Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 1067/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 10
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 1, ust. 8-9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 214 poz 3 art. 2, art. 3
law: Rozporządzenie Komisji (WE) NR 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w  zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) - Tekst mający znaczenie dla EOG
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Sędzia WSA Sławomir Pauter Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2013 r. sprawy ze skargi P Spółka Akcyjna S.K.A. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. Zarząd Województwa orzekł zwrot dotacji celowej wynikającej z umowy o dofinansowanie projektu nr [...] – "Rozszerzenie zakresu usług M.O.P. P S.A. poprzez budowę obiektu usług technicznych, węzeł [...]. Do zwrotu podlegała kwota w wysokości:

- 487.264,57 zł (czterysta osiemdziesiąt siedem tysięcy dwieście sześćdziesiąt cztery złote 57/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] lutego 2011 r. do dnia dokonania zwrotu,

- 1.402.694,63 zł (jeden milion czterysta dwa tysiące sześćset dziewięćdziesiąt cztery złote 63/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] czerwca 2011 r. do dnia dokonania zwrotu;

przez beneficjenta – P S.A. S.K.A, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 Priorytet II. Stymulowanie wzrostu inwestycji w przedsiębiorstwach i wzmocnienie potencjału innowacyjnego, Działanie 2.2 Poprawa konkurencyjności małych i średnich przedsiębiorstw poprzez inwestycje, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Beneficjent zobowiązany został do dokonania zwrotu kwoty dofinansowania w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Decyzja wydana została na podstawie art. art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r, Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), art. 207 ust. 1 pkt. 1 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz, 1071 z późn. zm.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] lipca 2010 r. P S.A. S.K.A, podpisał umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Rozszerzenie zakresu usług M.O.P. P S.A. poprzez budowę obiektu usług technicznych, węzeł [...]" ze środków Unii Europejskiej i budżetu państwa.

W związku z naruszeniem § 17 ust. 2 pkt umowy o dofinansowanie projektu instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym rozwiązała umowę o dofinansowanie z beneficjentem w trybie natychmiastowym.

Przedsiębiorstwo P S.A. (obecnie P S.A. S.K.A.), dnia [...] czerwca 2009 r. złożyło wniosek o dofinansowanie realizacji projektu nr [...] w ramach konkursu zamkniętego nr [...]. Jednym z dokumentów wymaganych na etapie oceny formalnej (potwierdzających wielkość przedsiębiorstwa) było Oświadczenie o posiadaniu statusu MŚP. W wyniku oceny formalnej w piśmie z [...] sierpnia 2009 r. P S.A. został poproszony m.in. o dokonanie weryfikacji i korektę zapisów www. oświadczeniu. Przedłożone 19 sierpnia 2009 r. Oświadczenie o posiadaniu statusu MŚP zostało zweryfikowane jako poprawne i wskazywało, iż P S.A. jest przedsiębiorstwem związanym o statusie średniego przedsiębiorstwa. Przedstawione zostało powiązanie jedynie z firmą PK S.A. S.K.A., P Sp. z o.o., "B" Sp. z o.o. oraz Hotel [...] Sp. z o. o. Wykazanie przez beneficjenta statusu małego lub też średniego przedsiębiorstwa było warunkiem niezbędnym, który warunkował aplikowanie o środki finansowe w ramach Działania 2.2, RPO. Wniosek uzyskał pozytywną ocenę formalną i merytoryczną w wyniku czego zakwalifikował się do dofinansowania. W dniu [...] lipca 2010 r. została podpisana umowa o dofinansowanie realizacji projektu.

Dalej organ wskazał, że w ramach tego samego konkursu ([...]) wniosek o dofinansowanie złożyła inna spółka: F S.A. (obecnie F S.A. S.K.A.). Przedłożone wówczas przez tego wnioskodawcę Oświadczenie o posiadaniu statusu MŚP zostało zweryfikowane jako poprawne i wskazywało, iż jest to przedsiębiorstwo zależne o statusie średniego przedsiębiorstwa. Wnioskodawca wykazał powiązanie jedynie z firmą I S.A.

W dniu [...] września 2010 r. beneficjent poinformował, iż z dniem [...].08.2010 r. spółka P S.A. została przekształcona w spółkę komandytowo-akcyjną i od dnia [...].09.2010 r. działa pod nazwą: P S.A. S.K.A. Z aktualnego odpisu z KRS, wynikało, że prezesem zarządu komplementariusza (P S.A.) jest P.G..

Z analizy pełnych odpisów KRS P S.A. oraz F S.A. (stan prawny na dzień [...].07.2011 r. wynika, że w okresie od [...].12.2001 r. do [...].08.2010 r. P.G. zasiadał w Radzie Nadzorczej spółki F SA, natomiast w okresie od [...].06.2004 r. do [...].10.2010 r. pełnił funkcję prezesa w spółce P S.A. Zdaniem organu okoliczność ta wskazuje na istniejące w dniu złożenia przedmiotowego wniosku powiązania między firmą P S.A. (przekształconą w P S.A S.K.A), a firmą F S.A. (przekształconą w F S.A S.K.A) – poprzez osobę fizyczną P.G..

Zestawienie danych w zakresie osób fizycznych, uczestniczących w organach wymienionych powyżej spółek, w ocenie organu, doprowadziło do powstania podejrzenia, że P S.A. S.K.A jest powiązany z F S.A. S.K.A. Ponadto podczas weryfikacji dokumentacji finansowej realizowanego projektu nr [...] (P S.A. S.K.A.) dostrzeżono, iż wszystkie faktury, protokół odbioru i przekazania, umowa o roboty budowlane oraz aneks do niej zostały wystawione przez firmę F S.A. S.K.A. Umowę o roboty budowlane podpisał P.G. reprezentując P SA, zaś F S.A. reprezentował L.K. i M.B.. Jednakże aneks do umowy podpisał P.G. reprezentując F S.A. S.K.A., zaś P S.A. S.K.A. reprezentował W.Ś. (Wiceprezes Zarządu) i S.N. (Wiceprezes Zarządu).

Podczas weryfikacji dokumentacji i analizy projektów dostrzeżono, iż hala przy ul. [...] należy do firmy I S.A. S.K.A., której prezesem jest P.G. (firma powiązana z F S.A. S.K.A), która – jak wynika z Biznes planu złożonego na konkurs – wynajmuje budynek biurowy w [...] firmie P SA. S.K.A. (jest to siedziba firmy) F S.A. (obecnie F S.A. S.K.A.) w ramach projektu nr [...] również planował zakup hali przy ul. [...].

Sposób ustalenia statusu przedsiębiorcy, występującego o uzyskanie pomocy publicznej w ramach konkursu nr [...] został określony w treści Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych).

Zgodnie z treścią przywołanego Rozporządzenia, w celu zaliczenia określonego podmiotu do kategorii mikroprzedsiębiorstwa, małego bądź średniego przedsiębiorstwa, należy także ustalić, czy posiada on powiązania z innymi przedsiębiorcami, które to powiązania będą miały wpływ na określenie ostatecznego charakteru przedsiębiorcy.

Według art. 2 ww. Załącznika przedsiębiorstwo może być zaliczone do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych (średnich przedsiębiorstw) jeśli jako przedsiębiorstwo samodzielne zatrudnia mniej niż 250 pracowników. P S.A. w złożonych oświadczeniach o posiadaniu statusu MŚP wskazał, iż w 2007 r. zatrudniał 248 osób, w 2008 roku zatrudniał 262,42 osoby, a w 2009 roku – 234,30 osoby. Zaś Beneficjent F S.A. S.K.A oświadczył, że w 2008 roku zatrudniał 131 osób, w 2009 roku – 138 osób, a w 2011 roku – 141 osób.

Z treści art. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia wynika, że powiązania mogą przybrać charakter "przedsiębiorstwa partnerskiego" albo "przedsiębiorstwa powiązanego". Przedsiębiorstwo partnerskie występuje w sytuacji, gdy jedno przedsiębiorstwo posiada co najmniej 25% do 50% kapitału bądź prawa głosu w innym przedsiębiorstwie z wyjątkami wskazanymi w treści Rozporządzenia.

Natomiast o przedsiębiorstwie powiązanym, mówimy w sytuacji, gdy jedno przedsiębiorstwo posiada ponad 50% kapitału bądź prawa głosu w innym przedsiębiorstwie.

Jak wynika z dyspozycji art. 3 ust. 3 akapit 1 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia przedsiębiorstwa powiązane oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo zgodnie z umową zawartą z tym przedsiębiorstwem lub postanowieniami w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, zgodnie z umową z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Zgodnie z treścią art. 3 ust. 3 akapit 4 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków (o którym mowa w art. 3 ust. 3 akapit 1) z osobą fizyczną lub grupą osób fizycznych działających wspólnie również traktuje się jako przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą swoją działalność lub część działalności na tym samym właściwym rynku lub rynkach pokrewnych. Przy czym takie brzmienie tego przepisu oznacza, iż badanie działania przedsiębiorstw na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych ma charakter posiłkowy w stosunku do przesłanek zawartych w art. 3 ust. 3 pkt a-d Załącznika nr 1 do Rozporządzenia.

Przywołany przepis wskazuje więc, że ustawodawca europejski dla oceny statusu przedsiębiorstwa nakazał również ustalenie, czy oprócz bezpośrednich powiązań z innymi przedsiębiorstwami istnieją także pośrednie powiązania poprzez osobę, czy też grupę osób fizycznych.

