Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1960/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: .),  art. 20 pkt. 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic – Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 lutego 2021 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] lutego 2020 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 387 (trzysta osiemdziesiąt) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2020 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej "SKO") utrzymało w całości w mocy decyzję Prezydenta [...] (dalej "organ I instancji") z [...] lutego 2020 r. nr [...] wymierzającą [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej "skarżąca", "spółka") karę pieniężną w wysokości 762,00 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) [...] w rejonie [...] poprzez umieszczenie w nim: w dniach[...] i [...] sierpnia 2019 r. elektronicznego wyświetlacza reklamowego ze zmienną treścią reklamową o powierzchni 2,91 m2 oraz w dniach 21-26 sierpnia 2019 r. urządzenia reklamowego o powierzchni 0,38 nr rzutu poziomego, bez zezwolenia zarządcy drogi.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły na mocy art. 127 § 1 i 2 w związku z art. 17 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego (j. t. Dz. U. z 2020 r., poz. 256, z późn. zm.) – dalej jako "k.p.a.", oraz art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 roku o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r. poz. 570 j.t.), art. 20 pkt. 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068) – dalej "u.d.p."; na podstawie uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXIV/ 1023/2008 z dnia 29 maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz na podstawie uchwały Rady rn. st. Warszawy Nr XXXI/6660004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.).

Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia faktyczne:

W dniu [...] sierpnia 2019 r. pracownicy Wydziału Kontroli Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich przeprowadzili kontrole pasa drogowego [...] w rej. [...], podczas której stwierdzili umieszczenie w nim elektronicznego wyświetlacza reklamowego ze zmienną treścią reklamową, bez zezwolenia zarządcy drogi. Podczas kontroli wykonano dokumentacje fotograficzną oraz sporządzono protokół. Kolejna kontrola przeprowadzona w dniu [...] sierpnia 2019 r. stwierdziła nielegalne funkcjonowanie reklamy.

Skarżąca wniosła w terminie odwołanie od ww. decyzji. W treści odwołania skarżąca zarzuciła ww. decyzji organu II instancji naruszenie:

1) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne ustalenie stanu faktycznego i zaniechanie wyczerpującego zebrania materiału dowodowego sprawy, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić: wypis i wyrys z rejestru gruntów; dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych), opinię biegłego geodety - na okoliczność ustalenia, czy nośnik znajdował się w granicach pasa drogowego.

2) art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 81a § 1 k.p.a. k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i ust. 6 u.d.p. oraz poz 23 załącznika nr 3 do uchwały Rady m.st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby reklama i nośnik znajdowały się w pasie drogowym w okresach między kontrolami;

3) art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia Skarżącego o czynnościach kontrolnych i niezapewnienie spółce czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności w prowadzonych czynnościach kontrolnych;

4) art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p. poprzez wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni [...] w rej. [...] nie znajdował się w granicach pasa drogowego;

5) art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3 ,ust. 3, ust. 6, ust. 8 i ust. 12 u.d.p. w zw. z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 załącznika nr 3 do uchwały w zw. z art. 3 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez uznanie, że nośnik (urządzenie reklamowe) występujący w niniejszej sprawie, stanowi obiekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego;

6. art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. z art. 8la § 1 k.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na nośniku.

W odwołaniu zaskarżono także pkt 1 postanowienia Prezydenta [...] z [...] grudnia 2019 r. odmawiające uwzględnienia żądania dowodowego strony polegającego na przeprowadzeniu następujących dowodów: powtórzeniu przez organ czynności kontrolnych - oględzin nośnika reklamowego poprzez dokonanie dodatkowej kontroli nośnika z udziałem strony; opinii biegłego geodety; dopuszczeniu i przeprowadzeniu dowodu z dokumentu - opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] września 2019 r. w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygania spraw dotyczących instalacji tablic i urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub bliskiej odległości od granicy. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości. Strona zakwestionowała, by nośniki z reklamami były usadowione w pasie drogowym.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję organ wskazał na przepisy ustawy o drogach publicznych, które normują pojęcie pasa drogowego oraz czym jest jego zajęcie bez pasa drogowego. Argumentując wskazał na stanowisko reprezentowane w orzeczeniach sądów administracyjnych. Stwierdził, że w niniejszej sprawie granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, na którym był umieszczony elektroniczny wyświetlacz reklamowy.

