Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 843/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,ust.4,ust.6,ust. 7,art. 14, art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Tomasz Smoleń Sędziowie WSA Piotr Popek / spr./ WSA Kazimierz Włoch Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi W. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2016r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania W. P. (dalej: skarżący) prowadzącego działalność pod nazwą "A" w S., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], którą wymierzono skarżącemu, karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] w lokalu [...] w S. tj. poza kasynem gry.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz akt administracyjnych wynika, że w dniu 4 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w należącym do skarżącego lokalu [...] w S. przy ul. [...]. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajduje się jeden włączony i gotowy do gry automat o nazwie [...] nr [...], który nie posiadał poświadczenia rejestracji.

Jak ustalono automat należał do "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. Z umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 grudnia 2013 r., zawartej przez skarżącego z w/w firmą, wynika, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu [...] w S. przy ul. [...] , S., umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. W dniu 27 sierpnia 2014 r. strony zawartej umowy dokonały aktualizacji urządzeń znajdujących się w lokalu i zgodnie z pisemnym potwierdzeniem tego zdarzenia w dniu 27 sierpnia 2014 r. w lokalu [...]w Sanoku znajdowało się jedno urządzenie do gier [...] [...]. Strony umówiły się na dzierżawę powierzchni 3 m2 pod instalację urządzenia do gier, oraz na zapłatę wynagrodzenia w wysokości 600 zł miesięcznie. Aneksem z dnia 1 sierpnia 2014 r. do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 grudnia 2013 r. wprowadzono zapis, że z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosić będzie 40% od sumy przychodów w danym miesiącu.

Kontrolujący przeprowadzili na zatrzymanym w lokalu automacie eksperyment w formie gry kontrolnej, którego przebieg utrwalono w protokole z dnia 4 września 2014 r. W jego wyniku wykazano, że urządzenie przyjmuje środki pieniężne w postaci banknotów oraz wyposażone jest we wrzutnik monet, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. W celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. Automat umożliwiał uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzedniej grze. Przebieg gier miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier były nieprzewidywalne i niezależne ani od woli ani od zręczności grającego. Wynik gry na urządzeniu uzależniony jest od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w danym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję jest niemożliwe do przewidzenia. Na podstawie powyższego stwierdzono, iż urządzenie na którym przeprowadzono eksperyment procesowy tj. [...] nr [...] jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 dalej u.g.h.).

W postepowaniu kontrolnym został przesłuchana świadek A. K., która zeznała, że w dniu 4 września 2014 r. przyszła do lokalu [...] m.in. zagrać się na automacie do gier. Jak zeznała, do tego lokalu przychodzi raz w tygodniu i grywa na obydwu automatach, które obecnie znajdują się w lokalu. Dodała, że w dniu kontroli wygrała 400 złotych, które wypłaciła. Jak zeznała do lokalu [...] przychodzi grać wielu ludzi, nieraz trzeba nawet czekać w kolejce, żeby zagrać na automacie.

Zatrzymany automat poddany został, w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego, badaniom przez Laboratorium Celnego Izby Celnej, któremu Minister Finansów udzielił upoważnienia do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych. Jak wynika ze sprawozdania z dnia 25 marca 2015 r. z badań spornego automatu [...]nr [...], w oparciu o uzyskane wyniki badania stwierdzono, że gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym, którego budowa pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, a także wygrane rzeczowe, pozwalające na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier na badanym automacie ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne ani od woli ani od zręczności grającego. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

Dokonane w czasie badania ustalenia pozwoliły stwierdzić, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3u.g.h.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącemu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. za urządzanie gier na opisanym wyżej automacie poza kasynem gry.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył skarżący, za pośrednictwem swojego pełnomocnika. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej Dyrektywa 98/34/WE) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kary wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.);

II. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

III. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samego urządzenia. Takie postępowanie organu podatkowego, zdaniem skarżącego, w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

IV. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

V. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., dalej: k.k.s.) poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, Dyrektor Izby Celnej, powołując się na przepisy art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych organ wskazał, że sporne urządzenie o nazwie [...] nr [...] umożliwiało prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3 jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h., jest bowiem urządzeniem elektronicznym, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej jak i pieniężnej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Stwierdzenie to znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym w przeprowadzonym w dniu 4 września 2014 r. eksperymencie, którego ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w sprawozdaniu z dnia 29 kwietnia 2015 r. z badań przedmiotowego automatu.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ wyjaśnił że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