Jak wskazała Komisja Europejska w Zaleceniu z dnia 6 maja 2003 r. dotyczącym definicji przedsiębiorstw mikro, małych i średnich (Dz. U. UE L. Nr 214), w celu ustalenia statusu przedsiębiorstwa należy także wziąć pod uwagę relację między przedsiębiorstwami, które zachodzą między osobami fizycznymi w celu zapewnienia, że tylko przedsiębiorstwa, które naprawdę potrzebują przywilejów wynikających dla MŚP z różnych przepisów lub środków zastosowanych dla ich korzyści, faktycznie z nich skorzystają. Mając więc na uwadze przedstawioną interpretację należy stwierdzić, że nie można uznać za przedsiębiorcę niezależnego podmiotów, które formalnie posiadają status jednostek odrębnych ze względu na brak jakichkolwiek bezpośrednich powiązań, jednak pozostają ze sobą w bardzo bliskich związkach, realizowanych za pośrednictwem osoby fizycznej czy grupy osób fizycznych, nieprowadzących działalności gospodarczej. Taka sytuacja może wystąpić w przypadku, gdy ta sama osoba fizyczna, nie będąca przedsiębiorcą jest udziałowcem/akcjonariuszem, członkiem rady nadzorczej lub zarządu dwóch różnych podmiotów, które w żaden inny sposób nie są ze sobą powiązane.

W związku z powyższym organ stwierdził, że P.G. pełniąc funkcję prezesa w spółce P S.A. i jednocześnie zasiadając w Radzie Nadzorczej spółki F S.A mógł wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo zgodnie z umową zawartą z tym przedsiębiorstwem lub postanowieniami w jego statucie lub umowie spółki.

Po analizie pełnego odpisu KRS P S.A. (przekształconej w P S.A S.K.A) – stan prawny na dzień [...] października 2011 r. oraz odpisu pełnego KRS F S.A. (przekształconej w F S.A. S.K.A.) - stan prawny na dzień [...].07.2011 r., stwierdzono, że (w okresie od [...].02.2003 r. do [...].12.2009 r.) niektóre numery PKD widniejące w dokumencie rejestrowym P S.A pokrywały się z numerami wskazanymi w dokumencie rejestrowym F S.A. tj. nr PKD: 70,20, 52.63, 49,41, 52,10, 16,29 i 45.). A zatem obydwie firmy prowadziły część swojej działalności na tym samym właściwym rynku lub rynku pokrewnym, wobec czego należy je traktować jako przedsiębiorstwa powiązane, choć – jak stwierdził organ – pamiętać trzeba, że jest to dodatkowa, a nie jedyna przesłanka istnienia powiązań.

W przypadku istnienia powiązania firmy P S.A. S.K.A z firmą F S.A. S.K.A. nie można było zawrzeć umowy z beneficjentem, ponieważ był on dużym przedsiębiorstwem, a jak wskazano wyżej beneficjentem Działania 2.2 może być tylko mały lub średni przedsiębiorca z wyłączeniem mikroprzedsiębiorcy. W związku z powyższym należało rozwiązać umowę o dofinansowanie.

W dniu [...] września 2011 r. na podstawie § 17 ust, 2 pkt 1 umowy o dofinansowane projektu, Zarząd Województwa, rozwiązał umowę z beneficjentem o dofinansowanie projektu nr [...]. Skutkowało to, zgodnie z § 17 ust. 3 ww. umowy, koniecznością zwrotu wszystkich dotychczas przekazanych beneficjentowi środków.

Decyzją Zarządu Województwa [...] września 2011 r. projekt nr [...] uchwałą nr [...] został usunięty z listy projektów wybranych do dofinansowania.

W dniu 1 grudnia 2011 r. P S.A. S.K.A., złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. na uchwałę w sprawie usunięcia przedmiotowego projektu z listy wybranych do dofinansowania.

Pismem z dnia [...] października 2011r. Instytucja Zarządzająca RPO wezwała beneficjenta do zwrotu przekazanego dofinansowania wraz odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Beneficjent nie dokonał zwrotu w wymaganym terminie. W związku z tym, że Beneficjent przedstawił błędne informacje dotyczące statusu małego/średniego przedsiębiorstwa (gdzie prawidłowo powinien być zaliczony do dużego przedsiębiorstwa i dlatego nie mógł składać wniosku o dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Działania 2.2. zastosowanie w sprawie znalazł przepis art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1240 ze zm.) – u.f.p.

Dodatkowo organ wskazał, że zgodnie z art. 207 ust 1 pkt. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są;

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak

dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10."

Przez wykorzystanie dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, należy rozumieć sytuację, w której cel wskazany w umowie o dofinansowanie nie zostanie zrealizowany, zarówno w wyniku przeznaczenia przez Beneficjenta środków dotacji na wydatki niewskazane w projekcie, jak również w sytuacji rozwiązania umowy o dofinansowanie. W momencie bowiem rozwiązania umowy, cel w niej określony z obiektywnych przyczyn nie jest możliwy do zrealizowania.

Z tego względu, wywodził dalej organ, w przypadku rozwiązania umowy o dofinansowanie przez Instytucję Zarządzającą, z powodu nieprawidłowego realizowania projektu przez beneficjenta, w sytuacji gdy cel zawartej umowy, na który beneficjent otrzymał dofinansowanie, nie został osiągnięty cała dotacja została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem.

W takiej sytuacji, do całej dotacji przyznanej Beneficjentowi, który nie zrealizował projektu, znajdzie zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem, co skutkuje obowiązkiem jej zwrotu wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, na podstawie decyzji administracyjnej.

Od powyższej decyzji P S.A. S.K.A., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

naruszenie art. 207 ust 1 pkt 1 i 3 upf poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie,

naruszenie § 17 ust. 2 pkt 1 Umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. poprzez jego błędne zastosowanie,

naruszenie art. 207 ust 1 pkt 1 i 3 upf poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie,

naruszenie § 17 ust. 2 pkt 1 Umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. poprzez jego błędne zastosowanie,

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że brak jest przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 1 i 3 u.f.p. do orzeczenia zwrotu dofinansowania,

Organ wskazując jako podstawę prawną zwrotu dofinansowania jednocześnie art. 207 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 u.f.p. dokonuje wzajemnie sprzecznych ustaleń dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10."

Przez wykorzystanie dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem należy rozumieć sytuację, w której cel wskazany w umowie o dofinansowanie nie zostanie zrealizowany, zarówno w wyniku przeznaczenia przez Beneficjenta środków dotacji na wydatki niewskazane w projekcie, jak również w sytuacji rozwiązania umowy o dofinansowanie. W momencie bowiem rozwiązania umowy, cel w niej określony z obiektywnych przyczyn nie jest możliwy do zrealizowania.

Z tego względu, wywodził dalej organ, w przypadku rozwiązania umowy o dofinansowanie przez Instytucję Zarządzającą, z powodu nieprawidłowego realizowania projektu przez beneficjenta, w sytuacji gdy cel zawartej umowy, na który beneficjent otrzymał dofinansowanie, nie został osiągnięty, cała dotacja została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem.

W takiej sytuacji, do całej dotacji przyznanej Beneficjentowi, który nie zrealizował projektu, znajdzie zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem, co skutkuje obowiązkiem jej zwrotu wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, na podstawie decyzji administracyjnej.

Zdaniem skarżącego pobranie środków nienależnie wyklucza już jakiekolwiek ich wykorzystanie. Wykorzystanie zaś środków niezgodnie z przeznaczeniem implikuje jednocześnie, że zostały one uprzednio przyznane beneficjentowi na podstawie określonej podstawy prawnej. Innymi słowy, albo beneficjent uzyskał nienależne dofinansowanie (bez podstawy prawnej) i z tego powodu musi je zwrócić, albo dofinansowanie było co prawda należne i w prawidłowej wysokości, ale beneficjent wykorzystał je niezgodnie z przeznaczeniem i z tego to powodu musi je zwrócić. Żadna z powyższych przesłanek, w ocenie skarżącego, nie wystąpiła.

Organ uzasadniając podstawę wskazaną w art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. – wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem – dokonuje swoistej ekwilibrystyki. Twierdzi bowiem, że niezrealizowanie celu określonego w umowie spowodowane rozwiązaniem umowy o dofinansowaniem i związanym z tym wstrzymaniem kolejnych transz jest równoznaczne z wykorzystaniem dotychczas udzielonych środków niezgodnie z przeznaczeniem. Zdaniem skarżącego taka interpretacja przepisu nie może się ostać. To wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem może stanowić podstawę wypowiedzenia umowy, czyli wykorzystanie udzielonych środków niezgodnie z ich przeznaczeniem musi nastąpić przed rozwiązaniem umowy i stanowić przyczynę jej rozwiązania. Niedopuszczalna zaś jest sytuacja, w której organ wypowiada umowę, a sam fakt wypowiedzenia traktuje jako przesłankę tego wypowiedzenia. W taki sposób organ mógłby wypowiedzieć dowolną umowę wskazując, że skoro umowa przestała obowiązywać to cel w niej określony nie zostanie zrealizowany, a jako taki nie zasługuje na dofinansowanie.

Beneficjent wszystkie środki wypłacone mu na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2010 r. wykorzystał na cele w niej określone, co znajduje potwierdzenie w dokumentacji projektu prowadzonej przez organ. Nadto dofinansowanie zostało wypłacone w formie zaliczek i refundacji w dwóch transzach, co oznacza, że beneficjent poniósł początkowo wydatki z własnych środków, a urząd – każdorazowo sprawdzając zasadność refundacji i kwalifikowalność wydatków – zwrócił beneficjentowi poniesione koszty.

Również przesłanka wynikająca z art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. (środki pobrane nienależnie), zdaniem skarżącego w sprawie nie miała miejsca. Skarżący w momencie składania wniosku spełniał wszystkie kryteria formalne udziału w konkursie, w tym nie podlegał wykluczeniu z postępowań konkursowych.

Podsumowując, skarżący stwierdził, że nie dopuścił się żadnych naruszeń mogących skutkować wypowiedzeniem umowy i obowiązkiem zwrotu udzielonego dofinansowania. Przesłanki takiego zwrotu są ściśle określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. i nie mogą być interpretowane rozszerzająco. W szczególności instytucja zwrotu nie może służyć organowi do naprawiania własnych uchybień popełnionych na etapie postępowania konkursowego (jeżeli organ uważa, że takie uchybienia popełnił).

W ocenie skarżącego brak było podstaw do wypowiedzenia umowy o dofinansowanie. Przesłanki, na które powołuje się organ wypowiadając umowę o dofinansowanie w rzeczywistości nie wystąpiły, są zatem irrelewantne z punktu widzenia art. 207 u.f.p. Uchybienia zarzucane skarżącemu w chwili obecnej mogły być ewentualnie eliminowane wcześniej, w czasie trwania procedury konkursowej. W chwili obecnej organ nie ma możliwości powrotu do etapu oceny, w szczególności nie jest uprawniony do dokonywania ponownej oceny merytorycznej czy formalnej. Instytucja zwrotu służy korygowaniu wykorzystania uzyskanych pieniędzy – na tym polu organ zaś nie przedstawił żadnych sensownych zarzutów.

Skarżący przystąpił do konkursu i w nim uczestniczył, jego wniosek został pozytywnie i wysoko oceniony wskutek czego organ podpisał z nim umowę i wypłacił część dofinansowania. Podstawą prawną otrzymania środków finansowych była więc bezpośrednio umowa z dnia [...] lipca 2010 r., a pośrednio regulamin konkursu i ustawa o zasadach prowadzenia polityki regionalnej. Nie jest więc usprawiedliwione twierdzenie organu, że skarżący otrzymał dofinansowanie bez podstawy prawnej, skoro wypłacono mu je na podstawie umowy. Skarżący nie pobrał również środków finansowych w nadmiernej wysokości w sytuacji gdy cała kwota wynikająca z umowy z dnia [...] lipca 2010 r. nie została jeszcze skarżącemu wypłacona.

Zgodnie z § 17 ust. 2 pkt 1 Umowy Instytucja Zarządzająca może rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym jeżeli beneficjent złożył podrobione, przerobione lub stwierdzające nieprawdę dokumenty w celu uzyskania dofinansowania. Powołując się na tę właśnie podstawę organ rozwiązał umowę twierdząc, że:

a) beneficjent oświadczył nieprawdę we wniosku twierdząc, że posiada status MŚP,

b) tym samym naruszył przepisy prawa wspólnotowego (Załącznik I do rozporządzenia Komisji nr 800/2008).

Organ zarzuca skarżącemu, że złożył dokumenty stwierdzające nieprawdę w celu uzyskania dofinansowania. Tak sformułowana przesłanka rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym (§ 17 ust. 2 pkt 1 in fine Umowy) nawiązuje w swojej konstrukcji do przepisów prawnokarnych (art. 297 k.k.). Znamieniem czynu zabronionego jest w tym wypadku zamiar uzyskania dofinansowania poprzez celowe wprowadzenie organu w błąd przy użyciu dokumentu potwierdzającego nieprawdę.

W ocenie skarżącego należy wykluczyć jakikolwiek zamiar wprowadzenia organu w błąd – skarżący wypełnił wniosek aplikacyjny w dobrej wierze i wedle posiadanej wiedzy, a organ nie dowiódł niczego przeciwnego. Beneficjent mógłby być posądzony o poświadczenie nieprawdy w celu uzyskania dofinansowania tylko w sytuacji gdyby zrobił to celowo, tj. gdyby celowo oświadczył, że posiada status MŚP w sytuacji gdyby wiedział, że tak nie jest lub też gdyby świadomie i celowo podał fałszywe dane dotyczące zatrudnienia i progów finansowych. Nie może być traktowane jako oświadczenie nieprawdy niewłaściwa subsumcja stanu prawnego do stanu faktycznego. Poświadczenie nieprawdy zarzucane skarżącemu przez organ dotyczy – jeżeli w ogóle można o tym mówić – niewłaściwej oceny stanu prawnego a nie żadnej okoliczności faktycznej.

Posiadając wszelkie – prawdziwe – informacje faktyczne dotyczące tak spółki P S.A. jak i F S.A. (dane finansowe, dane dotyczące zatrudnienia, odpisy z KRS, wykazane powiązania itp.) IZ na etapie oceny wniosków nie dopatrzyła się żadnych nieprawidłowości w zakwalifikowaniu wnioskodawców jako MŚP potwierdzając prawidłowość oświadczeń skarżącego w tym zakresie. Skoro w postępowaniu przygotowawczym ustalono, że skarżący nie dopuścił się czynu zabronionego polegającego na przedkładaniu dokumentów zawierających nieprawdziwe oświadczenia w celu uzyskania dofinansowania to, uznać należy, że nie spełniła się przesłanka rozwiązania umowy bez wypowiedzenia na podstawie § 17 ust. 2 pkt 1 Umowy.

Argumenty wskazane w decyzji przemawiające – zdaniem organu – za tezą, że spółki P i F są powiązane, a co za tym idzie, że spółki te są dużymi przedsiębiorcami, nie mają żadnego znaczenia na gruncie art. 207 ust. 1 pkt 1 i 3 ufp. Nawet gdyby tak było (czemu skarżący zaprzecza) to nie są to przesłanki zwrotu opisane w u.f.p. Status MŚP nie ma nic wspólnego z wykorzystywaniem przyznanych środków, a nienależne pobranie również nie wchodzi w grę, w sytuacji gdy wyeliminowano zarzut poświadczenia nieprawdy w dokumentach w celu uzyskania dofinansowania.

Decyzją z dnia [...] września 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 roku w sprawie zwrotu przez P SA S.K.A. dotacji celowej wynikającej z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] "Rozszerzenie zakresu usług M.O.R P SA poprzez budowę obiektu usług technicznych, węzeł [...]".

W decyzji z dnia [...] września 2012 r. organ w całości podtrzymał stanowisko i argumentację zawarte w poprzedzającej decyzji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że wniosek beneficjenta o dofinansowanie zgłoszonego projektu uzyskał pozytywną ocenę formalną i merytoryczną, w wyniku których zakwalifikował się do dofinansowania. W dniu [...] lipca 2010 r. została podpisana umowa o dofinansowanie realizacji projektu. Przed podpisaniem umowy informacje oraz dokumenty niezbędne do podpisania umowy zostały ponownie zweryfikowane. Ponowna weryfikacja wynika z zapisów Podręcznika Procedur Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013. Wersja 10.00 z dnia 26 stycznia 2010 r. przyjętego uchwałą nr 228/1853/10 Zarządu Województwa z dnia [...] stycznia 2010 r. zmieniającą uchwałę nr 219/1739/09 Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2009r, zmieniającą uchwalę nr 102/616/2008 Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Podręcznika Procedur Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 oraz przyjmująca tekst jednolity Podręcznika Procedur instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (sir. 125, 126). Wyszczególnienie wszystkich dokumentów weryfikowanych przed podpisaniem umowy znajduje się w załączniku do Podręcznika Procedur nr 2.10,5 b. Pismem z [...] lutego 2010 r. Beneficjent został ponownie poproszony o wykazanie wszystkich powiązań oraz o uaktualnienie oświadczenia o posiadaniu statusu MŚP. W piśmie z [...] lutego 2010 r. beneficjent zaprzeczył istnieniu powiązań z przedsiębiorstwem F S.A. i I S.A. oraz w oświadczeniu o posiadaniu statusu MŚP za 2009 r. wykazał powiązania z PK S.A. S.K.A., P Sp. z o.o., "B" Sp. z o.o. W oświadczeniu o posiadaniu statusu MŚP za 2009r. dostarczonym 23 marca 2010r. wykazano powiązania z ww. przedsiębiorstwami oraz z Hotel [...] Sp. z o.o.

W ramach tego samego konkursu wniosek o dofinansowanie złożyła spółka: F S.A. (obecnie F S.A. S.K.A.). Przedłożone wówczas przez tego wnioskodawcę oświadczenie o posiadaniu statusu MŚP zostało zweryfikowane jako poprawne i wskazywało, iż jest to przedsiębiorstwo zależne o statusie średniego przedsiębiorstwa. F S.A. (obecnie F S.A. S.K.A.) wykazał powiązanie jedynie z firmą I S.A.

Pismem z [...] września 2010 r. beneficjent poinformował o zmianie formy prawnej dotychczasowej spółki. Spółka P S.A. została przekształcona w spółkę komandytowo-akcyjną i od dnia [...].09.2010 r. spółka działa pod nazwą: P S.A. S.K.A. Z dostarczonego aktualnego odpisu z KRS wynikało, iż prezesem zarządu komplementariusza (P S.A.) jest P.G..

W dniu [...] października 2010 r. F S.A. (obecnie F S.A. S.K.A.) poinformował organ administracji, iż w dniu [...].09.2010 r. spółka została przekształcona w spółkę komandytowo-akcyjną i od dnia [...].10.2010 r. spółka działa pod nazwą: F S.A. S.K.A. Z dostarczonego aktualnego odpisu z KRS wynikało, iż prezesem zarządu komplementariusza (F S.A,) jest P.G.. Wcześniej prezesem zarządu był L.K., a wiceprezesem M.B., zaś P.G. zasiadał w Radzie Nadzorczej Spółki.

Zestawienie opisanych wyżej danych w zakresie osób fizycznych, uczestniczących w organach wymienionych wyżej spółek, doprowadziło do powstania podejrzenia, że P S.A. S.K.A. jest powiązany z wnioskodawcą – F S.A. S.K.A. Ponadto podczas weryfikacji dokumentacji finansowej realizowanego projektu nr [...] (P S.A. S.K.A.) dostrzeżono, iż wszystkie faktury, protokół odbioru i przekazania, umowa o roboty budowlane oraz aneks do niej zostały wystawione przez firmę F S.A. S.K.A. Umowę o roboty budowlane podpisał P.G. reprezentując P S.A., zaś F S.A. reprezentował L.K. i M.B.. Jednakże aneks do umowy podpisał P.G. reprezentując F S.A. S.KA, zaś P S.A. S.K.A. reprezentował W.Ś. (Wiceprezes Zarządu) i S.N. (Wiceprezes Zarządu).

Ponadto podczas analizy projektów dostrzeżono, iż hala przy ul. [...] należy do firmy I S.A. S.K.A., której prezesem jest P.G. (firma powiązana z F S.A. S.K.A.), która – jak wynika z Biznes Planu złożonego na konkurs – wynajmuje budynek biurowy w [...] P S.A., jest to siedziba firmy P SA). F S.A. w ramach projektu nr [...] również planował zakup hali przy ul. [...].

Organ administracji ustalił, że w skład rad nadzorczych spółek, które są i/iub mogą być powiązane wchodzą/wchodzili:

a) F S.A. P.G., S.R., J.B.,

b) F S.A. J.P., M.G., R.G. (Prezes Zarządu – P.G.),

c) F S.A. S.K.A. J.P., M.G., D.P..

d) P S.A. J.P. (od [...].03.2008r.), M.G. (od [...].02.2003r.), R.G. (od [...].06.2004 n), (Prezes Zarządu od [...].06.2004r. i jedyny akcjonariusz – wg odpisu z KRS na dzień [...].09.2010r. – P.G.),

e) P SA: J.P., M.G., R.G. (Prezes Zarządu – P.G.),

f) P S.A. S.K.A.: J.P., M.G., D.P.;

g) I SA: J.P., M.G., R.G.; Prezes Zarządu – P.G.,

h) I S.A. S.K.A: J.P., M.G., D.P..

Ustalenie wszystkich firm powiązanych z beneficjentem jest niezbędne do określenia statusu przedsiębiorstwa. Jak już bowiem wspomniano beneficjent złożył wniosek w ramach Działania 2.2 Poprawa konkurencyjności małych i średnich przedsiębiorstw, w którym podmiotami uprawnionymi do składania wniosków były małe i średnie przedsiębiorstwa, w rozumieniu Załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji

Według art. 2 Załącznika do Rozporządzenia Komisji "Do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw ("MŚP") należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR a/lub całkowity bilans roczny nie przekracza 43 milionów EUR".

Beneficjent oświadczył w oświadczeniach MŚP, że w 2007 roku zatrudniał 248 osób, w 2008 roku 262,42 osoby, a w 2009 roku – 234,30 osób. F S.A. S.K.A. w złożonych oświadczeniach o posiadaniu statusu MŚP wskazał, że w 2008 roku zatrudniał 131 osób, w 2009 roku – 138 osób, a w 2011 roku – 141 osób. W przypadku potwierdzenia istnienia powiązania firmy F S.A. S.K.A z beneficjentem nie jest możliwe uznanie, że beneficjent posiada status uprawniający go do otrzymania dofinansowania w ramach konkursu, ponieważ był on dużym przedsiębiorstwem, a jak wskazano wyżej beneficjentem Działania 2.2 może być tylko mały lub średni przedsiębiorca, z wyłączeniem mikroprzedsiębiorcy.

Sposób ustalenia statusu przedsiębiorcy, występującego o uzyskanie pomocy publicznej w drodze zawarcia umowy o dofinansowanie, został określony w treści Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji, zgodnie z którym w celu zaliczenia określonego podmiotu do kategorii mikroprzedsiębiorstwa, małego bądź średniego przedsiębiorstwa, należy także ustalić, czy posiada powiązania z innymi przedsiębiorcami, które to powiązania będą miały wpływ na określenie ostatecznego charakteru przedsiębiorcy.

Z treści art. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji, wynika że powiązania mogą przybrać charakter, "przedsiębiorstwa partnerskiego" albo "przedsiębiorstwa powiązanego".

Przedsiębiorstwo partnerskie występuje w sytuacji, gdy jedno przedsiębiorstwo posiada co najmniej 25% do 50% kapitału bądź prawa głosów w innym przedsiębiorstwie, z wyjątkami wskazanymi w treści Rozporządzenia.

Natomiast o przedsiębiorstwie powiązanym, mówimy w sytuacji, gdy jedno przedsiębiorstwo posiada ponad 50% kapitału bądź prawa głosu w innym przedsiębiorstwie.

Jak wynika zaś z dyspozycji art. 3 ust. 3 akapit 1 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia przedsiębiorstwa powiązane oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo zgodnie z umową zawartą z tym przedsiębiorstwem łub postanowieniami w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, zgodnie z umową z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym z co najmniej jednym przedsiębiorstwem, lub inwestorów, o których mowa w ust. 2, również traktuje się jako powiązane.

Zgodnie z treścią art. 3 ust. 3 akapit 4 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków (o którym mowa w arł, 3 ust. 3 akapit f) z osobą fizyczną lub grupą osób fizycznych działających wspólnie, również traktuje się jak przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą swoją działalność lub część działalności na tym samym właściwym rynku lub rynkach pokrewnych. Przy czym takie brzmienie tego przepisu oznacza, iż badanie działania przedsiębiorstw na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych ma charakter posiłkowy w stosunku do przesłanek zawartych w art 3 ust. 3 pkt a-d Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji, w sytuacji gdy z uwagi na różnego rodzaju okoliczności faktyczne i prawne występują w danej sprawie trudności w określeniu relacji pomiędzy przedsiębiorstwami. Oznacza to, że w przypadku gdy w danym stanie faktycznym powiązanie może zostać stwierdzone poprzez dowiedzenie co najmniej jednej przesłanki określonej w pkt a-d, nie zachodzi konieczność wykazywania działania przedsiębiorstw na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych (tak wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 czerwca 2010 r. sygn. akt II GSK 624/10).

Przywołany przepis wskazuje więc, że ustawodawca europejski dla oceny statusu przedsiębiorstwa nakazał również ustalenie, czy oprócz bezpośrednich powiązań z innymi przedsiębiorstwami istnieją także pośrednie powiązania poprzez określoną osobę fizyczną czy też grupę osób fizycznych.

Jak wskazała Komisja Europejska w Zaleceniu z dnia 6 maja 2003 r. dotyczącym definicji przedsiębiorstw mikro, małych i średnich (Dz. U. UE L. Nr 124), w odpowiednich przypadkach należy także wziąć pod uwagę relację między przedsiębiorstwami, które zachodzą między osobami fizycznymi w celu zapewnienia, że tylko przedsiębiorstwa, które naprawdę potrzebują przywilejów wynikających dla MŚP z różnych przepisów lub środków zastosowanych dla ich korzyści, faktycznie z nich skorzystają. Komisja Europejska nakazała więc, w celu ustalenia istnienia faktycznych związków przedsiębiorstw, ocenić także istnienie ewentualnych relacji osób fizycznych, związanych z tymi przedsiębiorstwami. Potwierdzenie tego stanowiska znalazło swój wyraz w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 7 czerwca 2006 r. Hr C 8/2005 w sprawie pomocy państwa dla przedsiębiorcy. W pkt 48 decyzji Komisja stwierdziła, że należy przyjrzeć się takim czynnikom, jak struktura udziałów, osoby dyrektorów, stopień powiązań gospodarczych. Natomiast w pkt 40 podniesiono, że struktura własności jest głównym kryterium analizy uprawnień kontrolnych nad przedsiębiorstwem. Umożliwia ona wykazanie związków pomiędzy pojedynczymi przedsiębiorstwami i pozwala na wyciągnięcie wniosków co do jednostek gospodarczych. Mając więc na uwadze przedstawioną wyżej interpretację, należy stwierdzić, że nie można uznać za przedsiębiorcę niezależnego, podmiotów które formalnie posiadają status jednostek odrębnych, ze względu na brak jakichkolwiek bezpośrednich powiązań, jednak faktycznie pozostają ze sobą w bardzo bliskich związkach, realizowanych za pośrednictwem osoby fizycznej czy grupy osób fizycznych, nieprowadzących działalności gospodarczej. Taka sytuacja może wystąpić w przypadku, gdy ta sama osoba fizyczna, nie będąca przedsiębiorcą jest udziałowcem/akcjonariuszem, członkiem rady nadzorczej lub zarządu dwóch różnych podmiotów, które w żaden inny sposób nie są ze sobą powiązane. Na podobnym stanowisku stanął NSA w wyroku z dnia 22 czerwca 2010 r. sygn. akt II GSK 624/10.

Jak wynika zaś ze stanu faktycznego przedstawionego w niniejszej sprawie, P.G. jest jedynym właścicielem i prezesem zarządu komplementariuszy tworzących spółki komandytowo-akcyjne P, F i I. Oznacza to, że P.G. de facto kontroluje działalność komplementariuszy wchodzących w skład wskazanych wyżej spółek, a w konsekwencji poprzez komplementariuszy kontroluje także działalność tych spółek. Powyższe zależności wskazują że jedna osoba fizyczna faktycznie może wpływać na sposób prowadzenia działalności zarówno przez beneficjenta, F S.A. S.K.A. oraz I S.A. SK.A, łącząc potencjał ekonomiczny każdego z tych przedsiębiorstw, a tym samym tworząc "większy organizm gospodarczy", na który wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, w przywołanym wyżej wyroku z dnia 22 czerwca 2010 r.

Mając na względzie opisane wyżej okoliczności organ uznał, że beneficjent, jako podmiot powiązany z F S.A, S.K.A. nie posiada statusu MŚP, bowiem przekracza próg zatrudnienia jaki został ustalony zgodnie z art. 2 w Załączniku I do Rozporządzenia Komisji (WE) NR 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. dla małych i średnich przedsiębiorstw, tj. 250 pracowników.