Oznacza to, że reklama znajdowała się w pasie drogowym i skarżąca powinna legitymować się zezwoleniem na jej umieszczenie. W przypadku zaś braku takiego zezwolenia naraża się na karę pieniężną za umieszczenie spornych reklam w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ ustalił, ze spółka nie posiadała w wymienionych okresach zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ww. ulicy. Wskazał na obiektywny charakter odpowiedzialności za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia i jej niezależność od winy sprawcy lub wykazanie, że zajęcie pasa drogowego w konkretnym przypadku nie wymagało takiego zezwolenia.

Odnosząc się do powierzchni reklamy i nośnika reklamowego, organ powołał się na pomiary przeprowadzone przez pracowników Wydziału Kontroli Pasa Drogowego ZDM w trakcie kontroli, na dokumentację fotograficzną obrazującą funkcjonowanie reklamy elektronicznego wyświetlacza reklamowego. Organ I instancji przeprowadzając czynności kontrolne pozyskał wypis i wyrys z operatu ewidencji gruntów, jak też mapę sytuacyjną z zaznaczeniem pasa drogowego, które pozwoliły pracownikom organu dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy.

SKO uznało, że fakt zajęcia pasa drogowego (drogi powiatowej) [...] w rejonie [...] poprzez umieszczenie w nim: w dniach [...] i [...] sierpnia 2019 r. elektronicznego wyświetlacza reklamowego ze zmienną treścią reklamową o powierzchni 2,91 m2, bez zezwolenia zarządcy drogi, potwierdzają protokół kontroli z [...] sierpnia 2019r., karta kontroli w sprawie [...] ([...] sierpnia 2019r. i [...] września 2019r.) oraz dokumentacja fotograficzna wykonana podczas kontroli pasa drogowego dniach [...], [...] sierpnia 2019 r. [...] września 2019 r.; wypisu z rejestru gruntów dla działki ewidencyjnej nr [...]; wyrysu z mapy ewidencyjnej w skali 1:1000; wydruku z mapy zasadniczej z zaznaczeniem granicy pasa drogowego i lokalizacji reklamy/nośnika. W niniejszej sprawie granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, na którym był umieszczony sporny nośnik reklamowy, a więc znajdował się on w pasie drogowym. Zdaniem SKO, z dokumentacji fotograficznej wynika jednoznacznie, że w dniach kontroli urządzenie reklamowe emitowało reklamy o zmiennej treści. Dowody te Kolegium uznało za wiarygodne, rzetelne i uzupełniające się.

W odniesieniu natomiast do zajęcia pasa drogowego (drogi powiatowej) [...] w rejonie [...] poprzez umieszczenie w nim w dniach 21-26 sierpnia 2019 r. urządzenia reklamowego o powierzchni 0,38 nr rzutu poziomego stwierdziło, że wobec braku zdjęć w tych dniach, nie było możliwości stwierdzenia jednoznacznie, że wyświetlana była reklama, jednakże doświadczenie życiowe i okoliczności sprawy (w tym porównanie zdjęć z kontroli) wskazują, że nośnik reklamowy był przez cały ww. okres między kontrolami zamontowany w pasie drogowym. Z tego względu Kolegium wskazało, że z ww. przyczyn organ I instancji zasadnie uznał ciągłość posadowienia ww. nośnika reklamowego. Przyjęło także, że powierzchnia zajęcia pasa drogowego nie ulegała zmianie i pozostawała taka sama w okresie 20-27 sierpnia 2019 r.

Wg SKO, w sprawie zebrano wystarczający materiał dowodowy dla wykazania okresu zajęcia pasa drogowego oraz charakteru drogi, której pas został zajęty, co oznacza, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa materialnego i procesowego, w stopniu który miał (w odniesieniu do przepisów prawa materialnego) lub mógł mieć istotny wpływ (w odniesieniu do przepisów prawa procesowego) na wynik sprawy.

Opłatę stanowiącą podstawę do wyliczenia kary za reklamę obliczyło jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie ! nr pasa drogowego. Wysokość kary pieniężnej, stanowi dziesięciokrotność opłaty obliczonej powyżej. Zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż 1 m: lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż I nr jest traktowane jak zajęcie l m: pasa drogowego (art. 40 ust. 10 u.d.p.).

