Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 729/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 152, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 107 par. 1 par. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 111 poz 765
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity
article: art. 2, art. 30, art. 32
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: par. 4, par. 5, par. 8, par. 10, par. 2 pkt 1a,2,3,5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 89 ust. 1 pkt 1,2, ust. 2 pkt 1,2, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 8 ust. 1, art. 10, art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Karol Pawlicki Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2013r. sprawy ze skargi A sp. z o. o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ja decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] nr [...] ; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej A sp. z o. o. kwotę [...] zł ( [...] 00/100 ) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; III. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie I nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia[...] czerwca 2012r. działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 14 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej jako u.g.h. ), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w[...] z dniu [...] lutego 2012 r., na mocy której wymierzono [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu decyzji podano, że w dniu [...] maja 2011r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu [...] mieszczącym się w[...]., prowadzonym przez "[...]" Z.C., E.C., K.K., znajduje się automat do gry [...] nr [...] bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia. Prowadzący lokal przedłożył umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] września 2010r. z której wynika, że właścicielem urządzenia jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością[...] .

Uznając, że gry prowadzone na tym automacie w ww. lokalu urządzane były poza kasynem gry, organ pierwszej instancji, postanowieniem z dnia [...]października 2011r., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Po dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, Naczelnik Urzędu Celnego w [...] uznał, że spółka jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, kontrolowane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier organizowanych w celach komercyjnych, a w konsekwencji podlega karze pieniężnej określonej w decyzji organu I instancji.

Skarżąca nie zgodziła się z powyższym rozstrzygnięciem i w odwołaniu wnioskowała o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w [...] nie uznał zarzutów odwołania i decyzję wydaną w pierwszej instancji utrzymał w mocy.

W ocenie organu odwoławczego gry na automacie [...] nr [...] są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Były one organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku i przyniosły ich właścicielowi określone dochody, o czym świadczą znajdujące się w aktach sprawy dokumenty. Ponadto biorąc pod uwagę treść "umowy o wspólnym przedsięwzięciu" z dnia [...] września 2010r. bezsprzecznie spółce należało przypisać przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organy celne nie mają wątpliwości, że gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu miały charakter losowy. Przemawia za tym nie tylko zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy (protokół z czynności kontrolnych z dnia[...].05.2011r. oraz ekspertyza z dnia [...]września 2011r. mgr inż. W. K.), ale również doświadczenie życiowe i zasada logiki. W ocenie organu odwoławczego w opiniach przedłożonych przez odwołującego brak jest logicznego wskazania zręcznościowego, a nie losowego charakteru gry. Wobec takiego stanu rzeczy, gry na spornym urządzeniu należało zakwalifikować jako gry na automatach w świetle przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. Ponadto organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji wskazując, że dokonał on prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy i prawidłowo jako podstawę rozstrzygnięcia wskazał art. 2 ust. 5 u.g.h.

Na decyzję organu odwoławczego strona działając przez pełnomocnika, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, zarzucając ww. decyzji naruszenie:

1. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

2. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.,

3. art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

4. art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry mające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., podczas gdy z protokołu kontroli z dnia [...] maja 2011r. wynika, iż gry na rzeczonym urządzeniu zostały zakwalifikowane jako gry zawierające element losowości, stosownie do definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. i wobec niczym nie wyjaśnionej sprzeczności w ustaleniach faktycznych i prawnych pomiędzy ustaleniami organu zawartymi w ww. postanowieniu, a treścią decyzji organu oraz opinią biegłego, a dotyczącymi tego samego urządzenia, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.

- art. 191 O.p. przez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...] sierpnia 2010r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych, identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M,C. dnia[...]maja 2010 r. i ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P., w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia, prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez Dyrektora Izby Celnej w [...] w zaskarżonej decyzji;

- art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego inż. W. K. z dnia[...]września 2011r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. B.S. z dnia [...] kwietnia 2011r.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.,

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2007r. , nr 111, poz. 765 ze zm.; dalej jako kks) poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

- art. 187 § 1 O.p. poprzez nie zebranie całego materiału dowodowego i nierozważenie sprawy w oparciu o całokształt materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzenia badań urządzeń do gier;

- art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W nawiązaniu do powyższych zarzutów spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto o - przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, na podstawie art. 193 Konstytucji RP Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

- zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowemu przez sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r. poz. 270; dalej jako p.p.s.a)- postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą, do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie o rozpatrzenie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, charakteru gry urządzanej na symulatorze do gry zręcznościowych[...], jako że jego rozstrzygnięcie może wprost wykazać brak podstaw do ukarania Spółki karą pieniężną;

- zawieszenie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. - postępowania sądowo administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Sądu.

- dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci protokołu z kontroli z dnia [...] marca 2011 r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w[...], w sklepie Spożywczo -Przemysłowym (analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie [...] ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, że organy celne w[...], dokonując badania tego samego urządzenia, doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż organ celny w [...] a zatem nawet w łonie samej służby celnej istnieją rozbieżności co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia.

Ponadto strona wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania sądowego w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej w [...] w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W piśmie procesowym z dnia [...] września 2012r. skarżąca wniosła o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym, czy przepis art. 6 ust 1 u.g.h należy uznać za " przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 w.w .dyrektywy, a w konsekwencji, czy ze względu na brak poddania projektu ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dający możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry uznać należy za przepis bezskuteczny. W związku z czym spółka wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czas rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia prejudycjalnego. W kolejnym piśmie, z dnia [...] listopada 2012r., skarżąca wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czas rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dnia 21 maja 2012r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11): czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107§ 4 kks są zgodne z art.2, art.30 i art.32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył , co następuje :

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W ocenie Sądu istotą sporu w niniejszej sprawie, która musi być w pierwszej kolejności rozpatrzona, jest kwestia, czy przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE i czy wobec tego winny podlegać obowiązkowi notyfikacji?

Z przepisu art. 14 ust 1 u.g.h wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast art. 89 ust 1 pkt 2 stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Oceniając, czy w odniesieniu do powołanej wyżej regulacji prawnej istniał obowiązek notyfikacji w trybie ustanowionym Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998 r.), należy wskazać, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Z uwagi na wpływ norm technicznych na zasadę swobodnego przepływu towarów, Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej ustanowiły dyrektywą obowiązek powiadamiania Komisji i państw członkowskich o projektach przepisów technicznych w celu eliminowania lub zmniejszania barier, które na skutek tych przepisów mogłyby powstać w stosunku do tej zasady. Obowiązek ten został sformułowany w art. 8 ust. 1 dyrektywy, który stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10, państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub państw członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka.

Dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.).

Pojęcie przepisów technicznych zostało użyte w art. 1 pkt 11 dyrektywy, w myśl którego pojęcie to obejmuje specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. W świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zasadnicze znaczenie dla oceny spornej kwestii jest bez wątpienia orzeczenie z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, ponieważ Trybunał odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Dz.U.E L 363, s. 81) w odniesieniu do przepisów prawa krajowego: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.,

Na pytanie WSA w Gdańsku, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny być przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Należy podkreślić, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować także innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo TSUE.

Dlatego w ocenie Sądu, mimo, że orzeczenie Trybunału nie dotyczyło wprost przepisów art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, które znalazły zastosowanie w zaskarżonej decyzji, to w ocenie Sądu, przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy należało uwzględnić uwagi TSUE zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. W szczególności w punkcie 24 Trybunał wskazał na dotychczasowe orzecznictwo, w których przesądzono, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. Dyrektywy. Następnie w punkcie 25 uzasadnienia Trybunał przesądził, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. , zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy. W tezie 26 Trybunał podkreślił natomiast, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Zdaniem Sądu ocena, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie wymaga prowadzenia przez Sąd postępowania dowodowego, ponieważ zostało to przesądzone przez Trybunał Sprawiedliwości U.E w wyroku z dnia 19 lipca 2012 .

Wydane w sprawie decyzje oparte zostały m.in. na regulacji zawartej w art. 14 ust 1 u.g.h. Zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE państwa członkowskie są zobowiązane informować Komisję Europejską o każdym projekcie legislacyjnym zawierającym przepisy techniczne przed ich ostatecznym przyjęciem przez właściwy organ w procesie ustawodawczym. Projektodawca przepisów technicznych zgodnie z art. 8 ust. 3 jest obowiązany do przesłania Komisji ostatecznego tekstu przepisów technicznych. Automatycznie przyjęcie projektu odraczane jest na okres 3 miesięcy.

Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Taki wniosek wypływa z orzecznictwa TS UE, m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000r. w sprawie C-443/98 (Unilever), Trybunał stwierdził, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami. Podobne stanowisko zajął Trybunał w sprawie C-303/04 z 2005-09-08 Lidl Italia Srl v. Comune di Stradella, gdzie stwierdzono, że jeśli przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania tego przepisu prawa krajowego.

Reasumując, skarga zasługiwała na uwzględnienie z uwagi na naruszenie prawa Unii Europejskiej tj. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, bez konieczności odnoszenia się do pozostałych jej zarzutów.

Z uwagi na stwierdzenie naruszenia powyższych przepisów Sąd uznał, iż nie ma powodów do przedstawienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ani też do zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, pod kątem tego czy przepis art. 6 ust 1 u.g.h należy uznać za " przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 w.w .dyrektywy. Co skutkowało oddaleniem wniosku o zawieszenie niniejszego postępowania. Sąd uznał również za bezzasadny wniosek o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie o rozpatrzenie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, charakteru gry urządzanej na symulatorze do gry zręcznościowych [...], gdyż podobnie jak wyżej rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie zależało od wyniku tego postępowania.

Ustosunkowując się zaś do stanowiska Dyrektora Izby Celnej wyrażonego w piśmie procesowym z dnia[...]stycznia 2013 r., że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry nie są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. , należy odnieść się do sentencji zaskarżonej decyzji, w której jako podstawę prawną wymieniono m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h. Nadto warto powołać wyrok NSA z dnia 7 września 2012 r. sygn. akt II GSK 185/12, w którym stwierdzono, że "Interpretując wskazany przepis (art. 89 ust. 1 pkt 2) należy mieć na względzie, że co do zasady kara pieniężna – jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej – z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry." Tym samym Sąd rozpoznający niniejszą sprawę uznaje, że wymierzenie kary pieniężnej dokonano, z uwagi na naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h.

W związku z powyższym na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) , 152 oraz 200 i 205 § 2 p.p.s.a orzeczono jak w sentencji.