Ministerstwo Sprawiedliwości udostępniło odpisy pełne KRS następujących podmiotów gospodarczych:

a) E S.A. (jedyny akcjonariusz od [...].10,2010 r. – I S.A. S.K.A.),

b) "HOTEL [...]" Sp. z o. o. (Prezes Zarządu od [...]01.2005 r. – M.G., Wspólnik od [...].09.2009 r. – J.P.),

c) "B" Sp. z o. o. (Prezes Zarządu od [...].09.2011 r. – P.G., skład Rady Nadzorczej od [...],10.2010 r.: G.M., J.P., D.P.),

d) M SA. (Prezes Zarządu od [...].12.2009 r. do [...].10.2010 r. – P.G., skład Rady Nadzorczej od [...].12.2009r.: D.P., J.P., M.G.),

e) I S.A. (jedyny akcjonariusz od [...].06.2004 r. - I SA. S.K.A., Prezes Zarządu od [...].09.2010 r. – J.P., skład Rady Nadzorczej: P.G. (od [...].10.2006 r.), W.Ś. (od [...].01,2008 r. do [...].08.2011 r.), D.P. (od [...].08.2011 r.), M.G. od [...],08.2011 r.),

f) E S.A. (jedyny akcjonariusz od [...].05.2011 r. – P.G., Prezes Zarządu od [...].05.2011r., skład Rady Nadzorczej od [...].05.2011r.: J.P., M.G., D.P.,

g) "T S.A. (Wiceprezes Zarządu od [...].02.2009 r, - P.G., skład Rady Nadzorczej: P.G. ([...].09.2003 r. do [...].04.2008 r.), S.N. (od [...].04,2008 r.), J.P. (od [...].04.2008 r),

h) A S.A. (Prezes Zarządu od [...].05.2005 r, - P.G.),

i) PK S.A. S.K.A, (skład Rady Nadzorczej od [...].09.2009r.: D.P., J.P., M.G.),

j) "E" S.A. jedyny akcjonariusz od [...].01.2002 r. – I SA S.K.A., Prezes Zarządu od [...].01.2002r. – L.K., skład Rady Nadzorczej; P.G. (od [...].01.2002r. do [...].08.2010r.), JP (od [...].08.2010 r.), D.P. (od [...].08.2010 r.), M.G. (od 20.08.2010 r.)

Organ administracji stanął na stanowisku, że brak było podstaw do uznania beneficjenta za przedsiębiorstwo samodzielne już w dniu składania wniosku o udzielenie dotacji. Beneficjent złożył wnioski aplikacyjne wraz z dokumentacją konkursową. W przedłożonym wówczas "Oświadczeniu o posiadaniu statusu MŚP skarżący wykazał powiązanie jedynie z firmą I S.A. oraz podał, że jest przedsiębiorstwem zależnym o statusie średniego przedsiębiorstwa. W składzie zarządu według odpisu pełnego KRS Beneficjenta od [...].06.2004 r. był m.in. P.G. (prezes zarządu), który od [...].02.2004 r. wchodził w skład organu nadzorczego F S.A. (obecnie F SA S.KA). Wobec tego w momencie składania wniosku aplikacyjnego Beneficjent był już powiązany ze spółką F S.A., bowiem P.G., jako Prezes Zarządu P mógł wywierać dominujący wpływ na F S.A, będąc członkiem jej rady nadzorczej (Artykuł 3 ust. 3 lit c) Rozporządzenia Komisji).

Powiązania personalne w wyżej wymienionych dwóch spółkach nie dotyczą jedynie P.G., lecz również D.P., J.P., M.G., R.G. oraz S.J.N..

W ocenie organu administracji nie jest uzasadniony pogląd skarżącego, iż wobec treści art. 4 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji weryfikacja statusu w kontekście MŚP, wobec przekształcenia w spółkę komandytowo-akcyjną pod koniec 2010 n, może nastąpić skutecznie dopiero, kiedy progi finansowe lub pracownicze, zostaną przekroczone w kolejnych dwóch latach. Organ administracji zasadnie przyjął do weryfikacji statusu MŚP beneficjenta dane historyczne poprzedniej formy prawnej (spółki akcyjnej). Przekształcenie beneficjenta ze spółki akcyjnej w spółkę komandytowo-akcyjną nie powoduje zerwania ciągłości gospodarczej aktywności spółki przekształconej. Zgodnie z art. 553 § 1 Kodeksu spółek handlowych spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. W tej sytuacji jest oczywistym, że dla określenia statusu beneficjenta przyjęto wskaźniki finansowe i zatrudnieniowe z lat poprzednich spółki przekształcanej. Przyjęcie poglądu, zgodnie z którym taka weryfikacja może nastąpić dopiero po dwóch kolejnych latach obrachunkowych jest nie do zaakceptowania choćby ze względów logiki formalnej. Oznaczałaby bowiem, że mimo nieposiadania statusu MŚP przedsiębiorca żądałby dofinansowania jego projektu, dokonując przed upływem każdego z dwuletnich okresów przekształcenia, w wyniku którego ocena statusu mogłaby nastąpić za kolejne dwa lata, co prowadziłoby do tego, że weryfikacja taka w ogóle nie będzie mogła być przeprowadzona. W ocenie organu jeżeli beneficjent przekształcił się, to ocena statusu MŚP w takim przypadku odbywa się z uwzględnieniem liczby pracowników i kwot finansowych spółki przekształcanej.

Zdaniem organu prowadzenie działalności lub części działalności na tym samym rynku właściwym nie jest przesłanką warunkującą ustalenie powiązania, lecz jedynie dodatkową przesłanką świadczącą o powiązaniu. Prezentując swoje stanowisko organ administracji oparł się na wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 czerwca 2010 r. sygn. akt II GSK 624/10.

Z ostrożności organ wskazał, że nawet jeśli uznać za obligatoryjny wymóg prowadzenia działalności lub części działalności na tym samym rynku właściwym, jako przesłanki warunkującej ustalenie powiązania (co organ administracji kwestionuje), a nie jedynie jako dodatkowej przesłanki świadczącej o powiązaniu, to beneficjent jest powiązany z F S.A. S.K.A. z tej racji, że prowadzi działalność na tym samym rynku właściwym, to jest na właściwym rynku geograficznym. Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (97/C 372/03) (Dz. Urz. Wspólnot Europejskich C 372/5 z 9 grudnia 1997 r.) wskazuje właściwy rynek asortymentowy i właściwy rynek geograficzny, jako dwie odrębne kategorie rynków właściwych, nie wymagając w żadnym razie jakiejkolwiek koniunkcji pomiędzy nimi. Już samo prowadzenie działalności na tym samym rynku geograficznym podmiotów powiązanych przez osobę fizyczną tak jak ma to miejsce w omawianym przypadku, zdaniem organu, może świadczyć o wykorzystywaniu tego powiązania na kształtowanie popytu i podaży, jak choćby zamiar nabycia hali od innej spółki powiązanej z F S.A. S.K.A. (I S.A, S.K.A.), zlecanie przez Beneficjenta dla F S.A. S.K.A. wykonania robót budowlanych. Beneficjent oraz F prowadzą działalność na tym samym obszarze Województwa. Fakt działania na tym samym rynku geograficznym potwierdza choćby fakt ubiegania się o dofinansowanie w ramach tego samego programu rozwoju, jakim jest Regionalny Program Operacyjny, do którego dostęp mają tylko przedsiębiorcy, działający w ramach tego obszaru. Wynika to z Uszczegółowienia Regionalnego Programu Operacyjnego, przyjętego przez Zarząd Województwa uchwałą nr 180/1288/09 z dnia [...] maja 2009 r. zmieniającą uchwałę Nr 100/610/2008 Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2008 r. w sprawie przyjęcia Uszczegółowienia Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 r.

Nadto, w oparciu o analizę dokumentów rejestrowych firm F S.A. (obecnie F S.A. S.K.A.) oraz P S.A. (obecnie P S.A. S.K.A.) stwierdzono, iż niektóre numery PKD zgłoszone przez przedsiębiorstwo F SA np. PKD 52,63, Z, Pozostała sprzedaż detaliczna poza siecią sklepową (widniejące w odpisie pełnym KRS), pokrywały się z numerami widniejącymi w odpisie pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego Beneficjenta, np. PKD 52,63, Z, Pozostała sprzedaż detaliczna poza siecią sklepową (wymieniony numer PKD został wykreślony dopiero w dniu [...].10.2009 r. przez firmę F S.A.).

Ponadto niektóre numery PKD również pokrywają się obecnie, np. PKD 16,29, Z, Produkcja pozostałych wyrobów z drewna; Produkcja wyrobów z korka, słomy i materiałów używanych do wyplatania. Zatem należy stwierdzić, że obie firmy prowadziły i prowadzą część swojej działalności na tym samym właściwym rynku lub rynku pokrewnym wobec czego należy je traktować jako przedsiębiorstwa powiązane.

Reasumując organ stwierdził, że zarówno na dzień składania wniosków o dofinansowanie czyli w 2009 r. jak i obecnie istniały i istnieją powiązania między Beneficjentem a F SA (obecnie F SA S.KA):

a) pokrywające się zakresy działalności – od roku 2005;

b) powiązania gospodarcze

c) struktura własności, sprawowanie kontroli, pełnienie funkcji kierowniczych, relacje rodzinne między akcjonariuszami a członkami Rad Nadzorczych – np. P.G. jako: Prezes Zarządu P S.A, od 2004 r., oraz członek Rady Nadzorczej F S.A, od roku 2001 do 2010 jedyny wspólnik i jedyny członek zarządu komplementariuszy w spółkach F S.A. S.K.A. i P S.A. S.K.A.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), Zarząd Województwa pełni funkcję Instytucji Zarządzającej dla Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 i jest odpowiedzialny za prawidłową realizację Programu. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ww. ustawy do zadań Instytucji Zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust, 1 pkt. 1 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust 8 i 10. Zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczące w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Organ wskazał, że analiza przepisów prawa Unii Europejskiej prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Wykorzystanie dotacji rozwojowej niezgodnie z przeznaczeniem należy rozumieć jako sytuację, w której cel wskazany w umowie o dofinansowanie nie zostanie zrealizowany, zarówno w wyniku przeznaczenia przez beneficjenta środków dotacji na wydatki niewskazane w projekcie, jak również w sytuacji rozwiązania umowy o dofinansowanie. W momencie bowiem rozwiązania umowy, cel w niej określony z obiektywnych przyczyn nie jest możliwy do zrealizowania. Wskazana w rozwiązaniu umowy podstawa rozwiązania Umowy w trybie natychmiastowym, polegająca na przedłożeniu przez beneficjenta dokumentów stwierdzających nieprawdę w celu uzyskania dofinansowania, była rzeczywista i istniejąca, bowiem beneficjent przedłożył niezgodne z rzeczywistością Oświadczenia MŚP z dnia [...] października 2009 r. i przed podpisaniem Umowy.