Skarżący wypełnił zdaniem organu definicję urządzającego gry na automacie, bowiem udostępnił powierzchnię w swoim lokalu a następnie stworzył odpowiednie warunki umożliwiające grającym na korzystanie z automatu. Podkreślił, że bez znaczenia pozostaje, rozstrzygnięcie kwestii własności automatu, posiadanie bowiem statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie. Najistotniejsze zdaniem organu jest to, że skarżący urządzał w swoim lokalu gry na automacie, zapewniając ciągłość gier na automacie i udostępniał je do publicznego korzystania. Dodał, że skarżący wstawiając do swojego lokalu urządzenia do gier, nie upewnił się co do charakteru gier na tych urządzeniach, przyjmując w ten sposób na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. Tymczasem osoby prowadzące działalność gospodarczą działają na rynku jako profesjonalne podmioty i zobowiązane są do zachowania należytej staranności przy wykonywaniu swojej działalności. Ponadto zauważył organ odwoławczy, że pobierał zyski z urządzania gier na rzeczonym automacie, gdyż z umowy dzierżawy wynika, iż dzierżawca będzie płacił wydzierżawiającemu czynsz w wysokości 40% od przychodów uzyskanych z automatu. Z materiału dowodowego wynika natomiast, iż gra była udostępniana publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągnięcia bezpośredniego zysku z samego automatu.

Odnośnie możliwości wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ zauważył, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Inaczej rzecz ujmując, nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. Zauważył, że w istocie, kasyno gry prowadzić mogą jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ale zdaniem organu brak jest prawnych podstaw do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii podwójnego karania organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w którym ten uznał, że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, gdyż Państwo ma swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi, a sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie. Tym samym organ odwoławczy uznał, iż w sposób prawidłowy zastawano w sprawie sankcję administracyjną z art. 89 ust 2 u.g.h.

Odnosząc się do kolejnego z zarzutów, Dyrektor Izby Celnej przeanalizował charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 i zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Organ doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na to, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny.

Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

W skardze do sądu administracyjnego na powyższą decyzję skarżący, za pośrednictwem swojego pełnomocnika zarzucił:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez organ faktu pominięcia przez organ I instancji w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

III. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

IV. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

V. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

Jednocześnie, z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Sąd nie przychylił się do sformułowanego wyżej zarzutu V, z ostrożności procesowej skarżący zarzucił nadto skarżonej decyzji:

VI. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego skarżący zarzucił:

VII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

VIII. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Wywodząc powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący ponadto przytoczył oraz omówił orzeczenia sądów oraz wypowiedzi doktryny, które jego zdaniem przemawiają za zasadnością podniesionych w skardze zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, więc skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie stwierdzić należy, że dokonana przez organy kwalifikacja spornego urządzenia [...] nr [...] jako automatu podlegającego reżimowi u.g.h. jest prawidłowa. Ustalenia faktyczne poczynione na podstawie prawidłowo przeprowadzonych dowodów z protokołu eksperymentu, wspartego uzyskaną opinią Laboratorium Celnego Izby Celnej nie budzą wątpliwości sądu co do charakteru przeprowadzanych na tym urządzeniu gier, odpowiadającego kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h. Jak wynika z tych korelujących z sobą dowodów przebieg gier oferowanych na rzeczonym automacie ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gry na urządzeniu jest uzależniony wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Niezależnie od tego, że opisana gra ma charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzana była w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania a automat wstawiony był do lokalu dostępnym dla nieokreślonej liczby klientów), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu u.g.h. (art. 2 ust 5 ustawy), to jak wykazał eksperyment i badanie spornego urządzenia, umożliwiało ono uzyskiwanie zarówno gier pieniężnych jak i rzeczowych. Uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzedniej grze spełnia bowiem znamiona wygranej rzeczowej zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

W zasadzie skarżący nie kwestionuje wprost kwalifikacji spornego automatu, czyni to jednak pośrednio podważając kompetencje funkcjonariuszy celnych do podejmowania czynności pozwalających na dokonywanie wiążących ustaleń w sprawie podatkowej. Podkreślenia wymaga, że przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Wskazać też należy, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił taki "uzasadniony przypadek", który według wymienionego wyżej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na nierejestrowanym automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem.

Stwierdzenie to znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym w przeprowadzonym w dniu eksperymencie, którego ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w sprawozdaniu przedmiotowego automatu Dowód z eksperymentu z dnia 4 września 2014 r. był zatem miarodajny do oceny cech badanego urządzenia i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, tym bardziej, że został później potwierdzony opinią Laboratorium Celnego Izby Celnej z dnia 29 kwietnia 2015 r. Dopuszczenie dokumentów z innego postępowania, w tym wypadku z postępowania karnego skarbowego znajduje swoje umocowanie w treści art. 181 O.p. w zw. z art. 180 O.p., co bynajmniej nie wiązało się z naruszeniem gwarancji procesowych skarżącego, który miał sposobność co do tych dowodów wypowiedzieć się, gdyż zagwarantowano mu zapoznanie się z aktami sprawy w terminie określonym w art. 200 § 1 O.p.

