Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 609/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Rada Aptekarska
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność uchwały I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym dnia 14 listopada 2016 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi R. sp. z o.o. z siedzibą w S. na uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zaopiniowania wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały oraz utrzymanej nią w mocy uchwały Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w Z. z [...] sierpnia 2015 r. nr [...]; 2. zasądza od Naczelnej Rady Aptekarskiej na rzecz skarżącej R. sp. z o.o. z siedzibą w S. kwotę 100 (słownie: sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Do orzeczenia zgłoszono zdanie odrębne


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...] lipca 2015 r [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zwrócił się Rady Aptekarskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...] o wydanie opinii w sprawie udzielenia [...] firmie R. Sp. z o.o z siedzibą w S. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" w S. przy

ul. [...], pod kierunkiem pana magistra farmacji D. H.

Uchwałą Nr [...] z dnia 4 sierpnia 2015 r. Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] podjętą w sprawie wydania opinii o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej i stwierdzenia rękojmi należytego prowadzenia apteki, działając na podstawie art. 28 pkt 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 roku o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2014 r. poz. 1429), w związku

z art. 99 ust. 4a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U.

z 2008 r. nr 45 poz. 271 ze. zm.), oraz zgodnie z § 3 porozumienia z dnia 17 stycznia 2007 r. zawartego pomiędzy Głównym Inspektorem Farmaceutycznym a Prezesem Naczelnej Rady Aptekarskiej i § 1 Uchwały Nr [...] Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., po rozpatrzeniu wniosku [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...], postanowiła negatywnie zaopiniować wniosek w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie w/w apteki.

W uzasadnieniu na wstępie wyjaśniono, że zgodnie z Uchwałą Nr [...] Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., Prezydium ORA otrzymało upoważnienie do wydania opinii w przedmiotowej sprawie.

Ponadto wskazano, że w dniu [...] stycznia 2015 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wydał decyzję, cofającą Spółce [...] Spółka Jawna w L. ul. [...], Zezwolenie nr [...] z dnia [...] września 2008 r., na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w [...]. Decyzja była skutkiem stwierdzenia przez [...] prowadzenia przez aptekę tzw. odwróconego łańcucha dystrybucji produktów leczniczych

i sprzedawania ich do hurtowni farmaceutycznych.

Wobec powyższego w ocenie Prezydium Rady Aptekarskiej, wnioskująca

o udzielenie zezwolenia spółka R. i jej zarząd, tj. pani A. R. i pan M. L. - nie dają rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej.

Fakt, że o udzielenie zezwolenia występuje spółka z inną nazwą i siedzibą, nie ma większego znaczenia. Istotne są osoby spółkę reprezentujące i ich wcześniejsza działalność.

Jednocześnie Prezydium ORA poinformowało, że nie ma zastrzeżeń do osoby wskazanej na stanowisko kierownika apteki. Pan mgr farm. D. H., na dziś, daje rękojmię należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej.

Pismem z dnia 13 sierpnia 2015 r. A. P. złożył zażalenie na powyższą uchwałę, wyjaśniając, że w dniu 9 lipca 2015 r. nastąpiła zmiana zarządu spółki. Na mocy uchwały wspólników z tego dnia został on powołany na stanowisko Prezesa spółki. Wskazał także, że nastąpiła zmiana wspólników, w związku ze zbyciem dnia 10 lipca 100% udziałów w spółce przez Panią A. R. oraz Pana M. L. na rzecz podmiotu zewnętrznego. Wskazane zmiany zostały zgłoszone do rejestru przedsiębiorców, jednak nie dokonano jeszcze stosownego wpisu.

Uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej działające w imieniu Naczelnej Rady Aptekarskiej, na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 10 oraz art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich, art. 138 § 1 pkt 2 i art. 218 w związku z art. 144 k.p.a., § 1 pkt 1 lit. b uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] lutego 2012 r. Nr [...] w sprawie upoważnienia Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej do załatwiania spraw

w imieniu Naczelnej Rady Aptekarskiej, po rozpatrzeniu zażalenia R. Sp. z o.o.,

z siedzibą w S., postanowiło utrzymać w mocy zaskarżoną uchwałę Nr [...] Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej

w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r.

