Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 101/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Celne prawo
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżone decyzje oraz poprzedzające decyzje I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 8, 118, 135 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 207, art. 210 par. 1 i 4
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec (spr.) Sędziowie WSA Wojciech Jakimowicz WSA Barbara Pasternak Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2013 r. sprawy ze skarg Przedsiębiorstwa A Sp. z o.o. w K na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 28 maja 2010 r. nr [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] z dnia 1 lipca 2010 r. nr [...] [...] [...] [...] [...] [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji I. uchyla zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej Przedsiębiorstwa A Sp. z o.o. w K kwotę 6855,00 zł (słownie: sześć tysięcy osiemset pięćdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Przedsiębiorstwu A Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w dniu [...] 2008r zezwolenia nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 267 punktach na terenie województwa [...].

Strona skarżąca Przedsiębiorstwo A Spółka z o. o. w K niżej wymienionymi wnioskami złożonymi w dniach 20.07.2009r., 28.07.2009r., 07.08.2009r., 02.09.2009r., 07.09.2009r., 10.09.2009r., 11.09.2009., 16.09.2009r., 22.09.2009r., 15.10.2009r., 16.11.2009r., 30.11.2009r., 10.12.2009r zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej wnioski o zmianę wydanego zezwolenia w części dotyczącej lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych w poz. 67; 143; 75 i 145; 125; 264; 128; 41 i 130; 164 i 264; 3 i 147; 11; 243 i 252; 258; 3 i 260; 128; 041 i 120;164 i 264; 267; 1, 2, 131 i 147 wykazu miejsc prowadzenia gier.

Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia:

- [...] 2010 r., nr [...];

- [...] 2010 r., nr [...];

- [...] 2010 r., nr [...];

- [...] 2010 r., nr [...];

- [...] 2010 r., nr [...];

- [...] 2010 r., nr [...];

- [...] 2010r., nr [...];

- [...] 2010r., nr [...];

- [...] 2010r., nr [...];

- [...] 2010r., nr [...];

- [...] 2010r., nr [...];

- [...] 2010r., nr [...];

- [...] 2010r., nr [...];

- [...] 2010r., nr [...];

- [...] 2010r., nr [...]

na podstawie art. 207, art. 210 §1, § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2009.201.1540) w związku z przepisem art. 8, art. 118, art. 135 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009r.201.1540), odmówił dokonania wnioskowanych zmian ww zezwolenia nr [...] z dnia 31.10.2008r., wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Dodatkowo w decyzji z [...] 2010 r. nr [...] w pkt II umorzył na podstawie art. 208 § 2 Op postępowanie w zakresie zmiany zezwolenia w odniesieniu do zamiany na inny punkt o nazwie Sklep Spożywczo-Przemysłowy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe D s.c D., J. K. w K, G ze względu na wycofanie wniosku przez spółkę w części dotyczącej pkt 164. (pismem z 11.09.2009r.).

W uzasadnieniu powyższych decyzji organ odwoławczy podniósł, że w dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie ww. ustawa o grach hazardowych (zwana dalej " nową" ustawą ), która spowodowała utratę mocy obowiązującej większości regulacji ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia , o których mowa w przepisie art. 129 ust. 1 nowej ustawy tj. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych , udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009r., mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 – 3, przez organ właściwy do udzielenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy , z zastrzeżeniem ust.2 i 3. Przepisy art. 56 i 57 stosuje się odpowiednio. W ust. 2 art. 135 ustawodawca zawarł wyjątek , w jakim zmiana decyzji nie może być dokonana , a mianowicie w wyniku zmiany nie może nastąpić zmiana urządzania gry , z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 135 ust. 2 ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Przepis o charakterze przejściowym art. 118 ustawy stanowi, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z uwagi na to, że w niniejszej sprawie wniosek o zmianę zezwolenia wpłynął do Izby Celnej w dniu 10.12.2009r., a więc jeszcze w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych (wtedy też nastąpiło wszczęcie postępowania w sprawie zmiany zezwolenia), a postępowanie nie zostało zakończone przed dniem 1.01.2010r., zasadnym było zastosowanie art. 135 ustawy o grach hazardowych. Wyraźny zakaz ustawowy sformułowany w tym przepisie, uniemożliwiający dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, powoduje, że w niniejszej sprawie może zostać wydana jedynie decyzja o treści zawartej w sentencji. Wskazując na powyższe okoliczności Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nie mógł uwzględnić wniosku skarżącej