Zdaniem Sądu, brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Dokonanie ustaleń organu w zakresie kwalifikacji spornego automatu nie stanowi naruszenia art. 191 o.p. i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie przyjmuje się, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (zob. np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r.). Ewentualne rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu nie stanowi więc prejudykatu w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie. W wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 NSA stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno.

Co do uprawnień Laboratorium Celnego do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej zostały już w orzecznictwie NSA zaaprobowane ( m.in. wyrok z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14 czy wyrok z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14).

Sąd nie dopatruje się także błędów w ustaleniach organów i następczej ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 u.g.h. Okoliczności wyeksponowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jednoznacznie wskazują, że skarżącemu można i należy przypisać przymiot urządzającego gry hazardowe na automacie.

W ocenie Sądu, dla uznania danego podmiotu za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzający takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia.

W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy doszukiwać w umowie dzierżawy powierzchni z dnia 1 grudnia 2013 r., aneksowanej w dniu 1 sierpnia 2014 r., kiedy to do umowy wprowadzono zapis, że z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić skarżącemu czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni, a stawka czynszu wynosić będzie 40% od sumy przychodów w danym miesiącu.

O ile więc zgodzić się należy ze skarżącym, że samo udostępnienie części powierzchni lokalu pod instalację urządzenia, na którym odbywają się gry podlegające reżimowi u.g.h., umożliwienie korzystania z sieci elektrycznej do jego funkcjonowania, a nawet sprawowanie ogólnej pieczy nad wstawionym do lokalu urządzeniem, nie jest wystarczające do przypisania właścicielowi lokalu miana urządzającego grę na takim urządzeniu, jak sugeruje organ, niemniej jednak pomija skarżący jedną niezwykle doniosłą okoliczność dla określenia jego statusu w niniejszej sprawie. Kluczowym bowiem dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżący jako wynajmujący lokal uzyskiwał czynsz z umowy najmu – jest to bowiem immanentną cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, czy choćby pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stała kwotę, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni, a inaczej podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżący, którego przychód zależy od przychodów urządzanych gier.

Wojewódzki sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 października 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 333/16 na analogicznym tle sprawy, stwierdził, że właściciel lokalu, którego dochód z umowy najmu (dzierżawy), uzależniony jest od przychodów z gry urządzanych na automacie, przyjmuje na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako pewien procent od przychodu generowanego przez automat. W ten sposób nie działała ona już tylko i wyłącznie jako osoba jedynie udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale była zainteresowana, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również ona osiągała wyższe przychody. W takiej sytuacji nie była ona tylko i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej grę ale jej animatorem będącym istotnie zainteresowanym jej wynikami. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących określoną działalność, nie zaś dla podmiotów, z których tylko jeden jest urządzającym grę, a drugi jedynie podwykonawcą. Z tym poglądem Sąd w niniejszej sprawie całkowicie się identyfikuje.

Czynsz uzyskiwany przez skarżącego z umowy dzierżawy części powierzchni należącego do niego lokalu, jest in concreto ściśle związany z samą grą oraz jej komercyjnym charakterem oraz celem jej urządzania. Można sobie nawet wyobrazić, że w przypadku braku eksploatacji automatu wydzierżawiający nie odniesie żadnego zysku. Jest zatem skarżący, podobnie jak właściciel automatu, bezpośrednio zainteresowany w tym, aby gra przynosiła jak największy dochód. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gry staje się on również osoba urządzającą grę. Działa jak przedsiębiorca w zakresie urządzania gry, a nie tylko jak przedsiębiorca w zakresie wynajmu lokalu. Nie jest on tym samym już tylko podmiotem udostępniającym pomieszczenia do zainstalowania automatu ale wyczerpuje znamiona pojęcia osoby urządzającej grę.

Podtrzymując zarzuty naruszenia przepisów art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 6 u.g.h. wskutek ich zastosowania, pomimo nie dopełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., pomija skarżący, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Stanowisko skarżącego o "techniczności" przepisu art. 6 ust 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest zatem chybiony.

Druga część wzmiankowanej wyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W cytowanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego.

Z powyższych względów stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie narusza wskazanych w skardze przepisów prawa procesowego, prawidłowo interpretuje i stosuje przepisy prawa materialnego, a zatem skarga na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.