Na wstępie wskazano, że Prezydium NRA posiada kompetencję do rozpatrywania zażaleń od postanowień okręgowych rad aptekarskich, wynikającą

z upoważnienia Naczelnej Rady Aptekarskiej. W zakresie przekazanych spraw Prezydium NRA związane jest uchwałami Naczelnej Rady Aptekarskiej.

Rozpatrując wniosek WIF o wydanie opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni, okręgowa rada aptekarska zajmuje stanowisko w trybie art. 106 kpa w związku z art. 7 ust. 2 pkt. 7 i art. 29 pkt. 1 ustawy o izbach aptekarskich. ORA uchwałą będącą postanowieniem albo:

1) pozytywnie opiniuje wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego albo

2) negatywnie opiniuje wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.

Postępowanie prowadzone w przedmiocie wydania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, stanowi postępowanie pomocnicze dla postępowania głównego, jakim jest postępowanie w sprawie wydania decyzji przez WIF rozstrzygającej o udzieleniu lub cofnięciu zezwolenia.

Prezydium NRA podkreśliło, że jak stanowi art. 37ap ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne organ zezwalający cofa zezwolenie w przypadku, gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu, a to z uwagi na to, że przedsiębiorca dokonywał przez aptekę sprzedaży produktów leczniczych do hurtowni farmaceutycznej, czym naruszył szereg przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, dotyczących prowadzenia działalności aptecznej, przez co przestał dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki, o której mowa w art. 101 pkt 4 Prawa farmaceutycznego.

Podzieliło stanowisko organu I instancji, że przedsiębiorca R. Spółka z o.o. z siedzibą w S., nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki, albowiem podjął szereg czynności, zmierzających do obejścia obowiązującego prawa. Ponadto z ustaleń organu I instancji wynika, że wnioskodawca do przedmiotowego zażalenia nie dołączył żadnych załączników, tj. wymienionej uchwały wspólników, kopii zbycia udziałów. Ponadto wskazuje, iż Prezydium [...] wydało opinię w oparciu o dane KRS na dzień 17.07.2015 r. - tj. na dzień wpłynięcia wniosku [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

Zdaniem Prezydium NRA żaden podmiot ubiegający się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie daje rękojmi jej należytego prowadzenia jeżeli jego poprzednia działalność naruszała przepisy prawa uzasadniające utratę rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej,

o którą dany podmiot ponownie wnioskuje.

W związku z powyższym Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej, podobnie jak organ I instancji uznało, że powstanie nowej spółki R. sp. z o.o., w skład której wchodzą osoby, którym uprzednio cofnięto zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a następnie dokonanie zabiegu polegającego na zbyciu udziałów przez te osoby podmiotowi zewnętrznemu, służy tylko i wyłącznie obejściu przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, a mianowicie art. 101 pkt 2.

Pismem z dnia 5 lutego 2016 r. R. sp. z o.o. w S., wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą uchwałę, Przedmiotowej uchwale zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 101 pkt 4 p.f. poprzez błędne przyjęcie, że istnieją podstawy do uznania,

że przedsiębiorca opiniowany tj. R. sp. z o.o. nie spełnia warunków określonych przepisami, wymaganych do wykonywania działalności określonej w zezwoleniu,

to jest nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki z tej tylko przyczyny, że

w przeszłości w składzie udziałowców figurowały oraz w zarządzie skarżącej spółki zasiadały osoby pełniące funkcje w podmiocie trzecim, wobec którego stwierdzono naruszenie prawa.

Przedmiotowej uchwale zarzuciła także naruszenie przepisów procedury administracyjnej, tj:

- art. 7 k.p.a. poprzez niepodjęcie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego;

- art. 77 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w szczególności poprzez zaniechanie przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów, mających potwierdzić twierdzenia WIF o braku rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Wobec podniesionych zarzutów wniosła o jej uchylenie oraz zobowiązanie organu samorządowego do ponownego rozpatrzenia sprawy.