Spółka wniosła odwołania od ww. decyzji. Zaskarżonym decyzjom Spółka zarzuciła:

- wydanie decyzji na podstawie prawnej sprzecznej z Konstytucją RP oraz prawem Unii Europejskiej tj. na przepisie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, podnosząc, że przepis ten zawarty w przepisach przejściowych skutecznie w zasadzie uniemożliwia zmianę decyzji wydanej w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy z 29 lipca 1992 r. i w tym zakresie zarzucając naruszenie zasady państwa legalizmu i państwa prawa, zasady ochrony praw nabytych, podnosząc tu też względy natury praktycznej, że punkty usługowe i gastronomiczne, w których prowadzone są gry, stanowią własność innych przedsiębiorców i skarżący nie jest w stanie przewidzieć czy przez okres obowiązywania zezwolenia to jest 6 lat będzie możliwe utrzymanie współpracy z właścicielami konkretnych lokali. Skarżąca podniosła także zarzut naruszenia swobody działalności gospodarczej i zasady proporcjonalności, uważając, że wydane decyzje ograniczają wolność gospodarczą a ograniczenia tego rodzaju z zasad wynikających z Konstytucji można dokonać tylko ze względu na ważny interes publiczny, co w ocenie skarżącej nie miało miejsca. Podniosła też zarzut tego rodzaju, że nowa ustawa o grach hazardowych w zasadzie prowadzi do eliminacji z rynku przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym względzie zarzucając naruszenie zasady równości przedsiębiorców. Jeśli chodzi o prawo Unii Europejskiej spółka wskazała na naruszenie zasady swobodnego przepływu towaru i swobody przedsiębiorczości.

- naruszenie przepisów postępowania tj. art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez jej niezastosowanie w niniejszej sprawie, skoro przepis art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych nie mógł być zastosowany,

- naruszenie przepisów postępowania tj. art. 36 § l w związku z art. 35 § 1-3 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez niezałatwienie sprawy w terminie oraz spóźnione zawiadomienie i wyznaczenie nowego terminu załatwienia sprawy.

- brak vacatio legis ustawy o grach hazardowych, wskazując na fakty, że ustawa o grach hazardowych została ogłoszona w dniu 30.11 a weszła w życie 01.01.2010r. to jest w miesiąc po jej ogłoszeniu. Przedsiębiorcy zamierzający zmienić decyzję mają w tej sytuacji zbyt mało czasu, w praktyce się im to uniemożliwiło.

Wobec powyższych zarzutów wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji i orzeczenie zgodnie z wnioskami bądź uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia 28.05.2010r. :

- nr [...],

- nr [...],

- nr [...],

- nr [...],

- nr [...],

- nr [...],

- nr [...],

- nr [...],

- nr [...]

oraz z dnia: 01.07.2010r.:

- nr [...],

- nr [...],

- nr [...],

- nr [...],

- nr [...],

- nr [...],

po rozpatrzeniu odwołania Spółki działając na podstawie art. 233 § l pkt l ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

Podzielając argumentację organu pierwszej instancji co do podstaw prawnych zaskarżonych decyzji, w szczególności okoliczność, iż wnioski skarżącej o zmianę decyzji mieszczą się w zakresie przepisu art. 135 ust, 2 ustawy o grach hazardowych, a nie w zakresie ogólnego przepisu art. 253 a § 1 O.p, organ odniósł się szczegółowo do zarzutów odwołania w ten sposób, że w Dziale IV Rozdziale l ustawy - Ordynacja podatkowa znajdują się przepisy kodyfikujące zasady ogólne, jakimi winien się kierować organ prowadząc postępowanie administracyjne. Art. 120 Ordynacji podatkowej zawiera zasadę legalizmu i praworządności. Zasada ta nakazuje organom podatkowym działanie na podstawie prawa. Zatem ramy działania organów podatkowych wyznaczają obowiązujące przepisy prawa. Jednocześnie bezpośrednio z treści art. 188 Konstytucji RP wynika, iż orzekanie w sprawach oceny zgodności przepisów z Konstytucją RP należy do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Tym samym zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, poprzez zastosowanie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, mimo jego sprzeczności - zdaniem Spółki - z art. 2, art. 22. art. 31 ust. 3 i art. 32 Konstytucji RP, jest nieuzasadniony.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił również zarzutów naruszenia przez przepisy ustawy o grach hazardowych postanowień Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, w szczególności jego art. 34 i art. 49. O ewentualnej niezgodności polskich przepisów z prawem Unii Europejskiej może rozstrzygnąć jedyny władny w tym względzie organ, jakim jest Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS). Do obecnej chwili jednakże Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie zajął stanowiska, ani tym bardziej nie przesądził w kwestii sprzeczności z prawem wspólnotowym przepisów przedmiotowej ustawy o grach hazardowych.

Ponadto zauważył, że organy administracji publicznej mogą działać wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, podlegają ustawom i innym aktom prawnym od chwili wejścia w życie tych regulacji do momentu, kiedy przepisy te przestaną obowiązywać. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ wydając przedmiotową decyzje nie naruszył przepisów prawa poprzez wydanie rozstrzygnięcia opartego na podstawie prawnej sprzecznej z prawem Unii Europejskiej.

Odnośnie zarzutów nie załatwienia sprawy w terminie, organ wskazał na realizację przez organ pierwszej instancji obowiązku powiadomień strony o przedłużeniu postępowania a także na okoliczność, iż w trakcie postępowania wyjaśniającego skarżąca nie podniosła zarzutu przewlekłości postępowania. Na koniec organ zauważył, że zarzut zbyt krótkiego vacatio legis nie powinien być kierowany do organu.

Na powyższe decyzje wpłynęły skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie , w których skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania , które miało istotny wpływ na wynik sprawy , a konkretnie :

- art.120 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji pozostających w sprzeczności z art.7, art.20 i art.22 Konstytucji RP,

- art.121 § 1 Ordynacji podatkowej , gdyż postępowanie w niniejszych sprawach nie

było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

- art.124 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie przesłanek , którymi kierował

się organ wydając zaskarżone decyzje,

- art.125 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej poprzez powolne i biurokratyczne działanie

organów podatkowych, które wobec naruszenia terminu do prowadzenia postępowania doprowadziło do wydania niekorzystnych dla skarżącej decyzji w związku ze zmiana stanu prawnego,

- art.139 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie terminów przewidzianych

do prowadzenia postępowania ,

- art.34 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejska poprzez zastosowanie

środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

- art.49 ww. Traktatu poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości

obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzyści z tych swobód,

- art.56 ww. Traktatu poprzez ograniczenie swobody świadczenia usług ,

- art.135 § 2 ww. ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie , pomimo

iż jest on sprzeczny , bądź narusza art.2 , art.7, art.20 i art.22 , art.31 ust.3 w z w. z art.22, art.61, art.7 w związku z art.123 ust.1 Konstytucji RP.

Wskazując na powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonych decyzji , jak i poprzedzających je decyzji organu I instancji i przekazanie przedmiotowych spraw organowi do ponownego rozpatrzenia na podstawie art.145 § 1 ust.1 pkt.1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270) , ewentualnie o stwierdzenie , iż zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa na podstawie art.145 § 1 ust.3 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W skargach został również poddany rozwadze Sądu wniosek o zwrócenie się Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem dotyczącym zgodności art.135 § 2 ww. ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 7, art. 20 , art. 22 i art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61 i art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP.

Nadto skarżąca wniosła o ewentualne zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym o zbadanie zgodności ww. ustawy o grach hazardowych z art.34 , art.49 i art.56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Na poparcie swojego stanowiska skarżąca załączyła do skargi dwie opinie prawne znawców prawa konstytucyjnego , a mianowicie : prof. dr hab. P. K. i dr W. G. z dnia 15 stycznia 2009r. oraz prof. dr hab. M. K. z dnia 14 lutego 2010r.

W odpowiedzi na skargi , Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie podnosząc, że ocena, czy zachodziła konieczność zastosowania trybu notyfikacyjnego w odniesieniu do ww. ustawy o grach hazardowych , należy do kompetencji organów Państwa biorących udział w procesie legislacji , a nie do organów zobowiązanych do stosowania już istniejącego prawa. Dyrektor Izby Celnej nie posiada zatem kompetencji dla stwierdzenia , czy dany akt prawny podlega , czy też nie podlega procedurze notyfikacyjnej , a w konsekwencji nie może odmówić stosowania obowiązującego prawa. Organ podniósł , że do dnia rozstrzygania w niniejszej sprawie nie zapadł żaden wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej świadczący o uchybieniu przez Polskę obowiązkom wynikającym z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. W ocenie organu , decyzje obu instancji oparte zostały na podstawie prawnej , która nie jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej.

Odnośnie zarzutu niezgodności ww. ustawy o grach hazardowych z postanowieniami Konstytucji RP , organ podniósł , że rozstrzygnięcie w tym zakresie należy do Trybunału Konstytucyjnego , a organy administracyjne nie mogą odmówić stosowania obowiązujących przepisów .

Wskazując na powyższe organ wniósł o oddalenie skarg.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył , co następuje :

Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.153.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem . Oznacza to , że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji . W ramach tej kontroli Sąd bada prawidłowość procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc czy organ dokonał prawidłowych ustaleń , co do obowiązywania normy prawnej stanowiącej podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia , czy normę tą prawidłowo zinterpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Usunięcie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji może nastąpić tylko wtedy , gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania , że przy jej wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo materialne lub procesowe w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. 2002.153.1270) .

Stosownie do art. 134 ww. ustawy , sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami oraz powołana podstawą prawna.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawie , Sąd stwierdza , że skargi zasługują na uwzględnienie , gdyż zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa.

Spór między stronami sprowadza się do kwestii , czy art.135 ust.2 ww. ustawy o grach hazardowych będący podstawą odmowy dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] 2008r. zezwalający na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier , jest przepisem technicznym w rozumieniu art.1 pkt.11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L.98.204.37) i czy wobec tego , przed wejściem w życie, przepis ten powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską , zgodnie z art.8 ust.1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Zgodzić należy się z argumentacją skargi, że Polska przystępując do Unii Europejskiej , zaakceptowała zasady jej funkcjonowania poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego , w tym zbiór przepisów prawa unijnego , który stanowi autonomiczny system , a którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej mające walor rozstrzygający , wykładniczy i prawotwórczy. Podstawową zasadą obowiązującą w relacji prawa unijnego i krajowego jest zasad pierwszeństwa stosowania prawa unijnego. Z zasady pierwszeństwa wynika: 1/ nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z ( bezpośrednio obowiązującymi ) przepisami prawa unijnego ( pierwszeństwo w stosowaniu) ; 2/ zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym ( nadrzędność ) ; 3/ zakaz stwierdzania wadliwości ( niezgodności ) i nieważności ( pochodnego ) prawa unijnego ; 4/ zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym ; 5/ nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym ; 6/ nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym ; 7/ zakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości (vide. Bałaban , Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej , ZNSA 2012r. Nr 4 (43).

Powyższe zasady gwarantują utrzymanie jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania Unii Europejskiej.

W rozpatrywanej sprawie okolicznością bezsporną jest , że art.135 ust.2 ww. ustawy o grach hazardowych nie był notyfikowany przez Komisję Europejską, natomiast spór dotyczył tego , czy przepis ten ma charakter normy technicznej . W przypadku odpowiedzi twierdzącej, naruszenie obowiązku notyfikacji spowodowałoby bezskuteczność tego przepisu , a w konsekwencji oznaczałoby , że przepis ten nie mógł być stosowany.

Powyższa kwestia była przedmiotem wyrokowania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej , który w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. , C-213/11 stwierdził , że Artykul 1 pkt.11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego , ostatnio zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. , należy interpretować w ten sposób , że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych , które mogą powodować ograniczenie , a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie " przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art.8 ust.1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy , w wypadku ustalenia , iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Powyższy wyrok został wydany w połączonej sprawie F Spółka z o.o. i inni (http://eur-lex.europa.eu) , ale w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej , co oznacza że jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie , lecz wiąże także sąd krajowy , pod warunkiem , że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem .

Sądy państw członkowskich powinny uwzględniać interpretację prawa unijnego wskazaną w orzeczeniach Trybunału , gdyż celem tych orzeczeń jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa unijnego we wszystkich państwach członkowskich.

Nadmienić należy , że całe orzeczenie , a nie tylko jego sentencja , ma jednakową moc wiążącą.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu powyższego wyroku dokonał analizy trzech elementów definicji określenia " przepis techniczny" i uznał , że będące przedmiotem oceny art.129 , art.135 i art.138 ww. ustawy o grach hazardowych, dotyczące zezwoleń (wydawania, przedłużania i zmiany) na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych , nie mogą być zakwalifikowane do pierwszej grupy " specyfikacji technicznych" ( pkt.27 – 30 ) , nie mogą również być zakwalifikowane do grupy trzeciej tj. określonych zakazów użytkowania ( pkt.31 – 34).

Trybunał stwierdził ( pkt. 35 - 36), że " przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art.1 pkt.4 dyrektywy 98/34 , jeżeli ustanawiają one (warunki ) determinujące w sposób istotny skład , właściwości lub sprzedaż produktu...". Trybunał przyjął , że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można uznać za " inne wymagania" , ponieważ zakaz wydawania , przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" ( pkt.37 ).

" Dokonując powyższych ustaleń , sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności , iż ograniczeniu liczby miejsc , gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych , towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry , jak również liczby automatów , jakie mogą być użytkowane" ( pkt.38).

Sąd krajowy powinien również ustalić , czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych , co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (...) . Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów " ( pkt.39).

Analiza orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku , że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania , przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami , nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne . Określenia użyte w orzeczeniu , że określone przepisy krajowe " mogą" powodować ograniczenia , czy że " mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza , że ustalenie , czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. A zatem , w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt.37 , 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości.

Powyższe ustalenia winny być dokonane przez organy administracyjne , pomimo , że w ww. wyroku Trybunał Sprawiedliwości stwierdził , że "krajowy sąd powinien ustalić". Sąd , w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę , stoi na stanowisku , że powyższe określenie nie może być rozumiane wprost , ale należy dokonać interpretacji z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w polskim prawie w ramach zasady autonomii procesowej. Krajowy sąd administracyjny jest sądem kasacyjnym i jego rolą jest badanie zgodności z prawem działań i zaniechań organów administracji publicznej , natomiast nie ma kompetencji do ich zastępowania i w zastępstwie tych organów załatwiać sprawy przez wydanie rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. Okolicznością bezsporną jest , że co do zasady, sąd administracyjny nie prowadzi własnego postępowania administracyjnego, a tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów w trybie art. 106 § 3 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przyjęty zarówno w Konstytucji RP, jak i w ustawach model kontroli administracji publicznej nie pozostawia wątpliwości , że to do organu administracji publicznej należy konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. – czy art. 135 ust.2 ( art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2) ustawy o grach hazardowych z 2009r. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów ( automatów).

Podnieść należy , że jeżeli w toku postępowania prowadzonego przed organami zostanie ustalone , że spełni się choćby jeden z przytoczonych w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości warunków tj. istotny wpływ spornych przepisów na sprzedaż automatów o niskich wygranych , lub istotny wpływ na właściwość tego produktu , to okoliczność taka spowoduje konieczność przyznania , że są to przepisy techniczne , zdefiniowane w treści art.1 pkt.4 dyrektywy 98/34 jako " inne wymagania". W przypadku ustalenia , że art.135 ust.2 ww. ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym , który nie został notyfikowany , a więc jako niezgodny z prawem europejskim , nie może być stosowany , organy administracyjne orzekające w niniejszej sprawie rozważą możliwość procedowania w tej sprawie na podstawie innych przepisów tej ustawy , mając na uwadze, że w sferze prawa publicznego , a w nich mieszczą się uregulowania ustawy o grach hazardowych, nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca , ani wnioskowanie przez analogię.

Odnosząc się do wniosku skarżącej o ewentualne przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego , czy art.135 ust.2 ww. ustawy o grach hazardowych jest zgodny z Konstytucją RP , należy stwierdzić , że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu postanowieniem z dnia 08 grudnia 2010r. , sygn..akt II SA/Po 549/10 przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu następujące pytanie prawne : " czy art.135 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.Nr 201, poz.1540 z 2009r.) uniemożliwiający podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 1 stycznia 2010r. dopuszczalna wcześniej zmianę miejsca urządzania gry ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu , nie jest niezgodny z wyrażona w art.2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasada ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących takową działalność , które – w zaufaniu do dotychczasowych przepisów – rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych".

Sprawa została zarejestrowana w Trybunale Konstytucyjnym pod sygnatura P 4/11 i dotychczas nie została rozstrzygnięta. W przypadku , gdy Trybunał Konstytucyjny orzekłby o niezgodności powyższego przepisu ustawy z Konstytucją , stosownie do art.272 § 1 , można żądać wznowienia postępowania.

Uznając , że zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego w zakresie wyżej opisanym , Sąd działając na podstawie art.145 § 1 pkt.1 a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270) – orzekł jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy