Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 792/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 7, art. 23b ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 7 i par. 8
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Protokolant Referent stażysta Barbara Urban, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2160/13, uwzględniając skargę kasacyjną, uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 611/13, którym oddalono skargę "A" spółka z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...] w sprawie cofnięcia spółce rejestracji automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...] .

Stan sprawy jest następujący:

Decyzją z [...] r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B. , działając m.in. na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. – dalej zwana w skrócie "rozporządzenie"), cofnął [...] Sp. z o.o. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...] . W uzasadnieniu stwierdził, iż w/w automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej z dnia 7 kwietnia 2008 r. z której wynika, że wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł, maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł) a maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł). W opinii brak jest jakiegokolwiek zapisu dotyczącego możliwości przelewania punktów do licznika (BANKU) i następnie pobierania z niego punktów do prowadzenia gier. Natomiast w drodze eksperymentu (gry kontrolnej) przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu 20 stycznia 2010 r. stwierdzono, że istnieje możliwość prowadzenia jednej gry za stawkę maksymalną 50 punktów kredytowych, a więc za stawkę 5 zł, czyli wyższej niż określono w art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.).

Celem określenia, czy badany automat spełnia warunki określone w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie wartości punktu kredytowego, stawki za jedną grę i wartości maksymalnych wygranych, dopuszczono dowód z opinii biegłego sądowego, który w opinii z dnia 22 stycznia 2011 r. wskazał, że:

- automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 PLN,

- stawka za jeden pkt wynosi 0,10 PLN,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 1 pkt,

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) i pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi uzyskanie dodatkowej wygranej). Łączna wartość jednorazowej wygranej, liczona jako suma wygranej pośredniej i bezpośredniej może przekroczyć 60 PLN,

- do przelewania punktów z licznika KREDYT do licznika BANK służy funkcja Hi-Lo;

- przelanie 100 PLN, czyli 1.000 pkt z licznika KREDYT do licznika BANK, trwa około 10 sekund;

- możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START;

- maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 pkt plus 995 pkt Super Game.

Te okoliczności zdaniem organu wskazują, że sporny automat nie spełnia warunków technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zatem cofnięcie rejestracji jest uzasadnione.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, zarzucając naruszenie art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229, art. 191, art. 200, art. 210 § 1 ust. 1 pkt 6 i § 4 O.p., a także § 8 ust. 1 rozporządzenia poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Uzasadniając prezentowane stanowisko podniosła, iż decyzję oparto na eksperymencie procesowym i opinii biegłego sądowego, które to materiały nie mogły stanowić dowodu w sprawie. Zdaniem spółki automat spełniał wymagania wynikające z odpowiednich przepisów prawa, gdyż urządzenie było zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskało opinię techniczną stwierdzającą, iż jest to automat do gier o niskich wygranych, a przy tym posiadało świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów i nie było w żaden sposób technicznie modyfikowane.

Dodatkowo spółka wniosła o uzupełnienie materiału dowodowego poprzez:

- przeprowadzenie dowodu z przesłuchania funkcjonariuszy celnych wykonujących eksperyment, na okoliczność ustalenia poziomu ich wiedzy technicznej umożliwiającej dokonanie oceny zasad funkcjonowania urządzenia;

- przesłuchanie biegłego (autora opinii) na okoliczność ustalenia przyjętej metodologii jej sporządzenia;

- przeprowadzenie dowodu z konfrontacji biegłych z jednostki badającej, która zakwalifikowała urządzenie jako automat do gier o niskich wygranych i biegłego sądowego, na okoliczność przyczyn rozbieżności w zakresie oceny technicznej urządzenia;

- przeprowadzenie dowodu z przesłuchania funkcjonariuszy celnych na okoliczność wyjaśnienia przyczyn, dla których w chwili uruchamiania punktu w którym znajdowało się zakwestionowane urządzenie, funkcjonowało ono zgodnie z obowiązującymi przepisami, natomiast podczas przeprowadzania eksperymentu w dniu 20 stycznia 2010 r. nie spełniało wymogów określonych prawem.

Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Jeśli chodzi o badania poprzedzające rejestrację organ zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r., w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Podkreślił przy tym, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i zgodnie z art. 14 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym nową ustawą. Powołując art. 11 ust. 1 i ust. 2 wskazał, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. W myśl art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Dokonując subsumpcji powołanych przepisów organ odwoławczy wyjaśnił, że w protokole kontroli nie zakwestionowano opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz jedynie stwierdzono możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, co dodatkowo zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w swojej opinii z dnia 22 stycznia 2011 r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej (do 10 zł) niż dopuszczalna (do 0,50zł) istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej równowartość 60 zł. Biegły wskazał, iż przez wycięty w obudowie otwór możliwy jest dostęp do przełączników na płycie logicznej, przełączniki te służą do ustawień serwisowych automatu, pozwalają również na aktywację/dezaktywację funkcji Hi-Lo oraz zmianę szybkości przelewania punktów z licznika KREDYT do licznika BANK. W związku z tym, powołując § 8b rozporządzenia organ za niezasadne uznał zarzuty dotyczące przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Organ dodał przy tym, iż zawarty w protokole kontroli opis gier przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, jest zbieżny z opisem gry zawartym we wniosku z 16 czerwca 2008 r. i wydaną w związku z tym wnioskiem decyzją Ministra Finansów z 14 sierpnia 2008 r., w której Minister Finansów rozstrzygnął, że gry na automatach, których zasady zostały przedstawione we wniosku nie są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W obu tych przypadkach istnieje możliwość uzyskania sumy punktów, którą kumuluje się na górnym liczniku, z którego można prowadzić gry za stawki wyższe niż określone przepisami. Minister Finansów stwierdził też, że z przedstawionego opisu gier wynika, iż w przypadku pobierania przez grającego punktów z licznika BANK stawka za udział w jednej grze jest ustalana w/g uznania operatora i może być wyższa niż 0,07 euro oraz że w przypadku gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z ww. licznika wygrana składa się z dwóch części: bezpośredniej (mniejszej niż 15 euro) i pośredniej w postaci prawa do gier premiowych, które prowadzone są za punkty z licznika KREDYT. Zatem łączna jednorazowa wartość wygranej w grze może przekroczyć 15 euro, co stanowi naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. ( wcześniej art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych) i uzasadnia cofnięcie rejestracji automatu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. rażące naruszenie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację i pominięcie w zakresie definiowania "gry na automatach o niskich wygranych" przesłanki wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, ustalając jedynie, iż przesłankami w/w definicji jest "maksymalna wartość stawki" i "maksymalna wysokość jednorazowej wygranej";

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez ustalenie, iż maksymalna stawka za udział w jednej grze pobranej z licznika KREDYT wynosi 2 pkt kredytowe, przy jednoczesnym wskazaniu, iż automat nie spełnia wymogów ustawowych, gdyż stawka z licznika BANK jest wyższa - pomijając okoliczność, iż brak jest fizycznej i technicznej możliwości rozpoczęcia gry z licznika innego niż licznik KREDYT, a przy tym nie jest możliwe rozpoczęcie gry z licznika BANK;

3. naruszenie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez błędną interpretację pojęć: "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i "jedna gra", wynikającą z zastosowania interpretacji opartej na nowelizacji rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych obowiązującej od dnia 21 marca 2009 r., w sytuacji, gdy stan faktyczny dotyczy okresu sprzed nowelizacji w/w rozporządzenia;

4. błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że w świetle obowiązujących przepisów podczas gry na automacie:

- w jednej grze nie może wystąpić więcej niż jedna wygrana,

- jedna gra nie może się składać z kilkunastu etapów,

- nie można na automacie prowadzić kilku gier jednocześnie;

5. rażące naruszenie § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez jego zastosowanie w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r., tj. przed dniem wejścia w życie noweli do rozporządzenia z 24 lutego 2009 r., podczas gdy procedura rejestracji automatu do gier o niskich wygranych rozpoczęła się przed wejściem w życie nowej regulacji;

6. rażące naruszenie § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez jego zignorowanie, przy jednoczesnym ustaleniu, iż procedura rejestracyjna urządzenia wszczęta została przed dniem 21 marca 2009 r., gdy sama opinia techniczna jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów pochodzi z dnia 12 marca 2009 r.;

7. rażące naruszenie § 8 ust. 1 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

8. rażące naruszenie § 14 ust. 5 w/w rozporządzenia poprzez zaniechanie ustalenia, z jaką chwilą bądź w związku z jakim zdarzeniem urządzenie przestało spełniać wymogi określone przepisami prawa, a które spełniało je z chwilą jego rejestracji.

9. rażące naruszenie art. 23b u.g.h. poprzez brak przeprowadzenia badania sprawdzającego urządzenie w sytuacji, gdy organ powziął wątpliwości co do zgodności z prawem zasad funkcjonowania automatu;

10. błąd w ustaleniu stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że pojęcie "maksymalna stawka za udział w jednej grze" jest tożsama z pojęciem "maksymalna stawka w jednej grze";

11. rażące naruszenie art. 180 § 1, art. 188, art. 121 i art. 122 O.p. poprzez nienależyte ustalenie, czy istnieje możliwość rozpoczęcia gry z licznika innego niż licznik KREDYT i czy możliwe jest rozpoczęcie gry z licznika BANK w sytuacji, gdy ani funkcjonariusze organu celnego, ani też biegły nie potwierdzili, iż grę rozpoczęli z licznika BANK;

12. rażące naruszenie art. 180 § 1, art. 188 O.p. oraz zasady wyrażonej art. 121, art. 122 O.p. – poprzez niepodjęcie działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego, a w szczególności oparcie decyzji o wyrwane z kontekstu fragmenty przesłuchań podejrzanych, którzy z uwzględnieniem przepisów procedury karnej mają prawo kształtować wyjaśnienia zgodnie z przyjęta linią obrony, przy jednoczesnej odmowie przesłuchania tych osób i przeprowadzenia konfrontacji z biegłym powołanym przez urząd celny, dla dokładnego określenia zasad funkcjonowania urządzeń i przyczyn, dla których w chwili rejestracji urządzenia spełniały przesłanki określone przez ustawodawcę dla automatów do gier o niskich wygranych, a w chwili przeprowadzania kontroli, pomimo braku śladów uszkodzenia plomb - już nie spełniały tych przesłanek;

13. naruszenie art. 180 § 1, art.187 § 1, art. 229 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego i zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy;

14. dowolne skorzystanie przez organ z materiałów dowodowych zgromadzonych w toku postępowania karnego bez dokonania ich analizy;

15. brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji;

16. wydanie zaskarżonej decyzji w oderwaniu od treści poświadczenia rejestracji opinii technicznej jednostki badającej oraz w oderwaniu od treści regulaminu gier;

17. naruszenie art. 191 O.p. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej;

18. rażące naruszenie przepisów prawa europejskiego, tj. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s.37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s.81);

19. naruszenie zasady praw nabytych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoją dotychczasową argumentację. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów wspólnotowych zauważył, że przepisy zastosowane w rozpoznanej sprawie nie mieszczą się w pojęciu przepisów technicznych, specyfikacji technicznej czy usłudze elektronicznej, o jakich mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 611/13 oddalił skargę, nie dopatrując się słuszności zarzutów w niej zawartych. W uzasadnieniu w szczególności wskazał, że z dowodów zebranych w sprawie, w tym z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika BANK składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona, jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i zostały szczegółowo opisane w protokole z tych czynności. Powyższe narusza art. 129 ust. 3 u.g.h. i stanowi podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 tej ustawy. Sąd I instancji zaakcentował, że nie bez znaczenia w tej sprawie jest również fakt, że wycięty otwór w obudowie świadczy o możliwości ingerencji w systemy automatu, a spółka do dnia kontroli nie założyła własnej plomby, a następnie nie zgłosiła tego faktu jednostce badającej stosownie do § 8b ust. 3 rozporządzenia z 2003 r.

