Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1387/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 89 ust.2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1387/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 lutego 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędziowie: WSA Inga Gołowska (spr.), WSA Wiesław Kuśnierz, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2017 r., sprawy ze skarg T. W., na decyzje Dyrektora Izby Celnej, z dnia 10 sierpnia 2016 r. Nr [...], [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, , , , - s k a r g i o d d a l a -,


UZASADNIENIE

I.

Zaskarżonymi decyzjami 10 sierpnia 2016r. znak: [...] oraz znak: [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233§1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm., dalej - O.p.) w związku z art. 8 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 471dalej-u.g.h.) utrzymał w mocy decyzje:

* Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2016r. nr [...] w sprawie wymierzenia T. W. kary pieniężnej w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry,

* Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2016r. nr [...] w sprawie wymierzenia T. W. kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniach zaskarżonych decyzji organ przytoczył następujące okolicznościach faktyczne:

W dniach 21 maja 2015r. oraz 26 czerwca 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę lokalu gastronomicznym "P" usytułowanym przy ul. R w L, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokołach wynika, że w kontrolowanym lokalu ujawniono - podczas kontroli z 21 maja 2015r. - dwa włączone i gotowe do gry automaty Hot Spot Platin i Hot Spot, a podczas kontroli z 26 czerwca 2015r. - jeden włączony do zasilania i gotowy do gry automat Hot Spot nr [...].

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku której ustalili, że na automatach tych można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowania, po przeprowadzaniu których, opisanymi na wstępie decyzjami z [...] 2016r. wymierzył T. W. kary pieniężne.

W odwołaniach od decyzji T. W. zarzuciła:

naruszenie przepisów postępowania mające bezpośredni wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 O.p., poprzez dokonanie ustaleń faktycznych bez uwzględnienia treści umowy dzierżawy zawartej przez odwołującą z dzierżawcą powierzchni - właścicielem i użytkownikiem automatów, a w konsekwencji błędne ustalenia, jakoby to skarżąca urządzała w lokalu gry na automatach;

naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie umowy dzierżawy udostępnia lokal, w którym osoba trzecia

wstawia i użytkuje w swojej działalności gospodarczej, niezależnej od działalności wydzierżawiającego, automaty do gier;

naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 1 pkt 11 oraz art 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów

technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. poprzez błędne uznanie, jakoby art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i w zw. z art. 6 ust. 1

u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 i nie podlegał obowiązkowi notyfikacji;

4) naruszenie prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas

gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do 1 lipca 2016r.;

5) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwości urządzania gier hazardowych.

T. W. zwróciła się także o zawieszenie przedmiotowych postępowań. Postanowieniami z [...] 2016r. Dyrektor Izby Celnej odmówił ich zawieszenia.

Dyrektor Izby Celnej w zaskarżonych decyzjach wskazał, że w przedmiotowych sprawach niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenie elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, który wykazał, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. W wyniku eksperymentu ustalono, że bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie, bez udziału grającego, losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automat umożliwiał kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwalało na prowadzenie kolejnej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze.

Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu l instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 u.g.h.

Gry na nich prowadzone zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej).

Na potwierdzenie prawidłowości stanowiska organu w kwestii ustalenia charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach, Dyrektor Izby Celnej powołał wyrok WSA w Olsztynie sygn. akt: II SA/Ol 167/15. Mając na uwadze zawartą w powołanym orzeczeniu wykładnię pojęć "element losowości" oraz "charakter losowy", Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił istotę gier dostępnych na spornym automatach. Nie ulega również wątpliwości, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że lektura decyzji wydanych przez organ l instancji przeczy tezie jakoby organ podatkowy dokonał ustalenia stanu faktycznego bez uwzględnienia treści umowy dzierżawy zawartej przez odwołującą z dzierżawcą powierzchni pod automaty. Wyjaśniono, że w dniu 12 grudnia 2014r. odwołująca zawarła z P sp. z o.o. umowę dzierżawy 3 m2 powierzchni lokalu "P" znajdującym się w L przy ul. R pod instalację urządzeń do gier, w oparciu o które dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Na mocy tej umowy zobowiązała się do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy w przypadku jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia, naruszenia jedności, kradzieży, zniszczenia urządzeń, a ponadto została zobowiązana do zachowania w tajemnicy i nieprzekazywania osobom trzecim informacji dotyczących przychodów generowanych przez te urządzenia. Z zapisów umowy wynika także, że szereg czynności zostało uznanych za naruszenie jej postanowień, w tym wykonywanie przez odwołującą jakiejkolwiek działalności konkurencyjnej. W zamian za wypełnienie warunków umowy, odwołująca miała otrzymać czynsz dzierżawny w wysokości 200,00 zł brutto. Ze złożonych do protokołu zeznań wynika, że odwołująca była także zobowiązana do stałego dostarczania energii elektrycznej, pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu.