W uzasadnieniu strona skarżąca rozwinęła podniesione zarzuty, podkreślając że niezrozumiałym jest odnoszenie się w zaskarżonej uchwale do przymiotów założycieli spółki, która w okresie przed wszczęciem postępowania, na skutek sprzedaży praw do niej, zmieniła kompletnie skład osobowy zarówno swoich organów, jak i kilkakrotnie swojego udziałowca. Jak wynika z art. 99 ust 4 p.f., prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki posiada osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego. Oznacza to, że tylko te podmioty są przedsiębiorcami wnioskującymi w rozumieniu art. 101 p.f. i tylko w stosunku do takich podmiotów można oceniać przesłankę istnienia lub braku istnienia rękojmi.

Podkreślono, że wnioskujący przedsiębiorca nie jest kontynuatorem bytu prawnego działającego pod firmą [...] sp. jawna w L. Poza tą okolicznością, że założycielami wnioskodawcy była część osób wchodzących w skład wspólników wskazanej spółki - co jednak uległo zmianie przed datą wydania opinii - nie zachodzi żadna podstawa prawna do łączenia działalności tych dwóch przedsiębiorców. W szczególności podstawa taka nie została wskazana w zaskarżonych uchwałach. Teza o zbyciu spółki w celu uniknięcia odpowiedzialności prawnej jest chybiona, nie została w żaden sposób udowodniona przez organy, które na tym założeniu oparły cały swój wywód prawny, nie dopuszczając a priori innych możliwości, jak sprzedaż apteki. Okoliczność otwarcia apteki w tym samym miejscu po zlikwidowanej uprzednio aptece innego podmiotu, nie jest tymczasem sytuacją nadzwyczajną w praktyce rynkowej. Z ekonomicznego punktu widzenia dla nowych właścicieli placówki jest to działanie bardzo racjonalnie, w takim przypadku nowy podmiot przejmuje część klientów swojego poprzednika, co ma szczególne znaczenie w przypadku rynku aptecznego, który objęty jest ustawowym zakazem reklamy.

Organy te nie zebrały i nie rozpatrzyły materiału dowodowego w zakresie swojej kognicji w żadnym stopniu, w szczególności zaniechały przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów, mających potwierdzić twierdzenia WIF o braku rękojmi należytego prowadzenia apteki względem podmiotu R. sp. z o.o.

Tymczasem ramach podmiotu [...] sp. jawna w L., kierownikiem apteki był A. L., natomiast za negatywne działania tej spółki w zakresie zarządzania apteką w S., odpowiadał J. R. Wynikało to z podziału nadzoru wspólników nad placówkami aptecznymi prowadzonymi w ramach tej spółki, w liczbie kilku, które rozmieszczone były we wielu województwach kraju. W związku z wykryciem przez pozostałych wspólników [...] sp. jawna w L., nieprawidłowości leżących po stronie ww. osób, w dniu 15.07.2014, a zatem na długo przed podjęciem przez [...] WIR postępowania o cofnięcie zezwolenia dla ww. placówki, postanowiono o wykluczeniu tych wspólników ze spółki. Powyższa uchwała została zaprotokołowana z datą pewną, w formie aktu notarialnego, oraz zawiera uzasadnienie, potwierdzone zgodnie zarówno przez wspólników odpowiedzialnych za wykryte nieprawidłowości, jak tez wspólników, którzy nie posiadali wiedzy o nieprawidłowościach. Z powyższego wynika, że zarzuty stawiane w uchwałach skarżonych organów względem Pani A. R. oraz Pana M. L. - naruszenia prawa farmaceutycznego, które doprowadziło do cofnięcia zezwolenia dla podmiotu [...] sp. jawna w L., są całkowicie bezpodstawne. Okoliczności te mogłyby być wyjaśnione, gdyby tylko organy samorządu aptekarskiego nie opierały się bezkrytycznie na wybiórczych materiałach dostarczonych poprzez [...] WIF.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o uchylenie zaskarżonych uchwał.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2016 poz.1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym

w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2016 poz.718 ze zm. dalej jako "p.p.s.a.").

Rozpatrując sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów skarga zasługuje na uwzględnienie aczkolwiek z innych powodów niż te, które w niej zostały podniesione. Sąd stwierdza bowiem, że zarówno zaskarżona uchwała jak i utrzymana nią w mocy uchwała organu I instancji wydane zostały bez podstawy prawnej a akt administracyjny dotknięty taką wadą jest nieważny (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.).

W rozpoznawanej sprawie WIF w [...] zwrócił się do Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] o zaopiniowanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przez stronę skarżąca apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w S. przy ul. [...], pod nazwą "[...]".

W swoim wniosku organ powołał się na zapis § 3 porozumienia z dnia 17 stycznia 2007r. zwartego pomiędzy Głównym Inspektorem Farmaceutycznym,

a Prezesem Naczelnej Rady Aptekarskiej, które to porozumienie zawiera postanowienia dotyczące trybu postępowania w sprawie opiniowania wniosków

o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki.

Między innymi w § 3 ww. porozumienia wskazano, że w niniejszym postępowaniu stosuje się przepisy art. 106 kodeksu postępowania administracyjnego.

Organy samorządu aptekarskiego zaopiniowały negatywnie wniosek

o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej złożony przez organ nadzoru farmaceutycznego, powołując się m. in. na przepis art. 106 § 1 k.p.a.

Tymczasem wskazany przepis znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy istnieje wyraźna norma prawa materialnego, która uzależnia wydanie decyzji

w sprawie od zajęcia stanowiska przez inny organ. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 106 § 1 k.p.a., jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ.

W doktrynie przyjmuje się, że przepis art. 106 k.p.a. nie stanowi samoistnej podstawy prawnej współdziałania, bowiem taką podstawą są przepisy szczególne, które uzależniają wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ. Przepis ten określa jedynie zasady i tryb współdziałania, czyli dotyczy wyłącznie kwestii proceduralnych współdziałania (por. J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 1996, s. 467), z uwzględnieniem jednakże pierwszeństwa przepisów szczególnych, ustanawiających inne reguły i zasady współdziałania. Analogiczne stanowisko wyrażane jest także w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. uchwała składu pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 1999 r. o sygn. akt OPK 14/98, publ. ONSA 1999, nr 3, poz. 80).

Tak wiec, sformułowanie "przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ" należy rozumieć wyłącznie w sensie procesowym, tzn. że stanowisko innego organu jest formalną przesłanką wydania decyzji w tym sensie, iż organ prowadzący postępowanie jest obowiązany uzyskać takie stanowisko przed wydaniem decyzji, zaś organ współdziałający jest obowiązany przed tym dniem przedstawić swoje stanowisko w sprawie. Zwrot powyższy nie może być natomiast odczytywany jako ustanawiający jakąkolwiek zależność treściową (materialną) decyzji administracyjnej od stanowiska innego organu czy też związanie organu wydającego decyzję treścią tego stanowiska, bowiem nie jest ono wiążące dla organu administracji publicznej prowadzącego postępowanie. Innymi słowy, przepis art. 106 k.p.a. reguluje jedynie zasady i tryb współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej, nie jest natomiast samoistną podstawą takiego współdziałania, bowiem to musi wynikać z przepisów szczególnych.

Przepis art. 106 k.p.a. zatem sam w sobie nie wyznacza kompetencji organu samorządu aptekarskiego do wyrażenia opinii w sprawie o wydanie lub cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej lub o zmianę zezwolenia, kompetencja w tym zakresie musi wynikać z przepisu prawa materialnego powszechnie obowiązującego, który to przepis musi z kolei nakazywać organowi administracji publicznej zasięgnięcie takiej opinii przed podjęciem decyzji w ww. zakresie.

W ocenie Sądu, na gruncie obowiązującego stanu prawnego, przepisami wyznaczającymi kompetencję organów samorządu aptekarskiego w ww. zakresie nie są te wskazane w uchwale Prezydium ORA w W. ani wskazane w uchwale Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej, a mianowicie art. 39 ust.1 pkt 10 oraz 38 ust.3 u.i.a. oraz ar. 7 ust. 2 pkt 7, art. 28 i art. 29 pkt 1 i 5 u.i.a. a także art. 99 ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Wyżej wymienione przepisy stanowią bowiem normy, które statuują jedynie ogólne uprawnienie organu samorządu aptekarskiego do sprawowania pieczy nad wykonywaniem zawodu oraz współdziałania z organami administracji publicznej, związkami zawodowymi i samorządami zawodowymi oraz innymi organizacjami społecznymi w sprawach związanych z wykonywaniem zawodu i innych dotyczących farmacji, a mających wpływ na ochronę zdrowia publicznego.

Te ogólne uprawnienia nie stwarzają jednak dla organu samorządu aptekarskiego podstawy do działania w trybie art. 106 § 1-6 k.p.a., a z art. 99 ust. 1 lub 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie wynika, by orzekanie o wydaniu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej czy cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki było uzależnione od opinii organu samorządu aptekarskiego. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie lub stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki należy do kompetencji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Tak więc decyzje w w/w zakresie podejmuje wojewódzki inspektor farmaceutyczny bez współdziałania z organem samorządu aptekarskiego.

Skoro więc w obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnych podstaw zobowiązujących organ Inspekcji Farmaceutycznej do współdziałania z organem samorządu aptekarskiego na podstawie art. 106 § 1 k.p.a., to Prezydium ORA w [...] w takiej sytuacji nie miało podstaw do podejmowania postanowienia - uchwały w trybie art. 106 § 1 k.p.a.

Oznacza to, że uchwała (postanowienie) Prezydium ORA wydana została bez podstawy prawnej i jako taka dotknięta jest wadą nieważności, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 w związku z art. 126 k.p.a. Również uchwała - postanowienie Naczelnej Rady Aptekarskiej dotknięte jest tą samą wadą nieważności, bowiem utrzymuje w mocy nieważną uchwałę - Okręgowej Izby Aptekarskiej w W. Z tego też względu Sąd zdecydował o wyeliminowaniu z obrotu prawnego obu podjętych w sprawie uchwał (postanowień), stwierdzając ich nieważność.

Sąd wskazuje przy tym, że z treści art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich, które zawierają upoważnienie dla tego samorządu do "wydawania opinii" w przedmiocie udzielania i cofania zezwoleń (koncesji) na prowadzenie aptek lub hurtowni, wynikają kompetencje samorządu aptekarskiego do wydawania opinii.

Jednakże ustawa o izbach aptekarskich, oprócz norm materialnych, posiada własną regulację procesową dotyczącą zaskarżenia aktów samorządu aptekarskiego i nie czyni odwołania do norm kodeksu postępowania administracyjnego w kwestiach przez nią nie uregulowanych.

Powyższe potwierdza art. 19 ust. 1, który przewiduje, że od uchwał okręgowych rad aptekarskich w sprawach, o których mowa w art. 4, art. 18 ust. 3 i art. 18a, przysługuje odwołanie do Naczelnej Rady Aptekarskiej, która podejmuje w tej sprawie uchwałę.

Z kolei art. 19 ust. 3 tej ustawy wskazuje, że na uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej, o których mowa w ust. 1 oraz art. 4f ust. 1, służy zainteresowanemu skarga do sądu administracyjnego.

Z powyższego wynika, że akty samorządu w postaci wydawanych opinii nie są wymienione w katalogu spraw, od których przysługuje odwołanie. I niedopuszczalne jest rozszerzenie tego katalogu poprzez pozaustawowe uregulowania w drodze porozumienia.

Oznacza to, że wydawana opinia samorządu ma walor stanowiska tego organu, a złożona do akt postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki - podlega ocenie podobnie jak opinia biegłego.

Z tych względów, uznając skargę za uzasadnioną, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne

sędziego Małgorzaty Grzelak od wyroku w sprawie VI SA/Wa 609/16

W powyższym wyroku, Sąd stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej oraz poprzedzającej ją uchwały Okręgowej Rady Aptekarskiej w przedmiocie zaopiniowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej dla przedsiębiorcy - spółki R. sp. z o.o. w S., uznając, że brak jest podstaw prawnych do wydania opinii w formie aktu administracyjnego (art. 156 § 1 pkt2 k.p.a.). Według Sądu, na podstawie norm kompetencyjnych tj. art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich organ samorządu aptekarskiego - co do zasady - posiada uprawnienie do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni, jednakże jest to uprawnienie ogólne i nie wynika z obowiązku działania w trybie art. 106 k.p.a. Sąd zauważył również, że ustawa o izbach aptekarskich, oprócz norm materialnych, posiada własną regulację procesową dotyczącą zaskarżenia aktów samorządu aptekarskiego i nie czyni odwołania do norm kodeksu postępowania administracyjnego w kwestiach przez nią nieuregulowanych. Akty samorządu w postaci wydawanych opinii nie są wymienione w katalogu spraw, od których przysługuje odwołanie.

Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgadzam się z następujących powodów:

Nie ulega wątpliwości, iż w świetle art. 101 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U.2008.45.271 j.t., dalej P.f.) ocena rękojmi prawidłowego prowadzenia apteki następuje już na etapie rozpatrywania wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki.

Zgodnie bowiem z tym przepisem, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (WIF) odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. 2016. 1496, dalej u.i.a.) wprowadza pojęcie rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu farmaceuty, jako warunek przyznania prawa do wykonywania zawodu (v. art. 4 ust.1 pkt 4 u.i.a.)

Z kolei przepisy Prawa farmaceutycznego wprowadzają kryterium rękojmi należytego prowadzenia apteki w stosunku do podmiotów zaangażowanych w prowadzenie aptek i punktów aptecznych. Rękojmia należytego prowadzenia apteki jest przymiotem podmiotu występującego o udzielenie mu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, którym z woli ustawodawcy może być osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego (v. art. 99 ust.4 P.f.).

Podzielam stanowisko zawarte w uzasadnieniu niniejszego wyroku, że w przepisach ustawy o izbach aptekarskich lub Prawa farmaceutycznego nie znajdujemy wprost uregulowania, z którego można wyciągnąć wniosek, że uzależniają wydanie decyzji w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki od wydania opinii przez organ samorządu aptekarskiego. Tym niemniej, nie podzielam wyrażonego w tym wyroku poglądu na temat niezaskarżalności uchwał w przedmiocie opiniowania podmiotów ubiegających się o zezwolenie pod kątem rękojmi należytego prowadzenia apteki) oraz, że nie ma miejsce współdziałanie organu administracji z organem samorządu aptekarskiego w sprawie, której przedmiotem jest udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki.

Zgodnie z przepisami Pf. to WIF jest organem właściwym do wydania lub odmowy wydania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej i ten organ dokonuje oceny w przedmiocie stwierdzenia czy podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie apteki daje rękojmię należytego jej prowadzenia. Natomiast (wyprzedzając dalsze rozważania) udział samorządu aptekarskiego w procesie ograniczony jest do wydawania opinii w sprawach udzielania i cofania zezwoleń.

Upoważnienie dla samorządu aptekarskiego do wyrażenia opinii w przedmiocie udzielenia lub cofnięcia zezwolenia na prowadzenie aptek lub hurtowni zawarte jest w przepisach ustawowych, mianowicie art. 7 ust.2 pkt 6 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich. W myśl art. 7 ust.2 pkt 6 zadania określone w ust. 1 samorząd aptekarski wykonuje w szczególności przez wydawanie opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni.

Zgodnie z art. 29 pkt 5 ww. ustawy Okręgowa rada aptekarska kieruje działalnością izby w okresie między okręgowymi zjazdami aptekarzy, a w szczególności wydaje opinię w sprawach udzielania lub cofania koncesji (obecnie zezwolenia - v. art. 99 ust.1 Pf oraz 74 ust.1 Pf) na prowadzenie aptek lub hurtowni;

Nie ulega przy tym wątpliwości, że ocena wyrażana przez organ samorządu aptekarskiego może wyłącznie odnosić się do kwestii dotyczącej rękojmi należytego prowadzenia apteki. Wiąże się to bowiem z ustawowym zakresem działania samorządu aptekarskiego wynikającym z ustawy o izbach aptekarskich. Zadaniem samorządu aptekarskiego jest w szczególności: sprawowanie pieczy i nadzoru nad wykonywaniem zawodu oraz współdziałanie z organami administracji publicznej, związkami zawodowymi i samorządami zawodowymi oraz innymi organizacjami społecznymi w sprawach związanych z wykonywaniem zawodu i innych dotyczących farmacji, a mających wpływ na ochronę zdrowia publicznego (v. art. 7 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy o izbach aptekarskich).

Przewidzianą w art. 7 ust.2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich możliwość wyrażenia opinii w przedmiocie udzielenia lub cofnięcia zezwolenia na prowadzenie aptek lub hurtowni należy traktować, jako prawo samorządu aptekarskiego współdziałania z organami administracji w sprawach związanych z wykonywaniem zawodu i innych dotyczących farmacji, a mających wpływ na ochronę zdrowia publicznego (v. art. 7 ust.1 pkt 6 uia). Inaczej bowiem stanęłaby pod znakiem zapytania istota (a także zadania) tego samorządu zawodowego. Należy podkreślić, że samorząd zawodowy wykonuje swoje funkcje zarówno w interesie publicznym, jak i w interesie reprezentowanej przez siebie grupy zawodowej (M. Tabernacka, Zakres wykonywania zadań publicznych przez organy samorządów zawodowych, Kolonia Limited 2007, s. 52). Przy czym przepis art. 17 ust. 1 Konstytucji RP wyraźnie jednak podkreśla, że sprawowanie przez samorząd pieczy ma na celu ochronę interesu publicznego, co by oznaczało, że w tym zakresie Konstytucja nie chroni wąsko rozumianych interesów korporacyjnych. W świetle tego, co już powiedziano, upoważnienie zawarte w przepisach ustawy o izbach aptekarskich dotyczy opiniowania podmiotów ubiegających się o zezwolenie

na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wyłącznie pod kątem rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Organem właściwym do wydania opinii jest Rada Izby Aptekarskiej, która może przekazać swoje kompetencje innemu organowi (np. Prezydium, o czym będzie mowa w dalszej części rozważań)

W mojej ocenie, z podanych wyżej względów, powyższą "opinię" należy rozumieć, jako jedną z możliwych form współdziałania organów administracyjnych. Reguły postępowania przy jej wydawaniu określa art. 106 § 3 - 6 , a także art. 107 § 2 -3 i art. 109 k.p.a. w związku z art. 126 k.p.a. Samo zaś rozstrzygnięcie zapada w formie uchwały, co wynika z art. 12 i 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich. Należy zauważyć, że teoretyczna konstrukcja współdziałania organów obejmuje zróżnicowane formy prawne. Mieszczą się w niej zarówno formy współdecydowania, jak i formy zasięgania niewiążącej opinii innego organu.

Ustawodawca decydując się na stosowanie różnych określeń dla form współpracy organów rozróżnia ciężar obowiązku uzgodnienia stanowiska z innym organem od formy przewidzianej przez przepisy prawa materialnego. Z art. 7 ust.2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich wynika jedynie, że formą współpracy jest opinia, natomiast w żaden sposób nie można wywieść z tego ani żadnego innego przepisu prawa materialnego - w tym Pf - , że opinia ta ma moc wiążącą dla WIF. Należy też zauważyć, że organ samorządu aptekarskiego nie ma możliwości wydania opinii w sprawie udzielenia lub cofnięcia zezwolenia na prowadzenie aptek lub hurtowni z własnej inicjatywy.

Wydaje się to oczywiste, zważywszy na (wyłącznie) tryb wnioskowy postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oraz prowadzenie przez WIF (wyłącznie) z urzędu postępowania w przedmiocie cofnięcia ww. zezwolenia.