Podstawę do wyliczenia opłaty za jeden dzień umieszczenia reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym, a także nośnik (inny obiekt) na drodze powiatowej stanowi uchwała nr XXXI/666/2004 Rady m. st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2004 r. Nr 148. poz. 3717; z późn. zm.).SKO uznało, że organ pierwszej instancji przyjął prawidłowo w niniejszej sprawie stawkę dla reklamy emitowanej na monitorach i wyświetlaczach elektronicznych dla drogi powiatowej (poz. 23 załącznika nr 3) - 10 zł, a dla samego nośnika stawkę 3,00 zł - inne obiekty budowlane (poz. 19 załącznika nr 3). Nośnik reklamowy niewątpliwie należało zakwalifikować do tej ostatniej kategorii. W kwestii liczby dni zajęcia pasa drogowego przez sporny nośnik reklamowy bez zezwolenia zarządcy drogi, SKO uznało, że zarządca drogi zasadnie wymierzył karę pieniężną za umieszczenie w dniach 20 i 27 sierpnia 2019 r. w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi elektronicznego wyświetlacza reklamowego ze zmienną treścią reklamową o powierzchni 2.91 m2 oraz w dniach 21-26 sierpnia 2019 r. za umieszczenie urządzenia reklamowego o powierzchni 0.38 m2 rzutu poziomego.

Zdaniem SKO, nie można domagać się uprzedzenia o zamierzonej kontroli. Wymóg takiego stosowania przez organy kontroli normy art. 79 k.p.a. naruszałby istotę tego szczególnego postępowania kontrolnego, czyniąc go w praktyce niemożliwym do wykonania. Nie można powtórzyć dokonanych już czynności kontrolnych, a zatem wniosek strony w tym zakresie, zdaniem SKO, słusznie nie został! uwzględniony w postanowieniu z [...] grudnia 2019 r.. a dodatkowa kontrola (oględziny) jest bezzasadna, skoro nośnik został usunięty w 2019 r.

Z kolei, załączoną do akt sprawy opinię stowarzyszenia Geodetów Polskich (opinię prywatną), SKO potraktowało jako uzupełnienie stanowiska strony. Uznała, że spółka jako inwestor żadnych dokumentów nie przedstawiła, skupiając się wyłącznie na negacji ustaleń organu pierwszej instancji. Wniosek dowodowy strony w tym zakresie trafnie nie został uwzględniony, ponieważ opinia biegłych sporządzona na zlecenie strony ma walor opinii prywatnej a nie opinii biegłego.

Kolegium uznało również, że brak jest przesłanek do odstąpienia od nałożenia kary i poprzestaniu na pouczeniu, skoro strona jest podmiotem profesjonalnym, na szeroką skalę zajmującą się umieszczaniem reklam w przestrzeni miasta W., co SKO wiadome jest z urzędu, z uwagi na znaczną ilość spraw.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka zarzuciła: naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1, 136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1) u.d.p., poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić: wypis i wyrys z rejestru gruntów, dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu granic ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych) oraz opinia biegłego geodety - wszystkich na okoliczność ustalenia czy nośnik reklamowy występujący w niniejszej sprawie znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.d.p., skutkiem czego były pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że skarżąca dokonała zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi;

2) art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby skarżąca zajmowała pas drogowy bez zezwolenia w ustalonym w decyzji terminie, gdy w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że nośniki były umieszczone w okresie pomiędzy kontrolami;

3) art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia skarżącego o czynnościach kontrolnych - oględzinach nośnika reklamowego, a przez to niezapełnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, w szczególności niezapewnienie udziału skarżącego (jego przedstawiciela), podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom przez organ administracji możliwości czynnego udziału w postępowaniu na każdym etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych;

4) art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni [...] w rej. [...] nie znajdował się w granicach pasa drogowego.