Ponadto w dniu 28 kwietnia 2016r. oraz w dniu 1 czerwca 2015r. odwołująca podpisała z dzierżawcą aneksy do ww. umowy, które świadczyć miały o legalności działalności, pomimo tego, że wcześniejszy zapis z umowy o treści: (...) usługi dostępu do niezakazanych i rzetelnych gier (...) zastąpiony został zapisem: (...) usługi dostępu (...). Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że pojęcia takie jak urządzanie gier czy urządzający gry, które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia, l tak, pojęcie urządzanie stanowi synonim takich pojęć jak utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot urządzanie gier obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach.

Organ podkreślił, że dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest wyłącznie pozytywne stwierdzenie istnienia przesłanek obiektywnych, określonych przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., do których bez wątpienia nie należą subiektywne odczucia urządzającego gry, jego przekonanie o legalności podejmowanych działań, itp. Organ wskazał, że posiada wiedzę, o tym, iż odwołująca kilkakrotnie wynajmowała powierzchnię tego samego lokalu pod instalację automatów do gier i o ile do czasu pierwszej kontroli (3 marca 2015r.) można by teoretycznie założyć brak świadomości odwołującej, co do nielegalnego charakteru gier urządzanych na automatach poza kasynem gry, to działania podjęte kolejno (kontrole z 21 maja 2015r., z 16 czerwca 2015r, z 26 czerwca 2016r.), a w szczególności wielokrotne instalowanie nielegalnych automatów w swoim lokalu, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, świadczą o działaniu świadomym i zarazem niezgodnym z prawem.

Organ zwrócił uwagę, że każda kontrolna w lokalu odwołującej była zakończona protokołem, z którym była ona zapoznana, a więc miała wiedzę na temat braku legalności dla tego rodzaju działalności. Okoliczności tych spraw, dają podstawy aby twierdzić, że odwołująca działała w porozumieniu z właścicielem automatów. Zdaniem organu takie działanie wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier. Niewątpliwie bowiem z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu, odwołująca uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności świadczy o współudziale odwołującej w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych.

