Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 749/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3, art. 91
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 233 § 1 pkt 1, art. 210 § 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 4 marca 2020 r.; sygn. akt I SA/Sz 5/20 w sprawie ze skargi P.B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P.B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 4 marca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 5/20, oddalił skargę P.B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie (dalej: Dyrektor) z [...] sierpnia 2019 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zaskarżoną decyzją Dyrektor, działając na podstawie m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2019, poz. 900, ze zm., dalej cyt. jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3-4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15j ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm., dalej cyt. jako: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z [...] kwietnia 2019 r., wymierzającą P.B. (dalej: skarżący) będącemu posiadaczem samoistnym lokalu/pawilonu usytuowanego przy pętli tramwajowej przy ulicach [...] w S., w którym prowadzona była działalność handlowa i w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier o nazwach i numerach: Eugeniusz nr [1] i Eugeniusz nr [2] karę pieniężną w wysokości 200 000,00 zł.

W uzasadnieniu Dyrektor wskazał, że przeprowadzone w trakcie kontroli oględziny oraz czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na spornych automatach wykazały, że są to urządzenia elektroniczne do gier oferujące wygrane pieniężne oraz rzeczowe w postaci możliwości kontynuowania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Stwierdzono, że urządzane na spornych automatach gry mają charakter losowy i organizowane są w celach komercyjnych, co oznacza, że urządzane gry wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Ustalenia eksperymentu znalazły potwierdzenie w treści opinii biegłego sądowego z 25 marca 2019 r. dotyczących obu ww. automatów. Ponadto stwierdzono, że lokal w którym ujawniono automaty nie jest kasynem gry z wymaganą prawem koncesją na jego prowadzenie oraz nie jest salonem gier na automatach, które jest jedynym dozwolonym prawem miejscem, w którym poza kasynem gry może być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach i którego prowadzenie jest objęte monopolem państwa. W toku postępowania przesłuchano w charakterze świadka A.G., tj. osobę zastaną w lokalu w chwili ujawnienia automatów, która zeznała, że w [...] przy ul. [...] świadczy od kilku lat pracę na rzecz P.B. jako sprzedawca. Do akt sprawy włączono również kserokopię umowy dzierżawy nieruchomości gruntowej o pow. 280 m2 zawartej 18 września 2008 r. przez Gminę Miasto Szczecin z P.B. jako dzierżawcą z przeznaczeniem na postawienie pawilonu handlowego oraz dojście, kserokopię porozumienia z 23 maja 2018 r. zawartego przez Gminę Miasto Szczecin z P.B. jako dzierżawcą oraz [A.] Limited Spółka komandytowa w S. (dalej: [A.] Limited) reprezentowaną przez P.B. jako wstępującym; zgodnie z którym z dniem 1 czerwca 2018 r. [A.] Limited przyjęła wszelkie prawa i obowiązki wynikające z ww. umowy dzierżawy dotyczącej nieruchomości gruntowej przy ul. [...], a także umowę najmu lokalu [...] przy ul. [...] zawartą między P.B. jako wynajmującym oraz K.M. jako najemcą. Skarżący natomiast przedłożył organowi kserokopię umowy najmu z 10 maja 2018 r. zawartej przez skarżącego z [B.] Sp. z o.o., z której wynika, że Spółka ta najęła od Strony 2 m2 lokalu przy ul. [...] oraz kserokopię aneksu z 10 maja 2016 r., którym skarżący rozwiązał umowę najmu zawartą 8 kwietnia 2016 r. z najemcą K.M.. Skarżący podkreślił, że z dniem 1 czerwca 2018 r. w prawa i obowiązki strony wynikające z zawartej z Gminą Miasto Szczecin umowy dzierżawy weszła [A.] Limited, konsekwencją czego jest zawarte 1 czerwca 2018 r. między skarżącym jako wynajmującym, [B.] Sp. z o.o. jako najemcą oraz [A.] Limited jako wstępującym Porozumienie [...] w Sprawie Zmiany do Umowy Najmu z 10 maja 2018 r., mocą którego począwszy od 1 czerwca skarżący przekazał na rzecz [A.] Limited wszelkie prawa i obowiązki wynikające z umowy, na podstawie której wynajął 2 m2 powierzchni pawilonu [B.] Sp. z o.o. Do organu wpłynęły również pisma K.M. oraz Prezesa [B.] Sp. z o.o., z których wynika, że na podstawie umowy z 10 maja 2018 r. Spółka podnajęła część lokalu firmie [C.] prowadzonej przez K.M. celem umieszczenia w nim urządzenia zabawowego/zręcznościowego. W ocenie organu, z materiału dowodowego sprawy wynika, że na dzień ujawnienia automatów skarżący był posiadaczem samoistnym pawilonu, tj. lokalu [...] przy ul. [...] w S.. Organ podkreślił, że mimo zawarcia odrębnej umowy o wynajęcie niewielkiego fragmentu powierzchni pawilonu, skarżący w tym samym pawilonie prowadził działalność handlowo-gastronomiczną pod nazwą "[...]", w którym oferowano towary do sprzedaży. W ocenie organu, wynajęcie przez posiadacza samoistnego pawilonu, tj. skarżącego, niewielkiej jego powierzchni (2 m2) innemu podmiotowi nie stanowi o zniesieniu odpowiedzialności skarżącego, bowiem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., posiadacz samoistny lokalu nie podlega karze pieniężnej, ale pod warunkiem, że lokal jest przedmiotem posiadania zależnego. Przedmiotem posiadania zależnego ma być zatem "cały lokal", a nie wydzielona jego część. W przypadku, gdy wyłącznie część lokalu jest przedmiotem posiadania zależnego, lokal jako całość nadal jest przedmiotem posiadania samoistnego.