5)) art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1) u.d.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni ul. [...] rej. nr [...] oraz brak funkcjonalnego związku z ruchem drogowym nie znajdował się w granicach pasa drogowego;

2) art. 40 ust. 3, 6, 8 i 12 u.d.p. w zw. z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m.st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych ("Uchwała") w zw. z art. 3 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ("Pr. bud.") poprzez uznanie, iż nośnik reklamowy w formie tzw. Citylight, występujący w niniejszej sprawie, stanowi obiekt budowlany w rozumieniu Pr. bud., do którego stosuje się stawkę opłaty określoną w poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały (stawka za "inne obiekty budowlane"). Nośnik tego typu nie spełnia definicji obiektu budowlanego (w tym definicji budowli), co prowadzi do wniosku, że do przedmiotowej kategorii nośników nie znajduje zastosowania kara pieniężna wymierzana na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p. a zatem karę pieniężną za ww. okres wymierzono bezpodstawnie;

3) art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. art. 81a § 1 k.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramek nośników przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklam wyświetlanych na tym nośniku.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu II instancji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji w całości, ponadto o umorzenie postępowania administracyjnego w przypadku uchylenia decyzji przy równoczesnym uwzględnieniu przez Sąd zarzutów wskazujących na bezprzedmiotowość postępowania i zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentu w postaci Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z [...] września 2019 r. na okoliczność dokumentów i czynności dowodowych jakie powinien przeprowadzić i zgromadzić Organ w celu prawidłowego ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w granicach pasa drogowego oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych

Zdaniem Skarżącej, organ zaniechał przeprowadzenia dowodów w zakresie niebudzącego wątpliwości i definitywnego ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w obrębie pasa drogowego. Rozstrzygnięcie o położeniu nośnika względem granicy pasa drogowego wymagało uzyskania przez organ wiadomości specjalnych. Brak mapy prawnej, na której uprawniony geodeta umieści zarówno przebieg pasa drogowego, jak i obiekt/nośnik reklamowy – i zakres naruszenia przestrzeni tego pasa, czyli granice zajęcia umożliwiające obliczenie powierzchni zajęcia powoduje, że wydana decyzja nie poddaje się kontroli sadowoadministracyjnej.

SKO w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone decyzje dotknięte są naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.- dalej p.p.s.a.).

Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej z tytułu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Kwestią sporna w toku postepowania było uznanie, że skarżąca umieściła reklamę w pasie drogowym.

Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi.

Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Dlatego kluczowym było ustalenie, czy faktycznie skarżąca zajęła pas drogowy poprzez umieszczenie w nim reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 ustawy o drogach publicznych). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie.

W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował ustalenie, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było nie tylko ustalenie granic pasa drogowego ale i tego, czy istotnie należąca do skarżącej reklama zajmowała jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni.

Zdaniem SKO ustalenie obu tych okoliczności wynikało w wydruku mapy zasadniczej z zaznaczeniem przez pracownika organu pasa drogowego i lokalizacji reklamy, wyrysie z mapy ewidencyjnej w skali 1:1000, wypisie z rejestru gruntów i dokumentacji fotograficznej wykonanej podczas kontroli..

Tymczasem należy podkreślić, że w postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze.

Sfera pasa drogowego, choć nieograniczona w górę i w dół, pozostaje natomiast ściśle wytyczona wzdłuż i wszerz.

W rozpoznawanej sprawie materiał dowodowy, stanowią protokoły kontroli pasa drogowego, wydrukowane fotografie z płyty CD, wyrys z mapy ewidencyjnej w skali 1:1000 oraz wydruk z mapy zasadniczej, na której pracownik organu zaznaczył ciemnoszarym flamastrem granice pasa drogowego i granatowym kolorem "wyświetlacz reklamowy".

Tymczasem skarżąca kwestionowała w toku postepowania administracyjnego, by powyższe dowody były wystarczające dla ustalenia granic pasa drogowego i faktu jego zajęcia przez reklamę. Podnosiła, że reklama umieszczona na fasadzie budynku, pod gzymsami i balkonami, znajduje się w pasie drogowym. Zwracała uwagę na to, że nośnik nie utrudnia w żaden sposób korzystania z ciągów komunikacyjnych, zarówno pieszych, jak jezdnych, zlokalizowanych w pasie drogowym.

Sąd nie podziela stanowiska SKO, że wobec sporu o granice pasa drogowego, z tych dokumentów może wynikać, że doszło do jego nieuprawnionego zajęcia przez reklamę skarżącej. Sąd podziela stanowisko skarżącej, że istotnie materiał dowodowy zebrany w sprawie niniejszej jest niewystarczający do uznania, że w sprawie doszło faktycznie do zajęcia pasa drogowego, a ta okoliczność wobec jej kwestionowania przez całe postępowanie – powinna być prawidłowo wyjaśniona i nie budzić wątpliwości.

Ze znajdującej się w aktach sprawy dokumentacji fotograficznej, umieszczonej na płycie CD wynika, że sfotografowane [...] i [...] sierpnia 2019r. nośniki reklamowe

- nie wskazują na konkretną indywidualizację lokalizacji, Dopiero fotografie z [...] września 2019r. po zdjęciu nośnika – czyli fotografie ściany z doprowadzonym na niej kablem elektrycznym, potwierdzają sporną lokalizację. Sporne nośniki są przytwierdzone do ściany budynku pomiędzy ozdobnymi, wystającymi z elewacji elementami fasady. Nośnik reklamowy wisi nad nimi, jak i pod nimi.

Biorąc zatem pod uwagę miejsce umieszczenia wyświetlacza na ścianie budynku lub fasadzie kolumny (fotografie z [...] września 2019r. wskazują, że wyświetlacz i doprowadzony do niego elektryczny kabel, mieszczony był na kolumnie nie ma w istocie pewności prawnej, co do przebiegu granicy i czy reklama ta istotnie znajduje się w pasie drogowym. Złożony wydruk z mapy zasadniczej, na której pracownik organu zaznaczył ciemnoszarym flamastrem granice pasa drogowego, a zajęcie pasa drogowego przez lokalizację reklamy granatowym długopisem – może mieć wyłącznie charakter szkicu roboczego i nie może być legitymizowany przez Sąd w sytuacji sporu co do prawa.

W przypadku kwestionowania przez skarżącą samego faktu zajęcia pasa drogowego, co miało i ma miejsce w sprawie niniejszej, okoliczność ta winna być wykazana dokumentem o prawnym charakterze, czyli na mapie przedstawiającej usytuowanie pasa drogowego, jego granic i umieszczenia w nim, wrysowania wyświetlacza reklam, pomierzonego przez uprawnionego geodetę na stosownej mapie prawnej, uwzględniającej wyniki pomiarów. Wprawdzie złożony wyrys z mapy ewidencyjnej w skali 1:1000, co do zasady stanowi dokument urzędowy co do przebiegu granic pasa drogowego, ale nie zawiera on wiarygodnego dla Sądu dowodu co do faktycznej lokalizacji reklamy względem przebiegu pasa drogowego.

Innymi słowy, w aktach sprawy brak jest stosownej mapy jako dokumentu, na którym zostałby wrysowany, przez geodetę i w odpowiedniej skali - przedmiot sporu, czyli nośnik reklamowy. Wówczas dopiero można stwierdzić fakt naruszenia prawa, czyli bezprawnego zajęcia pasa drogowego, którym ustawowo zawiaduje zarządca drogi.

Oceny Sądu w tej konkretnej sprawie nie może podważyć wskazane przez organ odwoławczy orzecznictwo, bowiem każda z powołanych spraw rozstrzygana była w określonym stanie faktycznym, w którym np. nie był kwestionowany fakt zajęcia pasa drogowego, a np. sposób obliczenia kary.

Z kolei z fotografii znajdujących na płycie CD (w aktach administracyjnych organu I instancji) wynika, że linia budynku (fasada) nie jest prosta i jednolita na całej długości graniczącej z chodnikiem. Fotografia z [...] sierpnia 2019r. nie uprawdopodabnia tego samego miejsca co pozostałe fotografie Na fasadzie budynku (kolumny) pozostałej po reklamie widoczne są ozdobne gzymsy, pod którymi umieszczona był nośnik. Wbrew stanowisku SKO, sporządzone fotografie, wobec ich fragmentaryczności, nie dają także pewności, czy w rzeczywistości na gruncie – jak wynika z treści zaskarżonej decyzji – granica pasa drogowego biegnie wzdłuż ściany budynku wyznaczonej przez chodnik dla pieszych. Zgromadzona dokumentacja, w tym w szczególności konfrontowana w jego świetle płyta CD, jest niewystarczająca do stwierdzenia przez Sąd przebiegu granic prawnych pasa drogowego i umieszczonych względem niego nośników reklamowych.

Oznacza to, że prawidłowość stanowiska organu w zakresie naruszenia prawa nie poddaje się kontroli sądowej z uwagi na braki procesowe mające istotny wpływ na wynik sprawy. Nie można bowiem na jego podstawie stwierdzić, czy sporna reklama nie została umieszczona w obrysie zewnętrznym tego budynku, a rzut poziomy elewacji zewnętrznej zawiera w sobie rzut poziomy reklamy.

Idąc tym tokiem rozumowania Sąd doszedł do przekonania, że obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie skarżąca naruszyła prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1062/19).

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie – wobec kwestionowania przez stronę faktu bezprawnego zajęcia pasa drogowego - niezbędnym dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu naruszenia prawa, powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanymi na niej przedmiotami, które naruszają przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa określa standardy techniczne, na potrzeby m.in. typowych postępowań sądowych i administracyjnych, zgodnie z § 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U.2020, poz.1429). Art. 19 ust. 11 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz.U.2019.725 t.j. określał (w dacie wydania zaskarżonej decyzji) delegację ustawową dla ministra właściwego do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa do określenia w ww. rozporządzeniu standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego także na potrzeby typowych postępowań sądowych i administracyjnych.

Na potrzebę uzupełnienia postepowania dowodowego w zakresie sporządzenia mapy przez uprawnionego geodetę wskazuje także wniosek dowodowy i dołączona do skargi opinia Stowarzyszenia Geodetów Polskich z września 2019 r. Co prawda, Sąd nie uwzględnił wniosku o dopuszczenie dowodu z tej opinii i pozostałych dowodów, bowiem podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest w zasadzie cały materiał faktyczny i dowodowy sprawy zgromadzony w postępowaniu przed organem administracji (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Oczywiście późniejsze dowody nie stoją na przeszkodzie posłużeniu się nimi przez stronę postępowania, w szczególności, gdy stanowią podstawę do jego wznowienia. Natomiast w orzecznictwie przyjęto, iż opinie sporządzone na zlecenie strony, traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lutego 2011 r. sygn. akt II FSK 1769/09, z 21 lutego 2008 r. sygn. akt I GSK 468/07 i z 16 stycznia 2008 r. sygn. akt II FSK 1539/06).

Wskazanie miejsca usytuowania reklamy na wydruku z mapy zasadniczej przez pracownika organu (nawet gdyby był on z zawodu geodetą - co nie wynika z akt sprawy) nie oznacza, że poczynione zostały prawne ustalenia określające linie graniczne pasa drogowego oraz usytuowanie spornego nośnika reklamowego (wyświetlacza) względem tych linii. Bez znaczenia dla kontroli sądowej i rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje zaś to, że kwestia ta jest dla organu oczywista.

W rozpoznawanej sprawie istotne bowiem jest to, że nie został przedstawiony żaden dowód w postaci dokumentu geodezyjnego, czy też opinii biegłego geodety, określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy, z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego.(por. wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i VI SA/Wa 1819/05, wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 380/08 ).

Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyrażonym w wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r. o sygn. akt II GSK 1414/19. Wskazał bowiem, że poza sporem winna pozostawać okoliczność, że dowód na okoliczność zamieszczenia reklamy w pasie drogowym nie będzie pełny, jeżeli w materiałach dowodowych sprawy nie zostanie przedstawiony urzędowy dokument geodezyjny określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.d.p., z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić przypadek zajęcia tego pasa drogowego. W celu wykazania granic pasa drogowego niezbędnym jest więc przedłożenie planu (mapy geodezyjnej) gruntu z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu określający przebieg pasa drogowego. W konsekwencji nie są prawidłowe ustalenia oparte na dwóch rodzajach środków dowodowych. Po pierwsze, są to protokoły "kontroli terenowej". Po drugie, ocenę oparto na dokumentacji fotograficznej. W odniesieniu do dowodu z dokumentacji fotograficznej należy podzielić stanowisko prezentowane w orzecznictwie NSA, że dokumentacja fotograficzna nie stanowi dokumentu urzędowego. Jest jedynie dowodem potwierdzającym istnienie przedstawionego na fotografiach stanu rzeczy. To, na ile potwierdza zajęcie pasa drogowego w niniejszej sprawie bezpośrednio z niej nie wynika. Wyniki wnioskowań w tym zakresie mogą być podważone w każdy sposób, w szczególności poprzez podważenie samych wnioskowań, albo w drodze przedstawienia dowodów na okoliczności przeciwne niż wyniki wnioskowań (vide wyrok NSA z dnia 16.09.2009 r. sygn. akt II GSK 40/2009, wyrok NSA z dnia 20.03.2018 r. sygn. akt II GSK 1732/16).