Organ nie dał również wiary zapewnieniom odwołującej o przekonaniu, co do legalności przedsięwzięcia. Nawet niekoniecznie zorientowana w aktualnej sytuacji branży hazardowej osoba, po przeczytaniu zapisów aneksu do umowy, który zawierał rozbudowane elementy mające uzasadniać nie tyle legalność przedsięwzięcia, co bezprawność działań służb zajmujących się zwalczaniem hazardu, poddałaby w wątpliwość prawowitość podmiotu konstruującego taką umowę. Niewątpliwie przedłożona przez firmę P sp. z o.o. oferta była dla odwołującej na tyle atrakcyjna, że godziła się ona na ewentualne kłopoty związane wejściem w spór z przedstawicielami służb odpowiedzialnych za zwalczanie nielegalnego hazardu.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, T. W. świadomie podjęła współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatów powierzchnię, umożliwiła dostęp graczom do wymienionego urządzenia, zobligowała się do przestrzegania wszystkich zapisów umowy, o których mowa powyżej w zamian za co m.in. uatrakcyjniła ofertę lokalu. Wypełnienie zapisów umowy, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności odwołującej związanej bezpośrednio z obsługą automatów świadczy o swoistym porozumieniu na linii odwołująca - dzierżawca. Niewątpliwie bez udziału odwołującej w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właściciela urządzeń. Powyższe wskazuje, że odwołująca świadomie uczyniła sobie stałe źródło dochodów z działalności mającej charakter nielegalny o czym bez wątpienia wiedziała. Zdaniem organu, w tych okolicznościach nie może być mowy o braku współdziałania z właścicielem automatów - w poczuciu bezkarności po zajęciu przez funkcjonariuszy nielegalnych automatów, odwołująca ponownie udostępniła swój lokal pod instalację takich automatów, zasłaniając się twierdzeniem, że jedynie wynajmowała część powierzchni i w związku z tym nie powinna ponosić odpowiedzialności na podstawie ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu opartego na twierdzeniu, że przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, skutkiem czego winny być - %wraz z innymi przepisami ustawy - notyfikowane Komisji Europejskiej, a niedopełnienie tego obowiązku powoduje, iż wskazana norma prawna nie może być stosowana, w efekcie czego nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej - organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. sygn. akt: II GPS 1/16.

Dyrektor Izby Celnej - w odniesieniu do zarzutu opartego na twierdzeniu, że nowelą z 12 czerwca 2015r. do ustawy o grach hazardowych ustawodawca zalegalizował do 1 lipca 2016r. działalność z zakresu gier na automatach prowadzoną bez wymaganej koncesji - wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Wedle podstawowych zasad techniki legislacyjnej, przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 u.g.h.

Jako chybiony organ ocenił też zarzut odwołania, że podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie może być osoba fizyczna. Organ wyjaśnił, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach.

II.

W skargach wniesionych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie T. W. zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie umowy dzierżawy udostępnia lokal, w którym osoba trzecia wstawia i użytkuje w swojej działalności

gospodarczej, niezależnej od działalności wydzierżawiającego, automaty do gier;

2) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) dalej zwanej "dyrektywą nr 98/34" - poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 ak. 1 dyrektywy nr 98/34/WE;

3) art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował

taką działalność na okres do 1 lipca 2016r.;

art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ww. ustawy pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze;

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych;

art. 191 O.p. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji błędne ustalenia, jakoby to skarżąca urządzała gry na automatach, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że podmiotem

urządzającym gry w lokalu skarżącego był dzierżawca powierzchni, czyli podmiot trzeci, za którego działania skarżący nie może ponosić odpowiedzialności;

art. 123§1 oraz art. 127 w zw z art. 201 §2 i 3 §O.p. poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku strony o zawieszenie postępowania.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu l instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Dodatkowo w przypadku niepodzielenia wykładni przyjętej przez NSA w uchwale z 16 maja 2016r. sygn. akt: II GPS 1/16 o wystąpienie na podstawie art. 269§1 p.p.s.a. do NSA o rozstrzygnięcie istotnego zagadnienia prawnego rozstrzygniętego uchwałą.

Skarżąca wniosła również o przedstawienie przez Sąd, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego "Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości bez względu na okoliczności czynu jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w zw z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?".

W uzasadnieniu skarg zarzucono, że organy obu instancji całkowicie pominęły fakt, że żaden automat nie stanowi i nie stanowił własności skarżącej i nie jest przez nią w żaden sposób eksploatowany, a jedynie na podstawie umowy dzierżawy zawartej przez skarżącą z osobą trzecią, skarżąca udostępniała fragment lokalu pod ustawienie urządzeń wykorzystywanych do działalności gospodarczej przez dzierżawcę. Umowa nie przewiduje innych obowiązków skarżącej jak tylko oddanie dzierżawcy fragmentu powierzchni swojego lokalu, ani też nie uzależnia wysokości przychodów z czynszu od jakichkolwiek okoliczności dotyczących automatów -czynsz jest stały i zależy tylko od wynajętej powierzchni.