Wobec powyższego za zasadne organ uznał nałożenie na skarżącego kary zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., który przewiduje, że karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego w wysokości ustalonej w oparciu o art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h., zgodnie którym kara pieniężna wynosi – w przypadku gier na automatach – 100 tys. zł od każdego automatu.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę, w której domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

WSA w Szczecinie oddalił skargę P.B., działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej cyt. jako: p.p.s.a.) stwierdzając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Sąd za prawidłowe uznał ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. W ocenie sądu, zebrany w toku postępowania materiał dowodowy, m.in. w postaci oględzin i eksperymentu oraz protokołu kontroli i opinii biegłego potwierdził losowy oraz komercyjny charakter gier urządzanych na spornych automatach ujawnionych podczas kontroli w należącym do skarżącego lokalu gastronomicznym ([...]). Zdaniem sądu, w zaskarżonej decyzji dokonano prawidłowej oceny prawnej okoliczności związanych z przedmiotowym lokalem, przy ustaleniu, że w lokalu tym skarżący prowadzi działalność gastronomiczną (a także handlową), zatrudniając w tym celu pracownicę, że lokal ten został przez niego wybudowany na gruncie najętym w tym celu od Gminy oraz że zawarł on umowę z operatorem energetycznym na dostawę energii elektrycznej do tego lokalu – z energii tej zasilane były też ww. automaty. Wprawdzie na podstawie umowy z 10 maja 2018 r. skarżący wynajął [B.] Sp. z o.o. 2 m2 lokalu przy ul. [...], a Spółka w tym samym dniu podnajęła tę powierzchnię osobie fizycznej, to jednak zasadnie organ odwoławczy uznał, że przez ten fakt skarżący nie utracił przymiotu posiadacza samoistnego tego lokalu, w którym umieszczono automaty do gier. W ocenie WSA niesporne jest w sprawie, że skarżący był posiadaczem samoistnym przedmiotowego lokalu gastronomicznego i nie utracił tego przymiotu przez wynajęcie innemu podmiotowi 2 m2 powierzchni lokalu, bowiem nie wynajął "lokalu gastronomicznego" ani jego wyodrębnionej fizycznie części, stanowiącej nadal "lokal" gastronomiczny, handlowy lub usługowy. Skarżący nadal więc pozostał samoistnym posiadaczem lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, nie została spełniona ustawowa przesłanka wydania tego lokalu w posiadanie zależne, zwalniająca posiadacza samoistnego od sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. Wobec tego prawidłowo organy nałożyły na niego karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. – w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.

Za niezasadne WSA uznał również pozostałe zarzuty skargi, w tym zarzut naruszenia art. 210 § 1 pkt 4 o.p. poprzez brak wskazania w sentencji decyzji poprawnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia, w tym także przez podanie publikatora. Sąd uznał, że to naruszenie, naprawione przez organ odwoławczy, nie było naruszeniem mającym istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., które pozwalałoby na uchylenie decyzji. Za chybione sąd uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 181 o.p. i wskazał, że wykorzystanie akt postępowania karno-skarbowego w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym nie stanowiło naruszenia prawa. W ocenie sądu organy nie naruszyły również pozostałych wskazanych w skardze przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, bowiem przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiadało wymogom wynikającym z art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 191, art. 192 i art. 197 § 1 o.p.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku P.B. domagał się uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. Jednocześnie skarżący kasacyjnie zrzekł się rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skarżący zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt 4 o.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu pierwszej i drugiej instancji w sytuacji, w której organ pierwszej instancji nie wskazał podstawy prawnej nałożonej na stronę kary pieniężnej, wyrażającej się we wskazaniu numerów artykułów aktu prawnego z pominięciem wskazania tego aktu prawnego, w którym te artykuły mają być zamieszczone, mimo że powyższe uchybienie zostało wyeksponowane już w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji i powinno uzasadniać uchylenie tej decyzji przez organ drugiej instancji;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 181 w zw. z art. 120 w zw. z art. 121 § 1 o.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu pierwszej i drugiej instancji w sytuacji, w której organ pierwszej instancji włączył do niniejszego postępowania:

a. dokumenty sporządzone i zgromadzone w związku z czynnościami kontrolnymi przeprowadzonymi w dniu 22 maja 2018 r. oraz materiału, który ma się znajdować w aktach sprawy karnej skarbowej, wszczętej w następstwie przeprowadzonych czynności, a wymienionych w postanowieniu Naczelnika Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie z [...] sierpnia 2018 r. (k. 34);

b. płytę DVD-R z nagranym eksperymentem procesowym oraz oględzinami lokalu i automatów, a także wydane na ich podstawie opinie biegłych, które to środki dowodowe zostały wymienione w postanowieniu Naczelnika Zachodniopomorskiego Urzędu Celno -Skarbowego w Szczecinie z [...] kwietnia 2019 r.,

w sytuacji, gdy powyższe środki dowodowe zostały zgromadzone na skutek przeprowadzonych czynności w niezbędnym zakresie (poza opiniami biegłych, które to jednak zostały sporządzone w oparciu o zebrany w ramach tych czynności materiał dowodowy) i mają stanowić materiał dowodowy postępowania karnoskarbowego, a organ pierwszej instancji nie zbadał legalności przeprowadzonych czynności pod kątem postępowania karnoskarbowego, zaś oparcie rozstrzygnięcia na materiale dowodowym pozbawionym cechy legalności godzi zarówno w zasadę prowadzenia przez organ postępowania w sposób pogłębiający zaufanie obywateli do organów podatkowych, jak i zasadę prowadzenia postępowania w granicach prawa;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu pierwszej i drugiej instancji w sytuacji, w której organy te uznały, że dokument, zatytułowany "protokół oględzin miejsca i rzeczy" (k. 24 i nast.) jest protokołem dokonania czynności w postępowaniu karnym w rozumieniu art. 143 i nast. ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (tekst jedn. z 2020 r. poz. 30; dalej cyt. jako: k.p.k.), podczas gdy z formy tego dokumentu (tj. braku spisania go pismem odręcznym, a spisanie pismem komputerowym) wynika, że dokument ten nie został sporządzony w trakcie przeprowadzonych czynności, a tym samym nie sposób jest nadać mu waloru protokołu jej przeprowadzenia i waloru rzetelności oraz wiarygodności treści w nim zawartych;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 o.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu pierwszej i drugiej instancji w sytuacji, w której organy te dokonały wybiorczej i dowolnej oceny materiału dowodowego, która w efekcie doprowadziła do:

II. dokonania przez organy ustaleń sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, wyrażającego się w:

1. braku ustalenia przez organ pierwszej instancji, że w zakresie obowiązków pracownika P.B., A.G., pozostawały jedynie czynności związane z obsługą lokalu gastronomicznego, zaś świadek nie podejmował żadnych czynności związanych z wstawionymi w wynajmowanej części lokalu quizomatami, podczas gdy powyższa okoliczność wynika z treści zeznań powyższego świadka (protokół z 9 października 2018 r., k. 53);

2. ustaleniu przez organ pierwszej instancji, że w wynajmowanej części lokalu urządzane były gry hazardowe oraz że wstawienie automatów do lokalu miało charakter działania komercyjnego, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek dowodu na to, że z automatów tych ktokolwiek korzystał, w szczególności, że mieli z nich korzystać klienci lokalu, a sam organ pierwszej instancji nie przedstawia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności faktycznych, które miałyby o tym świadczyć;

3. brak ustalenia przez organ pierwszej instancji, że czynności w niezbędnym zakresie podjęte przez funkcjonariuszy w dniu 22 maja 2018 r. w lokalu P.B. miały charakter przeszukania, a P.B. – jako osoba, u której dokonano przeszukania – nie został o nich poinformowany, podczas gdy z notatki urzędowej L.W. z 23 maja 2018 r. (k. 31 i nast.) jasno wynika, że funkcjonariusze przystąpili najpierw do czynności przeszukania i poinformowali A.G. o treści przepisu 224 k.p.k., a z protokołu zatrzymania rzeczy (k. 27 i nast.) równie jasno wynika, że funkcjonariusze mieli pełną świadomość tego, że A.G. jest jedynie pracownikiem, a nie właścicielem lokalu;

III. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 89

§ 1 pkt. 4 u.g.h. w zw. z art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740, dalej cyt. jako: k.c.), skutkującej uznaniem, że P.B. jest posiadaczem samoistnym tej części lokalu, która była przedmiotem umowy najmu, zawartej z [B.] sp. z o.o., podczas gdy pojęcie "posiadanie samoistne" winno zostać poddane wykładni, zgodnie z regułami prawa cywilnego, a oddanie choćby części lokalu w najem wyłącza możliwość korzystania z tej oddanej w posiadanie zależne części lokalu przez posiadacza samoistnego pozostałej części lokalu, zaś wykładnia celowościowa art. 89 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej nakazuje przyjąć, że założeniem ustawodawcy w nałożeniu sankcji na posiadacza lokalu (czy części lokalu), w której znajdują się automaty była penalizacja zachowania posiadacza lokalu (czy jego części), który faktycznie decyduje o sposobie korzystania z tego lokalu, w tym umożliwia podmiotowi trzeciemu urządzanie gier na automatach.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podnoszonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora wniósł o jej oddalenie, a także zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a., gdyż strona skarżąca kasacyjnie zrzekła się rozprawy, a organ w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądał przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok sądu pierwszej instancji, w którym sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżący jako posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdowały się dwa niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna i handlowa, który to lokal nie był przedmiotem posiadania zależnego; podlegał karze pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry i z tego tytułu zasadnie nałożona została na niego kara zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. – w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych, przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, a także naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Wszystkie podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty, oparte zarówno na podstawie z art. 174 pkt 1, jak i pkt 2 p.p.s.a., stanowią powtórzenie zarzutów i argumentacji skargi oraz odwołania od decyzji organu pierwszej instancji. W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegały zarzuty procesowe, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005 r., FSK 618.04; ONSAiWSA z 2005 r. Nr 6, poz. 120.).

W rozpoznawanej sprawie nie jest kwestionowane, że w lokalu, w którym P.B. prowadził działalność gastronomiczną i handlową znajdowały się dwa niezarejestrowane automaty do gier o nazwach i numerach: Eugeniusz nr [1] i Eugeniusz nr [2]. Nie jest także sporne, że skarżący wynajął 2 m2 powierzchni lokalu, gdzie znajdowały się automaty do gry. Sporne pozostaje natomiast to, czy organy prawidłowo uznały, że skarżący pomimo wynajęcia części powierzchni lokalu gastronomicznego/handlowego, nadal pozostał posiadaczem samoistnym, a w konsekwencji czy były uprawnione do nałożenia na P.B. kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3 u.g.h. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, zawarcie umowy najmu doprowadziło do sytuacji, w której oddał on lokal w posiadanie zależne, a tym samym to posiadacz zależny był podmiotem odpowiedzialnym z mocy wskazywanego przepisu.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia "art.145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt 4 o.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu pierwszej i drugiej instancji w sytuacji, w której organ pierwszej instancji nie wskazał podstawy prawnej nałożonej na stronę kary pieniężnej" (pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej). Na wstępie należy zauważyć, że w przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie to może stanowić podstawę do uchylenia zaskarżonego wyroku jedynie wówczas, gdy to mogło ono mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy. W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że skuteczność tego zarzutu uzależniona jest od istnienia związku przyczynowego między wspomnianym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia polegającego na tym, że gdyby do tego uchybienia nie doszło, to treść rozstrzygnięcia byłaby inna. W rezultacie użyte w treści tego przepisu pojęcie "mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy", należy wiązać tylko z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania, co oznacza, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, Warszawa 2006, str. 368).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącego kasacyjnie, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., gdyż błędnie WSA nie uchylił decyzji organów obu instancji uznając, że wprawdzie w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania poprzez "wydanie przez organ pierwszej instancji decyzji bez wskazania podstawy prawnej nałożonej na stronę kary pieniężnej wyrażającej się we wskazaniu numerów artykułu aktu prawnego z pomięciem wskazania tego aktu prawnego, w którym te artykuły mają być zamieszczone, jest wprawdzie formalnie zasadny, jednak stwierdzić należy, że takie uchybienie procesowe nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy" (str. 19 uzasadnienia wyroku). Przepis art. 210 § 1 o.p. określa niezbędne elementy, które obligatoryjnie powinny znaleźć się w treści decyzji, wśród nich w pkt 4 wymienia powołanie podstawy prawnej. Naruszeniem tego przepisu będzie pominięcie w decyzji któregokolwiek ze wskazanych w nim elementów, a zatem niewskazanie/pominięcie podstawy prawnej rozstrzygnięcia jest wadą formalną decyzji. Jednak, jak wskazuje się w orzecznictwie, uchybienie polegające na braku wskazania materialnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia w sentencji decyzji podatkowej, nie może uzasadniać uchylenia tej decyzji, gdy w jej uzasadnieniu wskazano jednoznacznie tę podstawę prawną (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 września 2011 r., sygn. akt I FSK 1477/10; to i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy zatem zgodzić się z WSA, że jakkolwiek organ pierwszej instancji wskazując podstawę prawną decyzji pominął tytuł aktu prawnego ustawy, w ramach którego zastosowane przepisy prawa materialnego zostały zamieszczone, a konkretnie nie wskazał, że przywołane w sentencji decyzji przepisy dotyczą "ustawy o grach hazardowych", to prawidłowo wskazał na publikator podstawy prawnej, tj. numer i pozycję Dziennika Ustaw, a nadto w uzasadnieniu tej decyzji (od str. 4) organ pierwszej instancji prawidłowo powołuje przepisy ustawy o grach hazardowych, cytując ich treść i tytuł ustawy. Ponadto, jak wskazał organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, podanie prawidłowego roku i pozycji dziennika całkowicie wyklucza możliwość uznania, że zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o inną ustawę, aniżeli ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. A zatem, jak trafnie wskazał sąd pierwszej instancji, uchybienie to zostało "naprawione" przez organ drugiej instancji, a skarżący kasacyjnie nie wskazuje w jaki sposób naruszenie to mogło wpłynąć na sposób rozstrzygnięcia sprawy.

Nietrafny jest też podniesiony w pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 181 w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 o.p. Skarżący kasacyjnie kwestionuje włączenie do niniejszego postępowania dokumentów sporządzonych i zgromadzonych w związku z czynnościami kontrolnymi przeprowadzonymi w dniu 22 maja 2018 r. oraz materiału znajdującego się w aktach sprawy karnej skarbowej, a także płyty DVD-R z nagranym eksperymentem procesowym oraz oględzinami lokalu i automatów i wydanych na ich podstawie opinii biegłych, w sytuacji, gdy "powyższe środki dowodowe mają stanowić materiał dowodowy postępowania karno-skarbowego, a organ pierwszej instancji nie zbadał legalności przeprowadzonych czynności pod kątem postępowania karno-skarbowego, zaś oparcie rozstrzygnięcia na materiale dowodowym pozbawionym cechy legalności godzi zarówno w zasadę prowadzenia przez organ postępowania w sposób pogłębiający zaufanie obywateli do organów podatkowych, jak i zasadę prowadzenia postępowania w granicach prawa". Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy przypomnieć, że art. 181 o.p. zawiera katalog środków dowodowych w postępowaniu podatkowym, wśród których wymienia: w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku działalności analitycznej Krajowej Administracji Skarbowej, czynności sprawdzających, kontroli podatkowej lub kontroli celno-skarbowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Należy również przypomnieć, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h. naczelnik urzędu celno-skarbowego jest organem podatkowym właściwym do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach bez koncesji oraz na podstawie art. 118 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 19, 19, 568, 695; 1106, 2122; dalej cyt. jako: k.k.s.) organem postępowania przygotowawczego właściwym w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe. Powyższe oznacza, że w tych dwóch odrębnych, opartych na innych podstawach prawnych i ukierunkowanych na inny cel postępowaniach, organ ten spełnia różne zadania. Celem postępowania karno-skarbowego jest ustalenie osób, które popełniają przestępstwo lub wykroczenie skarbowe – tj. w przypadku gier hazardowych – ustalenie osób naruszających art. 107 k.k.s. (m.in. urządzających lub prowadzących gry hazardowe wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia). Z kolei postępowanie administracyjne ma na celu wymierzenie kary pieniężnej osobom, które zostały wskazane jako podlegające karze w ustawie o grach hazardowych, w tym – tak jak w tej sprawie – posiadaczowi samoistnemu lokalu w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier. Wskazać również należy, że wykorzystanie akt postępowania karno-skarbowego w niniejszym postępowaniu nastąpiło po wyrażeniu zgody przez organ prowadzący postępowanie przygotowawcze. A zatem, jak trafnie wskazał sąd pierwszej instancji, organ prowadząc postępowanie administracyjne z wykorzystaniem akt z innego postępowania, nie ma podstaw do negowania wytworzonych w jego toku dokumentów oraz zastosowanych w nim przepisów karno-skarbowych. Należy zauważyć, że w przypadku powzięcia zastrzeżeń odnośnie do czynności podjętych w postępowaniu przygotowawczym, ustawodawca przewidział możliwość wnoszenia środków zaskarżenia. Jak wynika z akt sprawy, skarżący nie wniósł skargi na prawidłowość działań podejmowanych przez organy karne-skarbowe w postępowaniu karnym skarbowym nr [...] prowadzonym odnośnie ujawnienia w dniu 22 maja 2018r. automatów do gier.

Należy zatem zgodzić się z sądem pierwszej instancji, że nie doszło do naruszenia przez organy obu instancji art. 181, art. 120 i art. 121 § 1 o.p. i ukształtowanej w nich zasady legalizmu i zaufania. Trafnie WSA uznał, że – wbrew zapatrywaniu strony skarżącej – organy dostatecznie wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego zgodnie z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W ocenie NSA za prawidłowe należy uznać stanowisko sądu pierwszej instancji, że postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

Nieusprawiedliwiony jest również podniesiony w pkt I.3 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. "poprzez brak uchylenia decyzji organu pierwszej i drugiej instancji w sytuacji, w której organy te uznały, że dokument, zatytułowany "protokół oględzin miejsca i rzeczy" jest protokołem dokonania czynności w postępowaniu karnym w rozumieniu art. 143 i nast. k.p.k.)". W skardze kasacyjnej nie wskazano przepisu, z którego wynikałby zakaz sporządzenia protokołu w formie "pisma komputerowego", a zatem przepisu, który zostałby w tej sprawie naruszony. Zarzucając, że "z formy tego dokumentu (tj. braku spisania go pismem odręcznym, a spisanie "pismem komputerowym") wynika, że dokument ten nie został sporządzony w trakcie przeprowadzonych czynności, a tym samym nie sposób jest nadać mu waloru protokołu jej przeprowadzenia i waloru rzetelności oraz wiarygodności treści w nim zawartych" skarżący pomija istotną okoliczność, a mianowicie, że była to czynność podjęta w ramach postępowania przygotowawczego i – jak już wyżej wskazano – podlegała weryfikacji w trakcie tego postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by skarżący wniósł w postępowaniu karno-skarbowym zażalenie dotyczące sporządzenia protokołu. Zauważyć także należy, że również w ramach tego zarzutu skargi kasacyjnej skarżący nie wykazał, jaki wpływ na rozstrzygnięcie sprawy mogło mieć to istniejące jego zdaniem uchybienie i czy był to wpływ istotny.

Nieusprawiedliwiony jest także ostatni, podniesiony w pkt I.4 (ppkt II.1, II.2 i II.3) petitum skargi kasacyjnej, zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 o.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu pierwszej i drugiej instancji w sytuacji, w której organy te dokonały wybiórczej i dowolnej oceny materiału dowodowego.

Należy zgodzić się z sądem pierwszej instancji, że w rozpoznawanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, bowiem zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Wbrew twierdzeniu skarżącego kasacyjnie, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie można zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne zgodnie ze swą wiedzą, doświadczeniem oraz wewnętrznym przekonaniem. Trafnie zatem WSA uznał, że wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione, zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne, a poszczególne dowody poddano wyczerpującej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności.

Sąd pierwszej instancji słusznie przyjął, że bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy było ustalenie zakresu obowiązków pracownicy skarżącego, bowiem fakt, że zatrudniona w charakterze kasjera A.G. zajmowała się jedynie obsługą lokalu, tj. sprzedażą alkoholu i napojów oraz dbaniem o czystość, w żaden sposób nie mógł mieć wpływu na zniesienie odpowiedzialności skarżącego jako posiadacza samoistnego lokalu, gdyż to nie zakres czynności wykonywanych przy automatach był przedmiotem oceny, a rodzaj posiadanego prawa do lokalu wraz z ustaleniem osób, którym to prawo przysługiwało.

Niezasadnie również skarżący podnosi, że organy dokonały ustaleń sprzecznych z treścią zebranego materiału dowodowego stwierdzając, że w wynajmowanej części lokalu urządzane były gry hazardowe oraz że wstawienie automatów do lokalu miało charakter działania komercyjnego. Wbrew temu twierdzeniu, jak wynika z opinii biegłego sporządzonych w stosunku do obu spornych urządzeń, urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, można na nich prowadzić gry o wygrane pieniężne i rzeczowe (możliwość kontynuowania gier za uzyskane w grze (wygrane) punkty, a gry urządzane na tych automatach zawierają element losowości. Nie budzi też wątpliwości komercyjny charakter tych gier, o czym świadczy też fakt ujawnienia w automatach pieniędzy. Podczas oględzin funkcjonariusze celni stwierdzili bowiem, że w lokalu znajdują się dwa włączone i gotowe do użycia automaty, w których znajdowały się pieniądze w kwotach 170,00 i 220,00 zł. Z doświadczenia życiowego wynika, że podłączenie urządzenia do prądu oznacza zasilenie go celem uruchomienia i używania. Gdyby urządzenia nie miały służyć klientom lokalu, nie byłyby włączone. Należy też zauważyć, że skoro skarżący kwestionuje te ustalenia organu dotyczące celu umieszczenia automatów w jego lokalu, mógł w zakresie posiadanej inicjatywy dowodowej i gwarancji wynikających z zasady czynnego udziału strony w postępowaniu przedstawić dowody na okoliczność niekorzystania przez klientów [...] ze spornych urządzeń, czego w tej sprawie nie zrobił.

W odniesieniu do zarzutu niepoinformowania skarżącego, że czynności w niezbędnym zakresie podjęte przez funkcjonariuszy w dniu 22 maja 2018 r. w lokalu P.B. miały charakter przeszukania, należy ponownie wskazać, że w skardze kasacyjnej nie wykazano, jaki wpływ na rozstrzygnięcie tej sprawy miało zarzucane uchybienie, a ponadto skarżący nie kwestionował tej czynności w postępowaniu przygotowawczym.

Wobec powyższego należy uznać, że wszystkie zarzuty naruszenia przepisów postępowania są nieusprawiedliwione.

Niezasadny jest również podniesiony w pkt III petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 § 1 pkt. 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c., skutkującą uznaniem, że P.B. jest posiadaczem samoistnym tej części lokalu, która była przedmiotem umowy najmu, zawartej z [B.] sp. z o.o., na mocy której oddał część lokalu wskazanej Spółce do korzystania. Przede wszystkim nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego kasacyjnie, że "Poza wszelką wątpliwością zaś winno być to, że oddanie przez P.B. części powierzchni lokalu do korzystania innej osobie (a więc oddanie tej części lokalu w posiadanie zależne), automatycznie wyłącza możliwość korzystania przez z tej części lokalu jako posiadacz samoistny. Inne założenie jest niczym innym jak wspomnianą powyżej fikcją, która nie ma przy tym żadnego uzasadnienia logicznego i prawnego". Innymi słowy, zdaniem skarżącego, zawarcie umowy najmu doprowadziło do sytuacji, w której oddał on lokal w posiadanie zależne, a tym samym to posiadacz zależny był podmiotem odpowiedzialnym z mocy wskazywanego przepisu.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Z przywołanego przepisu wynika, że odpowiedzialności administracyjnej na tej podstawie podlega, co do zasady, posiadacz samoistny lokalu, chyba że lokal ów jest przedmiotem posiadania zależnego. W takiej sytuacji odpowiedzialność posiadacza samoistnego jest wyłączona. Ustawodawca nie zdefiniował jednak w ustawie o grach hazardowych pojęć: posiadacza zależnego, posiadacza samoistnego oraz pojęcia lokalu. Instytucja posiadania (samoistnego i zależnego) należy do sfery uregulowań prawa cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 336 k.c. posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie samoistne rzeczy polega na faktycznym wykonywaniu w stosunku do niej wszelkich uprawnień, które składają się na treść prawa własności, a zatem, co do zasady, przynależą właścicielowi (art. 336 k.c.). Oznacza to, że ten, kto jest posiadaczem samoistnym rzeczy, powinien być przez otoczenie postrzegany jako jej właściciel. Dla samoistnego posiadania rzeczy konieczne jest zatem sprawowane nad nią faktycznego władztwa (corpus) oraz zamiar władania nią dla siebie (cum animo rem sibi habendi). Posiadacz zależny natomiast włada rzeczą w zakresie innego prawa niż własność, dlatego czynnik woli (animus) stanowi kryterium, które pozwala odróżnić posiadanie samoistne od posiadania zależnego. Posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne (art. 337 k.c.).

Ponieważ pojęcie "lokalu" nie zostało zdefiniowane w ustawie o grach hazardowych, dla prawidłowego odkodowania znaczenia użytego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h pojęcia "lokal", należy sięgnąć zarówno do leksykalnego znaczenia tego słowa, jak również uwzględnić znaczenie, jakie zostało nadane mu przez ustawodawcę w innych niż ustawa o grach hazardowych aktach prawnych. Słowo "lokal" w języku potocznym oznacza tyle co "mieszkanie lub inne pomieszczenie użytkowe" (definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego, PWN). Jeżeli chodzi o regulacje normatywne, to definicję "lokalu" zawiera art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1234 ze zm.), zgodnie z którym przez lokal należy rozumieć lokal służący do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, a także lokal będący pracownią służącą twórcy do prowadzenia działalności w dziedzinie kultury i sztuki; natomiast nie jest w rozumieniu tej ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Z kolei w art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1910) przewidziano, że samodzielny lokal mieszkalny to wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych. Przepis ten stosuje się odpowiednio również do samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Natomiast zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r., poz. 1065) przez lokal użytkowy rozumie się jedno pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, wydzielone stałymi przegrodami budowlanymi, niebędące mieszkaniem, pomieszczeniem technicznym albo pomieszczeniem gospodarczym. Pojęciem "lokalu" ustawodawca posługuje się także, choć nie definiując go, w przepisach Kodeksu cywilnego w regulacji dotyczącej najmu lokali mieszkalnych i lokali o innym przeznaczeniu (art. 680–692 k.c.). Doktryna podnosi, iż lokalami w znaczeniu Kodeksu cywilnego są także inne pomieszczenia. Są nimi wszelkie przestrzenie wydzielone ścianami w obiekcie budowlanym, przy czym obiekt ten nie musi być trwale z gruntem związany (np. lokalem może być pomieszczenie w kiosku czy baraku umieszczonym na gruncie). Lokalem wedle Kodeksu cywilnego może być też pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, np. znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych (Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2017 r.) .

Niewątpliwe z powyższego wynika, że ustawodawca nie wprowadził jednolitej definicji "lokalu". Niemniej jednak mając na względzie zarówno leksykalne znaczenie tego słowa, jak również przywołane definicje legalne, można wskazać takie cechy, które pozwolą odkodować jego znaczenie. W ocenie sądu pojęcie lokalu oznacza pomieszczenie, które zostało w wyraźny sposób wydzielone za pomocą stałych przegród (ścian), przeznaczone jednocześnie do pobytu osób w celach mieszkalnych lub związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. wskazuje, że co do zasady podmiotem odpowiedzialnym za wskazane w przepisie czyny jest posiadacz samoistny lokalu, chyba że wykaże on, iż lokal stał się przedmiotem posiadania zależnego. W takim przypadku odpowiedzialność zostaje "przeniesiona" na posiadacza zależnego lokalu. Z literalnego brzmienia przepisu wynika przy tym, na co trafnie zwrócił uwagę sąd pierwszej instancji, że dla "zwolnienia" posiadacza samoistnego z odpowiedzialności na podstawie przywołanej regulacji konieczne jest, aby przedmiotem posiadania zależnego przez podmiot trzeci był lokal, nie zaś jego część (np. określona w m2 powierzchnia części lokalu). Przeniesienie posiadania do części lokalu (rozumianego jako część powierzchni lokalu) nie będzie skutkowało "przesunięciem" ciężaru odpowiedzialności na posiadaczy zależnych tej niewyodrębnionej w osobny lokal części powierzchni lokalu.

