Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 451/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 49b
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 10, art. 77 par. 1, art. 79 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 188, art. 200, art. 203 pkt 1, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie: Sędzia NSA Robert Sawuła Sędzia WSA del. Jerzy Siegień /spr./ Protokolant: asystent sędziego Katarzyna Miller po rozpoznaniu w dniu 28 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 września 2013 r. sygn. akt VII SA/Wa 557/13 w sprawie ze skargi A. A. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] października 2012 r. nr [...]; 3. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz A. A. kwotę 1200 (słownie: tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 września 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 557/13 oddalił skargę A. A. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia.

Przedmiotowy wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: PINB) w [...] decyzją z dnia [...] października 2012 r., nr [...] nakazał A. A. dokonanie całkowitej rozbiórki ogrodzenia składającego się z szesnastu słupków stalowych oraz siatki stalowej, znajdującego się między działkami oznaczonymi nr ew. [...] obręb [...], położonymi w miejscowości [...].

PINB w [...] wskazał, że postępowanie administracyjne w sprawie ogrodzenia wszczął z urzędu w związku z pismem G. C. z dnia 14 września 2007 r. W dniu 9 października 2007 r. przeprowadził czynności kontrolne, ustalając, że przy budowie ogrodzenia wykonane są roboty budowlane, polegające na zabetonowaniu 12 sztuk słupków stalowych o średnicy 50 mm. Uczestniczący w czynnościach kontrolnych A. A., syn S. A., złożył do protokołu oświadczenie, że słupki zostały zabetonowane 14 września 2007 r. w linii własności wyznaczonej przez geodetę. A. A. poinformował, że do 25 października 2007 r. zdecyduje się na rozbiórkę wykonanego ogrodzenia albo zadeklaruje zamiar jego legalizacji. Organ ustalił, że w dniu 17 września 2007 r. S. A. zwrócił się do Burmistrza [...] o "dokonanie uzgodnienia linii budowy ogrodzenia". Pisma tego nie potraktowano jako zgłoszenia, gdyż dokonano go już po rozpoczęciu robót budowlanych. Ponadto ustalono, że w dniu 3 lipca 2008 r. w Starostwie Powiatowym w [...] [...] [...] zgłosił zamiar rozpoczęcia budowy polegającej na wykonaniu ogrodzenia o wysokości 1,8 m. w związku z wydzieleniem działki [...] na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w [...]. Wobec powyższego zgłoszenia Starosta [...] zgłosił sprzeciw, utrzymany w mocy przez Wojewodę [...] ze wskazaniem na naruszenie art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego, tj. rozpoczęcia robót przed zgłoszeniem zamiaru ich wykonania. Z uwagi na wniesienie sprzeciwu po terminie obie decyzje tych organów zostały uchylone wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 czerwca 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 375/09.

PINB w [...] rozpoznając sprawę legalności wybudowanego ogrodzenia wskazał, że stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Zdaniem organu, realizacja ogrodzenia usytuowanego od strony ulicy [...] powinna być więc poprzedzona zgłoszeniem do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Z akt sprawy wynika jednak, że zarówno S.A. jak i A. A. nie dokonali skutecznego zgłoszenia zamiaru wykonania przedmiotowych robót budowlanych, gdyż zostały one dokonane już po rozpoczęciu prac, o czym świadczy oświadczenie A. A. złożone do protokołu z dnia 9 października 2007 r., że roboty wykonał on w dniu 14 września 2007 r.

W związku z powyższym organ stwierdził, że w niniejszej sprawie powinien mieć zastosowanie art. 49b Prawa budowlanego, który dotyczy obiektów budowlanych lub ich części wybudowanych bez wymaganego przepisami prawa zgłoszenia. Organ podał, że z uwagi na przewidzianą w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego możliwość legalizacji samowoli budowlanej, PINB w [...] podjął czynności zmierzające do ustalenia, czy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz czy nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Podkreślił, że w przypadku niespełnienia jednej z ww. przesłanek organ nadzoru nakazuje rozbiórkę obiektu, bez uprzedniego uruchamiania procedury legalizacyjnej, tj. wzywania inwestora do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego.

Organ zauważył, że z pisma Burmistrza [...] z dnia 7 października 2010 r. wynika, że usytuowanie ogrodzenia realizowanego pomiędzy działkami nr [...] (obecnie po podziale działka nr [...]) i [...] (ulicą [...]) nie jest zgodne z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego części Miasta [...] zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta [...] nr [...] z dnia [...].06.2008 r. Zgodnie z ww. planem, dla ulicy [...] przewidziano szerokość w liniach rozgraniczających 6 m. W chwili obecnej szerokość ulicy wynosi ok. 4 m., zatem konieczne jest poszerzenie ulicy [...] kosztem działki nr [...] (pas działki nr [...] o szerokości ok. 2 m wzdłuż jej wschodniej granicy znajduje się w liniach rozgraniczających ulicy).

Powyższa niezgodność przedmiotowej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego nie pozwala, zdaniem organu, zastosować w omawianej sprawie procedury legalizacyjnej przewidzianej w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego.

Dlatego też PINB w [...] decyzją z dnia [...] października 2010 r. nakazał inwestorowi S. A. dokonanie całkowitej rozbiórki ogrodzenia, realizowanego pomiędzy działkami o nr ewid. [...] obr. [...], położonymi w miejscowości [...]. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r., po rozpatrzeniu odwołania S. A., utrzymał w mocy powyższą decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 430/11, po rozpoznaniu skargi S. A., uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz poprzedzającą ja decyzję organu pierwszej instancji. W wyroku tym Sąd wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy należy zwrócić uwagę na stan prawny nieruchomości objętej samowolną inwestycją, określić prawidłową osobę inwestora, a także zakres robót podlegających trybowi postępowania, o którym mowa w art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, ze zm.).

Ponownie rozpoznając sprawę organ pierwszej instancji w dniu 2 lutego 2012 r. przeprowadził czynności kontrolne ustalając, że na działce nr ew. [...] obręb [...] od strony drogi oznaczonej nr ew. [...] obręb [...] (ul. [...]) w miejscowości [...] znajduje się ogrodzenie o łącznej długości ok. 36,10 m. Ogrodzenie składa się z 16 słupków stalowych oraz siatki stalowej przymocowanej do słupków za pomocą drutu stalowego. Wysokość słupków mierzona od poziomu przyległego terenu wynosi ok. 1,73-1,78 m. Wysokość siatki wynosi ok. 1,7 m. Ponadto odcinek ogrodzenia o długości ok. 4,5 m. znajdujący się w północno-wschodnim narożu działki nr ew. [...] został zrealizowany z odchyleniem ok. 1,5 m. w kierunku zachodnim od linii rozgraniczającej.

Wobec powyższego PINB w [...] decyzjami z dnia [...] maja 2012 r. o nr [...] i [...] nakazał inwestorowi S. A. dokonanie całkowitej rozbiórki odpowiednio części ogrodzenia składającego się z czterech słupków stalowych i wypełnienia z siatki stalowej oraz części ogrodzenia składającego się z dwunastu słupków stalowych i wypełnienia z siatki stalowej, zlokalizowanego pomiędzy działkami oznaczonymi nr ew [...] (przed podziałem [...]) i [...], obręb [...] w [...].

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzjami z dnia [...] sierpnia 2012 r. o nr [...] i [...] uchylił w całości powyższe decyzje, wskazując, że organ podstawowy powinien przeprowadzić postępowanie zgodnie z oceną prawną zawartą w wyroku WSA w Warszawie z dnia 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 430/11, tj. prawidłowo ustalić adresata decyzji. Organ odwoławczy zauważył, że w powyższym wyroku Sąd wskazał, iż z odpisu z księgi wieczystej [...], nieruchomość oznaczona jako działka nr ew. [...] uległa podziałowi, a na postawie umów darowizn z dnia [...] marca 2008 r. oraz z dnia [...] stycznia 2009 r. stała się własnością A. A. i Z. A. Dodatkowo A. A., stanowczo twierdzi, że jako właściciel nieruchomości był inwestorem przedmiotowego ogrodzenia, o czym świadczy między innymi dokonane przez niego zgłoszenie w dniu 3 lipca 2008 r.

PINB w [...] kolejny raz rozpoznając sprawę decyzją z dnia [...] października 2012 r. nakazał A. A. dokonanie całkowitej rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia zlokalizowanego pomiędzy działkami oznaczonymi nr ew [...] (przed podziałem [...]) i [...], obręb [...] w Sulejówku. Organ uznał, że budowę ogrodzenia rozpoczęto we wrześniu 2007 r., przez co odmówił uznania prawnej skuteczności zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych z dnia 3 lipca 2008 r. Powyższa inwestycja uznana została zatem za samowolę budowlaną, do której zastosowanie ma art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego. Stwierdziwszy natomiast na podstawie akt sprawy, że wybudowanie ogrodzenia jest niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania terenu, organ wskazał, że nie może wszcząć postępowania legalizacyjnego i jest zobowiązany nakazać rozbiórkę samowoli budowlanej.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył A. A. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję PINB w [...] z dnia [...] października 2012 r. W oparciu o protokoły kontroli z dnia 9 października 2007 r. i 2 lutego 2012 r. organ odwoławczy ustalił, że roboty budowlane zostały wszczęte i w większości przeprowadzone we wrześniu 2007 r., co nie pozwoliło na przyjęcie twierdzenia strony o prawnej skuteczności zgłoszenia zamiaru ich wykonania z dnia 3 lipca 2008 r. Organ podzielił również ustalenia organu pierwszej instancji, że jest to samowola budowlana, którą reguluje art. 49b Prawa budowlanego. W oparciu o pismo Burmistrza [...] z dnia [...] października 2010 r. ustalił, że usytuowanie ogrodzenia realizowanego pomiędzy działkami [...] (z której później wydzielono działkę [...]) i [...] nie jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego części Miasta [...]. Ponadto w oparciu o odpis zwykły księgi wieczystej nieruchomości aktualnej na dzień 18 maja 2012 r., a także w oparciu o wypis uproszczony dotyczący jednostki ewidencyjnej z dnia 29 października 2012 r. organ ustalił, że właścicielem działki ew. [...] jest A. A.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył A. A.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.), dalej: "P.p.s.a.", oddalił wniesioną skargę.

Sąd pierwszej instancji uznał, że wbrew zarzutom skargi organy prawidłowo ustaliły, iż ogrodzenie będące przedmiotem postępowania administracyjnego zostało wykonane przez skarżącego A. A. w warunkach samowoli budowlanej. Ustalenie to oparte było na dowodzie w postaci protokołu kontroli nieruchomości z dnia 9 października 2007 r. szczegółowo opisującego wykonanie 12 sztuk słupów ogrodzeniowych stalowych na działce [...] od strony ulicy [...] (działce ew. [...]) w odległości 4,27 m od ogrodzenia działki ew. [...]. Wykonanie tych słupków w dniu 14 września 2007 r. w linii własności działki wyznaczonej przez geodetę potwierdził także skarżący składając stosowne oświadczenie do protokołu i podpisując protokół. Ponadto istnienie powyższych słupków ogrodzeniowych w liczbie powiększonej o 4 sztuki oraz istnienie rozciągniętej między nimi siatki stalowej potwierdza dodatkowo, w ocenie Sądu, kolejny protokół kontroli z dnia 2 lutego 2012 r. zawierający również szkic sporządzany na wydruku mapy z naniesionymi wielkościami. Powyższe, zdaniem Sądu, wskazuje, że podniesione przez skarżącego na rozprawie sądowej twierdzenia o rozebraniu postawionego w 2007 r. ogrodzenia i wybudowaniu w to miejsce (z rożnicą ok. 30-40 cm) nowego ogrodzenia po zgłoszeniu zamiaru wykonania robót z dnia 3 lipca 2008 r., bez możliwości udowodnienia tej okoliczności, są twierdzeniami tylko na użytek postępowania. Nie były one bowiem przedstawione organowi administracji w toku postępowania mimo możliwości ich przedstawienia.