Skarżąca podniosła, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą wojewódzkich sądów administracyjnych pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu. Tak stwierdził m.in. WSA w Krakowie w wyroku z 24 lutego 2016r. sygn. akt: III SA/Kr 1004/15 wskazując, że "samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej", (podobnie m.in. WSA w Krakowie w wyroku z 8 marca 2016r. sygn. akt: III SA/Kr 1011/15; WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z 10 marca 2016r. sygn. akt: II SA/Go 881/15, WSA w Kielcach w wyroku z 2 marca 2016r. sygn. akt: II SA/Ke 993/15). Wobec powyższego skarżąca uważa, że zarzut obrazy prawa materialnego przez jego błędną wykładnię jest słuszny.

Zdaniem skarżącej organy obu instancji dopuściły się również naruszenia, przepisów prawa materialnego, przede wszystkim art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE, stosując nienotyfikowane (a mające charakter techniczny) przepisy ustawy o grach hazardowych.

Odpowiadając na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonych decyzjach.

Na rozprawie w dniu 14 lutego 2017r. Sąd postanowił na zasadzie art. 111§2 p.p.s.a. połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt: III SA/Kr 1387/16 i III SA/Kr 1388/16 z dwóch skarg T. W. i prowadzić je pod wspólną sygnaturą akt: III SA/Kr 1387/16. Powołany przepis stanowi, że sąd może zarządzić połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli pozostają one ze sobą w związku. W rozpoznawanej sprawie skargi ze względu na osobę skarżącej oraz stan faktyczny i istotę spornych zagadnień pozostawały ze sobą w związku w rozumieniu ww. przepisu. Uzasadnione było więc połączenie postępowań sądowych, wszczętych odrębnymi skargami, do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Art. 3§2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm. dalej- p.p.s.a.) określa, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne, postanowienia oraz inne akty administracyjne. W wyniku takiej kontroli rozstrzygnięcie może zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145§1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a.).

Badając zaskarżone decyzje w tak zakreślonej kognicji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa, które skutkowały koniecznością wyeliminowania ich z obrotu prawnego zatem skargi nie zasługiwały na uwzględnienie.

Ocena stanu faktycznego ustalonego przez organ: należy podkreślić, że Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej (organy podatkowe) albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

W skargach sformułowano zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, które nie zasługiwały na uwzględnienie. W kontekście wcześniej zarysowanego stanu prawnego i przedstawionego sposobu rozumienia norm prawa, nieuzasadnione były zarzuty skargi, sprowadzające się do kwestionowania sposobu prowadzenia postępowania dowodowego w sprawie. Organom, orzekającym w sprawie, nie można przypisać żadnych uchybień, które mogłyby doprowadzić do wyeliminowania zaskarżonych decyzji z porządku prawnego. Postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo i rzetelnie, w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji organy przeprowadziły wyczerpującą analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Sąd podzielił również stanowisko organów celnych, że dokonana ocena stanu faktycznego spraw znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 122 i art. 187 Op. Została ona w sposób spójny, logiczny i zgodny z wiedzą z zakresu działalności gospodarczej wywiedziona w uzasadnieniu decyzji organów obu instancji. Dokonana ocena mieści się również w granicach swobodnej oceny dowodów, do której organy mają prawo w oparciu o treść art. 191 Op. Tym samym zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie zasługiwały na uwzględnienie.

Nietrafne są także zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego. Zarzuty skarg w niniejszej sprawie dotyczą : wykładni pojęcia "urządzający gry" użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h., trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów, wymierzenia kary pieniężnej podmiotowi nie prowadzącemu działalności w formie spółki z o.o. ani w formie spółki akcyjnej, niezastosowania art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 90 i 91 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15§1 pkt 2 w związku z art. 264§1-3 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. DE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.) -charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016r. sygn. akt: II GPS 1/16, zgodnie z którą:" 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych".

Art. 269§1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r. sygn. akt: II GSK 1518/14; wyrok NSA z 26 listopada 2014r. sygn. akt: II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 4 lutego 2015r. sygn. akt: II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzut skargi, dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h.

