Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 611/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 180 , art.  240 par. 4, art.  191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art.  30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 36 ust. 5, art. 54, art. 55
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 77 ust. 6
journal: Dz.U. 2015 poz 584
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 14, art. 91, art. 2 ust. 6, 7, art. 2 ust. 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania S. J., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gry poza kasynem na automatach [...]. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.) oraz art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. nr 201, poz. 1540), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili w dniu 10 września 2013r. w lokalu [...] przy [...] – w którym działalność gospodarczą prowadził S. J. – kontrolę, w trakcie której ujawniono ww. urządzenia – stanowiących własność [...] – mogące być automatami służącymi do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego ustalono, że gry urządzane na ww. automatach:

- mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach,

- mają charakter komercyjny – o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych,

W rezultacie stwierdzono, że gry prowadzone na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, zawierają elementy losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Powyższe ustalenia potwierdzają przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego nr RKS 502/2013 dowody – w tym opinia biegłego oraz zeznania świadków. W tym zakresie organ podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) wyłącznie w kasynach gry. Tymczasem S. J. nie posiada koncesji na prowadzenie gier hazardowych – co uzasadnia stwierdzenie, że ów przedsiębiorca urządzał gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizował gry niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. W konsekwencji S. J. podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego ujawnionego urządzenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wyjaśniono przy tym, odwołując się do treści pierwszego z wymienionych przepisów, że wobec braku legalnej definicji w u.g.h. czasownika "urządza", ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w Wielkim słowniku języka polskiego. Przez urządzanie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. W tym zakresie organ, opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym, wskazał że S. J. zajmował się osobiście działalnością prowadzoną w skontrolowanym lokalu – którą założył specjalnie na potrzebę urządzania przez niego gier na ujawnionych automatach. W tym celu S. J. zaczął w internecie poszukiwać ofert dotyczących zainstalowania w wynajętym przez niego lokalu automatów do gier. Następnie, po odnalezieniu oferty spółki [...], przedsiębiorca nawiązała kontakt z [...], który w imieniu tej Spółki zawarł z nim w dniu 1 lipca 2013r. umowę najmu powierzchni użytkowej w ww. lokalu – pod zainstalowanie ujawnionych automatów do gier, za miesięczny czynsz w wysokości 2.000 złotych. Jednocześnie S. J. umożliwił ww. Spółce oznaczenie lokalu banerami, na których widniały symbole kart oraz napisy "Hot Spot", "Black Horse" oraz cyfry "77777". W skontrolowanym lokalu S. J. nie prowadził żadnej działalności, lecz mimo to otwierał skontrolowany lokal, sprawował pieczę nad ww. automatami do gier oraz zapewniał bieżącą obsługę poprzez ich włączanie i wyłączanie oraz dostarczanie niezbędnego zasilania energią elektryczną, a następnie na koniec dnia zamykał lokal. Czynności te, zdaniem organu, zapewniały "prawidłowy" przebieg urządzanych nielegalnych gier na ujawnionych automatach do gier.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wyjaśnił, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. nie przesądzono ostatecznie, czy przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. Trybunał orzekł bowiem, że przepisy te "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W tym zakresie organ stwierdził, że przepisy u.g.h. prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują wcale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów do gier o niskich wygranych. Nie jest zatem zasadne twierdzenie, że kwestionowane regulacje wpłynęły na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny". Dyrektor Izby Celnej w [...] podzielił argumentację Sądu Najwyższego zawartą w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13 o tym, że istotną okolicznością, którą trzeba uwzględniać przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z ww. dyrektywy jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami" – z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją RP. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Końcowo organ, odnosząc się do zarzutu o braku przeprowadzenia dowodu z przesłuchania przedstawiciela podmiotu instalującego automaty w skontrolowanym lokalu, wskazał że strona nie żądała przeprowadzenia takiego dowodu, a organ nie miał obowiązku go przeprowadzać, tym bardziej, iż wszystkie okoliczności sprawy zostały potwierdzone zgromadzonymi w trakcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego dowodami. W tym zakresie strona podniosła jedynie zarzut, zawarty w piśmie z dnia 14 października 2014r., stanowiącym odpowiedź na postanowienie organu I instancji wydane na podstawie art. 200 Ordynacji podatkowej.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł S. J., zarzucając decyzji organu odwoławczego:

1. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być

w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy,

a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał;

3. naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

4. rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy;

5. naruszenie art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

6. naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., 7. naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

8. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

9. naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

10. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 Ordynacji w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust.5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności w sprawie o sygn. akt RKS 502/13.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że właściwym dla określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych i w tym zakresie organ celny winien zwrócić się do o wydanie wiążącej decyzji. Organy nie wyjaśniły najistotniejszej okoliczności w sprawie tj. czy sporny automat jest w ogóle automatem do gier w rozumieniu ustawy. Wskazano także, iż organ przy wydaniu decyzji zastosował przepisy u.g.h., które zostały przez TSUE uznane za przepisy techniczne, a co za tym idzie nie mogą być w ogóle stosowane przez organy celne. Na poparcie powyższego stanowiska skarżący przywołał orzecznictwo sądów administracyjnych. S. J. podniósł, że poważne wątpliwości budzi fakt wydania zaskarżonej decyzji na podstawie bliżej nieokreślonego materiału dowodowego. Jego zdaniem zabrakło wyjaśnienia najistotniejszej kwestii, jaką jest ustalenie, czy gra na automatach stanowiących przedmiot postępowania jest grą, która może odbywać się jedynie w kasynie gry. Zastrzeżenie strony nasuwa również włączenie do materiału dowodowego opinii biegłego sporządzonej w sprawie o przestępstwo karnoskarbowe, która to czynność, jego zdaniem, jest całkowicie niezgodna z prawem i narusza zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu. Skarżący wyraził zastrzeżenia co do włączenia w poczet materiału dowodowego dowodów zgromadzonych w sprawie RKS 502/13 – co stanowi naruszenie art. 190 oraz art. 199 Ordynacji podatkowej. Zaniechano przy tym czynności przesłuchania świadków w sprawie podatkowej, podczas gdy postępowanie karnoskarbowe oraz w sprawie wymierzenia kary pieniężnej prowadzone są na podstawie dwóch znacząco różniących się reżimów prawnych. Skarżący zarzucił, że wezwany jako świadek nie miał możliwości odmowy składania zeznań oraz zadawania świadkom pytań. W ocenie S. J. na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego – uzyskanego w sposób niedopuszczalny – nie można dojść do przekonania, że jest on osobą urządzającą gry. Nie organizował bowiem tego przedsięwzięcia, nie wyposażał swojej działalności w odpowiednie sprzęty i nie zapewniał nikomu żadnych warunków materialnych dotyczących gier. Zawarł jedynie z podmiotem trzecim umowę najmu powierzchni i został zapewniony, że taki najem jest zgodny z prawem. Ponadto, z przesłuchania skarżącego, wbrew ustaleniom organów, wynika, że otworzył działalność pod lokal typu "fastfood", jednak jak się później okazało, lokal wynajęty przez skarżącego nie spełniał warunków sanitarnych dla tego typu działalności. Zmiana przeznaczenia lokalu miała przy tym miejsce jedynie na skutek zainteresowania skarżącego internetowym ogłoszeniem "wstawiamy legalne automaty do gier". Skarżący skontaktował się z przedstawicielem ogłoszeniodawcy i uzgodnił warunki współpracy, będąc przy tym wielokrotnie informowany o legalności przedsięwzięcia. Jednocześnie, co istotne dla sprawy, klucze do urządzeń – wbrew twierdzeniom organu – nigdy nie były w posiadaniu skarżącego, a ich serwis zapewniała firma, z którą skarżący zawarł umowę najmu powierzchni. W tym zakresie organowi administracji chodziło zapewne o art. 8 umowy najmu, z którego jednak wynika jedynie, że strony ustalają możliwość, że wraz z urządzeniem w lokalu przechowywane będą klucze do urządzenia, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używania opcji serwisowych, a skarżący jest uprawniony w porozumieniu z Serwisem do używania ww. kluczy na zasadach i warunkach określonych przez Serwisanta. W konsekwencji organ dopuścił się niedopuszczalnej nadinterpretacji zgodnej woli stron w tym zakresie, która miała za zadanie uwiarygodnić stanowisko, że skarżący "urządzał gry na automatach". Natomiast ustalenie "możliwości" przechowywania kluczy w lokalu nie oznacza, że klucze te faktycznie były tam przechowywane, a już z pewnością nie oznacza, że klucze te były wykorzystywane przez skarżącego do jakichkolwiek celów związanych z automatami (organ administracji nie ustalił przy tym w ogóle, czy w lokalu klucze przechowywano i czy były one przez skarżącego w ogóle wykorzystywane, a zgromadzony obecnie materiał dowodowy tego faktu w żaden sposób nie wykazuje). W trakcie prowadzonych postępowań skarżący wielokrotnie wskazywał bowiem, że nie posiadał żadnych kluczy do automatów (maszyn) ani wiedzy co do czynności jakie wykonywał serwis.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 25 lutego 2015r. skarżący wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu udzielania przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne przedstawione przez NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014r. sygn. II GSK 686/13.