W sytuacji zatem wystąpienia przez organ (WIF) do organu samorządu aptekarskiego o wydanie przedmiotowej opinii ORAp wydaje taką opinię a WIF rozważa argumenty w niej zawarte i dokonuje ich swobodnej oceny. Opinia bowiem, jeżeli szczególny przepis prawa nie nadał jej innego charakteru, jest tylko oceną faktów z użyciem ustawowych lub subiektywnych kryteriów opiniującego, która nie wiąże organu rozstrzygającego sprawę. Organ ten powinien tylko rozważyć argumenty zawarte w opinii i dokonać ich swobodnej oceny (wyrok NSA z 13 października 1997r. sygn. akt II SA 203/97)

Wypada także mieć na uwadze, że zezwolenia na prowadzenie ogólnodostępnej apteki udziela wojewódzki inspektor farmaceutyczny, działając na podstawie przepisów prawa (art. 6 k.p.a.) i mając na uwadze nie tylko interes wnioskodawcy, ale także interes społeczny, który nie zawsze jest zgodny z interesem samorządu aptekarskiego (art. 7 k.p.a.).

Tym samym podzielam pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowany przykładowo w wyroku wydanym w sprawie sygn. akt II GSK 1765/12, że przepis art. 106 § 5 kpa zaś, jeśli chodzi o podstawę materialnoprawną na przepis art. 29 pkt 5 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich oraz przepis art. 7 ust. 2 pkt 7 tej ustawy zawierają upoważnienie dla samorządu aptekarskiego do wyrażenia opinii w przedmiocie udzielania zezwoleń na prowadzenie aptek.

Naczelna Rada Aptekarska (NRAp), zgodnie z art. 39 ust.1 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich, opracowuje ramowe regulaminy organizacji i trybu działania organów okręgowych izb aptekarskich, z wyłączeniem okręgowych sądów aptekarskich;

W myśl pkt 7 tego przepisu NRAp określa zasady podejmowania uchwał przez organy samorządu aptekarskiego, natomiast stosownie do pkt 10 ww uregulowania rozpatruje odwołania od uchwał okręgowych rad aptekarskich.

Zgodnie z art. 38 ust.3 ustawy o izbach aptekarskich Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej działa w imieniu Rady w sprawach określonych jej uchwałą.

Na dzień wydania zaskarżonej uchwały Prezydium NRAp działało w oparciu o uchwałę Nr V/23/2008 z dnia 19 stycznia 2008 r. Krajowego Zjazdu Aptekarzy w sprawie uchwalenia Regulaminu Naczelnej Rady Aptekarskiej. Stosownie do § 23 ust.5 pkt 3 § 14 ust. 5 pkt 3 ww uchwały, do zadań Prezydium może należeć w szczególności rozpatrywanie odwołań od uchwał okręgowych rad aptekarskich określonych m.in. w art. 7 ust. 2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich)

Z kolei, § 1 pkt 1 a) Uchwały z dnia 3 lutego 2012 r. nr VI/9/2012 Naczelnej Rady Aptekarskiej, wydanej w oparciu o art. 38 ust.3 ustawy o izbach aptekarskich, w sprawie upoważnienia Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej, do załatwiania spraw w imieniu Naczelnej Rady Aptekarskiej, upoważnia Prezydium NRAp do rozpatrywania zażaleń na postanowienia okręgowych rad aptekarskich w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni farmaceutycznych, (pkt b - zażaleń w sprawach opiniowania kandydatów na kierowników aptek; pkt c - odwołań od uchwał ORAp w sprawie przyznania prawa do wykonywania zawodu farmaceuty)

W tej sytuacji należy uznać, że Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej było upoważnione (w imieniu Naczelnej Rady Aptekarskiej) do rozpoznania odwołania od uchwały Prezydium ORAp z [...] sierpnia 2015 r.

Mając na uwadze powyższe uznałam za zasadne złożenie niniejszego zdania odrębnego.