Co do mocy dowodowej opinii biegłego Sąd stwierdził, że opinia ta, pomimo że została sporządzona na potrzeby prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego, w świetle art. 181 i art. 197 O.p., mogła być wykorzystana w tym postępowaniu jako dowód legalny, uzyskany w sposób prawem przewidziany. Funkcjonariusze celni mieli przy tym prawo do przeprowadzenia eksperymentu w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), co wynika z art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

Sąd nie doszukał się również naruszenia prawa materialnego, w tym art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także – obowiązującego od dnia 1 stycznia 2010 r. art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazując, że organy miały podstawy faktyczne do zastosowania tych przepisów przy działaniu na podstawie najpierw § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. do dnia 13 lipca 2011 r., a później art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu I instancji, przepis § 14 ust. 4 w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. wprowadzał możliwość podejmowania określonych działań przez organ, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego, przy czym uwagi te miały zastosowanie również do możliwości przeprowadzenia badania sprawdzającego przy zastosowaniu art. 23b u.g.h.

Uwzględniając powyższe Sąd I instancji stwierdził, że zarówno organ I instancji jak i organ odwoławczy nie były zobowiązane przed wydaniem decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie odpowiednio: § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. i art. 23b ustawy o grach hazardowych, bowiem organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami, tj. wynikami eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń, co do ich rzetelności i prawidłowości.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku spółka podniosła zarzuty:

I. naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 3 § 1 p.p.s.a., przejawiające się w nienależytej kontroli Sądu pierwszej instancji nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy rażącym naruszeniu licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniu prawa materialnego,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a., polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego, które polegało w szczególności na obrazie art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280), art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 229 O.p., w sposób opisany szczegółowo w skardze,

c) art. 151 p.p.s.a., polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, pomimo tego, że zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona;

II. naruszenia prawa materialnego, to jest § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może w postępowaniu o cofnięcie rejestracji wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, podczas gdy z powyższych przepisów wprost wynika, że stwierdzenie, iż automat nie spełnia warunków określonych w ustawie w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie.

Podstawą rozstrzygnięcia NSA było stanowisko, że zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier powinien być dowód w postaci opinii jednostki badającej. Ponieważ w sprawie będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie przeprowadzono dowodu z opinii/badania kontrolnego upoważnionej jednostki badającej, a Sąd I instancji przyjął, że podstawą do cofnięcia rejestracji może być każdy środek dowodowy, to w takim zakresie NSA uznał, że wyrok objęty skargą kasacyjną narusza prawo, a zarzuty skargi naruszenia przepisów postępowania uzasadniają uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2160/13.

Sąd I instancji, zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) – zwana dalej w skrócie "p.p.s.a.", przy ponownym rozpoznaniu sprawy związany jest wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny zarówno w zakresie prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, przy czym ocena ustaleń faktycznych jest pochodną oceny wykładni (a w konsekwencji zastosowania) przepisów postępowania. W tym sensie orzeczenie NSA może pośrednio wiązać Sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy co do oceny ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracyjne.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w w/w wyroku, stosownie do § 7, § 8 ust. 3 pkt 1 lit. b), d), e), § 9 ust. 1 i 2 oraz § 10 ust.1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, dopiero po uzyskaniu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych określony podmiot może ubiegać się o umożliwienie eksploatacji konkretnych urządzeń. Mechanizm funkcjonowania gier na automatach o niskich wygranych, które mają być eksploatowane w ramach udzielonego zezwolenia, podlega więc weryfikacji dopiero podczas odrębnej procedury związanej z wydaniem poświadczenia rejestracji automatu o niskich wygranych. Na tym etapie, w sposób kompleksowy dokonuje się sprawdzenia urządzenia i ocenia się je pod kątem przesłanek z art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Dopiero treść decyzji, tj. odmowa wydania lub wydanie poświadczenia rejestracji rozstrzyga, czy określone urządzenie spełnia wymagania definicji "gry na automacie o niskich wygranych". Należy mieć przy tym na uwadze, że poświadczenie rejestracji stwierdza nie tylko uprawnienie określonego podmiotu do eksploatacji konkretnego urządzenia, ale potwierdza także, że urządzenie to funkcjonuje prawidłowo. Jak zwrócił uwagę NSA, stwierdzenie nieprawidłowości funkcjonowania takiego urządzenia, jako czynność negująca treść poświadczenia rejestracji, wymaga ustalenia, co właściwie się neguje.