W takiej sytuacji, do całej dotacji rozwojowej przyznanej beneficjentowi, który nie zrealizował projektu, znajdzie zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. u.f.p., tj. wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem, co skutkuje obowiązkiem jej zwrotu wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, na podstawie decyzji administracyjnej, o której mowa w ust 9 tego artykułu.

Zdaniem organu, zasadnie też jako podstawę prawną decyzji przyjęto art. 207 ust 1 pkt 3 u.f.p., zgodnie z którym zwrotowi przez beneficjenta podlegają środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. W dniu [...] września 2011 r., na podstawie § 17 ust. 2 pkt 1 umowy o dofinansowane projektu, Zarząd Województwa rozwiązał umowę o dofinansowanie projektu nr [...]. Zgodnie z treścią § 17 ust 3 umowy skutkowało to koniecznością zwrotu wszystkich dotychczas przekazanych beneficjentowi środków. Przepis art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. znajdzie zastosowanie w przedmiotowej sprawie, ponieważ beneficjent przedstawił błędne informacje związane ze statusem przedsiębiorstwa, gdzie prawidłowo powinien być zaliczony do dużego przedsiębiorstwa, a w związku z tym nie mógł składać wniosku o dofinansowanie w ramach programu Regionalnego Programu Operacyjnego działania 2.2

Od powyższej decyzji P Spółka Akcyjna S.K.A., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła skargę. W skardze przytoczono zarzuty i argumentację zawartą wcześniej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nadto rozwinięto motywy przemawiające, w ocenie skarżącego, za brakiem istnienia powiązań pomiędzy skarżącą Spółką, a F Spółka Akcyjna S.K.A. Skarżący wskazał, że organ kilkakrotnie badał kwestię powiązań gospodarczych z innymi podmiotami. Po raz pierwszy miało to miejsce na etapie oceny wniosków (również tych składanych przez F SA). Potem organ badał – bardzo szczegółowo – powiązania przed podpisaniem umowy o dofinansowanie ze spółką P S.A, w lipcu 2010 r. Następnie organ prowadził badania wzajemnych zależności, co znajduje odzwierciedlenie w korespondencji stron dotyczącej F. Sprawa została wyjaśniona dokumentami źródłowymi i organ do kwestii powiązań już nie wracał.

W ocenie skarżącego organ wcale nie wykazał istnienia powiązań pomiędzy spółką F S.A. S.K.A. (uprzednio F S.A.), a spółką P S.A. S.K.A. (uprzednio P S.A.) z następujących względów:

a) organ badał powiązania na moment ujawnienia przekształceń (koniec 2010 r.)

podczas gdy wniosek o dofinansowanie składany był we wrześniu 2009r.

b) organ uznał, że nie ma znaczenia czy przedsiębiorstwa powiązane pośrednio

poprzez osobę fizyczną lub grupę osób fizycznych działają na rynkach właściwych i zaniechał zbadania tej przesłanki podczas gdy jest to warunek sine qua non uznania, że dwa przedsiębiorstwa mają status związanych za pośrednictwem osoby/osób fizycznych.

Organ przedstawił dane aktualne na maj 2011r. wskazując, że F S.A. S.K.A. powiązany jest z P S.A. S.K.A. za pośrednictwem P.G., który – będąc prezesem zarządu i jedynym akcjonariuszem komplementariuszy obydwu spółek – kontroluje de facto obie w/w spółki.

F S.A. S.K.A. jak i P S.A. S.K.A. przekształciły się pod koniec 2010r. Jeżeli nawet – czemu obie spółki zaprzeczają – wskutek przekształceń powstałyby jakiekolwiek powiązania i zależności to, zgodnie z art.4 ust.2 w zw. z ust. 1 Załącznika I do rozporządzenia nr 800/2008 utrata statusu średniego przedsiębiorstwa następuje jeżeli zjawisko przekroczenia progów (finansowego lub/i pracowniczego) powtórzy się w dwóch kolejnych zatwierdzonych

okresach obrachunkowych. Nawet jeżeliby we wrześniu i październiku 2010 r.

wskutek przekształceń doszłoby do powiązania między spółkami to i tak musiałyby upłynąć dwa kolejne pełne okresy rozrachunkowe (cały rok 2011 i 2012) żeby można

było mówić o definitywnej utracie statusu. Skutek ten mógłby nastąpić najwcześniej 1

stycznia 2013r. a zatem oczywiste jest, że na dzień dzisiejszy powiązania sugerowane przez organ nie istniały a nawet jeżeli to nie mogą być brane pod

uwagę. Tym bardziej tego typu powiązania nie istniały w 2009 r. jako że P.G.

nie był wówczas jedynym akcjonariuszem komplementariuszy obu spółek a same

spółki komandytowo-akcyjne w ogóle jeszcze nie istniały.

W momencie składania wniosku o dofinansowanie obie spółki złożyły oświadczenia o statusie MŚP. Rokiem bazowym jest dla nich rok 2008 – zgodnie z dyspozycją art. 4 ust. 1 Załącznika I (ostatni zatwierdzony okres obrachunkowy). Status MŚP w toku postępowania konkursowego może i powinien być badany dwa razy: przy złożeniu wniosku dla sprawdzenia czy wnioskodawca spełnia kryteria podmiotowe i ewentualnie drugi raz przy podpisywaniu umowy. W normalnych okolicznościach pomiędzy złożeniem wniosku a podpisaniem umowy nie upływa więcej niż pół roku, de facto nie ma więc potrzeby ponownego badania statusu. W przedmiotowej sytuacji jeżeli do podpisania umowy z P doszło w 2010 r. rokiem bazowym był rok 2009. Tymczasem, wywodził skarżący, organ nie wykazał jakichkolwiek zależności istniejących pomiędzy badanymi spółkami w 2008r., które to zależności uzasadniałyby tezę o istnieniu "jednego organizmu gospodarczego". Jedynym argumentem dotyczącym okresu sprzed przekształceń jest fakt zasiadania P.G. w organach obu spółek – w P S.A. jest członkiem wieloosobowego zarządu a w F S.A. członkiem kolegialnej rady nadzorczej. Trudno wykazać istniejące powiązania i realny wpływ P.G. na obydwie spółki. O ile jako prezes zarządu P S.A. mógł mieć wpływ na działalność spółki, bo mógł reprezentować spółkę samodzielnie, o tyle takiego wpływu na pewno nie miał jako członek trzyosobowego kolegialnego organu, w którym uchwały zapadają większością głosów – Rady Nadzorczej w F S.A. Trudno więc mówić o jakiejkolwiek kontroli P.G. nad spółką F S.A. Organ nie dokonuje odmiennych ustaleń ograniczając się do samego faktu powtarzalności nazwisk.

Wszelkie inne nazwiska wskazane przez organ dotyczą organów spółek komplementariuszy i spółek komandytowo-akcyjnych i są bez znaczenia dla ustalenia statusu spółki w 2009 r.

Jako nieprawdziwe i obarczone błędami logicznymi uznał skarżący wnioskowanie organu prowadzące do konkluzji, że badanie działania przedsiębiorstw na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych ma charakter posiłkowy w stosunku do przesłanek zawartych art. 3 ust. 3 pkt a-d Załącznika nr 1. Organ oparł się w tym zakresie na wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którego uzasadnieniu znajduje się ten sam błąd logiczny i błąd we wnioskowaniu powielany następnie i przez organ. Definicja zawarta w akapicie 4, zdaniem skarżącego, wskazuje na coś dokładnie odwrotnego niż przyjął to NSA a w ślad za nim organ. Ustalenie istnienia powiązań opisanych w pkt a-d pomiędzy przedsiębiorstwami za pośrednictwem osoby lub osób fizycznym jest warunkiem wstępnym dla podjęcia badania identyczności lub pokrewności rynków. Innymi słowy, jeżeli uznamy, że takowe związki nie istnieją nie ma oczywiście potrzeby badać rynków, na których podmioty działają. Jeżeli uznamy, że związki takie zachodzą to kolejnym krokiem musi być badanie rynków. Jeżeli rynki są tożsame lub pokrewne – podmioty traktuje się jako powiązane. Jeżeli rynki nie są tożsame lub pokrewne – podmiotów nie traktuje się jako powiązane mimo istnienia związków opisanych w pkt a-d za pośrednictwem osoby lub osób fizycznych. O ile P S.A. S.K.A. i F S.A. S.K.A. działają na tym samym rynku geograficznym (koncentracja działalności w województwie) o tyle z całą pewnością nie działają na tych samych rynkach asortymentowych.

Spółka P S.A. S.K.A. od początku swojej działalności zajmuje się handlem paliwami płynnymi i działalnością pokrewną (biopaliwa, składy paliwowe), Jej spółka powiązana PK S.A. S.K.A. zajmuje się działalnością kantorową (obrót walutami). Spółka F S.A. S.K.A. od początku swojej działalności zajmuje się obróbką metali, budową maszyn i techniką środowiska. Działalności te nie są zatem ani tożsame, ani nawet pokrewne.

