Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2324/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 190, art. 170, art. 153.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 129 ust. 2, art. 118, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7, art. 10 ust. 1, pkt 4 preambuły.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek Protokolant asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. G. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 20 czerwca 2014 r. sygn. akt III SA/Wr 155/14 w sprawie ze skargi M. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i przeprowadzanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. G. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 20 czerwca 2014 r. oddalił skargę M. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2013 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco:

w dniu 19 marca 2009 r. skarżąca spółka wystąpiła z wnioskiem do Dyrektora Izby Skarbowej we W. o udzielenie jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.

Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dniu [...] stycznia 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie. Rozstrzygnięcie został utrzymane w mocy decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. W wyniku rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny skargi, wyrokiem uchylił wydaną w drugiej instancji decyzję. Kolejną decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej we W. ponownie utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. W następstwie rozpoznania skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z 11 sierpnia 2011 r. oddalił skargę. Wyrok ten jak i decyzje organu z dnia [...] stycznia 2010 i dnia [...] sierpnia 2011 r. zostały uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny mocą wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 2251/11.

Rozpatrując ponownie wniosek skarżącej spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] października 2013 r., umorzył postępowanie w sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.).

Następnie, objętą skargą decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. organ utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie. W motywach organ przywołując regulacje zawarte w dyrektywie z dnia 22 czerwca 1998 r. 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998r., ze zm.) oraz sentencję wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/ 11, stwierdził, że kwestionowane przez skarżącą przepisy ustawy o grach hazardowych, jej art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/ WE. Zauważył, że Trybunał w powołanym wyroku nie przesądził kwestii, iż stanowią one normy o charakterze technicznym, lecz uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku), a zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli towarzyszy temu zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Organ wskazał również, że nawet w sytuacji uznania przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy to nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej z uwagi na wyłączenie spod obowiązku notyfikacji na mocy klauzuli z art. 10 ust. 1 dyrektywy - zastosowanie klauzul bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. W ocenie organu nie przesądzał o obowiązku notyfikacji ewentualny wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych na ograniczenie i stopniową likwidację działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i ich sprzedaży.

Konkludując organ stwierdził, że przepisy art.129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie podlegały notyfikacji i mogły stanowić podstawę prawną decyzji. Podniósł, że ustawa o grach hazardowych nie dopuszcza się ograniczeń naruszających art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a tylko ją ograniczają, wyłączając automaty o niskich wygranych co do miejsca świadczenia tych usług i wieku uczestników, w celu ochrony ich zdrowia i przestrzegania warunków urządzania takich gier.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję stwierdził, że istota sporu sprowadzała się do wyjaśnienia, czy mając na uwadze wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy ustawy o grach hazardowych będące podstawą prawną zaskarżonej decyzji były przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy przed ich wejściem w życie, powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy, a co w konsekwencji zgodnie ze stanowiskiem skarżącej spółki rodziło niemożność ich zastosowania.

Sąd wskazał, dokonując oceny charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, że zagadnienia objęte tą ustawą nie podlegały harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, wobec czego to państwa członkowskie, ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony, przy czym muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

W ocenie Sądu, przyjęte rozwiązania normatywne w ustawie o grach hazardowych, są kompleksowe. Nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny gdyż, na tych samych zasadach i w równym stopniu, dotyczą wszystkich podmiotów dotąd operujących na rynku krajowym w sferze gier – tak krajowych, jak i zagranicznych. Nie mają charakteru ukrytego ograniczenia oraz pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego. Nie naruszają również zasady proporcjonalności.

Sąd I instancji zgodził się z organem, że na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" – uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Powołana regulacja określa, bowiem, że "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Sąd stwierdził wobec tego, że w przypadku uznania, że zakwestionowane przez spółkę uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogły one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych w aspekcie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., Sąd I instancji wskazując na jego sentencję oraz uzasadnienie, podkreślił, że Trybunał, przywołując definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 dyrektywy 98/34, która w jego ocenie obejmuje trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych. W punkcie 35 wyroku stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Ponadto w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w skierowanych do niego pytaniach prejudycjalnych, nakładały warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą natomiast wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, zalecił uwzględnienie ograniczenia liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, oraz zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, a poza tym – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał uznał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Sąd I instancji stwierdził, że Trybunał Sprawiedliwości nie rozstrzygnął, iż kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych miały charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Nie każdy zatem wpływ, lecz jedynie znaczący w swoim wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wskazując na naturę automatów do gier pod względem budowy i sposobu działania (urządzenia elektryczne, mechaniczne lub elektromechaniczne) oraz zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych definicję automatu do gier o niskich wygranych, wyróżniającą od generalnego pojęcia automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 ustawy, jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej, Sąd I instancji uznał, że wobec możliwości legalnego wykorzystania automatów dotychczas wykorzystywanych jako niskowygraniowe, do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji poza kasynami, w kasynach gry po uzyskaniu koncesji lub możliwości przystosowania ich do gier zręcznościowych, brak było podstaw do uznania użytkowanie tego typu automatów za użytkowanie marginalne, zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. W konsekwencji, przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów.

W zakresie wpływu ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów, Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że na uwadze mieć należało również obrót na rynku unijnym oraz jego wywód, wsparty szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły także inne powody, niezwiązane z wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych - czynniki natury ekonomicznej, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców, takie jak: amortyzacja, stan zmagazynowanych zapasów, przypadki wyrejestrowywania automatów wskutek wszczętych postępowań w sprawach administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości.

Reasumując, Sąd I instancji stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2, nie miały charakteru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a jako takie, nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

M. G. spółka z o.o. w K. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania przepisów:

1) art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego (realizujący nadrzędne interesy publiczne) wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłącznie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co nie miało miejsca;

2) art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm., dalej: rozporządzenie) oraz § 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego (realizujący nadrzędne interesy publiczne) wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłącznie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co nie miało miejsca;

3) pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE poprzez nieuzasadnioną jego wykładnię jako samodzielnego wyjątku od obowiązku notyfikacyjnego, w sytuacji zrealizowania przez daną regulacje "interesu publicznego", podczas gdy nie tylko tenże zapis dyrektywy 98/34/WE nie stanowi samodzielnie wyłączenia obowiązku notyfikacyjnego, ale również w żaden sposób nie może on być interpretowany jako dopuszczający nienotyfikowanie "regulacji technicznych", które realizują nadrzędne cele interesu publicznego, gdyż jego prawidłowa wykładnia w zgodzie z pozostałymi przepisami dyrektywy 98/34/WE (w tym zwłaszcza jej art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 7, dopuszczającymi "przyspieszoną" procedurę notyfikacyjną właśnie z uwagi na sprecyzowany tam "interes publiczny") wskazuje, że obowiązek notyfikacji dotyczy także tych "regulacji technicznych", które są zgodne z prawem materialnym UE i realizują interes publiczny;

4) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w związku z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. Poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego założenia jakoby wskazane w pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE oraz w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;

b) mylnego przyjęcia wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, ze nienotyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na przepis art. 9 ust. 7, względnie wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonywany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwość sprzedaży produktu;

c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 129 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;

d) jawnie sprzecznego z wiążącą wykładnią TSUE uznania, że zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania też zasadniczej właściwości omawianego produktu, podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwość produktu;

e) niezgodnego z wiążąca interpretacją TSUE przyjęcia, że "nawet (...) przy uwzględnieniu ustalonego ustawą o grach hazardowych limitu kasyn gry i zainstalowaniu w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów", podczas gdy w pkt 38 wyroku TSUE wskazał, że ustawowy limit kasyn i możliwych do używania w nich automatów, stanowi istotny czynnik, który Sąd musi uwzględnić;

f) nierozróżnienia pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania;

5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h., i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych czynnikach natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych regulacji prawnych" które wpłynąć miały na ograniczenie obrotu automatami, jak również stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny" charakter spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego" charakteru, co utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem także wskutek jego oderwania w tym zakresie od treści akt tej konkretnej sprawy;

II. mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy założeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 w. zw. z art. 144 i 145 ustawy o grach hazardowych – współtworzących w realiach sprawy "regulacje techniczną" uniemożliwiającą wydanie zezwolenia w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, bezskuteczną w braku jej notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi, przy jednoczesnym braku możliwości wydania zezwolenia, z uwagi na brak podstawy materialnoprawnej jego wydania, co łącznie uzasadnia stwierdzenie wydania obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa w myśl art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.;

2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz art. 135 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej;

3) art. 190 w zw. z art. 170 w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez błędne pominięcie przez Sąd I instancji wiążącej wykładni zawartej w prawomocnym wyroku NSA z dnia 7 czerwca 2013 r. (II GSK 2251/11) wskazującej na konieczność ustalenia przez organ "technicznego charakteru" spornych przepisów (w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.) jako na kwestię zasadniczą dla rozstrzygnięcia w sprawie oraz precyzyjnie określającej skutek braku notyfikacji ("Organ będzie miał przy tym na uwadze, że zawarte w aktach prawa krajowego przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzn. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektyw). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie rozstrzygnięcia"), wbrew stanowisku Sądu I instancji (przyjętemu przezeń jako jeden z motywów wyroku oddalającego), że zgodnie z poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w sprawie I KZP 15/13 "sądy i urzędy powinny stosować przepisy u.g.h. mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej", które to stanowisko jest nie do przyjęcia w świetle zaleceń wykładniczych sformułowanych przez NSA, zwłaszcza, że NSA przyjął zapatrywanie o istotności "technicznego charakteru" spornych przepisów dla rozstrzygnięcia już w stanie prawnym, w którym brak jest podstaw materialnoprawnych dla wydania zezwolenia, co do dodatkowo akcentuje istotność problemu "technicznego" charakteru spornych przepisów, jako kwestii podstawowej dla kontroli legalności umorzenia postępowania w przedmiocie wydania zezwolenia, której to kontroli legalności umorzenia postępowania w przedmiocie wydania zezwolenia nie niweczy bowiem (nie "ubezprzedmiotawia") nawet wyeliminowanie podstaw materialnych wydania aktu prawnego w postaci zezwolenia, modyfikując jedynie treść rozstrzygnięcia kontrolnego, w kierunku stwierdzenia naruszenia prawa.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji oraz rozpoznanie skargi co do istoty, alternatywnie uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Sz. (we W. – błąd autora skargi kasacyjnej) do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

