następnie o umorzenie postępowania w II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Podał, że wobec nie wstrzymania wykonania decyzji z dnia 2.07.1996 r. była ona wykonalna.

Dlatego też inwestor dokończył budowę przedmiotowego ogrodzenia. Pełnomocnik skarżącej podał również, że postępowanie prowadzone przez organ na skutek uchylenia przez Sąd decyzji z dnia 2.07.1996 r. wykazało, że rodzaj i zakres wykonanych prac w czasie wstrzymania ich wykonania odpowiadał remontowi /art. 3 pkt 8/, a więc wydana decyzja o pozwoleniu na wznowienie robót poprzez art. 50 i art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego była słuszna i dopuszczalna.

Zaskarżona decyzja jest błędna, gdyż czyniąc ustalenia, które dają podstawę do umorzenia postępowania wobec faktycznego - zgodnego z prawem ukończenia ogrodzenia oraz zmiany przepisów w przedmiocie konieczności uzyskania zezwolenia na wykonanie ogrodzenia - postępowanie przed organem II instancji należało umorzyć bez potrzeby uchylania decyzji I instancji, która taktycznie została już wykonana.

Sprawa ze skargi Joanny Ch. została połączona do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą ze skargi Jadwigi i Alfreda K.

W odpowiedzi na skargi strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd Administracyjny bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego /art. 21 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym - Dz.U. nr 74 poz. 368/, nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi.

W ramach tej kognicji Sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania.

W związku z faktem wydania przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z dnia 6 stycznia 1998 r. w sprawie ze skargi na decyzję Wojewody K. z dnia 2.07.1996 stwierdzić należy, że stosownie do treści art. 30 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Sądu wiąże w sprawie ten Sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

Ocena prawna, o jakiej mowa w powołanym przepisie, dotyczyć może zarówno samej wykładni prawa materialnego i procesowego, jak i braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym istotnych okoliczności stanu faktycznego.

Dlatego nie znajduje uzasadnienia pogląd organu, że "w każdym stadium postępowania może zmienić lub uchylić swoje postanowienie dotyczące przeprowadzenia dowodu". Ponieważ zakres uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie i dokonania niezbędnych ustaleń wynikał z oceny prawnej Sądu, zawartej w uzasadnieniu wyroku, organ był nią związany. Związanie samego Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozumieniu art. 30 powołanej ustawy oznacza, iż nie może on formułować ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu do wytycznych sądu w zakresie dalszego postępowania.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 6 stycznia 1998 r. Sąd wskazał, że pozwolenie na dokończenie budowy /w istocie na wznowienie robót budowlanych/ może być wydane tylko wtedy, gdy zostanie przez organ wnikliwie ustalone, czy budowa ogrodzenia przez inwestora nie stanowi przypadku, o którym mowa w art. 48 Prawa budowlanego.

Dlatego też Sąd nakazał m.in. organowi ustalenie czy wykonane do czasu wstrzymania robót budowlanych prace były remontem ogrodzenia i do jakiego momentu, czy też przebudową lub modernizacją. Zaskarżona decyzja nie zawiera stosownych ustaleń. Organ administracji przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe, ale nie ustalił stanu taktycznego, uznając bezpodstawnie, że wobec zakończenia budowy przedmiotowego ogrodzenia i uznania postępowania za bezprzedmiotowe, został zwolniony z tego obowiązku. Prawdą jest, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy administracyjne nie mogą orzekać w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę /organ I instancji powołał przepisy art. 28 i art. 34 prawa budowlanego/, jeśli roboty już rozpoczęto. W takiej sytuacji uznaje się, że postępowanie w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę, jako bezprzedmiotowe, podlega umorzeniu. W mniejszej sprawie problem jest jednak bardziej skomplikowany. Rozstrzygnięcia podjęte w trybie art. 48, art. 50 i art. 51, a następnie na podstawie art. 28 i art. 34 prawa budowlanego wydawane były przez ten sam organ - Prezydenta Miasta K.

W pierwszych trzech sprawach postępowanie jedynie prowadził Wydział Nadzoru Budowlanego, a w ostatniej Wydział Architektury. W drugiej instancji w tych sprawach orzekał Wojewoda K. Nadto należy uznać, że skoro w niniejszym przypadku wszczęte zostało postępowanie administracyjne w sprawie rozpoczęcia prac budowlanych związanych z wymianą /według ich określenia w decyzji warunków zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 21.07.1995 r./ czy też modernizacją /jak później twierdził inwestor/ ogrodzenia - przed uzyskaniem pozwolenia budowlanego, to tak decyzja organu II instancji z dnia 7.12.1998 r. jak i poprzedzająca ją decyzja Prezydenta z dnia 20.05.1996 r. dotyczyła jedynie części tego postępowania.