Odnośnie do zarzutu kwestionującego uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Sąd zważył co następuje: zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje na aprobatę. Trafnie wskazał organ, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej, co oznacza konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy i stanowiska organów w przedmiocie uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach stwierdzić trzeba, że jest ono prawidłowe i zostało powzięte z uwzględnieniem zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

O uznaniu skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach świadczy jej istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. Skarżąca wynajęła powierzchnię użytkową w prowadzonym przez siebie lokalu gastronomicznym pod instalację urządzeń do gier. Skarżąca miała więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez nią lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu skarżącej, która nie była przedmiotem najmu. Wreszcie to skarżąca, organizując działalność w lokalu gastronomicznym, decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez skarżącą. Na skarżącą, na mocy zawartej umowy, założonych zostało szereg obowiązków związanych z funkcjonowaniem automatów (dostarczanie energii elektrycznej) i opieką nad automatami (obowiązek ubezpieczenia lokalu, informowania o usterkach i uszkodzeniach automatów, przechowywania kluczy do automatów oraz odpowiedniego zachowania w przypadku kontroli prowadzonej przez właściwe organy).

W związku z powyższym Sąd uznał, że wynajmująca przyjęła dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i w świetle bezspornych okoliczności faktycznych nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującą do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością gastronomiczną. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy (dodatkowe świadczenia najemcy odrębne od świadczenia czynszu (art. 670 k.c.)). Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego (por. System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa. Tom 8, 2. wydanie, wyd. C.H.BECK, W-wa 2011, s. 28).

W analizowanych okolicznościach faktycznych dodatkowe obowiązki przyjęła wynajmująca, a nie najemca, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącą z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, była niewątpliwie skarżąca. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącej i ewentualny brak jej świadomości co do rzeczywistego charakteru gier.

Co ważne i co wymaga odnotowania w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 listopada 2016r. sygn. akt: II GSK 2736/16 orzekł (teza), że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Oznacza to, że organy mogły nałożyć karę pieniężną nie tylko na Spółkę P Sp. z o.o. Sp.k. ale także na skarżącą. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

W świetle zebranych przez organ dowodów oraz w świetle przytoczonej wyżej tezy wyroku NSA w sprawie II GSK 2736/16, zdaniem składu orzekającego, zasadnie organy uznały, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach albowiem posiadał tytuł prawny do lokalu w którym sporne urządzenia do gier były eksploatowane. Musiał też mieć świadomość komercyjnego charakteru gier na automatach, gdyż wiedział o przychodach osiąganych przez dzierżawcę z eksploatacji automatów. Za umożliwienie eksploatacji automatów w swoim lokalu otrzymywał systematycznie wysoki czynsz dzierżawny. Poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie z automatów, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r. w sprawie o sygn. akt: P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107§ 4 ustawy z 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z 16 maja 2016r. sygn. akt: II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wniosek wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie sygn. akt: P 32/12, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżąca urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Brak natomiast szczegółowego wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na poszczególne czynności podejmowane przez skarżącego świadczące o jego aktywności związanej z obsługą urządzeń i wypłacaniem wygranych uznać należy wyłącznie za naruszenie art. 210§4 O.p., które nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy, wobec niekwestionowanego przez skarżącego i prawidłowo ustalonego przez organy stanu faktycznego sprawy i uznania przez organ, że skarżący był podmiotem urządzającym gry. Z uzasadnienia decyzji zaskarżonej wynika, że organ orzekający analizując podejmowane przez skarżącego działania brał pod uwagę treść jego wyjaśnień złożonych w toku postępowania.