Konkludując, nawet jeżeli by uznać, że spółki są powiązane poprzez osobę akcjonariusza komplementariuszy obu spółek (co, jak podkreślono wyżej mogłoby mieć znaczenie dopiero w roku 2013) to i tak na gruncie analizowanego oporządzenia i Załącznika I do niego, przedsiębiorstwa te nie mogłyby być kwalifikowane jako powiązane z uwagi na fakt, że nie działają na tym samym, ani na pokrewnych rynkach. Zupełnie chybione są – w świetle powyższych wskazówek co do sposobu ustalania rynków właściwych i pokrewnych – twierdzenia organu co do pokrywania się części kodów PKD w obu spółkach. Prowadzenie działalności dotyczy sfery rzeczywistej, a nie deklarowanej, należy zatem brać pod uwagę tylko działalność faktycznie wykonywaną a nie taką, którą spółka może lub planuje wykonywać,

Zdaniem skarżącego z treści art. 60 pkt a Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. wynika, że kryteria programu operacyjnego muszą być spełnione w momencie wyboru projektu do dofinansowania. Natomiast w okresie realizacji projektów mają być spełnione enigmatycznie określone zasady wspólnotowe i krajowe. Ustawodawca rozróżniając zatem kryteria wyboru od zasad wspólnotowych i krajowych dał do zrozumienia, że nie są to pojęcia tożsame. Skoro bowiem przyjmujemy, że naczelną zasadą życia gospodarczego jest rozwój przedsiębiorstw to swoiste karanie podmiotu za to, że wskutek realizacji finansowanego ze środków publicznych projektu się rozwinął (np. zatrudnił tylu nowych pracowników wskutek zwiększenia popytu na usługi po zakupie nowej współfinansowanej maszyny, że przekroczył pułap zatrudnienia i stracił status MŚP) na pewno nie jest zamysłem ustawodawcy europejskiego. Poza tym skarżąca przypomina, że utrata statusu nie następuje z dnia na dzień tylko po upływie dwóch kolejnych pełnych okresów obrachunkowych, tak więc nawet gdyby uznać, że status MŚP podmiot musi utrzymać przez cały okres realizacji projektu, to zastrzeżenie to dotyczyłoby tylko projektów o co najmniej 3 letnim okresie realizacji. W przedmiotowym przypadku zakładany okres realizacji projektu miał trwać 14 miesięcy tak więc nawet ewentualna utrata statusu MŚP nie miałaby żadnego znaczenia bo nie mogłaby być brana pod uwagę.

Za nielogiczne uznała skarżąca twierdzenia organu wskazujące na rzekome zależności między podmiotami poprzez bycie zleceniodawcą/zleceniobiorcą drugiego przedsiębiorstwa (czy jeżeli firma handlująca samochodami zleci firmie budowlanej wybudowanie garaży dla tych samochodów to oznacza, że obydwie firmy działają na rynkach pokrewnych?), wynajem nieruchomości (czy spółka, której przedmiotem działalności jest wynajem nieruchomości właśnie działa na tym samym rynku zbytu, co producent zabawek, któremu wynajęła nieruchomości?), zajmowanie tego samego budynku – w Poznaniu (jest to miejsce; w którym siedzibę ma pewnie przeszło 200 podmiotów, wszystkie mają ten sam adres: ul. Romana Maya 1 – czy to oznacza, że mają wspólnych klientów i oferują substytucyjne lub uzupełniające produkty i usługi?), analiza osób zarządzających pod kątem funkcji pełnionych wcześniej (czy z samego faktu, że dyrektor ds. marketingu pracujący w fabryce słodyczy pracuje teraz w fabryce wędlin wynika, że cukierki są substytutem lub uzupełnieniem dla kiełbasy?).

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie i podtrzymał w całości dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. – dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd administracyjny, w zakresie swej właściwości, ocenia zatem zaskarżoną decyzję administracyjną pod względem jej zgodności z prawem materialnym i procesowym, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania orzeczenia.

Sąd uwzględnia skargę na decyzję lub postanowienie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie prawa materialnego, jeżeli miało ono wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 p.p.s.a.). Nadto – w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. – sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W sprawie, której przedmiotem jest zwrot dofinansowania przyznanego ze środków unijnych i krajowych, w ramach programów operacyjnych, wydając orzeczenie Sąd kieruje się również przepisami ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 poz. 712).

Skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Stan faktyczny i prawny w analizowanej sprawie ustalony został prawidłowo. Spór pomiędzy stronami postępowania sądowego sprowadzał się do zastosowania prawidłowo ustalonych norm prawa materialnego w stanie faktycznym badanej sprawy, czyli do tzw. subsumcji. W ocenie strony skarżącej przytoczone przez organ przepisy prawa materialnego nie mogą mieć w sprawie zastosowania, wobec czego nie ma podstaw do orzeczenia zwrotu przyznanego i pobranego przez skarżącą Spółkę dofinansowania.

Rozważania prawne należy rozpocząć od wskazania, że Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, jest obowiązana do sprawowania kontroli prawidłowego wydatkowania przyznanych środków. Obowiązek powyższy wynika z przepisów prawa unijnego oraz prawa krajowego. Zgodnie z treścią art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25), instytucja zarządzająca odpowiada za prawidłową realizację programu operacyjnego, w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. Ustawodawca unijny wprost więc wskazał, że kontrola projektu sprawowana jest przez cały okres jego realizacji, a więc również po zakończeniu postępowania konkursowego. Zapewnienie przestrzegania zasad wspólnotowych i krajowych przez cały okres realizacji programu, do czego obowiązana jest instytucja zarządzająca, obejmuje również kontrolę ukierunkowaną na odpowiednie wykorzystanie pomocy finansowej, w tym badanie czy dofinansowanie otrzyma podmiot do tego uprawniony, a zatem jest zobowiązana odmówić zawarcia takiej umowy, z podmiotem który nie spełnia kryteriów wskazanych w danym konkursie lub umowę taką rozwiązać w razie późniejszego stwierdzenia wydatkowania środków z naruszeniem obowiązujących procedur. Obowiązek prawidłowego zarządzania środkami unijnymi wynika również z ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) gdzie w art. 26 ust, 1 pkt 10) zobowiązano instytucję zarządzającą programem operacyjnym do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, a w art. 25 pkt 1) nałożono na zarząd województwa odpowiedzialność za prawidłową realizację programu operacyjnego.

Trzeba w tym miejscu również zauważyć, że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240) środki przekazywane beneficjentom w ramach dofinansowania z programów operacyjnych, traktowane są jako środki publiczne, a tym samym zgodnie z art. 43 u.f.p. muszą być wydatkowane w sposób celowy, zgodnie z przeznaczeniem i na rzecz uprawnionych podmiotów.

Regulacje prawne obowiązujące w tym zakresie wynikają z przyjętej polityki rozwoju kraju (art. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Prawodawca unijny oraz krajowy zmierzają zatem do przyspieszenia rozwoju małej i średniej przedsiębiorczości, uznając że działania podjęte w tym kierunku zapewnią trwały i zrównoważony rozwój kraju. W tym też znaczeniu nie jest obojętne, czy faktycznie dofinansowanie do zgłoszonego projektu otrzyma przedsiębiorstwo duże, podczas gdy program pomocowy skierowany jest do małych średnich przedsiębiorstw. Przy tak rozumianej idei finansowania realizacji polityki rozwoju kontrola wykorzystania środków powinna obejmować nie tylko stricte sposób ich wydatkowania, ale również to, czy cel finansowania jest w danym przypadku spełniony, a zatem czy przyczyni się do rozwoju małej i średniej przedsiębiorczości.

Zgodnie z treścią art. 2 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/200 do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw ("MŚP") należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników, i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR a/lub całkowity bilans roczny nie przekracza 43 milionów EUR.

Ustalając status przedsiębiorcy, występującego o uzyskanie pomocy publicznej w drodze zawarcia umowy o dofinansowanie, należy brać pod uwagę, czy posiada on powiązania z innymi przedsiębiorcami, które to powiązania będą miały wpływ na określenie ostatecznego charakteru przedsiębiorcy.

Z treści art. 3 Załącznika nr 1 do wskazanego powyżej Rozporządzenia Komisji, wynika że powiązania mogą przybrać charakter, "przedsiębiorstwa partnerskiego" albo "przedsiębiorstwa powiązanego". Przedsiębiorstwo partnerskie występuje w sytuacji, gdy jedno przedsiębiorstwo posiada co najmniej 25% do 50% kapitału bądź prawa głosów w innym przedsiębiorstwie, z wyjątkami wskazanymi w treści Rozporządzenia. Natomiast o przedsiębiorstwie powiązanym, mówimy w sytuacji, gdy jedno przedsiębiorstwo posiada ponad 50% kapitału bądź prawa głosu w innym przedsiębiorstwie.

Jak wynika zaś z dyspozycji art. 3 ust. 3 akapit 1 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia przedsiębiorstwa powiązane oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo zgodnie z umową zawartą z tym przedsiębiorstwem lub postanowieniami w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, zgodnie z umową z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym z co najmniej jednym przedsiębiorstwem, lub inwestorów, o których mowa w ust. 2, również traktuje się jako powiązane.

Zgodnie z treścią art. 3 ust. 3 akapit 4 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków z osobą fizyczną lub grupą osób fizycznych działających wspólnie, również traktuje się jak przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą swoją działalność lub część działalności na tym samym właściwym rynku lub rynkach pokrewnych.

W przytoczonym powyżej przepisie art. 3 ust. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/200, prawodawca unijny wskazał na rodzaje powiązań, które mogą wpłynąć na zmianę oceny statusu danego przedsiębiorcy, będącego beneficjentem dofinansowania lub dopiero ubiegającego się o nie. Okoliczności opisane w przytoczonym przepisie należy każdorazowo badać w sprawie i uwzględniać przy dysponowaniu środkami pomocowymi. Dlatego tak istotne znaczenie ma dokument w postaci oświadczenia beneficjenta o posiadanym statusie MŚP.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego, w ocenie Sądu, dowiodła że w sprawie mamy do czynienia z rodzajem powiązań opisanym w art. 3 ust. 3 akapit czwarty Załącznika Nr 1 do Rozporządzenia. Przepis ten należy interpretować w ten sposób, że dotyczy on przedsiębiorstwa powiązanego z osobą fizyczną lub grupą osób fizycznych, a powiązanie to ma jedną z form, o których mowa w art. 3 ust. 3 pkt a-d. Jednakże, aby powiązanie, o którym tu mowa, mogło mieć wpływ na zmianę statusu beneficjenta jako MŚP, warunkiem jest prowadzenie swojej działalności lub jej części na tym samym właściwym rynku lub rynkach pokrewnych.

Definicję właściwego rynku zawiera Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (97/C 372/03). W Rozdziale II pkt 7 i pkt 8 zawarto definicje rynku asortymentowego i rynku geograficznego, natomiast w pkt 9 stwierdzono, że właściwy rynek określany jest przez połączenie rynków asortymentowych i geograficznych

A zatem, przenosząc powyższe uwagi na tło rozpatrywanej sprawy administracyjnej, aby stwierdzić, że beneficjent – P S.A. S.K.A. (przed dokonaniem zmiany, w dacie składania wniosku o dofinansowanie – P S.A.), nie posiadał statusu MŚP należało dowieść, że w sprawie zaistniały wszystkie przesłanki, o których mowa w cytowanym powyżej art. 3 ust. 3 akapit 4 Rozporządzenia Komisji 800/2008. Powiązania, o których mowa dotyczą beneficjenta pomocy z firmą F S.A. S.K.A. (przed przekształceniem – F S.A.), poprzez osobę P.G. oraz inne osoby zasiadające w organach obydwu spółek.

Słuszne jest stanowisko, zgodnie z którym kwestię ewentualnych powiązań pomiędzy beneficjentem, a – tutaj osobami fizycznymi – należy zawsze badać na różnych etapach procesu przyznawania środków publicznych. A zatem trzeba poddać analizie ewentualne powiązania w momencie składania wniosku o dofinansowanie oraz w dacie podpisania umowy o dofinansowanie.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że na datę złożenia wniosku o dofinansowanie (czerwiec 2009 r.) P.G. był Prezesem Zarządu P S.A. oraz członkiem Rady Nadzorczej F S.A., natomiast w dacie podpisania umowy ([...] lipca 2010 r.) P.G. był jedynym akcjonariuszem P S.A. ( po przekształceniu – od [...].09.2009 r.) i członkiem jej Rady Nadzorczej oraz jedynym akcjonariuszem F S.A. (po przekształceniu – od [...].10.2009 r.) i Prezesem jej Zarządu. W dacie realizacji dofinansowania obydwie spółki uległy dalszym przekształceniom. Od [...] września 2010r. P S.A. stała się spółką komandytowo – akcyjną, przy czym komplementariuszem był P S.A., w której 100% akcji posiadał P.G.. Takiemu samemu przekształceniu podległa z dniem [...] października 2010 r. F S.A., przy czym komplementariuszem był F S.A., w której 100% akcji posiadał P.G..

Obydwie spółki – P S.A. S.K.A. i F S.A. S.K.A. poprzez osoby wchodzące w skład Zarządów oraz Rad Nadzorczych powiązane były również z innymi spółkami (I SA S.K.A. Hotel [...] Sp. z o. o, "B" Sp. z o. o., M SA., I S.A. (jedyny akcjonariusz od [...].06.2004 r. – I SA. S.KA.), ELA S.A. (jedyny akcjonariusz od [...].05.2011 r. – P.G., Prezes Zarządu od [...].05.2011 r., "T S.A., A S.A., PK S.A. S.K.A.,"E" S.A.). Pomiędzy tymi firmami zawierane były transakcje handlowe oraz o innym, gospodarczym charakterze (np. zlecenie wykonania robót budowlanych, wynajem hali).

Wymienione powyżej spółki działały na tym samym rynku właściwym. Nie ulega wątpliwości, że geograficzny obszar ich działalności jest tożsamy, ale również poprzez częściowe pokrywanie się profilu prowadzonej działalności gospodarczej (numery PKD), uprawnione jest stanowisko, że ich rynek asortymentowy jest zbieżny. W ocenie Sądu, w postępowaniu dotyczącym badania przez Instytucję Zarządzającą powiązań pomiędzy poszczególnymi przedsiębiorstwami, ustalenia w tym zakresie organ może opierać jedynie na danych wynikających z dokumentów rejestrowych firm. To w jakim rozmiarze poszczególne profile działalności gospodarczej (PKD) są faktycznie przez firmę realizowane, pozostaje poza sferą ustaleń danego postępowania. Trzeba pamiętać o tym, że tożsamość rynków asortymentowych jest jedynie jednym z czynników świadczącym o tym, że dane przedsiębiorstwo jest przedsiębiorstwem powiązanym.

Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że – jak słusznie podniesiono w zaskarżonej decyzji – przepisy dotyczące powiązań pomiędzy przedsiębiorstwami należy interpretować przy zastosowaniu wykładni funkcjonalnej, a nie literalnej. Celem tychże regulacji jest zapewnienie pomocy jedynie tym przedsiębiorstwom, które rzeczywiście potrzebują przywilejów przewidzianych dla MŚP. Warto zwrócić uwagę na dyrektywy wypływające z Decyzji Komisji z dnia 7 czerwca 2006 r. w sprawie pomocy państwa nr C 8/2005 (ex N 451/2004). W punkcie 45 decyzji Komisji stwierdzono, że należy również wykluczyć istnienie prawnych form zorganizowania MŚP w gospodarczą grupę, której możliwości dalece wykraczają poza możliwości zwykłego MŚP, a także nie dopuścić do obejścia definicji MŚP ze względu na aspekty czysto formalne. Z kolei w punkcie 48 Komisja uznała za konieczne przyjrzenie się takim czynnikom jak struktura udziałów, osoby dyrektorów, stopień powiązań gospodarczych i wszystkie inne związki pomiędzy przedsiębiorstwami. Stosując wykładnię funkcjonalną wypada stwierdzić, że art. 3 załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji nr 800/2008 wyłącza z definicji pojęcia przedsiębiorstwa niezależnego (samodzielnego) jednostki, które formalnie posiadają status podmiotów odrębnych, jednak faktycznie pozostają ze sobą w bardzo bliskim powiązaniu realizowanym za pośrednictwem osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej.

W ramach konkursu skierowanego do małych i średnich przedsiębiorstw, dofinansowanie podmiotu niebędącego takim przedsiębiorstwem byłoby zaprzeczeniem istoty konkursu, a zarazem nierównym traktowaniem wnioskodawców. Wśród beneficjentów tego dofinansowania znalazłyby się bowiem zarówno MŚP, jak i inne których konkurs nie dotyczył.

Stwierdzone powiązania dały podstawę do przyjęcia, że skarżąca Spółka zarówno w dacie składania wniosku o dofinansowanie, jak w dacie podpisania umowy nie była przedsiębiorstwem samodzielnym – w myśl art. 3 ust. 1 wskazanego powyżej Rozporządzenia. Jako przedsiębiorstwo powiązane, o jakich mowa w art. 3 ust. 3 akapit 4, ilość osób zatrudnionych oraz dane bilansowe poszczególnych firm (beneficjenta i F S.A. S.K.A.) ulegają sumowaniu, co efekcie doprowadziło do przekroczenia kryteriów określonych dla statusu MŚP. Słuszne jest przy tym stanowisko organu, w myśl którego dokonywane w międzyczasie przekształcenia formy prawnej beneficjenta nie miały wpływu na ocenę powiązań pomiędzy wskazanymi powyżej firmami.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt. 1 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości –podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust 8 i 10. Zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczące w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust 2.

Słusznie podniesiono w zaskarżonej decyzji, że przepisy prawa Unii Europejskiej prowadzą do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo i nałożenia korekty finansowej (art. 98).

W analizowanej sprawie błędnie oparto rozstrzygnięcie o przepis art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p., podczas gdy prawidłową podstawę prawną stanowił przepis art. 207 ust. 1 pkt 3, zresztą również przywołany w podstawie prawnej decyzji. Przepis art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. znajdzie zastosowanie w przedmiotowej sprawie, ponieważ Beneficjent przedstawił błędne informacje związane ze statusem przedsiębiorstwa, albowiem w złożonych oświadczeniach nie ujawnił powiązania z firmą F S.A. Jak wskazuje komentując ten przepis L. Lipiec-Warzecha w: Ustawa o finansach publicznych. Komentarz, ABC, 2011 "Środkami nienależnymi są środki udzielone bez podstawy prawnej (przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu z możliwości otrzymania środków, refundujące wydatki poniesione przed datą kwalifikowalności lub uprzednio zrefundowane ze środków publicznych. Do takich nienależnie pobranych środków należałoby zakwalifikować otrzymaną pomoc publiczną, skoro jak ustalono, pomoc ta została przyznana podmiotowi nieuprawnionemu i to na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, to jest na podstawie oświadczenia o posiadaniu statusu MŚP, a który to status był warunkiem uzyskania pomocy publicznej.

Analiza ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych prowadzi do wniosku, że wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 o zwrocie dofinansowania nie jest uzależnione od wcześniejszego wypowiedzenia umowy o przyznaniu beneficjentowi dofinansowania. Ustawodawca wymaga, aby instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem wezwała go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Kwestie związane z wypowiedzeniem umowy o dofinansowanie nie należą do sfery prawa publicznego, z tego też względu ocena zasadności wypowiedzenia umowy nie podlega kognicji sądu administracyjnego.

Również pozostałe zarzuty skargi, jako niezasadne, nie mogły zostać uwzględnione.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd skargę oddalił