Wspomnieć przy tym należy, w przed nowelizacją prawa budowlanego, obowiązującą od 24.12.1997 r. organ budowlany pozbawiony był instrumentu /obecnie przepisu art. 51 ust. 1a/ pozwalającego na merytoryczne rozstrzygnięcie co do "zalegalizowania" robót budowlanych podjętych w warunkach art. 50 prawa budowlanego. Oznacza to, że jedynie do tej daty organ budowlany w celu zakończenia postępowania przeprowadzonego w trybie art. 50 i art. 51 prawa budowlanego, chcąc zakończyć sprawę merytorycznie, mógł wydać decyzję posiłkując się przepisem art. 28, art. 34-35 prawa budowlanego.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdyby w toku postępowania przeprowadzonego na podstawie art. 50 i art. 51 zostało bezdyskusyjnie ustalone, że samowola budowlana odpowiada dyspozycjom art. 48, wówczas postępowanie wszczęte na podstawie art. 50 podlegałoby umorzeniu, a zostałoby wszczęte postępowanie na postawie art. 48 prawa budowlanego.

Prowadzi to do wniosku, że organ nie mógł umorzyć jako bezprzedmiotowego postępowania prowadzonego przez organ I instancji o udzielenia pozwolenia na dokończenie prac remontowo-modernizacyjnych w sytuacji, gdy skarżący konsekwentnie zwalczał tę decyzję podnosząc, że działania inwestora wyczerpują znamiona samowoli budowlanej z art. 48 prawa budowlanego /co już podnosił w swoim piśmie z dnia 25.10.1995 r. oraz w piśmie skierowanym do Dyrektora Wydziału Architektury z dnia 6.05.1996 r./.

Przecież decyzja z dnia 20.05.1996 r. o pozwoleniu na dokończenie robót wydana została w sprawie z wniosku inwestora z dnia 21.11.1995 r. o wydanie pozwolenia na zmianę i modernizację ogrodzenia, złożonego po wydaniu przez organ I instancji decyzji /w dniu 3.11.1995 r./ o nakazaniu jego rozbiórki. Wniosek ten został zresztą złożony do Wydziału Nadzoru Budowlanego.

Wydział ten, po wydaniu rozstrzygnięć na podstawie art. 50 i art. 51 prawa budowlanego, nie kończąc postępowania, pismem (...) z dnia 22.04.1996 r. skierowanym do inwestora, a do wiadomości Wydziału Architektury stwierdził, że podjęcie pozostałych do ukończenia prac przy budowie ogrodzenia wymaga akceptacji Wydziału Architektury.

Charakterystyczne jest, że rozstrzygnięcie z dnia 18.03.1996 r. podjęte po wydaniu decyzji z dnia 22.12.1995 r. o uchyleniu decyzji o nakazaniu rozbiórki /w uzasadnieniu której znalazło się jedynie stwierdzenie, że gdyby wykonywana inwestycja była remontem, to nie znajdzie zastosowania art. 48 tylko art. 50 prawa budowlanego/, nie zawiera ustaleń faktycznych niezbędnych do oceny, czy wykonane roboty budowlane wyczerpują znamiona samowoli z art. 48 prawa budowlanego.

Organ ograniczył się do podania, że "według oświadczenia (...) Joanny Ch. ogrodzenie istniejące swoim stanem technicznym zagrażało życiu przechodniów i mieszkańcom ww. posesji. W związku z tym po (...) wystąpieniu do Wydziału Nadzoru Budowlanego w 1995 r. o pozwolenie na prace modernizacyjne ogrodzenia Joanna Ch. rozpoczęła je równolegle (...) z ww. wystąpieniem.

Dopiero w cytowanym wyżej piśmie z dnia 22.04.1996 r. organ podał, że inwestor wykonał remont ogrodzenia.

Gdyby organ II instancji realizując wytyczne Sądu, ustalił, że roboty budowlane prowadzone przez inwestora wyczerpały znamiona samowoli budowlanej określone w art. 48 prawa budowlanego, to rozpoznając odwołanie Ireneusza K. od decyzji z dnia 20.05.1996 r., nie mógłby nie ustosunkować się do treści decyzji wydanych w trybie art. 50 i art. 51 prawa budowlanego, podejmując stosowne rozstrzygnięcia /łącznie z wszczęciem postępowania nadzwyczajnego/.

Podkreślenia wymaga, że w nawiązaniu do treści art. 30 ustawy o NSA, w uzasadnieniu cytowanego wyroku z. dnia 6 stycznia 1998 r. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "nie mógł wypowiedzieć się co do zgodności zaskarżonej decyzji z prawem materialnym", gdyż nieustalenie stanu faktycznego przez organ uniemożliwiło dokonanie takiej oceny. Dlatego też dokonując w niniejszej sprawie kontroli legalności decyzji z dnia 7.12.1998 r., stosownie do treści art. 29 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, Sąd nie musi ograniczać się tylko do badania zgodności z prawem tej decyzji. Sąd może podjąć przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Jak już wyżej wyjaśniono, sprawą administracyjną było postępowanie w przedmiocie rozpoczęcia robót budowlanych bez wymaganego zezwolenia albo zgłoszenia.

Dlatego też kontrolą Sądu objęta została również decyzja z dnia 18.03.1996 r. (...) wydana z upoważnienia Prezydenta Miasta K.

Na wstępie należy podkreślić, że w dacie podejmowania decyzji z dnia 2.07.1996 r. utrzymującej w mocy decyzję z dnia 20.05.1996 r. o pozwoleniu na dokończenie prac remontowo-modernizacyjnych przedmiotowego ogrodzenia /wydanej w oparciu o art. 28 i art. 34 prawa budowlanego, po przeprowadzeniu postępowania w trybie art. 50 i 51 tego prawa/, przepis art. 50 prawa budowlanego miał następujące brzmienie:

W przypadkach innych niż określone w art. 48 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1/ bez wymaganego pozwolenia albo zgłoszenia lub

2/ w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska lub

3/ w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu bądź w przepisach.

W myśl ust. 4 tego przepisu postanowienie o wstrzymaniu robót traci ważność po upływie 2 miesięcy od dnia doręczenia.

Z kolei przepis art. 51 prawa budowlanego stanowi, że:

1. Przed upływem terminu, o którym mowa w art. 50 ust. 4, właściwy organ wydaje decyzję:

1/ nakazującą zaniechanie dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu lub jego części albo

2/ określającą czynności, jakie należy wykonać w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem i uzyskania pozwolenia na ich wznowienie oraz określającą termin wykonania tych czynności. W niniejszej sprawie postanowienie z dnia 19.02.1996 r. o wstrzymaniu robót wydane na podstawie art. 50 prawa budowlanego, jak i decyzja z dnia 18.03.1996 r. oparta na przepisie art. 51 tej ustawy zostały wydane przedwcześnie, gdyż organ nie poczynił ustaleń pozwalających na stwierdzenie, że w sprawie nie ma zastosowania art. 48 prawa budowlanego. Ocena ta winna być tym bardziej wnikliwa w sytuacji, gdy w aktach administracyjnych znajdowały się dokumenty:

- decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 21.07.1995 r. wydana dla inwestycji "wymiana stałego ogrodzenia na odcinku frontowym /od strony ulicy/" na wniosek Joanny Ch.,

- oświadczenie o podjęciu się funkcji kierownika robót inwestycji polegającej na budowie ogrodzenia śmietnika z dnia 15.03.1995 r.,

- wpis kierownika robót do dziennika budowy z dnia 15.03.1995 r. o wydanych dyspozycjach odnośnie tekstu tablicy informacyjnej,

- notatka służbowa z dnia 2.11.1995 r. o fakcie wybudowania fundamentów i słupów betonowych od strony ulicy,

- wniosek inwestora z dnia 21.11.1995 r. o wydaniu pozwolenia na zmianę i modernizację istniejącego już ogrodzenia stałego, frontowego, w którym podaje "ogrodzenie zamierzam wykonać według załączonego projektu", a projekt ten uzgodniono na wniosek z dnia 6.11.1995 r.,

- protokół przesłuchania inwestora z dnia 24.01.1996 r., w którym Joanna Ch. podała, że w miesiącu sierpniu przystąpiła do remontu ogrodzenia.

W ramach unormowania z art. 51 ust. 1 prawa budowlanego mieszczą się tylko takie obiekty budowlane, które nie wymagają pozwolenia na budowę albo zgłoszenia i tylko w stosunku do takich obiektów organ uprawniony jest wszcząć postępowanie w tym trybie.

W decyzji z dnia 18.03.1996 r. organ podał, że inwestor wykonał już remont i modernizację ogrodzenia od strony ulicy, /nie podając zresztą podstawy faktycznej takiego ustalenia/ i nakazał inwestorowi dostarczenie dokumentów /inwentaryzacji powykonawczej/.

W dacie wydania wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 6.01.1998 r. przepis art. 51 prawa budowlanego brzmiał on następująco:

1. Przed upływem terminu, o którym mowa w art. 50 ust. 4, właściwy organ wydaje decyzję:

1/ nakazującą zaniechanie dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu lub jego części albo,

2/ nakładającą obowiązek wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem i uzyskania pozwolenia na ich wznowienie oraz określającą termin wykonania tych czynności.

1a. Po wykonaniu obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, właściwy organ wydaje decyzję o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych.

2. W razie niewykonania obowiązków, o których mowa w ust. 1 pkt 2, właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, zaniechanie dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu lub jego części.

3. W przypadku wykonywania robót budowlanych, polegających na rozbiórce obiektu lub jego części, właściwy organ w decyzji, o której mowa w ust. 2, może nakazać doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

4. Przepisy ust. 1 - 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Przepis art. 51 ust. 1a został dodany przez art. 1 pkt 26 lit. "b" ustawy z dnia 22 sierpnia 1997r o zmianie ustawy - Prawo budowlane (...) /Dz.U. 1997 nr 111 poz. 726/, a przepis z ustępu 4 dodany został przez art. 1 pkt 26 lit. "c" ustawy. Zgodnie z art. 6 cytowanej ustawy do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy tej ustawy. Tak więc rozpoznając ponownie odwołanie Ireneusza K. od decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 20.05.1996 r. organ II instancji obowiązany był stosować ten przepis.

Oznacza to, że w żadnym razie podstawą prawną decyzji wydanej po dniu 24.12.1997 r. nie może być art. 28 i art. 34 prawa budowlanego. Ubieganie się o wydanie pozwolenia na budowę po rozpoczęciu budowy obiektu nie może sanować wcześniej rozpoczętych nielegalnie robót budowlanych. Rozstrzygnięcie dokonane na podstawie art. 51 ust. 1a, względnie ust. 4 tego przepisu, musiało być poprzedzone ustaleniem, że w sprawie nie zachodzi wypadek z art. 48 prawa budowlanego, o czym była mowa już wyżej.

Konstrukcja przepisu art. 48 ustawy z dnia 1994 r. - Prawo budowlane jest jednoznaczna i kategoryczna, nie dająca organom możliwości odstąpienia od nakazania rozbiórki obiektu budowlanego, który został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Niedopełnienie obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia zamiaru budowy i zrealizowanie obiektu bez dopełnienia tych warunków skutkuje wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu na podstawie art. 48 ustawy z dnia 1994 r. - Prawo budowlane.

Okoliczność, że przedmiotowy obiekt powstał w miejsce poprzednio rozebranego, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro wystarczającą przesłanką do zastosowania art. 48 Prawa budowlanego jest stwierdzenie samowoli budowlanej.

Ustosunkowując się do twierdzeń skargi Joanny Ch., podnieść należy, że stosownie do znowelizowanego ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. /Dz.U. nr 111 poz. 726/ przepisu art. 29 prawa budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń, jak również pozwolenia na budowę nie wymaga wykonanie robót budowlanych, polegających na remoncie istniejących obiektów budowlanych, z wyjątkiem obiektów zabytkowych, jeżeli nie obejmuje on zmiany lub wymiany elementów konstrukcyjnych obiektu i instalacji gazowych albo zabezpieczenia przed wpływami eksploatacji górniczej lub powodzią, a także nie wpływa na zmianę wyglądu w odniesieniu do otaczającej zabudowy na terenie miast.

Zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r., zgłoszenia właściwemu organowi wymaga m.in. budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych. Zmiana przepisów nie oznaczała jednak, że budowa ogrodzenia od strony ulicy bez stosownego zgłoszenia, nie może wyczerpywać znamion samowoli budowlanej z art. 48 prawa budowlanego.

Wobec twierdzenia organu, że w dniu 26 maja 1998 r. ustalono, że przedmiotowe ogrodzenie jest skończone, rzeczą organu będzie dodatkowo ustalić /poza zrealizowaniem wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 6 dnia 1998 r./ jakie prace budowlane i o jakim charakterze zostały wykonane do dnia kiedy decyzja o pozwoleniu na dokończenie robót stalą się ostateczna oraz po dniu 6.01.1998 r., kiedy to decyzja ta została uchylona.

Wobec powyższego, na podstawie art. 22 ust. pkt 1 w związku z ust. 2 pkt 3 i art. 29 oraz 55 ust. 1 ustawy o NSA należało orzec jak wyżej.