Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 177/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89  ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 listopada 2020 r. sprawy ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach- dalej Dyrektor- , po rozpatrzeniu odwołania A. M. (dalej: strona, skarżący) od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. z [...] r., nr [...], wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 48 000,00 zł, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji W podstawie prawnej organ powołał m.in. art. 233 § 1 pkt 1 lit. ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 900 ze zm., dalej: O.p.) oraz przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 847 ze zm., dalej: u.g.h.).

W uzasadnieniu odwołano się w pierwszej kolejności do okoliczności faktycznych sprawy. Wskazano, że 8 czerwca 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu Pub "A" w L. przy pl. [...], w którym działalność gospodarczą prowadził A. M.. Z kontroli ww. podmiotu sporządzono protokół znak [...], [...], którego integralną część stanowi m.in. umowa najmu zawarta w dniu 1 sierpnia 2010 r. pomiędzy "B" sp. z o.o. a A. M., kartki zawierające zapiski dotyczące wypłat wygranych pieniężnych, kartki z numerem telefonu do serwisu automatów, protokoły przesłuchania świadków.

Z przeprowadzonych ustaleń kontroli wynikało, że w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono w lokalu cztery podłączone do prądu urządzenia: dwa urządzenia komputerowe (Terminal Internetowy oznaczony numerem 3 i Terminal Internetowy oznaczony numerem 4), Internet Kiosk bez oznaczeń numerycznych i Internet Kiosk oznaczony z tyłu numerem [...].

Z przesłuchania właściciela lokalu wynikało, że osobą, która dostarczyła urządzenia do lokalu, zajmowała się ich serwisem oraz uzupełniała pieniądze przeznaczone na wypłaty był J. S..

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry na ww. urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

Organ pierwszej instancji po wszczęciu z urzędu wobec strony postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry, zakończył je wydaniem w dniu [...] r. decyzji, wymierzającej karę pieniężną w wysokości 48 000,00 zł. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji J. S. oraz A. M. pismami z dnia 12 listopada 2014 r. złożyli odwołania, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Po przeanalizowaniu akt sprawy Dyrektor decyzją z dnia [...] r. znak [...] uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K. decyzją z dnia [...] r. znak [...], wymierzył A. M. karę pieniężną w kwocie 48.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji J. S. oraz A. M. pismami z dnia 12 listopada 2014 r. złożyli odwołania, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Po przeanalizowaniu akt sprawy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach - jako organ właściwy w sprawie - decyzją z dnia [...] r. znak [...] uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K. decyzją z dnia [...] r. znak [...], wymierzył A. M. i J. S. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 48.000 zł Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu J. S. oraz A. M. złożyli odwołania, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Po przeanalizowaniu akt sprawy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach decyzją z dnia [...] r. znak [...] uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K. decyzją z dnia [...] r. znak [...], wymierzył A. M. karę pieniężną w kwocie 48.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania zarzucając organowi prowadzenie wbrew obowiązującym przepisom prawa postępowania, które nie dostarczyło żadnych niepodważalnych dowodów wskazujących na zamierzony udział w przestępstwie oraz działanie wspólnie i w porozumieniu z faktycznymi sprawcami. Zdaniem strony, postępowanie było prowadzone w sposób tendencyjny z oczywistym naruszeniem art. 5 § 2 k.p.k. Ponadto, niedopuszczalnym jest równoległe prowadzenie kilku postępowań, które są tożsame podmiotowo i przedmiotowo bez względu na etap, w którym się znajdują. Strona podnosi również, iż za przypisywany jej czyn została oskarżona z art. 107 § 1 k.k.s. oraz uniewinniona prawomocnymi wyrokami sądów. W toku postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia [...] r. organ włączył do akt postępowania dokumenty uzyskane z postępowania karnego skarbowego o sygn. [...]. Zaskarżoną decyzją, organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne uznając podniesione zarzuty za nieskuteczne.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor wyjaśnił, że przepisy prawa materialnego, związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach, zawarte są w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. a w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli. Ustawa ta w art. 1 ust. 1 określa warunki urządzania gier hazardowych i zasady prowadzenia działalności, w tym zakresie a w ust. 2 definiuje gry hazardowe, którymi są również gry na automatach zdefiniowane w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. definicja ta obejmuje gry na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Urządzanie gier losowych wymaga koncesji (art. 3 u.g.h.), której skarżący nie posiada. A same urządzenia służą do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy. Urządzane na nich gry nie są wyłącznie logiczne, gdyż zawierają element losowości, co potwierdziły rozegrane na nich gry w ramach eksperymentu.

Z akt sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania wynika bowiem, że w trakcie kontroli w lokalu Pub "A" w L. przy pl. [...] funkcjonariusze przeprowadzili oględziny urządzeń i ustalili, że każde z nich wyposażone jest m.in. w monitor dotykowy LCD, akceptor banknotów oraz przyciski do sterowania grami. Urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach oraz numerem poświadczenia rejestracji automatu GL. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że udział w grach jest odpłatny - po włożeniu do akceptora banknotu otrzymuje się punkty kredytowe w ilości odpowiadającej kwocie włożonych środków pieniężnych według przelicznika 0,10 zł za 1 punkt kredytowy. Terminale Internetowe oznaczone numerem 3 i numerem 4 były połączone ze stroną z grami "HOT 7" – i stwierdzono możliwość przeprowadzenia 52 różnych gier, z których dla celów eksperymentu wybrano odpowiednio gry Always Hot i Ultra Hot. Natomiast w przypadku urządzeń Internet Kiosk bez oznaczeń numerycznych i oznaczonego z tyłu numerem [...], po zaakceptowaniu regulaminu kiosku i przytrzymania palcem litery "O" w widniejącej na monitorze nazwie "E KIOSK", uruchomiona została strona z grami hazardowymi, z których dla celów eksperymentu wybrano gry o nazwach; 77 Ultra Online (Ultra Hot) i Sizzling Online ) (Sizzling Hot). W wyniku przeprowadzonych gier ustalono, że gry na ww. urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Po wybraniu gry na monitorze pojawiają się symulatory bębnów, które zostają uruchomione za pomocą dotykowego przycisku, a ich zatrzymanie następuje automatycznie przez program sterujący grami. Grający nie ma możliwości zatrzymania wyświetlanych na monitorze kręcących się bębnów w dogodnym dla siebie momencie (nie ma zastosowania zręczność gracza), co jednoznacznie wskazuje na losowość gry. W trakcie prowadzonych gier uzyskano wygrane - dodatkowe punkty, umożliwiające przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry. Gry na urządzeniach można prowadzić zarówno za punkty otrzymane za środki pieniężne włożone do automatów jak również uzyskane w wyniku wygranych, do momentu zgrania wszystkich posiadanych punktów kredytowych (w przypadku kiosków Internet Kiosk po zgraniu wszystkich punktów nie było możliwości prowadzenia dalszych gier) lub w dowolnym momencie można zamienić niewykorzystane punkty na środki pieniężne i zakończyć grę - na Terminalu Internetowym oznaczonym numerem 3 i numerem 4 niewykorzystane punkty kredytowe zostały skasowane przez obsługę baru i po przeliczaniu według wskazanego wyżej przelicznika środki pieniężne wypłacono grającym (za 100 punktów obsługa baru wypłaciła kontrolującym 10 zł). Ustalono również, że każda wypłata wygranej pieniężnej jest zapisywana na kartce, z podaniem daty wypłaty, numeru automatu, wypłaconej kwoty, stanu kasy po wypłacie oraz podpisem osoby dokonującej wypłaty. W związku z powyższym kontrolujący stwierdzili, że gry prowadzone na ww. urządzeniach spełniają przesłanki gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy wskazał, iż ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu zostały potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R. R., który w sporządzonej w dniu 9 marca 2012 r. opinii stwierdził m.in., że urządzenia służą do celów komercyjnych, ponieważ warunkiem uruchomienia jest zakredytowanie ich gotówką, za którą otrzymuje się punkty przeznaczone na rozgrywanie udostępnionych gier losowych (według przelicznika 1 punkt to wartość 0,10 zł). W przypadku Terminala Internetowego oznaczonego numerem 3 i numerem 4 akceptor banknotów uruchamia się w czasie połączenia z aplikacją "HOT 7", która znajduje się na pulpicie ekranu. Na skontrolowanych urządzeniach udostępnione są typowe gry losowe - na Terminalu Internetowym oznaczonym numerem 3 i numerem 4 np. Sizzling Hot, Always Got, Ultra Hot, Roulette American, a w kioskach internetowych np. American Poker. Biegły potwierdził także losowy charakter gier rozgrywanych na ww. urządzeniach, jak również możliwość uzyskiwania wygranych w postaci punktów, za które można prowadzić dalsze gry. Końcowo stwierdził, że badane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej i gry mają charakter losowy. Wyniki przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli potwierdzone opinią biegłego sądowego dały zdaniem Dyrektora podstawę do stwierdzenia, że gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Odnośnie uznania terminalu internetowego za urządzenie umożliwiające prowadzenie gier hazardowych organ powołał się na wyrok WSA w Gliwicach z 11 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 86/17. W niniejszej sprawie zdaniem organu odwoławczego z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że gry na poddanych kontroli urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h, pomimo możliwości wykorzystywania tych urządzeń również do przeglądania stron internetowych.

Za słuszną organ odwoławczy uznał ocenę organu I instancji co do przyjęcia strony za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry podnosząc, iż skoro w przepisach u.g.h nie zdefiniowano pojęcia "urządzanie gier" zasadnym będzie odwołanie się do powszechnie przyjętego znaczenia słowa "urządzać" i definicji słownikowych, wg których "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze." (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 stycznia 2019 r. sygn. akt II GSK 4823/16). W tym zakresie organ zaznaczył, iż w aktach sprawy znajduje się umowa najmu, zawarta w dniu 1 sierpnia 2010 r. na czas nieokreślony pomiędzy "B" sp. z o.o. K. ul. N. - jako najemcą, a A. M. "C" - jako wynajmującym której przedmiotem było wynajęcie najemcy 4m ² powierzchni lokalu Pub A w celu wstawienia przez najemcę komputerów z możliwością dostępu do intemetu. Zgodnie z § 3 umowy najemca upoważnił wynajmującego do wypłaty pieniędzy "Klientowi" za niewykorzystany czas korzystania z urządzenia internetowego. Jednak w trakcie kontroli jak również w toku prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji ustalił, że A. M. wykonywał czynności, które wykraczają poza wykonanie umowy najmu i świadczą o współurządzaniu przez niego gier na automatach. Wskazują na to takie fakty jak wypłata przez obsługę baru wypłaty kontrolującym 10 zł. Fakt dokonywania wypłaty potwierdziły zabezpieczone w trakcie kontroli kartki z zapiskami dotyczącymi wypłat pieniężnych, zawierające: datę wypłaty, numer automatu, wypłaconą kwotę, stan kasy po wypłacie oraz podpis osoby dokonującej wypłaty. W ocenie Dyrektora nie sposób uznać, że były to wypłaty pieniędzy graczom za niewykorzystany czas korzystania z urządzenia internetowego, bowiem zwrot nie następował za "czas" lecz za punkty uzyskane w trakcie prowadzonych gier według przelicznika, stosowanego przez urządzenie przy wpłacie pieniędzy i uzyskiwaniu punktów do prowadzenia gier. Potwierdzają to również zapiski z wypłat, np. wypłata z dnia 9 maja 2011 r. 800 pkt - 80 zł, 5000 pkt - 500 zł, z dnia 10 maja 2011 r. 1200 pkt - 120 zł, z dnia 13 maja 2011 r. 5000 pkt - 500 zł. Fakt dokonywania wypłaty wygranych potwierdzili również pracownicy zatrudnieniu w lokalu. Także zeznania A. M. z 8 czerwca 2011 r. oraz 8 grudnia 2014 r. wskazują iż był on urządzającym gdy na automatach z których wynika, iż jako właściciel lokalu odpowiadał za ewentualne uszkodzenia, zniszczenia, za zabezpieczenie tych urządzeń a w sytuacji braku pieniędzy na wypłaty dzwonił do J. S. lub jego żony, by uzupełnili depozyt. Powyższe Świadczy o tym iż strona aktywnie uczestniczyła w urządzaniu gier poprzez wykonywanie osobiście, lub za pośrednictwem zatrudnionych pracowników, czynności: podłączanie każdego dnia ww. urządzeń do prądu, obsługiwanie wstawionych do lokalu automatów (włączenie gry), kasowanie punktów i dokonywanie wypłaty wygranych, informowanie J. S. o awarii urządzeń lub  konieczności uzupełnienia pieniędzy do wypłaty, odpowiedzialność właściciela lokalu za ewentualne uszkodzenia, zniszczenia, za zabezpieczenie urządzeń .