W świetle powyższego Sąd stwierdził, że organ prawidłowo uznał, iż rozpoczęcie inwestycji budowlanej we wrześniu 2007 r. nie mogło spowodować skuteczności zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych złożonego po wszczęciu takich prac, w tym w dniu 3 lipca 2008 r. W wymienionym zgłoszeniu skarżący wskazywał na zamiar wybudowania ogrodzenia o wysokości do 1,8 m na nieruchomości w związku z wydzieleniem z działki ew. [...]. W zgłoszeniu tym była mowa o całej inwestycji a nie o uzupełnieniu inwestycji wcześniej wszczętej. A zatem, zdaniem Sądu, nie można nawet przyjąć, że zgłoszenie to skutecznie legalizuje wykonanie 4 dodatkowych słupków wybudowanych po kontroli w dniu 9 października 2007 r., a istniejących w dniu 2 lutego 2012 r. Słupki te jak i rozciągnięta siatka stalowa zostały wykonane jako realizacja prac wszczętych we wrześniu 2007 r. Porównanie danych z protokołu kontroli z 9 października 2007 r. i 2 lutego 2012 r. wskazuje bowiem, że nadal mamy do czynienia z inwestycją wszczętą we wrześniu 2007 r.

W konsekwencji, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zgłoszenie dokonane przez skarżącego w dniu 3 lipca 2008 r. nie mogło legalizować inwestycji ogrodzeniowej rozpoczętej we wrześniu 2007 r.

Ponadto, Sąd przychylił się do wyrażonego przez organ stanowiska, w myśl którego na przeszkodzie zalegalizowaniu wykonanych robót budowlanych stoją przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z dnia 26 czerwca 2008 r. przewidujące poszerzenie ulicy [...] o 2 m. od strony działki skarżącego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył A. A. Zaskarżając wyrok w całości zarzucił mu naruszenie:

1) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

a) naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja MWINB oraz poprzedzająca ją decyzja PINB w [...] zostały wydane z naruszeniem tych przepisów K.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy na skutek błędnego przyjęcia, że wykonane na nieruchomości przez skarżącego roboty budowlane polegające na wybudowaniu ogrodzenia stanowiły kontynuację inwestycji rozpoczętej w 2007 r., podczas gdy zebrany przez organy materiał dowodowy nie dawał podstaw do takiego ustalenia;

b) naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 79 § 1 i art. 10 § 1 K.p.a. w szczególności poprzez brak zawiadomienia skarżącego jako strony postępowania o oględzinach nieruchomości, które odbyły się w dniu 2 lutego 2012 r., oraz poprzez brak zawiadomienia skarżącego – przed wydaniem decyzji – o zebraniu całości materiału dowodowego oraz o możliwości przedstawienia własnego stanowiska w tym zakresie.

2) przepisów prawa materialnego, tj. art. 49b ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego, który nie odpowiada dyspozycji tego przepisu, tj. zastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy inwestycja budowlana, o obowiązku rozbiórki której orzeczono, zrealizowana została w oparciu o skuteczne zgłoszenie zamiaru prowadzenia robót budowlanych dokonane przez skarżącego w dniu 3 lipca 2008 r., oraz poprzez orzeczenie o obowiązku rozbiórki całości (16 słupków stalowych i siatki), podczas gdy znajdujący się w aktach materiał dowodowy mógł co najwyżej dawać podstawę do uznania, że przepis ten mógł stanowić podstawę orzeczenia rozbiórki części ogrodzenia, tj. 12 słupków i siatki.

W konkluzji skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych prawem.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny był związany granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy. Zasadny jest zarzut naruszenia art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 ustawy K.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że wykonane na nieruchomości przez skarżącego roboty budowlane polegające na wybudowaniu ogrodzenia stanowiły kontynuację inwestycji rozpoczętej w 2007 r., podczas gdy zebrany przez organy materiał dowodowy nie dawał podstaw do takiego ustalenia. Jak wynika z akt sprawy pierwsza kontrola nieruchomości odbyła się w dniu 9 października 2007 r., podczas której stwierdzono wykonanie prac budowlanych przy ogrodzeniu polegających na zabetonowaniu 12 sztuk słupków stalowych. Skarżący złożył do protokołu oświadczenie, że słupki zostały zabetonowane 14 września 2007 r. Poinformował również, że do 25 października 2007 r. zdecyduje się na rozbiórkę ogrodzenia albo zadeklaruje zamiar jego legalizacji.

W dniu 3 lipca 2008 r. skarżący zgłosił zamiar wybudowania ogrodzenia o wysokości 1,8 m w związku z wydzieleniem z działki [...]. Tymczasem organ nie dokonując kontroli nieruchomości arbitralnie przyjął, że zgłoszenie narusza art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego, gdyż roboty rozpoczęto przed zgłoszeniem zamiaru ich wykonania. Kolejną kontrolę nieruchomości przeprowadzono dopiero w dniu 2 lutego 2012 r. stwierdzając wykonanie ogrodzenia z 16 słupków ogrodzeniowych, pomiędzy którymi została rozciągnięta stalowa siatka. Podobne usytuowanie słupków w granicy działki wyznaczonej przez uprawnionego geodetę nie przesadza o tym, że uprzednio usytuowane słupki (12 szt.) nie były zdemontowane, a następnie ponownie wmurowane, zgodnie z dokonanym zgłoszeniem zamiaru ich wykonania z dnia 3 lipca 2008 r.

Należy mieć na uwadze, że na skutek uchylenia wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 czerwca 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 375/09 decyzji wnoszących sprzeciw do zgłoszenia z dnia 3 lipca 2008 r., zgłoszenie to stało się skuteczne i skarżący mógł przystąpić do budowy ogrodzenia, które jak twierdzi wykonał w latach 2009 – 2010. Organ wydając kolejne w sprawie decyzje nakazujące rozbiórkę ogrodzenia, a przez to odmawiające uznania prawnej skuteczności zgłoszenia, nie przeprowadził w latach 2009 – 2010 jakiegokolwiek postępowania dowodowego na okoliczność ustalenia daty realizacji ogrodzenia składającego się z 16 słupków ogrodzeniowych i siatki. W szczególności organ nie dokonał oględzin na nieruchomości po dokonaniu zgłoszenia w dniu 3 lipca 2008 r., nie przesłuchał świadków na okoliczność daty wybudowania ogrodzenia i ewentualnego rozebrania wcześniej istniejącego ogrodzenia. W oparciu natomiast o protokoły z kontroli z dnia 9 października 2007 r. i z dnia 2 lutego 2012 r. przyjął, że ogrodzenie zostało zrealizowane we wrześniu 2007 r. Ustalenia te poczynione w oparciu o niepełny materiał dowodowy za prawidłowe uznał również Sąd pierwszej instancji nie wyjaśniając dlaczego przyjął, że ogrodzenie, którego istnienie stwierdzono na nieruchomości skarżącego w 2007 r. jest tym samym ogrodzeniem, które znajdowało się na nieruchomości w 2012 r., całkowicie pomijając fakt, że pomiędzy ustaleniem tych faktów upłynęło około 5 lat, a także to, iż ogrodzenie z 2012 r. składa się z 16 słupków ogrodzeniowych, a ogrodzenie z 2007 r. składało się z 12 słupków. Jako całkowicie nieuprawniony należy uznać pogląd Sądu pierwszej instancji zgodnie z którym 4 dodatkowe słupki i rozciągnięta siatka stalowa niezależnie od tego kiedy zostały wykonane, pomimo skutecznego dokonania zgłoszenia w dniu 3 lipca 2008 r., są samowolą budowlaną jako realizacja prac wszczętych we wrześniu 2007 r.

Naruszenia powyższe mogły mieć wpływ na wynik postępowania, prawidłowe bowiem przeprowadzenie postępowania dowodowego mogłoby doprowadzić do ustalenia, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane na podstawie zgłoszenia z dnia 3 lipca 2008 r. i nie stanowi samowoli budowlanej.

Powyższe uchybienia organów orzekających w sprawie wystąpiły ponadto w warunkach naruszenia art. 79 § 1 i art. 10 § 1 K.p.a. polegającego na braku zawiadomienia skarżącego jako strony postępowania o oględzinach nieruchomości, które odbyły się w dniu 2 lutego 2012 r., oraz braku zawiadomienia skarżącego – przed wydaniem decyzji – o zebraniu całości materiału dowodowego oraz o możliwości przedstawienia własnego stanowiska w tym zakresie, które to stanowisko uzasadniało potrzebę przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego. Będący konsekwencją tego zaniechania brak udziału skarżącego w oględzinach nieruchomości uniemożliwił mu wykazanie, że wykonane przez niego ogrodzenie jest innym ogrodzeniem niż ogrodzenie wykonane w 2007 r. przez S. A. Skarżący wskazywał na zasadność przesłuchania świadków: S. A. (poprzedniego właściciela nieruchomości) oraz G. C. (sąsiadki, na skutek zawiadomienia której wszczęto postępowanie dotyczące rozbiórki).

Zasadny jest także zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i nałożenie obowiązku rozbiórki 16 słupków stalowych i siatki. Przede wszystkim błędne jest stanowisko organów orzekających w sprawie oraz Sądu pierwszej instancji, że przedmiotowa inwestycja jest niezgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co w konsekwencji nie pozwala zastosować w omawianej sprawie procedury legalizacyjnej przewidzianej w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego.

Jak wynika z akt sprawy zgodnie z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego części Miasta [...] zatwierdzonego uchwałą Rady [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. dla ul. [...] przewidziano szerokość w liniach rozgraniczających 6 m. W chwili obecnej szerokość ulicy wynosi ok. 4 m., a zatem konieczne jest poszerzenie ulicy [...] kosztem działki nr [...] (pas działki nr [...] o szerokości ok. 2 m wzdłuż jej wschodniej granicy znajduje się w liniach rozgraniczających ulicy).

Powyższe ustalenia planu nie stanowią przeszkody do legalizacji ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] (obecnie po podziale działka nr [...]) i [...] (ulicą [...]). Należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z art. 35 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2012 r., poz. 647, z późn. zm.) tereny, których przeznaczenie plan miejscowy zmienia, mogą być wykorzystywane w sposób dotychczasowy do czasu ich zagospodarowania zgodnie z tym planem, chyba że w planie ustalono inny sposób ich tymczasowego zagospodarowania. Przepis ten odnosi się zatem do terenów, których dotychczasowy sposób zagospodarowania różni się od przeznaczenia i sposobu zagospodarowania określonego w obowiązującym planie miejscowym. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że jeżeli w planie miejscowym nie zawarto postanowień określających wykorzystanie danych terenów do czasu ich zagospodarowania zgodnie z tym planem, wówczas tereny te mogą być z mocy art. 35 powołanej wyżej ustawy wykorzystane w dotychczasowy sposób (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1174/10). Dopóki zatem nie nastąpi poszerzenie ulicy [...] kosztem działki stanowiącej własność skarżącego, po uprzednim nabyciu od niego tej części działki, skarżący jako jej aktualny właściciel może ją wykorzystywać w sposób dotychczasowy, a także zrealizować na granicy tej działki ogrodzenie.

Mając na uwadze, że istota rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie sprowadzała się do wyprowadzenia przez Sąd drugiej instancji odmiennych wniosków ze stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 188 P.p.s.a., a w zakresie kosztów postępowania przed Sądem pierwszej instancji na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz w zakresie kosztów postępowania kasacyjnego na podstawie art. 203 pkt 1 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji niniejszego wyroku.