Należy również zauważyć, że używając pojęcia "lokal", ustawodawca dookreślił w przepisach u.g.h., że przepisy te dotyczą "lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". A zatem lokal, o jakim mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., nie traci charakteru wyodrębnionego fizycznie miejsca, w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza w sytuacji, gdy korzystając z zasady swobody umów posiadacz lokalu udostępni (wynajmie) fragment jego powierzchni innej osobie do używania. Samoistny posiadacz lokalu w takiej sytuacji nie traci posiadania "lokalu", w którym prowadzona jest działalność gospodarcza. Zgodnie bowiem z art. 336 k.c., posiadanie jest "władaniem rzeczą", a takie władanie przejawia się w podejmowaniu czynności wskazujących na to, że posiadacz traktuje rzecz (lokal) jako pozostającą w jego sferze swobodnej dyspozycji.

Zgodnie z art. 337 k.c. posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje rzecz w posiadanie zależne. Biorąc pod uwagę okoliczności rozpoznawanej sprawy należy uznać, że podnajęcie części powierzchni lokalu nie spowodowało, że ta część stała się samodzielnym "lokalem", który mógł być oddany w posiadanie zależne w rozumieniu art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. Zawarcie umowy najmu nie spowodowało zatem w tej sprawie utraty przez skarżącego posiadania samoistnego "lokalu". Wynajęta powierzchnia w dalszym ciągu pozostawała częścią całego lokalu, w którym prowadzona była przez skarżącego działalność gastronomiczna/handlowa. W rozpoznawanej sprawie § 2 pkt 2 umowy najmu z 10 maja 2018 r. zawartej pomiędzy P.B. a [B.] Sp. z o.o. nie daje podstaw do twierdzenia, że najemca części powierzchni lokalu dysponował "lokalem" swobodnie, jak posiadacz zależny, i sprawował nad nim samodzielne władanie. Potwierdza to m.in. okoliczność, że to pracownica P.B. otwierała i zamykała "lokal". O władaniu "lokalem" świadczy również zawarta przez skarżącego umowa nr [...] o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej dla lokalizacji ul. L., S., na co zasadnie zwrócił uwagę sąd. Trudno wobec tego zgodzić się ze skarżącym, że to inny podmiot samodzielnie władał "lokalem". Z nagrania na płycie DVD (plik MAH [...]) wynika, co podkreślał organ, że sporne urządzenia do gier stały w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu pod ścianą i nie były w żaden sposób wydzielone, oddzielone trwałymi ścianami od części handlowo-gastronomicznej, z której korzystali klienci lokalu. Korzystanie z tych 2 m2 wynajętej powierzchni wiązało się zatem z koniecznością korzystania z części gastronomiczno-handlowej, tym samym ta część lokalu nie posiadała cech samodzielności.

Powyższe oznacza, że wynajęcie przez P.B., jako posiadacza samoistnego lokalu, posiadaczowi zależnemu, tj. [B.] Sp. z o.o., części jego powierzchni (tj. 2 m2), nie stanowi o zniesieniu odpowiedzialności skarżącego jako posiadacza samoistnego lokalu. Jak słusznie bowiem wskazał sąd pierwszej instancji, zasadnicze znaczenie ma treść art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., zgodnie z którą posiadacz samoistny lokalu nie podlega karze pieniężnej pod warunkiem, że lokal jest przedmiotem posiadania zależnego. Przedmiotem posiadania zależnego ma być zatem "cały lokal", a nie część jego powierzchni. Należy zatem podzielić ocenę sądu pierwszej instancji, że w rozpoznawanej sprawie prawidłowo organy ustaliły, że lokal przy ul. [...], mimo że niewielka część jego powierzchni była oddana we władanie innemu podmiotowi, faktycznie służył P.B. jako posiadaczowi samoistnemu do prowadzenia w nim działalności handlowo - gastronomicznej na swoją rzecz. W związku z powyższym, wobec prawidłowego przyjęcia, że organizowanie w tym lokalu gier na ww. automatach było niezgodne z warunkami ustalonymi w ustawie o grach hazardowych, zasadnie organy wymierzyły skarżącemu karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. Z tej odpowiedzialności administracyjnej – z powodu jej obiektywnego charakteru – nie mogą skarżącego kasacyjnie zwolnić powołane przez niego okoliczności dotyczące dochowania reguł staranności poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 3 umowy najmu, że najemca nie jest uprawniony do wstawienia na wynajętej powierzchni jakichkolwiek automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a także uzyskane informacje, że wstawione urządzenia są quizomatami, a nie automatami do gier, jak również brak obowiązku dokonywania przez niego kontroli [B.] sp. z o.o. czy K.M. w zakresie sposobu korzystania z najętej od skarżącego części nieruchomości.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 4050 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji.