Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1018/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: stwierdzono,że zaskarżona ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia
Powołane przepisy: article: Art. 200, 205 par. 1 i 209
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 30 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski (spr.) Sędziowie WSA Halina Jakubiec WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2012 r. sprawy ze skargi Gminy Z na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa z dnia 28 czerwca 2012r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu I. stwierdza, że ocena projektu na etapie oceny merytorycznej – finansowej została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa, II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa – działający przez Dyrektora Departamentu Polityki Regionalnej – jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej RPO), rozstrzygnięciem zawartym w piśmie z dnia 28 czerwca 2012r. znak [...] doręczonym dnia 2 lipca 2012r. powiadomił wnioskodawcę – Gminę Z, o nieuwzględnieniu protestu, na odrzucenie na etapie oceny finansowej pismem z dnia 17 maja 2012r. nr [...] przez Instytucję Organizującą Konkurs – Departament Funduszy Europejskich Zarządu Województwa, wniosku Gminy Z o dofinansowanie realizacji projektu "[...]" zgłoszonego do konkursu nr [...] w ramach 3 Osi Priorytetowej Turystyka i przemysł kulturowy, działanie 3.1 Rozwój infrastruktury turystycznej, schemat C: Rozwój produktów i oferty turystycznej regionu w ramach RPO na lata 2007- 2013.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia Instytucji Zarządzającej napisano, że projekt (po przejściu etapu oceny formalnej), został odrzucony na etapie oceny finansowej z powodu niespełnienia kryterium "wykonalność i trwałość finansowa". W piśmie z dnia 17 maja 2012r. [...] Instytucji Organizującej Konkurs informującej o odrzuceniu projektu na etapie oceny finansowej z powołaniem na postanowienia § § 22-24 w zw. z 28 i 30 w zw. z § 36 ust. 6 Regulaminu Konkursu stwierdzono, że uzasadnienie rozstrzygnięcia w przedmiocie odrzucenia projektu znajduje się w stanowiących załącznik tego pisma kartach oceny merytorycznej – oceny finansowej z dnia 15 maja 2012r. dokonanej w ramach kryterium "wykonalność i trwałość finansowa" przez dwóch oceniających asesorów.

Przytaczając syntetycznie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia Instytucji Zarządzającej treść tych ocen wskazano, że realizacja projektu w jego części inwestycyjnej - budynku "[...] – ma nastąpić na gruntach (dwóch działkach) wydzierżawionych przez Gminę Z jako wnioskodawcę na okres 10 lat od podmiotu – Spółki z o. o. będącego wieczystym użytkownikiem tego gruntu. Obaj oceniający analizując treść zawartej 31.01.2012r. umowy dzierżawy pomiędzy Gminą Z a "A – Spółka z o. o. z siedzibą we W, jako wydzierżawiającym, będącym wieczystym użytkownikiem wydzierżawionych gruntów, w kartach oceny doszli do jednakowych wniosków, z których wynika, że:

- w świetle postanowień umowy dzierżawy, Gmina pozbyła się prawa decydowania o wytworzonym majątku, po upływie okresu, na który zawarto umowę dzierżawy, a uprawnienie do przejęcia na własność budynku, nabycia jego współwłasności lub zawiązania spółki celowej kapitałowej, do której wniesiony zostanie jako wkład budynek, zachowa wydzierżawiający,

- całe finansowe ryzyko realizacji i utrzymania inwestycji w jej początkowych latach ponosi gmina,

- z umowy wynika zastrzeżenie zgody wydzierżawiającego na realizację inwestycji tylko w zakresie w jakim jest sfinansowana ze środków europejskich, a cześć finansowana przez dzierżawcę samodzielnie, każdorazowo wymaga zgody wnioskodawcy (§ 2 ust. 4)

- realizacja inwestycji nie zapewnia Gminie własności budynku na dzierżawionym gruncie, a wydzierżawiający może przekazać użytkowanie wieczyste osobie trzeciej całej nieruchomości,

- zastrzeżona kara umowna nie pokrywa strat związanych z wysokością zainwestowanych środków,

- roczny czynsz dzierżawy oraz pominięte w analizie finansowej podatki od nieruchomości oraz opłaty za użytkowanie wieczyste wskazują, że w dłuższej perspektywie dzierżawa zamiast zakupu gruntu z punktu ekonomii jest rozwiązaniem kosztowniejszym.

Nadto przyjmując za własne argumenty z kart oceny Instytucja Organizująca Konkurs (IOK) za słuszny uznała zarzut, iż przewidziane umową dzierżawy ewentualnie (po 5 latach obowiązywania umowy) zawiązanie spółki celowej kapitałowej z wydzierżawiającym dla dalszej eksploatacji dzierżawionej nieruchomości wyłącza tryb konkurencyjny. IOK kwestionowała też zawarte w umowie sformułowanie przewidujące możliwość "zakupienia gruntu" przez dzierżawcę od wydzierżawiającego – wieczystego użytkownika.

Konkludujące oceny stanowisko sprowadzało się do tego, że postanowienia umowy nie tylko nie zabezpieczają trwałości projektu, ale nawet nie dają gwarancji realizacji projektu w kształcie zakładanym we wniosku aplikacyjnym, a projektu obarczonego tak poważnymi wadami i ryzykiem nie można zakwalifikować do dofinansowania RPO.

We wniesionym proteście na odrzucenie projektu, wnioskodawca (dalej skarżąca) zarzucił, że ocena zawarta w kartach oceny jest nieprawidłowa i wykracza poza zakres kryterium "wykonalność i trwałość finansowa", określonego co do przedmiotu w Uszczegółowieniu RPO oraz poza minimalny 5 letni okres trwałości projektu od jego zakończenia. Skarżąca Gmina podnosiła dalej, że oceniający sprzecznie z zasadami wykładni umów brali pod uwagę dosłowne zapisy umowy a nie zgodny zamiar stron dochowania warunków umowy przez umówiony okres.

W dalszej części protestu za niesłuszny uznano argument oceny odwołującej się do art. 235 kodeksu cywilnego, że realizacja inwestycji nie zapewnia Gminie prawa własności budynku wzniesionego na dzierżawionym terenie wskazując, że przepis ten reguluje sytuację, gdy to wieczysty użytkownik wzniósł budynek, a spółka z mocy umowy nie nabędzie własności wzniesionego budynku.

Zdaniem Skarżącej Gminy, stanowisko ocen, że ustalona na 600 tyś. kara umowna za przeniesienie wraz z infrastrukturą prawa wieczystego użytkowania jest niewystarczająca i nie równoważy zysku wydzierżawiającego (Spółki) za naruszenie umowy, jest gołosłowne i nie poparte opiniami rzeczoznawców. Podkreślano, że umowa poza karą umowną przewiduje możliwość dochodzenia odszkodowania na ogólnych zasadach.

Zdaniem Gminy, zawarta na 10 lat umowa dzierżawy zapewnia zachowanie trwałości projektu przez okres 5 lat po zakończeniu (w czasie trwania umowy) inwestycji. Podnoszono, że przepisy art. 678 w zw. z art. 694 kodeksu cywilnego zabezpieczają prawa Gminy jako dzierżawcy nawet w przypadku zbycia przez wydzierżawiającego przedmiotu dzierżawy, a ponoszenie ryzyka realizacji i utrzymania inwestycji jest immanentną cechą beneficjenta projektu.

Co do wskazanego w ocenach nieuwzględnienia w analizie finansowej kosztów podatku od nieruchomości i opłat za użytkowanie wieczyste obciążających Gminę w ramach zawartej umowy podniesiono, że błąd ten mógł ulec uzupełnieniu na wezwanie oceniających, ale nie był to błąd wskazany do uzupełnienia i nie powinien być podstawą negatywnej oceny projektu,

W odniesieniu do zawartego w § 9 ust. 2 pkt 4 umowy dzierżawy sformułowania przewidującego sytuację powstania po stronie dzierżawcy prawa "odkupienia" od wydzierżawiającego nieruchomości wieczyście użytkowanej wskazano, że sformułowanie to stanowi "skrót myślowy" a zamiarem stron było określenie zasad przeniesienia prawa wieczystego użytkowania a nie prawa własności.

Podniesiono, że umowa tylko przewiduje możliwość zawiązania z wydzierżawiającym spółki celowej kapitałowej i to po okresie trwałości projektu, a przepisy nie przewidują obowiązku zawierania takich spółek w trybie konkurencyjnym.

Zarzucono także, że uregulowanie zawarte w § 2 ust. 4 umowy dotyczące wymogu zgody wydzierżawiającego na wykonywanie inwestycji "w zakresie w jakim finansowana będzie samodzielnie przez dzierżawcę" dotyczyło ewentualnych inwestycji nie objętych projektem, gdyż w ramach projektu każda inwestycja jest współfinansowana ze środków europejskich.

W proteście podniesiono także zarzut co do niezachowania bezstronności i niezależności oceniających. Wskazując na identyczne sformułowania zawarte w ocenach a nawet identyczne błędy literowe, podniesiono zarzut, iż przyjęte oceny są następstwem wzajemnej konsultacji pomiędzy oceniającymi i uzgodnienia wspólnego stanowiska. Ta niewątpliwa okoliczność ma dowodzić naruszenia zasady bezstronności i rzetelnej oceny wniosku.

Rozstrzygając o proteście Instytucja Zarządzająca – Zarząd Województwa odniósł się do podniesionych w nim zarzutów.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej protest nie zasługuje na uwzględnienie, pomimo trafności niektórych zarzutów. Przyznano rację stanowisku skarżącego, że wbrew ocenom – przeniesienie użytkowania wieczystego w trakcie trwania umowy dzierżawy na osobę trzecią, nie ma wpływu na trwałość umowy. Podzielono pogląd skarżącego, że brak przepisów obligujących do poszukiwania partnerów ewentualnej celowej spółki kapitałowej w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Instytucji Zarządzającej trafność tych zarzutów nie ma jednak wpływu na wynik oceny przeprowadzanej w systemie logicznym, skoro jej końcowy wynik jest prawidłowy.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów protestu, podkreślono, że w świetle Regulaminu konkursu ocena finansowa polega na sprawdzeniu poprawności wniosku o dofinansowanie oraz załączników złożonych w ramach danego konkursu pod kątem spełnienia kryterium określonego w załączniku Nr 4 do Uszczegółowienia Regionalnego Programu Operacyjnego (URPO). Wskazano, że ocena finansowa dokonywana jest według kryterium "wykonalności i trwałości finansowej" i ma charakter logiczny. Niespełnienie kryterium skutkuje odrzuceniem projektu.

Instytucja Zarządzająca nie podzieliła stanowiska, że ocena IOK przekroczyła granice tego kryterium. Nie kwestionując, że skarżący w proteście przytoczył właściwe zapisy uzasadnienia (komentarza) do tego kryterium, zajęto stanowisko, że wyciągnięto z ich brzmienia nieprawdziwe wnioski. W ramach kryterium ocenie podlega ustalenie czy wkład funduszy jest niezbędny do zrealizowania inwestycji, weryfikowany ma być poziom określonych wskaźników rentowności inwestycji, określony właściwy wkład z funduszy, weryfikacja trwałości finansowej inwestycji dla scenariusza z projektu. Zdaniem IZ skoro IOK jest uprawniona do badania analiz i wskaźników wykraczających poza minimalny pięcioletni okres trwałości projektu (który w przedmiotowej sprawie jest dwudziestoletni), to jest uprawniona do badania wiarygodności wskaźników, w tym realności ich utrzymania w tym okresie. Weryfikacja funkcjonowania projektu, w tym realności określonych wskaźników, była konieczna w odniesieniu do całego okresu analizy finansowej.

Uzasadniając to stanowisko wskazano na przepis art. 55 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L.06.210.25 ze zm. – dalej Rozporządzenie 1086/2006).

Zgodnie z tymi przepisami i dotyczącymi projektów generujących dochód – między innymi kwalifikowane wydatki na projekty generujące dochód nie przekraczają bieżącej wartości kosztu inwestycji pomniejszonej o wartość dochodu netto z inwestycji w danym okresie odniesienia. A przy obliczeniach Instytucja Zarządzająca uwzględnia okres odniesienia właściwy dla danej kategorii inwestycji i kategorii projektu.

Wskazano, że Instytucja Zarządzająca RPO określiła długość okresów odniesienia w "wytycznych do studium wykonalności dla projektów inwestycyjnych realizowanych w Ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (RPO)", stanowiących Załącznik nr 1 do uchwały [...] Zarządu Województwa z dnia [...] 2011r. o tym samym tytule. Podkreślono, że w świetle tych wytycznych "okresy odniesienia", za które sporządza się prognozy, każdorazowo przekraczają minimalny tzw. "okres trwałości projektu" przyjęty na 5 lat i wynikający z art. 57 powołanego Rozporządzenia Rady 1083/2006.

Wychodząc z tego generalnego stanowiska Zarząd Województwa odniósł się do pozostałych zarzutów protestu. Podzielił stanowisko oceniających, że trwałość projektu w okresie objętym analizą finansową, a co za tym idzie jego wiarygodność, jest co najmniej poważnie zagrożona. Uznano, że w świetle postanowień umowy po upływie 10 lat od jej zawarcia, wydzierżawiająca Spółka ma wyłączne prawo do decydowania o losach projektu w jego fazie operacyjnej.

Zdaniem Zarządu Województwa ocena trwałości projektu nie może być oderwana od postanowień umowy, przy czym podstawę ich wykładni stanowią językowe reguły znaczeniowe. Przyjęte umową zasady co do określenia ceny za przeniesienie na skarżącą gminę prawa wieczystego użytkowania wskazują, że obejmuje ona nie tylko rynkową cenę gruntu ale i pozostałych elementów nieruchomości, a więc i obiektów wzniesionych w ramach projektu.

Nie uznano, za przekonujące stanowisko projektu, że zawarte § 2 ust. 4 umowy sformułowanie dotyczące wymogu uzyskania każdorazowej zgody wydzierżawiającego, dotyczy tylko inwestycji realizowanych samodzielnie poza projektem. Podzielono stanowisko IOK, że postanowienia umowy mogą dać podstawę do zablokowania realizacji projektu. Wskazano, że nie ma gwarancji, że wszystkie wydatki w ramach projektu okażą się kwalifikowane. Wówczas w odniesieniu do tych, które projektu dotyczą lecz nie są kwalifikowane, a muszą być przez skarżącego poniesione, byłby zachowany wymóg zgody wydzierżawiającego.

Za prawidłowe uznano stanowisko IOK odwołujące się do orzeczenia Sądu Najwyższego, w myśl którego budynek wzniesiony przez dzierżawcę na gruncie oddanym w użytkowanie wieczyste stanowi własność wieczystego użytkownika.

Dodatkowego argumentu w niezasadności protestu Zarząd Województwa dopatrzył się także w treści postanowień § 5 ust. 3 umowy dzierżawy, przewidującego wymóg zgody wydzierżawiającego na oddanie przedmiotu dzierżawy w poddzierżawę, bezpłatne użyczenie lub inną formę posiadania należnego. Ta regulacja wyłącza zdaniem IZ możliwość – bez zgody wydzierżawiającego – użyczenia obiektu określonemu operatorowi – niezależnej od gminy osobie prawnej – gminnej instytucji kultury. Brak takiej zgody zaburzył by inne aspekty projektu np. kwestię kwalifikowalności podatku VAT gdyby Gmina musiała pełnić rolę operatora.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących asesorów wskazano, że nie dopatrzono się naruszenia przewidzianych art. 31 ust. 1 ustawy o zasadach polityki rozwoju, reguł rzetelnego i bezstronnego oceniania wniosków. Zarząd Województwa uznał, że brak podstaw do przyjęcia, że w trakcie dokonywania oceny nie mogą się oni konsultować, porównywać ustalenia czy poglądy. Opinie zachowują walor niezależności jeżeli mimo, to żaden z oceniających nie jest związany oceną drugiego, a takiej zależności nie wykazano. Nie wykazano też, by z wnioskodawcą czy innymi podmiotami pojawiającymi się w projekcie oceniający pozostawali w relacjach mogących wskazywać nawet na możliwość stronniczości.

Wskazane wyżej okoliczności i argumentacja zdaniem Zarządu Województwa uzasadniały nieuwzględnienie protestu.

Z rozstrzygnięciem powyższym nie zgodziła się Gmina Z, która wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo.

Skargę oparto na zarzutach:

- naruszenia na etapie oceny finansowej kryterium "wykonalność i trwałość finansowa projektu" wg Załącznika nr 4 do URPO, przez przekroczenie tego kryterium,

- naruszenie art. 31 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez naruszenie zasady rzetelności oceny projektu i niedołożenie należytej staranności przy dokonywaniu oceny projektu,

- dokonania oceny formalnej niezgodnie z obowiązującymi procedurami w trybie konkursowym, w szczególności Regulaminu prac Komisji Oceny Projektu (KOP),

- naruszenia art. 65 kodeksu cywilnego przez jego błędną wykładnię oraz niezastosowanie przy interpretacji postanowień umowy.

Uzasadniając tak sformułowane zarzuty, skarżąca Gmina w odniesieniu do zarzutu naruszenia kryterium, ‘Wykonalność i trwałość finansowa projektu", przytoczyła treść powołanego już wyżej art. 57 Rozporządzenia rady (WER) nr 1083/2006 z dnia 6 lipca 2006 i stanęła na stanowisku, że wynikający z tego przepisu pięcioletni okres trwałości projektu "Urząd Marszałkowski" bezpodstawnie rozszerzył poza termin 5 lat. Podkreślono, że termin ten liczy się od daty stanowiącej ostatni dzień okresu kwalifikowania wydatków (okresu realizacji projektu), a dokonana w Studium Wykonalności analiza finansowa obejmuje okres 20 lat od zakończenia projektu, stosownie do wytycznych dotyczących przygotowania studium wykonalności. Natomiast umowa dzierżawy nie musi obejmować tego okresu, a jedynie co najmniej okres trwałości projektu. Umowa dzierżawy spełnia warunek trwałości projektu, a jego dalsze losy zakłada scenariusz z projektu.

Zdaniem skarżącej projekt nie generuje dochodu, bo dotyczy pomocy publicznej, nie wymaga obliczenia tzw. luki finansowej, a losy projektu po okresie trwałości nie mają wpływu na wartość finansową.

Te okoliczności zdaniem skarżącej dowodzą dokonania oceny finansowej z przekroczeniem granic kryterium.

Uzasadniając zarzut naruszenia zasad oceny, skarżący oparł go na generalnym spostrzeżeniu, że oceny asesorów wychodzą od stwierdzenia, że inwestycja będzie realizowana na gruncie dzierżawionym od podmiotu trzeciego, przy czym, w jednym z możliwych scenariuszy, po 10 latach inwestycja może przez wydzierżawiającego zostać przejęta i nie stanie się nigdy własnością Gminy.

Te okoliczności zdaniem skarżącej mogące mieć miejsce po upływie okresu trwałości projektu nie mają żadnego znaczenia. Ponadto podniesiono, że w innych umowach o dofinansowanie zawieranych z Gminą Z, nie kwestionowano projektów realizowanych na gruncie dzierżawionym.

Wskazując, że obie oceny asesorów zawierają identyczne zarzuty względem projektu, w identyczny sposób opisane, a nawet z tymi samymi błędami, Skarżąca Gmina uznała, za niewątpliwe, że oceniający konsultowali się ze sobą oraz uzgadniali wspólnie stanowisko w sprawie oceny projektu. Zdaniem skarżącego takie postępowanie narusza zasady oceny określone w punktach 22, 27 i 28 Regulaminu prac Komisji Oceny Projektów (KOP). Skoro przyznanie oceny negatywnej lub pozytywnej wymaga zgodności indywidualnych ocen, to ideą oceny jest działanie indywidualne i samodzielne, a regulamin nie przewiduje konsultacji, wymiany poglądów, ustaleń itp. Wspólna praca oceniających jest niedopuszczalna, gdyż wypacza cel oceny dokonywanej przez dwie osoby. Lektura opracowań wskazuje, że albo ich treść uzgodniono, albo jeden z oceniających skorzystał z oceny drugiego.

W odniesieniu do uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 65 kodeksu cywilnego, przez jego błędną wykładnię oraz niezastosowanie przy interpretacji postanowień umowy dzierżawy Skarżąca Gmina przytoczyła orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące wykładni oświadczeń woli i wykładni umów. Zdaniem Skarżącej ewentualna wykładnia postanowień umowy dzierżawy winna być dokonana w świetle dyrektyw interpretacyjnych zawartych w art. 65 § 2 kc, a więc uwzględnienia zgodnego zamiaru stron i celu umowy. W przekonaniu skarżącej z tego punktu widzenia w odniesieniu do postanowień § 9 umowy dotyczącego rozliczeń stron po zakończeniu umowy nie zachodziła potrzeba stosowania innych reguł wykładni, gdyż są jasne, jednoznaczne i precyzyjne, a nieprawidłowy jest wniosek oceniających, że w świetle § 9 ust. 2 pkt 4 odkupienie przez dzierżawcę nieruchomości stanowiącej przedmiot dzierżawy oznacza "płacenie po raz drugi za budynki wzniesione w ramach projektu".

Kwestionowane postanowienia § 2 ust. 4 winny być odczytywane w kontekście innych postanowień umowy.

Podniesiony dopiero w zaskarżonym rozstrzygnięciu Zarządu Województwa dodatkowy argument za odmową uwzględnienia protestu, a dotyczący postanowień § 5 ust. 3, którym zastrzeżono wymóg zgody wydzierżawiającego, na oddanie przedmiotu dzierżawy w poddzierżawę, bezpłatne użytkowanie lub w inną formę posiadania zależnego, skarżąca uznała za pozbawiający ją środka do obrony, gdyż nie miała możliwości ustosunkowania się do niego w proteście. Podkreślono, że § 5 ust. 3 umowy nie wyłącza możliwości uzyskania zgody, a zarzut oparty jest na założeniu że dzierżawca takiej zgodny nie uzyska.

Zarząd Województwa w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Podtrzymując dotychczasowe stanowisko w nawiązaniu do zarzutów skargi podniesiono, że skarżąca Gmina błędnie utożsamia okres trwałości projektu z tzw. trwałością finansową projektu, która jest przedmiotem kryterium "wykonalność i trwałość finansowa projektu", a określają ją "wytyczne do studium wykonalności dla projektów inwestycyjnych realizowanych w ramach RPIO 2007-2013". Zdaniem Zarządu Województwa, skarżąca w ramach powyższego kryterium zakres oceny ogranicza do aspektów związanych z zachowaniem trwałości projektu, a w analizie finansowej projektu pod kątem jego realizacji, upatruje przekroczenia zakresem kryterium.

Nadto zajęto stanowisko, że negatywną ocenę projektu uzasadniało także stanowisko asesorów, że realizacji zasad dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny, wynikających z art. 44 ust. 3pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o finansach publicznych, najlepiej sprzyjałoby zastosowanie trybu konkurencyjnego z zachowaniem wymogów określonych w ustawie z 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych lub ustawie z 19 grudnia 2008r. o partnerstwie publiczno-prawnym. Zarazem, nie zmieniono stanowiska co do tego, iż przepisy prawa nie obligują do zawiązania spółki celowej między Gminą a podmiotem publiczno prawnym w trybie konkurencyjnym.

W piśmie z dnia 22 sierpnia 2012r. (data wpływu), Skarżąca Gmina odnosząc się do odpowiedzi na skargę, podtrzymała swoje stanowisko i jego uzasadnienie.

Na podstawie art. 106 § 3 P. p. s. a. Wojewódzki Sąd Administracyjny dopuścił dowody z przedłożonych przy odpowiedzi na skargę dokumentów a to:

-regulaminu Konkursu dla Osi Priorytetowej 3 Turystyka i przemysł kulturowy, działanie 3.1 Rozwój infrastruktury turystycznej schemat C Rozwój produktów i oferty turystycznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-20123 – zwanego dalej Regulaminem, wraz z załącznikami nr 1 i 2 do Regulaminu

- Uszczegółowienia RPO na lata 2007-2013 stanowiącego Załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] 2011 r. w części zawierającej kryteria oceny merytorycznej (w tym finansowej) projektów składanych w ramach Osi Priorytetowej 3. Turystyka i Przemysł Kulturowy, działanie 3. 1 Rozwój infrastruktury turystycznej Schemat C. Rozwój produktów i oferty turystycznej regionu - dalej Kryteria oceny merytorycznej, a nadto z;

- "Wytycznych do studium wykonalności dla projektów inwestycyjnych realizowanych w ramach RPO 2007-2013 stanowiących załącznik Nr 1 do Uchwały nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] 2011r. i

- Regulaminu prac Komisji Oceny projektów (KOP) oceniającej wnioski złożone w ramach RPO 2007-2013 (z wyłączeniem 2 i 9 osi priorytetowej"), stanowiącego załącznik Nr 1 do uchwały Nr [...] Zarządu Województwa z [...] 2010r. - dalej Regulamin KOP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył:

Skarga jest uzasadniona.

Zgodnie z przepisem art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.- dalej ustawa p.p.s.a.) sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. W myśl przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 z późn. zm.) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu, dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego, zawierającego wniosek o dofinansowanie.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - dalej ustawa - nie wprowadza innego kryterium kontroli sądu administracyjnego niż zgodność z prawem. W świetle przytoczonego brzmienia art. 30 c ust. 3 pkt 1 ustawy przedmiotem kontroli jest zgodność z prawem przeprowadzenia oceny projektu. Ustawa, przepisem art. 30 c ust. 3 pkt 1 - 3 określa rodzaje rozstrzygnięć jakie podjąć może sąd w wyniku rozpatrzenia skargi.

Przepisy ustawy statuują co najmniej cztery zasady stanowiące wzorzec kontroli procesu oceny projektu pod względem jej zgodności z prawem. W myśl przepisu art. 26 ust. 2 ustawy instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjantów w ramach programu oraz zapewniać zasadę przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów.

W myśl natomiast przepisu art. 31 ust. 1 zasady rzetelnej i bezstronnej oceny projektów w procesie ich wyborów legły u podstaw wprowadzenia w proces oceny ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym. Z powyższych zasad niewątpliwie przejrzystość reguł oceny, bezstronność oceny i jej rzetelność stanowią kryteria zgodności z prawem stosowane bezpośrednio na etapie oceny projektów w procesie ich wyboru do dofinansowania.

Przepis art. 30 e ustawy stanowi, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 z wyłączeniem art. 52 - 55, art. 61 § 3 - 6, art. 115-122, 146, 150 i 152 tej ustawy. Przepis ten nie wyłącza zatem z odpowiedniego stosowania przepisu art. 134 § 1 p. p. s. a., w myśl którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonana na powyższych zasadach kontrola zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia prowadzi do wyrażonego na wstępie wniosku o zasadności skargi, aczkolwiek z przyczyn innych niż przytoczone na poparcie skargi.

Należy podzielić zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowisko Zarządu Województwa – jako Instytucji Zarządzającej RPO, w ramach którego zorganizowano przedmiotowy Konkurs, że podstawowymi dokumentami regulującymi przebieg konkursu, a w tym procedurę wyboru wniosku do dofinansowania jak i kryteria wyboru projektów są regulamin Konkursu dla działania 3.1 Schematu 3, Oś priorytetowa 3, przewidujący nabór wniosków od 21.12.2011r. (§ 10) oraz kryteria wyboru projektów zawarte w Załączniku Nr 4 do Uszczegółowienia RPO, z tym tylko spostrzeżeniem, że brzmienie kryteriów dla Osi priorytetowej 3. Działanie 3.1, (k. 153-154 akt sądowych) Schemat C, obrazuje załącznik nr 3 do uchwały nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] 2001r. (k. 144 in), którą dokonano zmian Uszczegółowienia RPO w zakresie nieistotnym zresztą dla sprawy.

Przypomnieć należy również podstawowe zasady co do sposobu i kryteriów oceny wniosków o dofinansowanie, przewidziane Regulaminem Konkursu.

Ocena wniosków o dofinansowanie składa się z etapów oceny formalnej (ewentualnie II oceny formalnej) oraz oceny merytorycznej (finansowej i merytorycznej właściwej) oraz ewentualnie II oceny merytorycznej, (w tym po I ocenie finansowej i I ocenie merytorycznej właściwej), a to zgodnie z § 28 ust. 1 lit. a i b w zw. z § 24 ust. 3 lit. a i b) Regulaminu.

Po przeprowadzeniu każdego etapu oceny wnioskodawca jest pisemnie informowany o jego wynikach, a w wypadku odrzucenia projektu na danym etapie służy mu środek odwoławczy w postaci protestu.

Projekt, który – pozytywnie przeszedł etap oceny formalnej przekazywany jest to etapu oceny merytorycznej ( §§ 22 ust. 1 lit. a, § 29 ust. 6).

Regulamin konkursu, poza odrębną procedurą co do korekty drobnych błędów i uchybień ( § 23), przewiduje możliwość uzupełnienia lub poprawy formularza wniosku o dofinansowanie lub załączników wniosku, na wezwanie IOK i wyłącznie w zakresie elementów wskazanych do uzupełnienia (§ 24 ust. 1 i 4). Uzupełnienie wniosku w trakcie oceny merytorycznej może mieć miejsce dwukrotnie t. j. jeden raz po ocenie finansowej oraz jeden raz po I ocenie merytorycznej właściwej (§ 24 ust. 3 lit. a i b).

Z przedstawionej przy skardze dokumentacji wniosku wynika, że zaskarżone rozstrzygnięcie Instytucji Zarządzającej z dnia 28 czerwca 2012r., zapadło na etapie oceny merytorycznej-finansowej II-giej.

Odrzucenie projektu przez Instytucję Organizującą Konkurs na podstawie § 30 ust. 6 Regulaminu rozstrzygnięciem zawartym w piśmie z dnia 17 maja 2012r., nastąpiło nie tylko po uzyskaniu przez wniosek oceny pozytywnej na etapie oceny formalnej (pismo z 18.04.201r.), ale także po uprzednim wezwaniu strony przez IOK na etapie oceny finansowej pismem z dnia 25.04.2012r. [...] z powołaniem m. in. na postanowienia § § 22, 24 i 30 Regulaminu do dokonania zarówno korekty wskazanych błędów jak i uzupełnienia braków wniosku i po złożeniu w dniu 9 maja 2012r. przez Skarżącą Gminę uzupełnionego egzemplarza wniosku o dofinansowanie i jego załączników, wraz z pismem zawierającym opis i zakres wprowadzonych zmian. Ten wniosek zgodnie z § 30 ust. 5 podlegał ocenie, w następstwie której został przez IOK odrzucony.

W świetle powyższego całkowicie niezrozumiały jest zawarty w 3 punkcie skargi zarzut dokonania "oceny formalnej" projektu niezgodnie z procedurami, nieuzasadniony w skardze, o ile miałby się odnosić do zakończonego pozytywnie etapu oceny formalnej. Jeśli zaś chodzi o zarzuty dotyczące nieprawidłowości po stronie osób oceniających na etapie oceny merytorycznej-finansowej, to mieszczą się one w zarzutach opisanych w skardze w punkcie 2-gim.

Definiowana Regulaminem Konkursu ocena merytoryczna (§ 28 ust. 3) polega na sprawdzeniu opracowanej przez wnioskodawcę dokumentacji pod kątem stopnia spełnienia kryteriów merytorycznych zawartych w Załączniku nr 4 do Uszczegółowienia RPO na lata 2007-2013r.

Ocena merytoryczna składa się z trzech ocen: oceny finansowej, merytorycznej właściwej i oceny strategicznej, przy czym dwie pierwsze przeprowadzają członkowie Komisji Oceny Projektów (§ 30 ust. 1 lit. a-c). Oceny: merytoryczna właściwa oraz strategiczna są ocenami punktowymi (§ 30 ust. 3), natomiast ocena merytoryczna-finansowa ma charakter oceny tzw. logicznej (tak -nie), co wynika z Regulaminu i charakteru kryterium ocen merytorycznych dla przedmiotowego działania i schematu zawartego w uszczegółowieniu RPO.

Zgodnie z Uszczegółowieniem, na etapie oceny merytorycznej ocena finansowa dokonywana jest pod względem jednego tylko kryterium p. n. "wykonalność i trwałość finansowa", a przedmiotem badania ("źródło informacji") jest wniosek aplikacyjny wraz z załącznikami. Poza sporem jest, że skarżący należy do tych podmiotów-uczestników konkursu, którzy do wniosku m. in. załączają tzw. "studium wykonalności", którego wzór załączono do "Wytycznych do studium wykonalności dla projektów inwestycyjnych realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 RPO" (pkt 1 instrukcji wypełniania wniosku w części dotyczącej pełnej dokumentacji wnioskowej) – dalej "Wytyczne do studium wykonalności".

Stosownie do treści Komentarza (Uzasadnienia) Kryterium "wykonalność i trwałość finansowa", "w przypadku wnioskodawców sporządzających studium wykonalności, zakres oceny na podstawie tego kryterium obejmuje:

- ustalenie czy wkład finansowy jest niezbędny dla zrealizowania inwestycji, weryfikowany będzie poziom wskaźników rentowności inwestycji takich jak: finansowa bieżąca wartość netto (FNPV/C), finansowa stopa zwrotu (FRR/C) oraz wskaźnik korzyści (kosztów inwestycji (B/C-C);

- określenie właściwego wkładu funduszy, sprawdzeniu podlegać będzie poprawność obliczenia wskaźnika luki finansowej, będącego podstawą wyliczenia wkładu funduszy dla projektów generujących dochód netto i nie podlegających zasadom pomocy publicznej;

- weryfikację trwałości finansowej dla scenariusza z projektem, sprawdzone zostanie skumulowane saldo przepływów pieniężnych w okresie realizacji i eksploatacji inwestycji".

W dalszej części Komentarza/Uzasadnienia do tego kryterium w uszczegółowieniu RPO napisano, że szczegółowe zasady określające sposób przygotowania analizy finansowej i wykazania wykonalności oraz trwałości finansowej zostały zawarte w Wytycznych do studium wykonalności.

Takie brzmienie Komentarza /Uzasadnienia dla kryterium oceny finansowej p. n. wykonalność i trwałość finansowa, nie pozostawia żadnej wątpliwości co do tego, że zakresem, tego kryterium są objęte w istocie trzy subkryteria, których przedmiotem jest ustalenie czy wkład funduszy jest niezbędny dla zrealizowania inwestycji, określenie właściwego wkładu z funduszy i weryfikacja trwałości finansowej dla scenariusza z projektem. Dla każdego z tych subkryteriów, wskazany jest w uszczegółowieniu sposób jego realizacji odpowiednio przez: "weryfikowanie wskaźników rentowności takich jak...", "sprawdzenie poprawności obliczenia wskaźników luki finansowej...", czy "sprawdzenie skumulowanego salda przepływów pieniężnych...", przy czym środkowe z tych subkryteriów miało by dotyczyć projektów generujących dochód netto i niepodlegających zasadom pomocy publicznej.

Przedmiotem oceny w ramach tego kryterium są zatem przygotowane przez wnioskodawcę w ramach Studium Wykonalności, analizy finansowe według zasad określonych w "Wytycznych do studium wykonalności". Powyższe Wytyczne m. in. w słowniku pojęć definiują sytuacje scenariusza "bez projektu" lub "z projektem", przewidując określone wzory tabel dla tych sytuacji.

Wytyczne w ramach trwałości projektu (pkt 6), rozróżniają: trwałość i wykonalność organizacyjną projektu (6.2), trwałość i wykonalność finansową projektu (6.3) oraz wykonalność prawną projektu (6.4), określając istotę tych pojęć.

W szczególności trwałość i wykonalność finansowa projektu oznacza zdolność do pokrycia kosztów projektu w jego fazie eksploatacji, warunkowaną zdolnością samofinansowania się przez projekt oraz sytuację finansową jednostki jeśli projekt nie generuje przychodów lub są niewystarczające dla pokrycia kosztów jego finansowania.

Stanowiące podstawę uzasadnienia negatywnej oceny przez IOK projektu i jego odrzucenia karty oceny merytorycznej-finansowej, datowane na 15.05.2012r. nie poddają się identyfikacji co do osoby dokonującego oceny. Z tych przyczyn w dalszych rozważaniach określenie karta I oceniającego – oznaczać będzie kartę, w której treść oceny mieści się w druku formularza, a karta II oceniającego, w całości jest uzasadniona poza formularzem.

Lektura tych kart oceny prowadzi do następujących ustaleń:

- obie oceny zawierają stwierdzenie, że wnioskodawca przeprowadził analizę finansową projektu według załącznika Nr 1 do Wytycznych dla studium wykonalności. Tu należy stwierdzić, że zgodnie z tymi Wytycznymi załącznik Nr 1 stanowi wzór arkusza do analizy finansowej i ekonomicznej dla założeń "do projekcji dla projektu". W rozumieniu uzasadnienia kryterium oceny finansowej odpowiada to założeniom "dla scenariusza z projektem". Odpowiadające temu wzorowi tabele stanowią część dokumentacji przy złożonym Studium Wykonalności;

- obie oceny za punkt wyjścia przyjmują założenia realizacji projektu inwestycyjnego na gruntach, które stanowią przedmiot użytkowania wieczystego podmiotu stanowiącego spółkę z o. o. z siedzibą we W, a tytuł władania terenem przez wnioskodawcę stanowić ma zawarta z wieczystym użytkownikiem umowa dzierżawy na czas określony 10 lat. Karty oceny nie identyfikują datą tej umowy, jednakże w świetle oznaczenia stron i powołanych postanowień nie budzi wątpliwości, iż oceniana jest umowa dzierżawy z dnia 31 stycznia 2012r;

- obie oceny zawierają stwierdzenie, że podejmowane są po złożeniu przez wnioskodawcę wyjaśnień z dnia 9.05.2012r. w kwestii dzierżawy, oraz że mimo tych wyjaśnień podpisana umowa budzi nadal istotne zastrzeżenia oceniających;

- w obu ocenach zastrzeżenia do umowa dzierżawy ujęto w punktach, przy czym merytoryczne zastrzeżenia są tożsame a nawet dosłowne. Różnica liczby punktów, w których ujęto zastrzeżenia (I ocena 6, II ocena 7), wynika z tego, że w punkcie 7-mym II oceny rozwinięto pkt 2 I oceny;

- obie oceny zgodnie przyjmują m.in., że w świetle zawartej umowy dzierżawy, gmina pozbyła się prawa decydowania o wytworzonym majątku (I pkt 2, II pkt 1), a realizacja inwestycji nie zapewnia własności wzniesionego budynku (I. 1, II.6), gmina przyjęła całe finansowe ryzyko realizacji i utrzymania inwestycji (I. 2, II. 3), umowa woli wydzierżawiającego oddaje po zakończeniu umowy decyzję co do przejęcia obiektu i sposobu jego wykorzystywania (I. 2,. II. 3), § 2 ust. 4 umowy uzależnia od zgody wydzierżawiającego realizację inwestycji wykonywanej "samodzielnie" przez Gminę (I. 4, II. 5), zastrzeżona kara umowna za § 7 ust. 3 za przeniesienie wieczystego użytkowania jest zbyt niska (I. 1, II. 6). Gmina zapłaci znaczące kwoty tytułem umówionego czynszu dzierżawy, oraz że pominięto w analizie finansowej podatek od nieruchomości i opłaty za wieczyste użytkowanie ( I. 2, II. 7);

- tylko w pierwszym i ostatnim stwierdzeniu oceny nawiązują do analizy finansowej, a nadto w ocenie II (pkt 7) zacytowano wyjaśnienie gminy co do przyjętej formy dysponowania gruntem na podstawie umowy dzierżawy uznając je za rozwiązanie "w dłuższej perspektywie" za droższe niż nabycie własności gruntu;

- porównanie merytorycznej treści zastrzeżeń obu ocen oraz sposobu ich formułowania daje podstawę do przyjęcia stanowiska, że albo oceniający uzgodnili pisemną treść uzasadnienia ocen przed ich naniesieniem na kartę oceny, albo jeden z oceniających wykorzystał treść oceny drugiej.

Oceny różnią się w sposobie sformułowania podstawy ich konkluzji. Według opinii I-go oceniającego asesora: "umowa dzierżawy, determinująca formę realizacji inwestycji, nie zabezpiecza w pełni trwałości finansowej projektu, gdyż obarczona jest znacznym ryzykiem niezachowania trwałości inwestycji, a cześć zapisów umowy jest wątpliwa z prawnego punktu widzenia".

Według opinii II-go oceniającego asesora, : "trwałość umowy dzierżawy budzi poważne zastrzeżenia co do jej zgodności z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Postanowienia umowy nie tylko nie zabezpieczają zachowania trwałości projektu, ale nawet nie dają gwarancji realizacji projektu w kształcie zakładanym przez Gminę na wniosku aplikacyjnym".

Obie opinie kończy zgodna konkluzja, że projektu nie można zakwalifikować do dofinansowania, w ocenie II-giej uzupełnioną argumentem, iż projekt "obarczony jest tak poważnymi uchybieniami i ryzykiem".

Na tle treści powyższych ocen oraz zarzutów skargi, nie sposób nie zauważyć, że wśród kryteriów oceny merytorycznej właściwej, jako Nr 2 wymienione jest kryterium trwałości projektu, którego ocena następuje także na podstawie wniosku aplikacyjnego i załączników do niego, Według uzasadnienia (komentarza) do tego kryterium składa się ono z trzech podstawowych subkryteriów, z których pierwsze opisano jako "trwałość organizacyjna podmiotu realizującego projekt oraz zarządzającego projektem po jego zakończeniu (posiadanie odpowiednich struktur i zasobów ludzkich dla zapewnienia sprawnego funkcjonowania projektu w fazie operacyjnej"). Drugie subkryterium to "trwałość instytucjonalna – badanie ryzyka upadłości lub likwidacji podmiotu zarządzającego oraz długości jego funkcjonowania na runku".

W świetle Wytycznych do studium wykonalności (pkt 6.2), przedstawiając w dokumencie Studium Wykonalności założenia "trwałości i wykonalności organizacyjnej projektu", m.in. należy wskazać, czy beneficjent posiada stosowne struktury organizacyjne i ludzkie w fazie eksploatacji projektu, czy też zamierza przekazać zarząd innej jednostce oraz wykazać, że jest zdolna do zarządzania projektem w fazie eksploatacji. W tej części wytycznych zaakcentowano, że należy ustalić na jakich zasadach ma nastąpić przekazanie majątku dla zarządu nim w fazie eksploatacji. W ramach subkryteruim drugiego – trwałości instytucjonalnej – studium wykonalności winno zgodnie z wytycznymi (pkt 6.1) m. in. podać informacje na temat podmiotu zarządzającego produktami projektu oraz sposób gwarancji zachowania celów projektu przez ten podmiot.

Podzielić należy stanowisko Zarządu Województwa, zawarte w odpowiedzi na skargę, że skarżąca Gmina zarzucając rozszerzenie w ramach Kryterium pięcioletniego okresu "trwałości projektu", wykazała, że nie rozróżnia pomiędzy pojęciem "trwałości projektu", a pojęciem "trwałości finansowej projektu", stanowiącej Kryterium oceny finansowej.

Wytyczne do studium wykonalności, definiują m. in. w "słowniku pojęć stosowanych" pojęcie "analizy trwałości finansowej", która ma na celu weryfikację czy posiadane zasoby finansowe wystarczą na pokrycie wydatków w okresie odniesienia. Trwałość finansowa inwestycji zostaje potwierdzona jeżeli skumulowane przypływy gotówki netto w kolejnych okresach odniesienia są równe lub powyżej zera. Z kolei tzw. "okres odniesienia/okres referencyjny, horyzont czasowy) to okres, za który należy sporządzić prognozę przepływów pieniężnych generowanych przez projekt, liczony od roku poniesienia pierwszych wydatków na rzecz projektu. Okres odniesienia obejmuje fazę przygotowawczą, fazę inwestycyjną (realizacji projektu) i fazę eksploatacji.

Jak już wyżej zaznaczono, zgodnie z pkt 6.3 wytycznych trwałość i wykonalność finansowa projektu polega na określeniu zdolności do pokrycia kosztów w fazie eksploatacji. Słownik pojęć wytycznych do studium wykonalności, przyjmuje definicję projektów generujących dochód z art. 55 ust. 1 Rozporządzenia Rady WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Przepis ten w ust. 2 przewiduje, że przy obliczeniach dochodu m. in. Instytucja zarządzająca uwzględnia okresy odniesienia dla danej kategorii inwestycji i kategorii projektu.

Wytyczne do studium wykonalności pkt 12.1.V, określają dla fazy eksploatacyjnej długość okresów eksploatacji, która dla obiektów kubaturowych wzniesionych w innych sektorach niż wskazane wytycznymi, wynosi 20 lat, przy czym faza eksploatacji następuje po zakończeniu fazy inwestycyjnej.

W świetle powyższych ustaleń za nieuzasadniony uznać należy zarzut skargi, że w ramach oceny finansowej projektu przekroczono (bezpodstawnie rozszerzono), czasokres będący przedmiotem badania w zakresie kryterium wykonalności i trwałości finansowej projektu, ponad 5 letni okres trwałości projektu liczony od momentu zakończeniu realizacji projektu.

Natomiast w świetle treści uzasadnienia ocen stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia należy skonstatować, że w ogóle nie odpowiadają one na trzy podstawowe kwestie będące przedmiotem oceny tego kryterium t. j.: czy wkład funduszy jest niezbędny do zrealizowania inwestycji, czy właściwie określono wkład funduszy (w zależności od tego czy projekt podlega lub nie podlega zasadom pomocy finansowej oraz czy generuje czy nie generuje dochodu), oraz czy prawidłowo skumulowano saldo przepływów pieniężnych dla scenariusza z projektem (jak w sprawie). Załączona do wniosku dokumentacja zawiera dane, które powinny w ramach tego kryterium być poddane weryfikacji przez oceniających z punktu widzenia prawidłowości wskaźników opisanych w uzasadnieniu kryterium.

Samo stwierdzenie w ocenach, że wnioskodawca przeprowadził analizę finansową wg załącznika Nr 1 do Wytycznych do studium wykonalności, przy pozostałej treści uzasadnienia ocen opartej wyłącznie na analizie postanowień umowy dzierżawy nie może być uznane za dokonanie oceny finansowej przedmiotowego projektu, na płaszczyźnie kryterium wykonalności i trwałości finansowej, w rozumieniu Załącznika Nr 4 do uszczegółowienia RPO. Wywodzone z postanowień umowy argumenty, mogły by być co najwyżej ewentualnie podnoszone przy uzasadnieniu stanowiska oceniających odpowiadającego na podstawowe kwestie objęte tym kryterium, zajętego w oparciu o analizę finansową dokumentacji wniosku

Nie podziela więc Sąd stanowiska Instytucji Zarządzającej, że od strony przedmiotowej oceny członków KOP stanowiące podstawę odrzucenia projektu na etapie oceny merytorycznej-finansowej, mieszczą się w Kryterium "trwałości i wykonalności finansowej projektu".

Nadto ocena II-go oceniającego członka KOP, odwołuje się w konkluzji do innego niż trwałość "finansowa", pojęcia "trwałości projektu", a zaznaczając, że postanowienia umowy nie dają nawet gwarancji realizacji projektu w zakładanym kształcie, przekracza przedmiotowe granice kryterium właściwego dla oceny finansowej projektu.

Przeprowadzona w ocenach analiza postanowień umowy, obejmuje także aspekty właściwe – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – dla kryterium "trwałości projektu", t. j. kryterium Nr 2 na etapie merytorycznej właściwej.

Dotyczy to zwłaszcza tych fragmentów ocen gdzie niepewności funkcjonowania projektu w fazie eksploatacji upatruje się w uregulowaniach umowy nie zapewniających wnioskodawcy decydującego głosu co do losu projektu po wygaśnięciu umowy (np. części wstępne ocen), czy wskazuje się na możliwość po upływie 5 lat obowiązywania umowy – zawarcia z wydzierżawiającym umowy spółki celowej dla dalszej eksploatacji dzierżawionej nieruchomości. W tym rozumieniu zarzut przekroczenia granic kryterium trwałości i wykonalności finansowej projektu uznać za uzasadniony.

Przekroczenie objętych systemem realizacji programu zasad kontroli projektu przez przyjęcie za miernik kontroli, elementów nie mieszczących się w kryterium trwałości i wykonalności finansowej projektu na etapie jego oceny merytorycznej-finansowej dla działania 3.1 Schemat C w ramach Osi priorytetowej 3, w rozumieniu załącznika Nr 4 do Uszczegółowienia regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, stanowi naruszenie względem skarżącego, statuowanych przepisem art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r o zasadach prowadzenia polityki rozwoju *(Dz. U. z 2009, 84.712 ze zm.) zasad zapewnienia równego dostępu do pomocy, oraz przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Natomiast w świetle postanowień pkt 22, 24, 27 i 28 "Regulamin Prac Komisji Oceny Projektów (KOP) do oceny wniosków złożonych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (z wyłączeniem 2 i 9 osi priorytetowej), zawarte w kartach oceny sformułowania dające nawet podstawę do usprawiedliwionego przekonania, że sformułowania te były uzgodnione lub, że jeden z oceniających zapożyczył je z karty oceny drugiego, a w konsekwencji, że oceny końcowe (pozytywna lub negatywna) też były uzgodnione, nie odbierają tym ocenom waloru samodzielności i niezależności, jeżeli naniesione zostały na odrębne karty oceny i odrębnie je podpisano.

Samo sporządzenie karty oceny projektu zawierającej identyczne czy niemal identyczne sformułowania, nie jest jeszcze dowodem naruszenia zasady rzetelnej i bezstronnej oceny projektów w procesie ich wyboru do dofinansowania w rozumieniu art. 31 ust. 1 ustawy. Oceniający ekspert, swym podpisem na karcie oceny potwierdza akceptację jej treści co czyni tę ocenę samodzielną i indywidualną.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w I punkcie sentencji wyroku na podstawie art. 30 ust. 3 pkt1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 09.84.712 ze zm.).

Orzeczenie o kosztach oparto na przepisach art. 200, 205 § 1 i 209 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U.. 2012, poz. 270) w zw. z art. 30 e w/w ustawy o zasadach polityki rozwoju.