Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1972/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8,  art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i   ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 11 ust. 2,  art. 14
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi ,,A’’ Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. , na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 3 lipca 2012 r. poz. 749 - odtąd powoływana również jako O.p.), art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - odtąd u.g.h.) w związku z art. 11 ust. 2 oraz art. 14 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] , cofającą firmie "A" Sp. z o.o. w B. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT Spot Platin, o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...] .

Z akt sprawy wynika, że automat do gier o niskich wygranych był eksploatowany - w ramach zezwolenia posiadanego przez Spółkę "A" Sp. z o.o. oraz zgłoszenia przemieszczenia automatu - w punkcie zlokalizowanym w C. przy ul. [...].

Decyzją z [...] r. nr [...] , Naczelnik Urzędu Celnego w B. cofnął Spółce "A" rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT Spot Platin o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...] , działając m.in. na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. – odtąd powoływanego jako rozporządzenie).

W uzasadnieniu stwierdził, iż przedmiotowy automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej z [...] r., z której wynika, że wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł, maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł) a maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł). Natomiast w drodze eksperymentu (gry kontrolnej) przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych stwierdzono, że istnieje możliwość jednej gry za stawkę 1, 2, 3, 4, 5, 10, 20, 30, 50 oraz 100 punktów kredytowych, stawka za 1 punkt wynosi 0,10 zł, a więc za stawkę od 0,10 zł do 10,00 zł, czyli wyższej niż określono w art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Celem określenia, czy badany automat spełnia warunki określone w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie wartości punktu kredytowego, stawki za jedną grę i wartości maksymalnych wygranych, dopuszczono dowód z opinii biegłego sądowego, który w sporządzonej opinii z [...] r. wskazał, że:

- automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 PLN,

- stawka za jeden pkt wynosi 0,10 PLN,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 1 pkt,

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) i pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi uzyskanie dodatkowej wygranej). Łączna wartość jednorazowej wygranej, liczona jako suma wygranej pośredniej i bezpośredniej może przekroczyć 60 PLN,

• maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć 60 PLN;

• do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja Hi-Lo;

• przelanie 100 PLN czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 140 sekund;

• możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START;

• maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 plus 1795 Action Game.

Te okoliczności zdaniem organu pierwszoinstancyjnego wskazują, że sporny automat nie spełnia warunków technicznych dla automatów o niskich wygranych, określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zatem koniecznym stało się cofnięcie rejestracji.

W odwołaniu od tej decyzji strona wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji, zarzucając naruszenie:

1. § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 O.p. poprzez kwestionowanie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego, w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

2. § 14 ust. 5 rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 92 Konstytucji RP poprzez uregulowanie w rozporządzeniu kwestii wykraczających poza delegację ustawową;

3. § 14 ust. 5 rozporządzenia w zw. z art. 128 O.p. poprzez wprowadzenie przepisem rozporządzenia odrębnego trybu uchylania ostatecznych rozstrzygnięć administracyjnych, co stanowi materię zarezerwowaną do wyłącznej regulacji ustawowej.

Po rozP. odwołania, Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, podzielając stanowisko tam zawarte.

Na decyzję organu odwoławczego Spółka, działając przez swego pełnomocnika, skierowała skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wnosząc o jej uchylenie w całości. Zarzuciła przy tym naruszenie:

1. art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w związku z art. 23a ust. 1 i ust. 3 i art. 23b ust. 1 u.g.h. w związku z art. 120 i art. 121 § 1 O.p. poprzez pominięcie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego i czynienie ustaleń faktycznych jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

2. art. 23a ust. 2 i ust. 7 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, gdyż na jego podstawie rejestracja automatu może zostać cofnięta jedynie w przypadku, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki, istniejące w momencie dokonania rejestracji, a nie w momencie orzekania o cofnięciu rejestracji;.

3. art. 23a ust. 2 i ust. 7 u.g.h. w związku z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r. poprzez błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie, że samo ustalenie, że określony automat w wyniku kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. uzasadnia już cofnięcie rejestracji automatu, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku dokonania zmiany zasad działania uprzednio zarejestrowanych na 6 lat automatów;

4. art. 23a ust. 7 u.g.h. w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie rejestracja automatu może zostać cofnięta jedynie, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w niniejszej sprawie nie było.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik strony skarżącej stwierdził, że ustalanie stanu faktycznego w spornym zakresie może odbywać się w ściśle określonym trybie, w oparciu o ściśle określony rodzaj dowodów, co powoduje istotne ograniczenie swobodnej oceny przez organ zgromadzonego materiału dowodowego. Powołując się na treść § 7 i § 8 rozporządzenia (obecnie art. 23a ust. 3 u.g.h.) strona wywodzi, że jedynymi uprawnionymi podmiotami do stwierdzenia zgodności automatów do gier o niskich wygranych z ustawą, są jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. Na poparcie swojej tezy strona przywołała wyrok WSA z 29 września 2011 r. sygn. akt II SA/Bk 499/11 i NSA z 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11 oraz przedłożyła kopię decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z [...] r. nr [...], w której uchylono decyzję organu pierwszej instancji cofającej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych z powodu braku przeprowadzenia badań kontrolnych.

Strona zaakcentowała, że nie każdy przypadek stwierdzenia niespełnienia przez automat warunków do uznania go za automat o niskich wygranych wiąże się z cofnięciem rejestracji. Uzasadniła tę tezę, dokonaną zmianą przepisów w okresie ważności poświadczenia rejestracji automatu. Zaakcentowała, że zmiana przepisów nie wprowadziła zmiany sytuacji automatów zarejestrowanych uprzednio na 6 lat, a nowe zmienione warunki rejestracji nie powodują, że automaty przestały spełniać warunki do dalszego ich eksploatowania. To, że w nowych warunkach określony automat nie mógłby zostać ponownie zarejestrowany nie oznacza jeszcze, że uprzednia rejestracja może zostać cofnięta.

Przyznając, że z treści § 14 ust. 5 rozporządzenia wynika obowiązek organu do cofnięcia rejestracji, co powoduje utratę prawa do eksploatacji automatu, Spółka zauważyła, że powoduje to również wyeliminowanie z obrotu prawnego innej decyzji ostatecznej - decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 3 u.g.h.), co powoduje, że przywołany przepis rozporządzenia narusza zasadę trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych. Na tej podstawie Spółka wywiodła, że cofnięcie rejestracji automatu na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia może mieć miejsce wyłącznie, gdy stan określony w tym przepisie jest wynikiem działania podjętego przez stronę. Zatem, skoro nie stwierdzono ingerencji w oprogramowanie i liczniki automatu, to jeśli przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawy, nie jest to skutkiem działań Spółki. Strona podkreśliła, że w niniejszej sprawie plomby jednostki badającej są nienaruszone, przez co nie można uznać, że badany automat nie spełnia wymogów ustawy, a jeśli tak jest, nie wynika to z działań strony. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja możliwości kontynuacji rozpoczętej gry z wykorzystaniem ewentualnych wygranych.

Skarżąca twierdziła też, że mechanizm funkcjonowania przedmiotowego automatu w okresie jego rejestracji i wieloletniej eksploatacji był znany organom administracji i przez nie aprobowany, czego dowodem może być dokument zatytułowany "Propozycje warunków jakie powinny spełniać automaty oraz gry prowadzone na automatach o niskich wygranych", który został dołączony do e-maila jednego z pracowników Ministerstwa Finansów do różnych instytucji. Zdaniem strony kolejnym dowodem na akceptację podanych wyżej zasad funkcjonowania automatów przez Ministerstwo Finansów, ma być spotkanie (spotkania) pracowników Ministerstwa Finansów z przedstawicielami jednostek badających, w trakcie których, jak wynika z zeznań świadków, w czasie prezentacji automatów wymienieni z nazwisk przedstawiciele Ministerstwa Finansów mieli stwierdzić zgodność prezentowanego automatu z warunkami określonymi w ustawie. Na poparcie swego stanowiska Spółka przywołała wyroki WSA: sygn. akt II SA/Go 4/11 z 21 lipca 2011 r. i sygn. akt II SA/Bk 142/11 z 26 lipca 2011 r. Podsumowując ten wątek Spółka wskazała, że przed zmianą stanu prawnego, która nastąpiła z dniem 21 marca 2009 r. możliwość prowadzenia gier za stawki wyższe niż określone przepisami istniała w ramach tzw. "kontynuacji’ uprzednio rozpoczętej gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. , podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, dodatkowo wyjaśnił, że zarzuty strony wyrażone w skardze dotyczą dwóch zasadniczych elementów:

• cofnięcia rejestracji bez przeprowadzenia badań kontrolnych, określonych w art. 23 b ust. 1 u.g.h,

• odmiennej definicji jednorazowej gry i jednorazowej wygranej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w związku z art. 23a ust. 1 i ust. 3 u.g.h. w związku z art. 120 i art. 121 § 1 O.p. poprzez pominięcie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, organ zauważył, że dowód ten nie został pominięty przy wydawaniu skarżonej decyzji, gdyż przedmiotowa opinia znajduje się w aktach sprawy i jak wynika z uzasadnienia decyzji była przedmiotem rozważań obu organów orzekających w niniejszej sprawie.

Organ podkreślił, że strona na żadnym etapie postępowania nie kwestionowała, że na spornym automacie można prowadzić gry za stawki wyższe niż zakreślone przepisami (zarówno art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i art. 129 ust. 3 u.g.h.), a jedynie inaczej zdefiniowała prowadzenie gier na automacie.

Organ zaakcentował, że zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia jednostka badawcza upoważniona przez Ministra Finansów dokonuje badania poprzedzające rejestrację automatów. Zdaniem organu, z tego zapisu nie można wnioskować, że tylko jednostka upoważniona przez Ministra może dokonywać badań i wydawać opinię o zasadach działania automatu już po jego rejestracji. Na potwierdzenie swego stanowiska organ przywołał wyrok WSA z 19 grudnia 2008 r. sygn. akt I SA/Wr 1196/08. Organ za niedopuszczalne uznał stanowisko strony, że tylko biegły z jednostki badającej, wskazanej przez Ministra Finansów jest kompetentny do wyrażenia opinii w sprawie stanu automatu w przedmiotowej sprawie, akcentując, że biegły z jednostki badającej, nie posiada statusu biegłego sądowego.

Organ zaznaczył, że ustalenia autorów opinii poprzedzającej rejestrację automatów, znalazły odzwierciedlenie w dokumentach załączonych do akt sprawy i zostały uwzględnione przy wydaniu skarżonego rozstrzygnięcia. Również ustalenia dokonane przez biegłego sądowego w trakcie badania spornego automatu oraz funkcjonariuszy celnych dokonane w trakcie eksperymentu zostały dokładnie opisane i znajdują się w aktach sprawy.

Odnosząc się do powoływanej przez stronę akceptacji przez Ministerstwo Finansów tzw. kontynuowania gry z wykorzystaniem punktów wygranych w grach i gromadzonych na odrębnym liczniku, przez co możliwym było prowadzenie gier przy stawkach wyższych niż określone przepisami, Dyrektor Izby Celnej w K. zwrócił uwagę na przywołaną w uzasadnieniu decyzji przykładową korespondencję prowadzoną przez Ministra Finansów, z której wyraźnie wynika, że organ rejestrowy nie akceptował automatów, które swym działaniem naruszały przepisy. Zauważył też, iż z korespondencji tej wynika, że czynił to kilka lat przed rejestracją spornego automatu.

Zdaniem organu przywołane przez Spółkę ustalenia zapadłe w trakcie narad, na których omawiano sposoby badań automatów, służą jedynie do przekonania, że nieformalne ustalenia są podstawą działania organów państwowych. Podkreślił też, że zapadłe na ewentualnych, wskazanych przez stronę spotkaniach ustalenia nie są źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej.

Zdaniem organu Ministerstwo Finansów jednoznacznie określiło, że prowadzenie gier na automatach z wykorzystaniem punktów zgromadzonych na odrębnym liczniku, na którym gromadzi się wygrane w innych grach punkty (najczęściej nazywany bank, albo górny licznik) z możliwością obstawiania kwot wyższych niż dopuszczają przepisy było i jest naruszeniem ustaw (zarówno ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i u.gh.). W związku z powyższym organ kontrolny stwierdzający fakt naruszenia przepisów jest zobowiązany do powiadomienia właściwego dla rejestracji automatów Naczelnika Urzędu Celnego, a ten, na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia jest zobowiązany przedmiotowy automat wyrejestrować (obecnie kwestię tą reguluje art. 23a ust. 7 u.g.h.).

Organ zaakcentował, że ostateczne stwierdzenie przez naczelnika urzędu celnego niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, o jakim mowa w § 14 ust. 5 rozporządzenia (obecnie o niezgodności z warunkami określonymi w ustawie - art. 23b ust. 1 ustawy) jest ustaleniem dokonywanym w ramach postępowania administracyjnego w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Specjalistyczne badania poprzedzające rejestrację automatu oraz badania kontrolne wykonywane przez jednostkę badającą są natomiast czynnościami technicznymi, które znajdują swoje odzwierciedlenie w sporządzonej przez jednostkę badającą opinii technicznej. Sposób i tryb przeprowadzenia tych badań jest regulacją szczególną wynikającą z przepisów wskazanego rozporządzenia. Jedynie na użytek sprawy rejestracji automatu żaden inny podmiot, oprócz jednostki badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w trybie § 8 nie może wykonywać badań automatu. O tym, która jednostka badająca wykona owe badania decyduje Minister Finansów, który udziela upoważnienia, a nie naczelnik urzędu celnego prowadzący sprawę rejestracji automatu. Badanie kontrolne, o jakim mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia (obecnie art. 23b ust. 1 u.g.h.) jest zatem szczególnym środkiem kontroli, którym dysponuje naczelnik urzędu celnego właściwy w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów, wyznaczony przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W razie, kiedy wyznaczony naczelnik urzędu celnego zażąda przeprowadzenia na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów przez jednostkę badającą i żądanie to nie zostanie wykonane, ustawodawca nie przewidział jakiejkolwiek sankcji. Należy podkreślić, że zarówno badanie poprzedzające rejestrację jak i badanie kontrolne odbywają się w trybie bezdecyzyjnym, poza postępowaniem administracyjnym, które nie toczy się. Odmowa wykonania żądania przeprowadzenia badania kontrolnego automatu nie jest równoznaczna z powstaniem przesłanki z § 14 ust. 5 rozporządzenia (obecnie art. 23a ust. 7 u.g.h.) skutkującej cofnięciem rejestracji automatu - stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Stwierdzenie istnienia tej przesłanki następuje bowiem w toku wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem ostatecznej decyzji cofającej rejestrację automatu

Zdaniem organu skarżąca błędnie zatem wywodzi z treści § 14 ust. 4 rozporządzenia, iż wyłączną podstawą stwierdzenia, że stan rzeczywisty automatu narusza warunki jego rejestracji, jest badanie kontrolne danego automatu przez jednostkę badającą.

Odnosząc się do dokumentu nazwanego "Propozycja warunków jakie powinny spełniać automaty oraz gry prowadzone na automatach o niskich wygranych" załączonego do e-maila organ zauważył, że korespondencja ta jest jak brzmi jej tytuł jedynie propozycją. Nie można przyjąć, że taka propozycja (o ile została w ogóle wysłana), przesłana do jednostek badawczych jest zatwierdzoną i przyjętą do wykonania zasadą dla wszystkich jednostek badawczych.

Następnie Dyrektor Izby Celnej w K. przedstawił swoje stanowisko jak rozumie pojęcie jednej gry i stawki w jednej grze, w odniesieniu do wskazanej przez stronę możliwości gry z wykorzystaniem licznika pomocniczego bank (tzw. "górnego licznika", lub też licznika Multiwin). Zauważył przy tym, że jeżeli można wypłacić pieniądze z licznika bank to nie można mówić o "kontynuacji gry", a jedynie o kontynuowaniu prowadzenia różnych gier aż do wyczerpania się punktów, gdyż to jedynie od woli grającego zależy kontynuowanie grania. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. "jedną grą" wskazaną w art. 129 ust. 3 u.g.h. jest proces składający się z następujących elementów:

• wybór gry,

• postawienie stawki,

• start gry (powodujący odjęcie postawionej stawki od sumy punktów zgromadzonych na liczniku, z którego gracz obstawia),

• rozegranie gry, poprzez np. uruchomienie obrotu bębnów kończący się zatrzymaniem bębnów w określonej pozycji - wzajemnym ustawieniu symboli umieszczonych na bębnach, lub też "rozdanie" kart, czy też "rzut" kostką,

• w przypadku wygranej - automatyczne dodanie wartości wygranej do sumy punktów zgromadzonych na liczniku,

• w przypadku nie uzyskania wygranej licznik, po odjęciu przegranej stawki pozostaje bez zmian,

• koniec gry

i następnie, w zależności od woli gracza

• wypłata wygranej, lub posiadanej na liczniku niezgranej kwoty,

• rozpoczęcie następnej gry (poprzez postawienie nowej ustalonej stawki, albo postawienie kwoty wygranej, co odbywa się przez ponowne odjęcie postawionej stawki przy uruchomieniu bębnów).

Podobnie odbywało się to w automatach będących pierwowzorami obecnie stosowanych automatów typu SLOT popularnie zwanych "Jednorękimi bandytami". W tych automatach możliwość rozegrania jednej gry odbywała się po wrzuceniu żetonu, a ewentualna wygrana automatycznie wysypywała się do specjalnego pojemnika. Dla wygody graczy, dla których uciążliwym była konieczność każdorazowego wrzucania żetonów aby rozpocząć grę, automaty zostały dostosowane w taki sposób, że istnieje możliwość zabankowania większej kwoty pieniędzy, uzyskania w ten sposób określonej ilości punktów (jeden punkt ma określoną w danej grze wartość pieniężną) i potem przez ustalenia ilości obstawianych punktów w grze, ustalanie wysokości stawki w grze. Dlatego też czynność określona wyżej jako "wypłata wygranej" odbywa się nie poprzez fizyczną każdorazową wypłatę pieniędzy, ale poprzez dodanie do licznika wygranych punktów. Bez znaczenia jest, na który licznik dokonuje się "wypłata" wygranej, gdyż w każdym momencie po uzyskaniu wygranej pieniądze te można wypłacić. Skoro zatem punkty gromadzone przez gracza na różnych licznikach mają równą wartość w każdej chwili gry i w każdym jej momencie mogą być wypłacone należy przyjąć, że dla obstawienia gry nieistotnym jest fakt, z którego licznika pochodzi stawka za udział w grze, gdyż za każdym razem gracz obstawia w grze swoje pieniądze. Nieistotnym w sprawie jest również fakt, czy stawiane do gry środki finansowe (w formie punktów kredytowych) pochodzą z wpłaty do automatu, czy z wygranej, gdyż zarówno środki wpłacone do automatu, jak i w nim wygrane mogą być wypłacone w dowolnej chwili, łącznie lub osobno.

Odnosząc się do zacytowanego przez stronę orzeczenia Sądu Najwyższego z 3 grudnia 2010 r. sygn. akt V KK 190/10, organ zauważył, że Sąd Najwyższy rozpoznawał kasację złożoną przez Prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego wydanego w sprawie karnoskarbowej. SN stwierdził, że nie ma podstawy, aby oskarżonemu przypisać znamiona strony podmiotowej zarzucanego przestępstwa, a więc zamiaru ewentualnego, ani tym bardziej bezpośredniego, urządzania na automacie o niskich wygranych wbrew przepisom ustawy. SN wskazał, że orzekając o uniewinnieniu Sąd Okręgowy nie wyraził poglądu sprzecznego z ustawową definicją gry na automacie o niskich wygranych, natomiast przyjął, ze oskarżony użytkując przedmiotowy automat działał w dobrej wierze. Zatem w ocenie organu SN rozważając sprawę w postępowaniu karnym skarbowym, w którym oddalił kasację, nie dokonał wykładni dotyczącej stosowania przepisów prawa.

Organ powołał się też na pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów z [...] r. nr [...], dotyczące rozporządzenia Ministra Finansów z 24 lutego 2009 r., z którego wynika, że: "wprowadzone przepisy nie modyfikują dotychczas stosowanych, w ramach procesu badań poprzedzających rejestrację automatów i urządzeń do gier, uwarunkowań technicznych powodujących odmowę wydania pozytywnego wyniku badań, w szczególności jeżeli:

1. automat umożliwia prowadzenie gier przez więcej niż jedną osobę jednocześnie,

2. automat umożliwia rozgrywanie kolejnych gier bez udziału gracza (gra sekwencyjna), gdy łączna wysokość stawek lub wygranych w takich grach jest wyższa niż przewidziana w ustawie,

3. suma składowych stawki w grze prowadzonej etapowo w jednym automacie jest wyższa niż przewidziana w ustawie stawka za jedną grę,

4. kumulowane są punkty (kredyty równoważne wygranej pieniężnej) na osobnym liczniku automatu, które wykorzystywane są do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalną wartość stawki za udział w jednej grze,

5. wygrana z jednej gry jest wypłacana w ratach, których suma jest większa niż przewidywana w ustawie wysokość jednorazowej wygranej,

6. wygrana w grze będącą sumą wygranych uzyskanych w poszczególnych etapach tej samej gry jest wyższa niż przewidziana w ustawie,

7. jednorazowa wyplata wygranej będącej następstwem zsumowanej wygranej uzyskanej w grach jest wyższa niż przewidziana w ustawie.

Zaznaczył przy tym, że przewidziane powyżej zasady mieszczą się w postanowieniach art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a Ministerstwo Finansów nie akceptowało wskazywanej przez skarżącą możliwości obstawiania wyższych niż dozwolone przepisami stawki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd przyjął jako stan faktyczny sprawy stan wynikający z uzasadnienia decyzji Dyrektora Izby Celnej, jako że znajduje on potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy (zob. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09).

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z w/w wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego, natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie nie jest nim dotknięte.

Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] r. nr [...] , utrzymująca w mocy, wydaną na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] , w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot Platin nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...].

Na wstępie wskazać należy, że powołane w decyzji rozporządzenie wydano na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Zaskarżone rozstrzygnięcie wydano natomiast pod rządami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzonych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie do art. 129 ust. 3 u.g.h. przez grę na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wreszcie zgodnie z art. 144 u.g.h. traci moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Z powyższego wynika, że wśród pozostających w obrocie prawnym przepisów znalazł się art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych, mając na względzie ochronę interesów uczestników gier lub zakładów oraz zapewnienie prawidłowości przebiegu takiej gry lub zakładu, określi, w drodze rozporządzenia m.in. szczegółowe warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Zatem wydane na podstawie tego upoważnienia ustawowego wymienione wyżej rozporządzenie z 2003 r. zachowało moc prawną, w tym także jego § 14 umożliwiający naczelnikowi urzędu celnego cofnięcie rejestracji automatu lub urządzenia do gier w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego takiego automatu lub urządzenia do gier z warunkami rejestracji.

Przyczyną cofnięcia rejestracji automatu do gier na podstawie wymienionego wyżej przepisu rozporządzenia mogła być wyłącznie niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami jego rejestracji. Treść powyższego przepisu wymagała więc ustalenia na jakich warunkach sporny automat zarejestrowano. Z akt postępowania wynika, że sporny automat został dopuszczony do eksploatacji po uprzednim badaniu przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przeprowadzonym w styczniu 2009 r. Jak wynika z treści opinii technicznej poprzedzającej rejestrację, wydanej przez Politechnikę W., poddany badaniu przedrejestracyjnemu sporny automat został uznany za automat do gier o niskich wygranych. Ówcześnie obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych definiowała gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, przy czym równowartość 15 i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Zatem uznanie badaniem przedrejestracyjnym, że sporny automat jest automatem do gier o niskich wygranych i oparcie rejestracji automatu na powyższym badaniu, było równoznaczne ze stwierdzeniem przez kompetentny organ, że automat ten umożliwia gry, w których wartość jednorazowej wygranej nie jest wyższa niż 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie jest wyższa niż 0,07 euro.

Brzmienie rozporządzenia wykonawczego Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych konkretyzując w § 8 ustęp 2, jakie elementy powinno objąć badanie poprzedzające rejestrację, stanowiło w dacie wydania opinii technicznej (w styczniu 2009 r.), że przedmiotem badania jest między innymi prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej (§ 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia). Zmodyfikowanie opisanego wyżej wymogu badania przedrejestracyjnego, o badanie pod kątem "uniemożliwiania przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane" i "uniemożliwiania uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy" nastąpiło dopiero z dniem 21 marca 2009 r. na skutek wejścia w życie rozporządzenia Ministra Finansów z 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 36, poz. 280), a zatem wymóg powyższy nie mógł dotyczyć badania przedrejestracyjnego automatu stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. Zaznaczyć trzeba, że rozporządzenie zmieniające nie zawierało przy tym przepisów przejściowych odnośnie konieczności poddania zarejestrowanych automatów ponownemu badaniu pod kątem sprawdzenia, czy zapewniają "uniemożliwianie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane".

W opinii technicznej ze stycznia 2009 r., zawierającej wyniki badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych, zapisano – ustalona: maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł), maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł), cena punktu kredytowego – 1 pkt – 0,10 zł.

Według zaś § 9 ust. 1 rozporządzenia, po wydaniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego ich rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne, wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Warunkiem dopuszczenia automatu do gier o niskich wygranych do eksploatacji, poprzez jego rejestrację, jest więc zapewnienie przez konstrukcję automatu prawidłowego ustalenia maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej za udział w grze. W celu potwierdzenia rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje na wniosku, o którym mowa w § 9, poświadczenia rejestracji, w którym wskazuje numer rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier (§ 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia).

Dla przedmiotowego automatu warunki rejestracji w zakresie maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej kształtowały się następująco: 2 pkt (0,20 zł) i 500 pkt (50,00 zł). Zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie jego rejestracji (art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych), grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Jak już wyżej wskazano, powołana ustawa utraciła jednak moc prawną na zasadzie art. 144 u.g.h. z 2009 r. i w myśl przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3). Zaznaczyć trzeba, że ani definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani definicja zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Zatem skarżąca winna była zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji ustalonymi m. in. w opinii jednostki certyfikującej ze stycznia 2009 r. poprzedzającej rejestrację automatu, w której wskazano, że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50,00 zł). Natomiast maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 2 pkt (0,20 zł), podczas gdy cena jednego pkt kredytowego 0,10 zł.

Stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych – na podstawie wskazanego wyżej ustawowego upoważnienia – eksperyment odtworzenia gry na automacie o niskich wygranych Hot Spot Platin nr fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...], wykazał, że automat ten umożliwiał zagranie za stawkę w wysokości 100 punktów kredytowych (czyli 10,00 zł), co przekracza wskazaną w ustawie wartość.

Ustalenia z czynności kontrolnych zostały następnie potwierdzone dopuszczoną przez organ w poczet materiału dowodowego opinią biegłego sądowego, sporządzoną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe. Z opinii tej wynika, że sporny automat o nazwie HOT Spot Platin nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.h. Umożliwia on bowiem pobieranie przez grającego punktów z licznika bank, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 PLN. Ponadto stawka za jeden punkt wynosi 0,10 PLN, podczas gdy wartość maksymalna stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank wynosi 100 pkt, a wartość maksymalna stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 1 pkt. Maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jest jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć 60 PLN.

Odnosząc się do mocy dowodowej eksperymentu oraz opinii biegłego, należy stwierdzić, że mają one walor dowodów bezpośrednich, gdyż zostały dokonane w wyniku oględzin spornego automatu i przeprowadzeniu na nim gry. Opinia sporządzona została przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego. Należy podkreślić, że biegły ten wpisany jest przez Prezesa Sądu Okręgowego w C. na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji, a zatem w ocenie Sądu, skoro z mocy art. 197 O.p. dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny, to zasadnie organy celne uznały przedmiotową opinię, wydaną przez osobę dysponującą wiadomościami specjalnymi z zakresu informatyki i telekomunikacji, za taki dowód. Ponadto wprost z mocy przepisu art. 181 O.p. wynika, że dowodami w postępowaniu podatkowym są także materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym. Oznacza to, że dowód w postaci opinii biegłego uzyskany w innym postępowaniu – karnym lub karnym skarbowym – mógł być wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu i jest dowodem legalnym, czyli uzyskanym w sposób prawem przewidziany i nie ma potrzeby ponownej jego weryfikacji.

Wyjaśniając kwestię uprawnień funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu podkreślić należy, że został on przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów cytowanej wyżej ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Dopuszczalne jest zatem badanie przez funkcjonariuszy celnych, czy zarejestrowany automat spełnia w trakcie jego eksploatacji przewidziane prawem wymagania. Zatem sam ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. Z uwzględnieniem powyższych regulacji funkcjonariusze celni, w obecności kontrolowanego, przeprowadzili stosowne czynności w punkcie gier. W ich wyniku ustalili, że zlokalizowany tam automat do gier o niskich wygranych umożliwia grę za stawki wyższe niż przewidziane w obowiązujących przepisach. Przebieg czynności kontrolnych został utrwalony w protokole, co do którego strona mogła wnosić zastrzeżenia.

W konsekwencji skoro organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami – wynikami eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, przed wydaniem decyzji cofającej rejestrację, czy też badań kontrolnych tego samego automatu do gry przez jednostkę badającą, o której mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia.

Sąd podziela w tym zakresie stanowisko organu odwoławczego wyrażone w zaskarżonej decyzji i w odpowiedzi na skargę. Wyjaśniając bliżej kwestie związane z opinią jednostki badającej przed cofnięciem rejestracji automatu do gier o niskich wygranych należy podkreślić, że dla ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji ustawodawca nie zastrzegł w żadnym razie obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Takiego wymogu sprawdzania urządzeń przez jednostki badawcze po zarejestrowaniu tych urządzeń i dopuszczeniu do użytkowania ani z ustawy ani z unormowań cytowanego rozporządzenia wyprowadzić nie sposób.

Zauważyć też należy, że zgodnie z § 8 ust. 2 rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania opinii technicznej dla automatu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia:

1) bezpieczeństwo użytkowania;

2) poprawność działania układów elektromechanicznych i elektronicznych;

3) możliwość określenia stopnia losowości gry;

4) zabezpieczenie przed ingerencją z zewnątrz;

5) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej.

Gdyby zatem organ zmierzał np. do zakwestionowania bezpieczeństwa użytkowania czy poprawności działania układów elektromechanicznych i elektronicznych, wynik powtórnego badania automatu, przeprowadzonego przez jednostkę badającą byłby pomocny. Skoro zaś organ zakwestionował jedynie wysokość stawki za udział w jednej grze tj. okoliczność faktyczną, możliwą do ustalenia w trybie przeprowadzenia doświadczenia - gry kontrolnej rozegranej przez funkcjonariuszy celnych i biegłego, to zasięganie w tej kwestii opinii jednostki badającej jest zbędne. Opinia biegłego sądowego była zaś konieczna m.in. także w celu ustalenia, czy nie nastąpiła ingerencja w oprogramowanie automatu, do czego już wymagane są wiadomości specjalne, a tych organ nie posiada.

W konsekwencji, opinii sporządzonej przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karno-skarbowego należy przypisać – w świetle obowiązujących przepisów – taką samą moc dowodową, jak opinii jednostki badającej, o której mowa w rozporządzeniu. Opierając zatem podjęte decyzje na zaliczonej w poczet materiału dowodowego opinii biegłego sądowego oraz na eksperymencie, nie było potrzeby występowania o ponowną opinię w zakresie badania kontrolnego spornego automatu w trybie przepisu § 14 ust. 4 rozporządzenia, zatem organy nie dopuściły się naruszenia tego przepisu. Nie doszło również do naruszenia art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w zw. z art. 23a ust. 1 i ust. 3 oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 O.p. poprzez pominięcie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej posiadającej upoważnienie MF. Zauważyć przy tym przyjdzie, że organy odniosły się w uzasadnieniach obu decyzji do tej opinii. Fakt możliwości przekroczenia maksymalnej stawki przewidzianej przez przepisy prawa w wyniku gry na kontrolowanym automacie został potwierdzony zarówno przez funkcjonariuszy celnych, którzy dokonali kontroli poprzez przeprowadzenie eksperymentu – gry – oraz przez biegłego, który potwierdził tę okoliczność – również w wyniku przeprowadzonej gry. Niezasadne byłoby zatem przeprowadzanie dalszych dowodów, skoro okoliczność będąca przedmiotem dowodu została w sposób jednoznaczny udowodniona w drodze eksperymentu oraz potwierdzona opinią biegłego.

Nie zasługują też na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące cofnięcia rejestracji spornego automatu wobec ważnej rejestracji Ministra Finansów, gdyż jak słusznie podkreślił organ, fakt posiadania przez kontrolowany automat urzędowych dokumentów niezbędnych do legalnej eksploatacji automatu, nie stanowił przeszkody do przeprowadzenia kontroli automatu w celu ustalenia, czy spełnia on wymogi określone przepisami prawa. Chybione zatem okazały się zarzuty naruszenia art. 23a ust. 2 i ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji.

Dlatego też bez znaczenia była okoliczność, iż automat posiadał nienaruszone plomby, a zatem od dnia badania przez jednostkę badającą do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną. Decydujące znaczenie w sprawie miało przeprowadzenie gry na kontrolowanym automacie najpierw przez funkcjonariuszy celnych, potem przez biegłego i uzyskany w rezultacie identyczny wynik. Te okoliczności zadecydowały o cofnięciu poświadczenia rejestracji, skoro przedmiotowy automat nie spełniał wymogów ustawowych, przewidzianych dla automatów o niskich wygranych.

Nie zasługują także na uwzględnienie zarzuty prawa materialnego dotyczące naruszenia art. 23a ust. 2 i ust. 7 u.g.h. w związku z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r. poprzez błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie, że samo ustalenie, że określony automat w wyniku kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. uzasadnia już cofnięcie rejestracji automatu, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku dokonania zmiany zasad działania uprzednio zarejestrowanych na 6 lat automatów;

Zauważyć przyjdzie, że Sąd podziela przedstawione przez organ pojęcie jednej gry i stawki w jednej grze. Jest ono zbieżne ze stanowiskiem WSA w Gliwicach jakie zostało przedstawione w uzasadnieniu wyroku z 8 lutego 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 764/11 (publ. http:/orzeczenia.nsa.gov.pl), gdzie wskazano, że nie każde ze słów zawartych w treści aktu prawnego winno być w nim osobno zdefiniowane. Zgodnie z art. 27 zd. 1 Konstytucji językiem urzędowym w Rzeczypospolitej Polskiej jest język polski. Tak więc teksty aktów prawnych w Rzeczypospolitej Polskiej sporządzane są w tym języku a użyte w nich pojęcia mają takie znaczenie, jakie przypisuje się im w języku potocznym. O ile ustawodawca zamierza nadać im znaczenie szczególne, odbiegające od potocznego, zawężające lub rozszerzające, dopiero wówczas umieszcza w treści aktu prawnego, tzw. słowniczek, zawierający definicje legalne użytych pojęć. Skoro racjonalny ustawodawca nie uczynił tego w odniesieniu do takich określeń jak "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i "wartość jednorazowej wygranej", "jedna gra", to oznacza to, że nie zamierzał im nadawać znaczenia innego niż potoczne, powszechnie przyjęte w języku polskim, w szczególności takiego, że jedna gra może składać się z wielu etapów. Gdyby ustawodawca miał taką wolę, ujawniłby ją wyraźnie i użył pojęć "wartość maksymalnej stawki za udział w jednym etapie gry", "wartość jednorazowej wygranej w jednym etapie gry", "wartość jednorazowej wypłaty wielu jednorazowych wygranych" – lub podobnego, czego jednak nie uczynił. Z tego też względu nie mogły się ostać zawarte w skardze zarzuty wadliwego ustalenia co stanowi "jedną grę" czy "część jednorazowej wygranej", jak również zarzuty błędnego uznania przez organ, że "jednorazową wygraną" jest "jednorazowa wypłata" wielu jednorazowych wygranych z różnych losowań. Sąd w składzie orzekającym stanowisko to podziela.

Słusznie zatem wskazał organ, że jedna gra to sekwencja zdarzeń rozpoczynająca się od wyboru gry, a kończąca – w zależności od woli gracza – wypłatą wygranej lub posiadanej na liczniku niezgranej kwoty bądź rozpoczęcie nowej gry, co może równie dobrze nastąpić poprzez postawienie nowej stawki, jak i postawienie kwoty wygranej. Rację ma organ kiedy twierdzi, że bez znaczenia jest z jakiego licznika gracz opłaca stawkę za udział w grze, skoro w momencie wygrania są to jego środki i mogą być w każdej chwili wypłacone. Zauważyć także należy, że po zakończeniu jednej wyżej opisanej sekwencji gracz może dokonać zmiany gry, co - oprócz wyżej wskazanych argumentów – również wskazuje, iż nie dochodzi tu do rozegrania kolejnego etapu gry, lecz kolejnej gry.

W tym miejscu ponownie wskazać trzeba, że organy administracyjne przeprowadziły czynności procesowe w sposób prawidłowy, oparły się na kompletnym materiale dowodowym i nie można zarzucić im w tym zakresie naruszenia art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Organ II instancji trafnie uznał, że całokształt dowodów zebranych w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony oraz że podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokonania wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zauważyć także należy, że strona miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Organ w decyzji tej podkreślił przy tym, że fakt posiadania przez kontrolowany automat urzędowych dokumentów niezbędnych do jego legalnej eksploatacji, nie stanowił przeszkody do przeprowadzenia kontroli automatu w celu ustalenia, czy spełnia on wymogi określone przepisami prawa. Wnioski organu odwoławczego wyprowadzone z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wykraczały bowiem poza swobodną ocenę dowodów, więc nie stanowiły naruszenia prawa. Ponadto Sąd uznał, że w postępowaniu nie naruszono reguł prowadzenia postępowania dowodowego, jako że ustalono istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Ponadto podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, konsekwencją czego było dokonanie prawidłowych ustaleń. Zaskarżone rozstrzygnięcie oparto na wynikach przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, z których wynikały jednoznaczne ustalenia, że kontrolowany automat nie spełnia wymogów określonych w przepisach prawa. Zatem z podanych względów podnoszone przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia przepisów proceduralnych nie mogły zostać uwzględnione.

Na zakończenie zauważyć przyjdzie, że nie mogło odnieść pożądanych skutków prawnych powoływanie się strony na stanowisko Ministerstwa Finansów, które było jakoby prezentowane przez urzędników, podczas różnego rodzaju spotkań i w postaci informacji zawartych w poczcie elektronicznej, że M.F. wiedziało o sposobie funkcjonowania automatów o niskich wygranych, akceptowało ten sposób i od 2004 r. przyjmowało wykładnię pojęcia "maksymalna stawka za udział w jednej grze" w sposób pozwalający na kontynuację gry z wykorzystaniem uprzednio osiągniętych wygranych. Słusznie zauważył organ, że ustalenia pracowników MF na różnego rodzaju spotkaniach nie są źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej.

Odnosząc się zaś do przywołanego przez stronę skarżącą orzecznictwa sądowoadministracyjnego Sąd zauważa, że w 2011 r. orzecznictwo to było rozbieżne. Sądowi znane jest stanowisko NSA wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 (publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym stwierdzono, iż podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Jednakże Sąd orzekający w niniejszym składzie nie podziela tego poglądu. Fakt, iż podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej, a nie inny dowód np. opinia biegłego nie oznacza, iż stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami rejestracji jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Ustawodawca w wielu wypadkach bowiem określa odmienne wymogi dotyczące przyznania danego uprawnienia (w tym wypadku rejestracji), a odmienne podstawy do cofnięcia takiego uprawnienia (np. przy wszelkiego rodzaju zezwoleniach na prowadzenie tzw. działalności reglamentowanej). Przy czym zazwyczaj nieprzestrzeganie warunków określonych w ustawie skutkuje cofnięciem danego uprawnienia. (Porównaj np. wyroki WSA: z 29 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Ol 832/11, czy z 17 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1564/12 publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze powyższe w oparciu o art. 151 p.p.s.a. należało skargę oddalić.