Sąd rozpoznający niniejsza skargę uznaje, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia urządza grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje z tego powodu, że w świetle wymogów stawianych u.g.h. nie jest w żadnym wypadku uprawniony do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (por. wyroki WSA w Gliwicach z 26 września 2016r. sygn. akt: III SA/GI 664/16, WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 11 sierpnia 2016r. sygn. akt: II SA/Go 400/16, WSA w Krakowie z 26 października 2016r. sygn. akt: III SA/Kr 96/16, z 21 lipca 2016r. sygn. akt: III SA/Kr 1370/15, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń https://sip.lex.pl/#/orzecxzenia). Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015r., sygn. akt: P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 w/w wyroku TK). Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką koncesjonowaną działalność poza kasynem gry, bez obawy o poniesienie z tego tytułu konsekwencji, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Za nieuzasadniony należało uznać również zarzut dotyczący naruszenia art. 6 u.g.h. Przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Nie stanowi on przepisu technicznego wymagającego notyfikacji - nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących przedmiotowej strony działalności koncesjonowanej i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier (por. NSA w wyrokach z 17 września 2015r. sygn. akt: II GSK 1296/15, z 17 listopada 2015r. sygn. akt: II GSK 2036/15, dostępne https://sip.lex.pl). Odnośnie do zarzutu dotyczącego niezastosowania art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, to także ten zarzut należało uznać za nieuzasadniony. Zasadniczą kwestią jest bowiem, że zmiana wprowadzona w/w ustawą nie dotyczy skarżącej. Nie jest ona bowiem podmiotem objętym ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do 1 lipca 2016r. Podzielić należy bowiem pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016r., sygn. akt: l KZP 1/16, https://sip.lex.pl). Skoro skarżąca nie prowadził działalności w zakresie urządzania gier na automatach zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. to przepis art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do niego zastosowania. Ponadto nowelizacja z 12 czerwca 2015r. nie zniosła zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1), a nieprzestrzeganie tego właśnie zakazu stanowiło podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej. Za nieuzasadniony należało także uznać zarzut dotyczący nierozpatrzenia przez organ wniosku o zawieszenie postępowania przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z 19 lipca 2016r. (k. 76 i k.78 akt adm.) organ odwoławczy odmówił zawieszenia postępowania, natomiast zaskarżona decyzja wydana została w dniu 10 sierpnia 2016r.

Odnosząc się do wniosku o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu

pytania prawnego dotyczącego zgodności art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje obligatoryjne wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu należy wskazać, że na podstawie art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Jednak to wyłącznie wątpliwości sądu a nie strony skarżącej mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy. Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją (por. A. Mączyński : bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 5/2000, str.3-14, A. Wasilewski : Przedstawianie pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 8/1999, str. 25-29). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę wątpliwości takich nie powziął. Ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010r. sygn. akt: P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009r. sygn. akt: K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008r. sygn. akt: SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. W kwestii istoty kary administracyjnej i różnic między administracyjną karą pieniężną a karą grzywny wypowiedział się szeroko Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015r. sygn. akt: P 32/12, uznając, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej. Istotą bowiem administracyjnej kary pieniężnej jest jej przymuszający do przestrzegania prawa lub wykonania obowiązku charakter. Z tego względu, w przypadku kary administracyjnej nie ma konieczności odwoływania się do zasady winy, ponieważ jest ona wymierzana za naruszenie porządku prawnego i niezależnie od stopnia winy podmiotu niedochowującego danego obowiązku. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyroku: "Prewencyjna funkcja kary administracyjnej realizowana jest niezależnie od okoliczności naruszenia obowiązków ustawowych i ustanowionych w drodze aktu administracyjnego a adresaci norm ustawowych obwarowanych karami administracyjnymi mają świadomość, że naruszenie ustawowo określonych obowiązków wiąże się z nałożeniem konkretnej, zidentyfikowanej kary administracyjnej." Nadto w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015r. sygn. akt: P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Również NSA w cytowanej wyżej uchwale z 16 maja 2016r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania sformułowanego w skardze zmierzałoby zatem w istocie do kwestionowania przez sąd orzekający administracyjnych kar pieniężnych co do zasady.

Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skarg należało uznać za nieuzasadnione. Zaskarżona decyzja nie zawiera wad, które powodowałyby konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego z przyczyn wskazanych w przepisie art. 145§1 pkt. 1 lit. a-c p.p.s.a.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.