Poświadczenie rejestracji jest wydawane na podstawie badania jednostki badającej (art. 23a ust.3 ustawy o grach hazardowych). Podobna konstrukcja była wprowadzona w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, gdzie w § 7 wskazano, iż podstawą rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest badanie takiego urządzenia w trybie określonym w § 8. W świetle tych przepisów badanie takie musiała prowadzić jednostka badająca upoważniona przez ministra do spraw finansów publicznych. Podstawą rejestracji automatu mógł być zatem tylko dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych wymagań, przeprowadzony przez jednostkę badającą wskazaną w § 8 rozporządzenia. Tym samym podstawą do wykazania, że automat lub urządzenie nie spełnia warunków wynikających z przepisów prawa, a co się z tym wiąże - cofnięcia rejestracji, nie mógł być dowód, który nie pochodził od takiej jednostki, a był opinią biegłego lub wynikiem eksperymentu. Te ostatnio wymienione dowody mogły być podstawą do wszczęcia postępowania, ale w jego trakcie należało uzyskać dowód spełniający kryteria wynikające z § 8 ust. 1 rozporządzenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia do gier z warunkami, które były podstawą rejestracji, jest możliwe tylko na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej, które można było przeprowadzić na podstawie § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Uwzględniając powyższe, brak jest zatem podstaw, aby w kontekście zwrotu, którym prawodawca operuje na gruncie § 14 ust. 4 wymienionego rozporządzenia - "może zażądać przeprowadzenia [...] badań kontrolnych" - za prawidłowe uznać można było stanowisko, że przywołany przepis stanowi jedynie o uprawnieniu organu do przeprowadzenia wymienionych w nim badań kontrolnych, a nie obowiązku.

Przedstawione stanowisko oraz przywołane w jego uzasadnieniu argumenty w zakresie odnoszącym się do spornej kwestii nie tracą na swojej aktualności również na gruncie niniejszej sprawy (zaskarżona decyzja wydana została w dniu 27 grudnia 2012 r.), jeśli - w związku z treścią art. 11 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) - odniesie się je do odpowiednich przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym tą nowelizacją. Z art. 11 ustawy nowelizującej wynika, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych, w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej (czyli u.g.h.), zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej (ust. 1), a ponadto, że przepisy art. 23a - 23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej oraz przepisy wydane na podstawie jej art. 23d i art. 23e ust. 3 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (ust. 2). Natomiast zgodnie z art. 14 ustawy nowelizującej, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (tj. u.g.h.), w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Jak już wspomniano, z art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej wynika, że poświadczenia rejestracji zachowują ważność m.in. do czasu ich cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h.; przepis ten stanowi, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z uwagi na to nie może budzić wątpliwości, że realizacja wskazanej kompetencji nie może pomijać treści art. 23b ust. 1 u.g.h. który stanowi, że na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. W okolicznościach określonych w art. 23b ust. 1 u.g.h. organ jest więc zobowiązany do przeprowadzenia dowodu z badania sprawdzającego, co stanowi konieczny warunek wydania decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7 tej ustawy, zwłaszcza że - jak wynika z art. 23a ust. 3 ustawy - naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Podsumowując, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier powinien być dowód w postaci opinii jednostki badającej (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11; sygn. akt II GSK 1262/11; z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 610/12; z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt: II GSK 1556/11; II GSK 1621/11; II GSK 1622/11; II GSK 1148/11; II GSK 1754/11; II GSK 1275/11; II GSK 1556/11; II GSK 1529/11; z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 236/12, z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 139/120, z dnia 24 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 578/12; z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt. II GSK 513/13; z dnia 17 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1253/13 i II GSK 1327/13 (treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Ponieważ w sprawie nie przeprowadzono dowodu z opinii/badania kontrolnego upoważnionej jednostki badającej przyjmując, że podstawą do cofnięcia rejestracji może być inny środek dowodowy, to zarzuty skargi uzasadniają uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ponownie rozpoznając sprawę organ zobowiązany będzie uwzględnić argumenty i formułowaną na ich podstawie ocenę prawną, odnoszące się do prawnego waloru i znaczenia dowodu z badania kontrolnego (sprawdzającego) jednostki badającej w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier, uwzględniając wskazany wyżej wyrok NSA.

Z uwagi na powyższe naruszenia, które miały wpływ na wynik sprawy, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Stosownie do art. 152 p.p.s.a. zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania nastąpiło na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a..