Przeprowadzone przez organy postępowanie dowodowe nie daje jednoznacznej odpowiedzi, czy faktycznie reklama należąca do skarżącej znajdowała się w pasie drogowym, a więc czy zachodzi ustawowo określona przesłanka "zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia".

Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaakcentować bowiem należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego organy obowiązane były stosować przepisy działu IVa k. p. a. Zostało ono bowiem wszczęte po 1 czerwca 2017 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji kodeksu wprowadzającej tę regulację. W rozpoznawanej sprawie organ II instancji poprzestał na stwierdzeniu, że wobec skarżącej prowadzonych było kilkadziesiąt postępowań administracyjnych dotyczących wymierzenia kary pieniężnej związanej z zajęciem pasa drogowego i dlatego też art. 189f § 1 k.p.a. nie ma w sprawie zastosowania. Dlatego też w ocenie Sądu, w tej sprawie żaden z przepisów tej części kodeksu nie był przez organ zastosowany, a więc nie rozważono unormowanych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary.

W ponownie prowadzonym postępowaniu należy to bezwzględnie uczynić w przypadku uznania co do zasady odpowiedzialności skarżącej na zajęcie pasa drogowego.

Zarządca drogi jest bowiem zobowiązany rozważyć każdorazowo zasadność zastosowania tej norm, ale według ustawowych wymogów w niej przewidzianych. Nie ma wśród przesłanek prowadzenie wobec skarżącej wielu postępowań związanych z zajęciem pasa drogowego. Już tylko z powodu tego mankamentu zaskarżona decyzja byłaby uchylona do ponownego rozpatrzenia.

Zdaniem Sądu poczyniona ocena w zakresie uzupełnienia materiału dowodowego nie oznacza, że nie jest możliwe zajęcie stanowiska odnośnie dwóch zarzutów: po pierwsze, nieuprawnionego, wg skarżącej, doliczenia ramek nośników przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklam wyświetlanych na tym nośniku. Sąd wypowiadał się w innych sprawach skarżącej, że ramka tego typu reklamy nie tylko stanowi podstawę mocowania urządzenia reklamowego, ale także stanowi wizualną całość z treścią reklamy, podkreślając ją.

Po drugie, częstotliwość rutynowych kontroli pasa drogowego przez zarządcę drogi wykonywana jest w zależności od klasy drogi publicznej. Przeprowadzana cotygodniowa, czy inna okresowa kontrola pasa drogowego drogi powiatowej, wskazująca na umieszczenie reklamy w pasie drogowym na ścianie budynku w sposób stały, a dodatkowo podłączeniu jej prądu celem oświetlenia czy podświetlenia, czy wyświetlania ruchomych obrazów, uprawnia organ, na podstawie całokształtu okoliczności sprawy, o których mowa w art. 80 k.p.a., do uznania ciągłości zajęcia tego pasa w kontrolowanym okresie.

W pozostałym zakresie kontrola zaskarżonej decyzji pod względem prawidłowości wykładni i stosowania prawa materialnego byłaby przedwczesna, bowiem – wobec niepewności co do ustaleń faktycznych. Nie jest bowiem pewne czy w tej sprawie w ogóle wchodzą w grę podstawy do nałożenia kary pieniężnej, bowiem one uzależnione są od nie budzącego wątpliwości zajęcia pasa drogowego..

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ uwzględni, na mocy art. 153 p.p.s.a., powyższe wskazania. Organ jest obowiązany do jednoznacznego ustalenia, czy sporna reklama znajduje się w przestrzeni pasa drogowego za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonej przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione, czy też nie.

Mając powyższe na uwadze, Sąd uchylił w punkcie pierwszym wyroku zaskarżoną decyzję i decyzję utrzymaną nią w mocy na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekając w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.1842 t.j.).

O zwrocie kosztów postępowania w kwocie 387 złotych, na którą składa się wpis w wysokości 100 zł, kwota 270 zł kosztów zastępstwa adwokackiego oraz 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Sąd rozstrzygnął na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz w związku z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800).