Postanowieniem z dnia 21 kwietnia 2015r. tut. Sąd zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny sprawy zarejestrowanej pod sygn. P 4/14, zainicjowanej przez NSA ww. postanowieniem.

Postanowieniem z dnia 5 lipca 2016r. tut. Sąd postanowił z urzędu podjąć zawieszone postępowanie sądowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi oznaczonego pkt 6

(w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczącego naruszenia prawa materialnego, polegającego na błędnej wykładni

i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw.

z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza co następuje:

W uchwale II GPS 1/16 podjętej w dniu 16 maja 2016r. Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5. uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h w postaci administracyjnej kary pieniężnej, przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r. w sprawie P 32/12, w którym wskazano, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne.

Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, zarzut z pkt 6 skargi nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w uzasadnieniu ww. uchwały, zgodnie z którym gdy "chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku)".

Nie podlega uwzględnieniu również zarzut 1 skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu. Zgodnie z ww. unormowaniem, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (ust. 6). Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7). W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że skarżący przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, nie wystąpił do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Organ celny nie ma zatem legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

W ocenie Sądu, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 Kodeks karny skarbowy (dalej zwanym Kks), wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 Kks. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 Kks penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA: z dnia 17 września 2015r., sygn. II GSK 1595/15; z dnia 18 września 2015r., sygn. II GSK 1715/15; z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 20132/15).

W konsekwencji powyższego nie są także zasadne zarzuty podniesione w pkt 4, 8 i 9 skargi – przy czym nie było żadnych powodów do zawieszenia postępowania ze wskazanych w tym zakresie przez stronę powodów.

Dokonując kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] ujawnili w dniu 10 września 2013r. w lokalu [...] przy [...], trzy urządzenia mogące stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

Działając w oparciu o art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 52 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili eksperyment, który dowiódł, że gry prowadzone na wszystkich trzech ujawnionych urządzeniach mają charakter losowy, gdyż gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Nie ulega zatem wątpliwości, że automaty zainstalowane w lokalu prowadzonym przez skarżącego spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automaty z uzyskanych wygranych wypłacały środki pieniężne, prawidłowo ustalono, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Potwierdziła to także późniejsza opinia biegłego sądowego z dnia 27 lutego 2014r. (k. 39-52). Zasady, na których można było prowadzić grę na ujawnionych automatach zostały także opisane w dowodach z zeznań świadka A. S. (gracz), który wskazał na wypłacenie przez jeden ze skontrolowanych automatów wygranej w wysokości ok. 200-300 zł (k. 30). Dowody te przeprowadzone zostały w ramach postępowania karnoskarbowego sygn. akt RKS 502/2013, a następnie organ I instancji postanowieniem z dnia 25 sierpnia 2014r. (k. 53) włączył je do niniejszego postępowania na podstawie art. 180 i art. 216 Ordynacji podatkowej. W tym zakresie wskazać trzeba, że jak wynika z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Odnosząc się do zarzutów skargi oznaczonych nr 5 i 7 podkreślić należy, że

w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, który skład orzekający

w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA: z dnia 20 grudnia 2000r. sygn. akt III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61; z dnia 10 stycznia 2001r. sygn. akt III SA 2348/99, LEX nr 53993; z dnia 29 czerwca 2000r. sygn. akt I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Ponadto należy zwrócić uwagę iż Ordynacja podatkowa przyjmuje zasadę pośredniości w postępowaniu dowodowym, polegającą na tym, że ustalenie stanu faktycznego jest możliwe na podstawie dowodów przeprowadzonych przez inny organ w innym postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 181 Ordynacji podatkowej dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być m. in. materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Jakkolwiek organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r. sygn. akt III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5). Należy przy tym podzielić stanowisko organu odnośnie zarzutu o braku przeprowadzenia dowodu z przesłuchania przedstawiciela podmiotu instalującego automaty w skontrolowanym lokalu. Skoro wszystkie okoliczności sprawy zostały potwierdzone zgromadzonymi w trakcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego dowodami nie było bowiem obowiązku przeprowadzenia takiego dowodu.

Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy nie sposób podzielić stanowiska skarżącego o dowolnej i wybiórczej jego ocenie przez organ. Zaskarżona decyzja została prawidłowo umotywowana i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne, jak i prawne. Dyrektor Izby Celnej opisał w sposób wyczerpujący stan faktyczny, odnosząc się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a uzasadnienie prawne decyzji spełnia wymogi określone w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej. Stwierdzić zarazem trzeba, że organy przeprowadziły postępowanie dowodowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, a jego wyniki poddały, bez przekroczenia granic ustawowych, rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Okoliczność, że skarżący ocenę tę postrzega inaczej i – z oczywistych powodów – dokonuje jej w sposób subiektywny, nie oznacza jeszcze, że organom celnym można skutecznie zarzucić dowolną i wybiórczą oceną zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu powierzchni

w lokalu przy [...] z dnia 1 lipca 2013r. (k. 12) , zawartej pomiędzy [...] (Wynajmującym), a [...] (Najemcą) wynika, że skarżący wynajął tej Spółce "powierzchnię użytkową o metrażu nie mniejszym niż 3 i nie większym niż 4 metry kwadratowe" w ww. lokalu "w celu zainstalowania przez Spółkę automatów" w zamian za czynsz najmu w wysokości 2.000 zł brutto miesięcznie, płatny w miesiącach, kiedy Spółka będzie utrzymywać uruchomione automaty (art. 2 ust. 1, art. 3 ust. 1, 2, art. 5 ust. 1). Ponadto, stosownie do art. 8 ust. 2 umowy, "strony ustaliły możliwość, że wraz z urządzeniem w lokalu przechowywane będą klucze do urządzenia umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używania opcji serwisowych. Punkt jest uprawniony w porozumieniu z Serwisem do używania ww. kluczy na zasadach i warunkach określonych przez Serwisanta". Zaznaczyć także trzeba, że na samym wstępie umowy Spółka zastrzegła, że prowadzi działalność polegającą m.in. na organizowaniu gier na automatach i jest właścicielem automatów, "które ma zamiar uruchomić w lokalu, będącym przedmiotem najmu" (art. 1).

W tym miejscu wskazać trzeba, że jak wynika z wyjaśnień S. J., przesłuchanego w charakterze w charakterze strony w dniu 26 września 2014r. (k. 59-60) to skarżący zajmował się osobiście działalnością prowadzoną w skontrolowanym lokalu, którą założył "specjalnie w związku z urządzaniem przeze mnie gier w skontrolowanym lokalu". Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać trzeba, że strona chciała również prowadzić w przedmiotowym lokalu działalność typu fast food, lecz nie otrzymała stosownego zezwolenia w tym zakresie. Nie zmienia to faktu, że – co należy jeszcze raz podkreślić – że w konsekwencji jedyna aktywność S. J. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej dotyczyła ujawnionych automatów. U podstaw takiej działalności, jak sama strona przyznaje, od samego początku legła chęć zysku. W tym celu skarżący poszukiwał w internecie ofert dotyczących zainstalowania w wynajętym przez niego lokalu automatów do gier. Następnie po odnalezieniu oferty spółki [...], strona nawiązała kontakt z [...], który w imieniu tej spółki zawarł w dniu 1 lipca 2013r. umowę ze stroną, na podstawie której zainstalowano ujawnione podczas kontroli urządzenia. Jednocześnie strona umożliwiła tej Spółce oznaczenie swojego lokalu banerami, na których widniały symbole kart oraz napisy "Hot Spot", "Black Horse" oraz cyfry "77777". W skontrolowanym lokalu strona nie prowadziła żadnej działalności, lecz mimo to otwierała skontrolowany lokal i zapewniała bieżącą obsługę zainstalowanych w tym lokalu automatów do gier poprzez ich włączanie i wyłączanie oraz sprawowała nad nimi pieczę, a następnie na koniec dnia lokal ten zamykała. Końcowo wskazać trzeba, że skarżący podczas przesłuchania w dniu 26 września 2014r został pouczony o prawach i obowiązkach strony (k. 61).

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że S. J. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustawa ta, co prawda, nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w u.g.h. Poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1, ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jakkolwiek u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", to posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. W tym zakresie należy odwołać się do art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie"), z którego wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Podobnie, w art. 27 ust. 3 u.g.h. obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". O podmiocie urządzającym mowa jest także np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nawiązując przy tym do stanu faktycznego niniejszej sprawy i zarzutów skargi oznaczonych nr 2 i 3, podkreślić należy, że samo wynajęcie powierzchni, które

w efekcie doprowadziło do zainstalowania na niej automatów gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny

w niniejszej sprawie jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność, przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu, o jakiej mowa w art. 659 i nast. Kodeksu cywilnego. Podkreślić bowiem należy, że to skarżący przejął na siebie obowiązki związane z eksploatacją automatów, mimo, że nie przewidywała tego w ogóle umowa najmu zawarta z [...] Polegały one na tym, że skarżący sprawował bezpośrednią pieczę nad ujawnionymi urządzeniami – codziennie włączając i wyłączając je za pomocą bezpiecznika oraz przebywając w lokalu w godzinach jego otwarcia – w sytuacji, gdy nie prowadził tam żadnej innej działalności, zapewniając jednocześnie swobodny dostęp do automatów wszystkim zainteresowanym (w tym np. świadkowi A. S., który był tam kilkakrotnie, a nawet uzyskał wygraną). Osoby te o urządzaniu gier hazardowych w przedmiotowym lokalu wiedziały z umieszczonych tam banerów (symbole kart oraz napisy "Hot Spot", "Black Horse" oraz cyfry "77777") – na co skarżący zezwolił ww. Spółce, mimo że nie przewidywała tego umowa najmu. Działania takie bezpośrednio prowadziło do urządzania gier na automatach poza kasynem, które z całą pewnością nie byłoby możliwe bez opisanej powyżej postawy skarżącego.

Wszystkie te czynności pozwalają na przyjęcie za organem, że skarżącego można uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kks.

Należy zwrócić uwagę, że istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okoliczności zostały ustalone przez organy w oparciu o szereg dowodów, w tym zgromadzonych w trakcie innego postępowania. W świetle powyższego nie można podzielić argumentacji skarżącego o wadliwości postępowania z powodu jego roli świadka w postępowaniu karnoskarbowym, a strony w niniejszym postępowaniu. Ponadto skarżący nie wykazał istotnego wpływu na wynik sprawy zarzuconego uchybienia. To samo dotyczy stwierdzeń organu o przechowywaniu kluczy serwisowych i ich używaniu przez skarżącego – podczas gdy art. 8 ust. 2 umowy najmu jedynie przewidywał taką możliwość, a z pozostałych dowodów nie wynika, aby tak było w istocie.

W nawiązaniu do zarzutu nr 10 podnieść należy, że mając na uwadze art. 180 Ordynacji podatkowej w postępowaniu dowodowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy podatkowe mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego i w żadnym wypadku nie można przyjąć, że "dokonano ustaleń w postępowaniu na podstawie niedopuszczalnych czynności".

Organ miał prawo włączyć materiały dowodowe z prowadzonego przez Urząd Celny postępowania przygotowawczego o sygn. akt RKS 502/2013 – w tym opinię biegłego z dnia 27 lutego 2014r. (k. 39).

W ocenie Sądu, skarżący nie wykazał również, aby organy naruszyły jego prawo do czynnego udziału w postępowaniu. Skarżący składał bowiem pisma, w których wyrażał swoje stanowisko, a postanowieniem z dnia 26 września 2014r. (k. 62), doręczonym stronie w dniu 2 października 2014r. organ I instancji wyznaczył S. J. siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Nie sposób także podzielić stanowiska skarżącego o naruszeniu art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015r. poz. 584 ze zm.). Stosownie do art. 36 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, kontrola w siedzibie,

w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej oraz miejscu zamieszkania podmiotu podlegającego kontroli jest wykonywana po doręczeniu upoważnienia organu Służby Celnej do przeprowadzenia kontroli oraz okazaniu legitymacji służbowej, z zastrzeżeniem ust. 2-5. Przepis ust. 5 stanowi natomiast, że w przypadku kontroli w miejscach określonych w ust. 2 pkt 2 (tj. dokonywanych poza punktem stałej lokalizacji - sprzedaż obwoźna i obnośna na targowiskach) i kontroli, o których mowa w ust. 4 (tj. w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli), gdy podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą, który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie, o którym mowa w ust. 1, doręcza się w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli. W przypadku braku adresu lub gdy wskazany adres okazał się nieprawdziwy upoważnienie złożone do akt kontroli uznaje się za doręczone. Z kolei zgodnie z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej do kontroli, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 (regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych) w przypadkach, o których mowa w art. 36 ust. 1, stosuje się przepisy art. 31 ust. 1 i 3, art. 32, art. 33, art. 34 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 35, art. 36 ust. 1, 4 i 5, oraz przepisy wydane na podstawie art. 51 ustawy oraz odpowiednio przepisy działu VI Ordynacji podatkowej (art. 54). Do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 55). Przepis art. 77 ust. 6 tej ustawy stanowi natomiast, że dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karnoskarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy. Jednakże w sytuacji, gdy organ naruszył przepisy prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, dowody przeprowadzone w toku tej kontroli, stosownie do treści cytowanego art. 77 ust. 6, będą mogły być wykorzystane w postępowaniu podatkowym pod warunkiem, że powyższe uchybienie nie miało istotnego wpływu na wynik kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2013r., I FSK 1645/12, LEX nr 1438366, POP 2014/1/47- 49). Uwzględniając powyższe wskazać trzeba, że skarżący nie wykazał takiego wpływu na wynik kontroli (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.).

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.