Dyrektor Izby Celnej we W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddaleni oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie znajduje usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć.

Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

Mając na uwadze dotychczasowy przebieg sprawy, a więc fakt uchylenia przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7 czerwca 2013 r. o sygnaturze II GSK 2251/11 wydanego uprzednio w sprawie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 11 sierpnia 2011 r. oraz poddanych jego kontroli decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2011 r. i z dnia [...] stycznia 2010 r., odnieść należy się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania pomieszczonego w jego punkcie 3, w ramach, którego strona wytknęła pominięcie przez Sąd I instancji orzekający w tej sprawie wykładni zawartej w powołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zarzut ten jest niezasadny. Jak trafnie wywiódł autor skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny we wskazaniach co do dalszego postępowania sformułował zalecenia jakie organ administracji musiał wziąć pod uwagę ponownie rozpoznając wniosek skarżącej spółki o udzielenie jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Chodziło o ocenę charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględniającą pojęcie "przepisu technicznego" dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., której to oceny zabrakło w uchylonych rozstrzygnięciach administracyjnych, a której dokonał Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. niejako wyręczając w tej kwestii organ, co w konsekwencji stanowiło podstawę orzeczenia - wyroku kasacyjnego z dnia 7 czerwca 2013 r.

Analiza objętej skargą decyzji oraz poddanego w tej sprawie kontroli wyroku Sądu I instancji wskazują, że organ zastosował się do wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego i dokonał analizy zastosowanych przez siebie przy rozstrzyganiu przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. oraz przepisów dyrektywy 98/34/WE. Ocena ta została poddana kontroli przez Sąd I instancji, który podzielił stanowisko organu, co do braku "technicznego charakteru" zastosowanych w sprawie przepisów oraz braku konieczności poddania ich notyfikacji. Taki stan sprawy czyni niezasadnym zarzut naruszenia, przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. art. 190 w zw. z art. 170 i art. 153 p.p.s.a., określających, ogólnie ujmując, związanie oceną wyrażoną w prawomocnym wyroku sądu administracyjnego innych sądów i organów.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, sformułowanych tak w ramach zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego jak i przepisów procesowych, analiza ich treści wraz z ich uzasadnieniem prowadzi do uznania ich za niezasadne zaś sposób ich sformułowania i umotywowania rodzi konieczność ich łącznego rozpoznania.

Za nieusprawiedliwione Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 oraz punktem 4 preambuły dyrektywy nr 98/34/WE poprzez przyjęcie, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wobec braku notyfikacji nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, podczas gdy prawidłowa jego wykładnia prowadzi do wniosku, że nie podlegał on regulacji art.1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Wskazania wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już wielokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Podkreślenia również wymaga, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 przywołanego wyroku, Trybunał zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe, do których zalicza się kwestionowany w skardze kasacyjnej art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych powołanej ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym – ustawą o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 ustawy o grach hazardowych nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ wymieniony przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Ponadto, skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie tej ustawy w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Sądu I instancji i organu administracji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

Podkreślić także należy i to, że skoro art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Z powyższych względów, podzielając stanowisko Sądu I instancji, a nie akceptując stanowiska wyrażonego w skardze kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu przez Komisję Europejską nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Również z trafne jest stanowisko Sąd I instancji w zakresie w jakim odniósł się on do podnoszonego "technicznego charakteru" zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w aspekcie art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE i powiązanych z nim art. 8 i 9. Słusznie, bowiem Sąd stwierdził przywołując założenia ustawodawcze ległe u podstaw ukierunkowania obecnie obowiązującej ustawy hazardowej na zmniejszenie, a z czasem wyeliminowanie punktów gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na interes publiczny, że kwestionowane przepisu ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, co w konsekwencji wyklucza je z grupy przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34WE, i w następstwie wyłącza spod obowiązku ich notyfikacji.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804).