Za niezasadny organ uznał zarzut prowadzenia równolegle kilku postępowań, które są tożsame podmiotowo i przedmiotowo i wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sprawy sygn. akt P 32/12 .

Natomiast odnośnie argumentacji, że w postępowaniu karnym skarbowym zapadł wyrok uniewinniający A. M. od zarzucanego mu czynu z art. 107 § 1 K.k organ podniósł, iż postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest postępowaniem administracyjnym, którego celem jest określenie skutków prawnych stwierdzonego stanu faktycznego zupełnie odrębnym od postępowania karnego gdzie istotnym jest ustalenie, czy został popełniony czyn zabroniony, wyjaśnienie okoliczności z tym związanych oraz ustalenie, kto ewentualnie ponosi winę za ten czyn i w tym zakresie powołał się na wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 3645/16.

Zaznaczył przy tym, że Sąd Rejonowy w L. wyrokiem z dnia [...] r. sygn. akt [...] nie uniewinnił oskarżonego lecz umorzył postępowanie uznając, że z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy o grach hazardowych "(...) zdekompletowaniu uległy znamiona przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. ".

Powołał się przy tym na uchwałę NSA z 19 listopada 2009 r. sygn. akt II GPS 1/16) jako potwierdzającą legalność decyzji podjętej przez organ I instancji.

Strona konsekwentnie nie zgodziła się z decyzją organu odwoławczego, którą zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając naruszenie: art.38 pkt 1 Ustawy o Służbie Celnej, art.168a k.p.k w czasie przed zmianami oraz art. 5§2 k.p.k wz. z art.113§1 Ustawy K.K.S, art.180§1, art.181 i art. 187§1 Ordynacji Podatkowej i art.271 kk.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na przedsiębiorcę A. M. kary pieniężnej za urządzanie gier na 4 automatach ujawnionym w czasie kontroli 8 czerwca 2011 r. w lokalu PUB A w L.. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadził skarżący oraz urządzał gry hazardowe z wykorzystaniem 4 spornych automatów w tym: Terminalach Internetowych oznaczonym numerem 3 i numerem 4 i Internecie Kiosk bez oznaczeń numerycznych i Internecie Kiosk oznaczonym numerem [...]. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1: u.g.h. w wersji obowiązującej w dacie kontroli w lokalu w L. PUB A.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w brzmieniu z daty kontroli) karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1a tej ustawy. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.) i grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zatem rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależało od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy.

Zasadnie, zatem organ badał, jaki charakter mają gry udostępniane grającym na automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment w postaci gier kontrolnych opisanych w protokole z 8 czerwca 2011 r. oraz opinii biegłego R. R. z dnia 9 marca 2012r. Według poczynionych ustaleń nie ma wątpliwości, że gry organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy i dają możliwość wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych za które można przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Z akt wynika także, iż w grach nie było możliwości zamiany punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania wypłaty z urządzenia jednak obsługa, pracownicy lokalu wypłacali wygrane pieniężne. W szczególności w odniesieniu do terminali internetowych istniała na nich możliwość przeprowadzenia 52 różnych gier, w tym gry Always Hot i Ultra Hot. Natomiast w przypadku urządzeń Internet Kiosk bez oznaczeń numerycznych i z nr [...] , istniała możliwość uruchomienia gier hazardowych w tym nazwach; 77 Ultra Online (Ultra Hot) i Sizzling Online ) (Sizzling Hot) w których wyniku niespornym, jest że gry na ww. urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Po wybraniu gry na monitorze pojawiaja się symulatory bębnów, które zostają uruchomione za pomocą dotykowego przycisku, a ich zatrzymanie następuje automatycznie przez program sterujący grami. Grający nie ma możliwości zatrzymania wyświetlanych na monitorze kręcących się bębnów co wskazuje na losowość gry. W trakcie prowadzonych gier uzyskano wygrane - dodatkowe punkty, umożliwiające przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry. Gry na urządzeniach można prowadzić zarówno za punkty otrzymane za środki pieniężne włożone do automatów jak również uzyskane w wyniku wygranych, do momentu zgrania wszystkich posiadanych punktów kredytowych. W odniesieniu do kiosków Internet Kiosk po zgraniu wszystkich punktów nie było możliwości prowadzenia dalszych gier lub w dowolnym momencie można zamienić niewykorzystane punkty na środki pieniężne i zakończyć grę - na Terminalu Internetowym oznaczonym numerem 3 i numerem 4 niewykorzystane punkty kredytowe były wykasowane przez pracownika baru i po przeliczaniu grającym wypłacono środki pieniężne. Innymi słowy nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na urządzeniach jest nastawione na zysk związany z uzyskaniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana rzeczowa jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Skarżący, urządzając gry na w/w urządzeniach nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach.

Nie jest sporne pomiędzy stronami to, iż terminal internetowy jest uznawany za urządzenie umożliwiające prowadzenie gier hazardowych. W tym zakresie skład orzekający w całości podziela pogląd WSA w Gliwicach z wyroku z 11 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 86/17 gdzie stwierdzono: "Automatem do gier w rozumieniu u.g.h. jest więc każde urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe, na którym organizowane są w celach komercyjnych gry o charakterze losowym (nawet jeśli nie jest możliwe uzyskanie żadnej wygranej), a w przypadku, gdy zdobycie takich wygranych jest możliwe, wystarczającym jest, aby gra zawierała element losowości, co oznacza, że nawet współistnienie elementów losowych i innych - zręcznościowych, lub opartych na wiedzy jest wystarczające dla uznania danego urządzenia za automat do gier zręcznościowych w rozumieniu u.g.h. W niniejszej sprawie sytuacja o jakiej mowa w powołanym wyroku miała miejsce w sprawie gdyż urządzenia Internet kiosk możliwości rozgrywania takich gier dawały .

Odnosząc się do kwestii, czy skarżącego można uznać za urządzającego gry hazardowe odwołać należy się do rozważań NSA które zawarto w uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego nie ma miejsca na żadną dowolność.

NSA stwierdził także, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry wskazał, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej, a zatem nawet w sytuacji, gdy jest osobą fizyczną, która koncesji uzyskać nie może. Zwrócić także należy uwagę na to, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwzględnieniem powyższych uwag, powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządza" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu.

Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że odpowiednio dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc m. in: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry (a nie zapewniał ich podłączenie do źródła energii), umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą w zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, ustalenia faktyczne poczynione przez organy i opierające się dowodach zebranych w aktach sprawy pozwalały na uznanie A. M. za urządzającego gry hazardowe. Trafnie organ odwoławczy wskazał, iż pomimo znajdującej się w aktach umowy najmu z 1 sierpnia 2010 r. zawartej na czas nieokreślony pomiędzy "B" sp. z o.o. K. ul. N. - jako najemcą, a A. M. "C" - jako wynajmującym a dot. wynajmu 4m ² powierzchni lokalu Pub A w L. w celu wstawienia przez najemcę komputerów z możliwością dostępu do internetu postanowienia tej umowy wykraczają poza istotę umowy najmu. Wykonanie zaś tej umowy świadczy o współurządzaniu gier na automatach przez skarżącego. A. M. nie był jedynie wynajmującym powierzchnię w lokalu celem wstawienia automatów do gier, lecz aktywnie uczestniczył w urządzaniu gier poprzez wykonywanie osobiście, lub za pośrednictwem zatrudnionych pracowników następujących czynności: podłączanie każdego dnia ww. urządzeń do prądu, obsługiwanie wstawionych do lokalu automatów (włączenie gry), kasowanie punktów i dokonywanie wypłaty wygranych, informowanie J. S. o awarii urządzeń lub konieczności uzupełnienia pieniędzy do wypłaty, ponoszenia odpowiedzialności za ewentualne uszkodzenia, zniszczenia, za zabezpieczenie urządzeń. Te zaś czynności które wykonywał sam lub za pośrednictwem swych pracowników czynności, kwalifikują go jako urządzającego gry na automatach.

W ocenie Sądu, ustalenia faktyczne poczynione przez organy, opierające się na całokształcie materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy w tym także na dokumentach przedstawionych przez skarżącego pozwalały na uznanie go za urządzającego gry hazardowe. W toku postępowania skarżący nie przedstawił dowodów podważających te ustalenia organów. Skoro jak twierdzi uniemożliwiono mu udział w kontroli w dniu 8 czerwca 2011r. w jego lokalu, co jego zdaniem narusza art. 38 ustawy o służbie celnej i dyskredytuje wyniki eksperymentu jako jednego z dowodów na podstawie, którego wydano decyzje to mógł podnosić zarzuty procesowe przeciw prawidłowości dokonanej kontroli w toku postępowania administracyjnego dot. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach, czego w tej sprawie nie uczynił. Podnoszenie zaś argumentów w skardze, iż takowe zarzuty były konkretyzowane dnia 15 grudnia 2011r., lecz w innym postępowaniu - karnym podczas przedstawienia zarzutu karnego urządzania gier hazardowych poza kasynem gry nie ma znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej tu decyzji wydanej w wyniku postepowania administracyjnego. W tym bowiem postepowaniu nie były one podnoszone zatem, gdy eksperyment i inne dowody uzyskane w toku kontroli nie zostały uzyskane w sposób naruszający prawo – tego nie wykazano - mogły stanowić materiał dowodowy do przeprowadzenia postepowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaznaczenia przy tym wymaga, iż kwestionowany przez stronę protokół kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach z dnia 8 czerwca 2011r nie stanowi jedynego dowodu w sprawie w oparciu, o który wydano sporną decyzje albowiem jak wynika z akt ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu zostały potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R. R., co znalazło wyraz w sporządzonej w dniu 9 marca 2012 r. opinii. W tym stanie rzeczy zgromadzony materiał dowodowy w postaci: oględzin automatów, przebiegu gier na urządzeniach, ustalonego na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, opinii biegłego był wystarczający i pozwalał na ustalenie, że skontrolowane urządzenia oferują gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 180, art. 181 , art. 187 Ordynacji podatkowej Dokonana zaś ocena dowodów zebranych w aktach nie została dokonana z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 168a k.p.k. to pozostaje on bez znaczenia dla oceny legalności spornej decyzji. Jak bowiem stanowi art. 180 Ordynacji podatkowej mającej zastosowanie w sprawach kar pieniężnych (art. 91 u.g.h.) warunkiem dopuszczalności dowodu w sprawie jest to, aby był on niesprzeczny z prawem materialnym i procesowym, przy czym za sprzeczne z prawem procesowym można uznać te dowody, które naruszają zakazy dowodowe przewidziane w m.in. przepisach kodeksu postępowania karnego, a to wspomnianego art. 168a k.p.k. Stanowi on, że dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności. W sytuacji zatem, gdy w tej normie prawnej ustanowiono zasadę generalnej dopuszczalności dowodów pozyskanych m.in. z naruszeniem przepisów postępowania, czego w niniejszej sprawie nie stwierdzono co wymaga wyraźnego zaznaczenia, powoływanie się na te regulacje jest prawnie obojętne. Bowiem nawet przy hipotetycznym założeniu, iż naruszenie przepisów postępowania miało w niej miejsce, fakt ten w świetle powołanej regulacji pozostaje bez znaczenia dla legalności decyzji. Nadto jak już nadmieniono, nielegalny zdaniem strony dowód w postaci eksperymentu procesowego nie rzutuje ostatecznie na wynik sprawy i nie stanowił wyłącznego i podstawowego dowodu, który zadecydował o wydaniu decyzji o karze pieniężnej. Ewentualna zatem wadliwość tego dowodu, jako nie mającego istotnego wpływu na wynik sprawy, nie mogłaby skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Podnoszone zarzuty naruszenia art. 5 k.p.k. w zakresie naruszenia zasady domniemania niewinności jako nie dotyczące postępowania administracyjnego nie maja znaczenia w sprawie, podobnie także art. 113 k.k.s. jako odsyłający do przepisów Kodeksu postępowania karnego. Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności WSA, na podstawie art. 151 p.p.S.. oddalił skargę.