Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 310/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 180 § 1, art. 181
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 14 ust. 1, art. 35 pkt 6, art. 89 ust. z pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 42
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi M.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego M.S. kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną skargą decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2015r. znak [...], którą wymierzono skarżącemu M.S. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] o nr [...] i [...] o nr [...], w łącznej kwocie 24.000,00 zł.

Wynikający z akt administracyjnych stan faktyczny i prawny sprawy przedstawiał się następująco:

W dniu [...] października 2013 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego, dokonując sprawdzenia przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "Z", prowadzonym w ramach działalności gospodarczej przez M.S. pod firmą "M", ujawnili dostępne dla klientów lokalu, włączone do sieci elektrycznej i sieci Internet, gotowe do eksploatacji 2 automaty do gier: [...] nr [...] i [...] nr [...]. W związku z poczynionymi ustaleniami funkcjonariusze celni dokonali oględzin automatów i przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na przeprowadzeniu gier kontrolnych na automatach w wyniku którego ustalono, że automaty spełniają warunki automatów o jakich mowa w art. 2 ust 3 ugh. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin z dnia [...] października 2013 r. W toku kontroli funkcjonariuszom celnym okazana została przez M.S. umowa najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] maja 2013 r., zawarta między nim, działającym pod firmą "M" a G Spółka z o.o., której załącznikiem pozostawała instrukcja postępowania z automatem.

W oparciu o dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia M.S. kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach do gier: [...] nr [...] i [...] nr [...]. Tym samym postanowieniem dopuścił jako dowód w sprawie protokół oględzin z dnia [...] października 2013 r., umowę najmu z dnia [...] maja 2013 r., a kolejnym postanowieniem nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. organ I instancji postanowił włączyć do akt sprawy opinię biegłego sądowego z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...], uzyskaną w postępowaniu karnoskarbowym ( sygn. [...])

Decyzją z dnia [...] października 2015 r., znak nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego, powołując się na przepisy art. 90 ust. 1, 2 ust. 3, 14 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., powoływanej dalej jako: ugh) wymierzył M.S., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "M", karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] nr [...] i [...] nr [...], w łącznej kwocie 24.000,00 zł.

W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał na ustalenia kontroli utrwalone w protokole oględzin z dnia [...] lipca 2013r., w szczególności wyniki eksperymentu procesowego wskazującego, iż gry urządzane na kontrolowanych automatach zawierają element losowości gdyż rezultat gry nie zależy od zręczności grającego nadto, że automaty wypłacają wygrane pieniężne. Przytoczył przepisy wskazane w podstawie prawnej, w odniesieniu do art. 14 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh wskazując, iż karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od jednego automatu podlega urządzający gry poza kasynem. Stwierdził, że z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, iż zakwestionowane automatu znajdowały się w lokalu strony na podstawie najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] maja 2013 r. zawartej przez nią jako wynajmującym z najemcą - G Spółka z o.o.. Wskazując na § 1 pkt 4 umowy, zgodnie z którym wynajmujący oddaje do użytkowania spółce 3m2 powierzchni użytkowej lokalu (...) w celu prowadzenia działalności w zakresie udostępnienia automatów oraz § 3 pkt 4 umowy, zgodnie z którym wynajmującemu, w zamian za prawidłowe wykonanie wszystkich świadczeń określonych w umowie, przysługuje czynsz najmu w wysokości 40 % brutto od przychodów spółki w danym miesiącu z automatów zainstalowanych i działających w lokalu w tym miesiącu, organ I instancji uznał, iż podmiotem urządzającym gry na wskazanych automatach i osiągającym korzyści z tego tytułu jest M.S. w związku z tym, to wobec niego wszczęte zostało przedmiotowe postępowanie. Wskazując na zbieżne ze sobą ustalenia eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 11 ustawy o Służbie Celnej oraz ustalenia ekspertyzy biegłego, organ uznał , że zaszły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh.

W odwołaniu od tej decyzji profesjonalny pełnomocnik strony zarzucił jej :

1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana przez Komisję Europejską, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy,

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu strony do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów, w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności strony, jako osoby jedynie wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Powołując się na wskazane wyżej zarzuty wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Pismem z dnia [...] grudnia 2015 r. pełnomocnik strony ponownie podniósł, iż M.S. nie był urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jedynie wynajmował lokal celem wstawienia tam automatów, nie posiadał do nich kluczy umożliwiających ich otwarcie i wyjęcie pieniędzy, nie dokonywał żadnych czynności technicznych związanych z ich obsługą techniczną. Rozbudował też argumentację wskazującą na bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów ugh wywodząc, iż kwestii tej nie rozstrzygnął wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, stwierdzający zgodność z Konstytucją art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] lutego 2016r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy orzeczenie organu I instancji.

Organ odwoławczy w motywach swego rozstrzygnięcia wskazał, że spór w sprawie sprowadzał się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia dwóch kwestii tj. czy gry na urządzeniach użytkowanych przez stronę w lokalu "Z", znajdującym się w [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi firma "M" M.S., są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, tak jak ustalił to organ pierwszej instancji. Po ustaleniu tego faktu rozstrzygnięciu podlegać powinno drugie zagadnienie, dotyczące zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej.

Dyrektor IC stwierdził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż przesłanką do wszczęcia z urzędu przez organ I instancji postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] było stwierdzenie użytkowania ich poza kasynem gry oraz bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak też ustalenie, w oparciu o wyniki kontroli oraz ekspertyzę sporządzoną do sprawy [...] przez biegłego sądowego z dziedziny informatyki i przestępczości internetowej przy Sądzie Okręgowym, iż użytkowane przez stronę automaty stanowią typowe automaty do gry, spełniające wymogi z art. 2 ust. 5 ugh bowiem gracz nie ma wpływu na wynik gry. W szczególności użycie przycisku "start" uruchamia obracanie się bębnów z symbolami graficznymi, które zatrzymują się samoczynnie, a końcowe ustawienie symboli jest losowe, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy. Przytaczając regulacje art. 2 ust. 3, 4 i 5 organ II instancji wskazał, iż w toku kontroli [...] lipca 2013 r. funkcjonariusze celni stwierdzili, że (cyt.) ... gracz nie ma wpływu na wynik gry. W związku z tym należy stwierdzić, iż automat posiada element losowości (zapis dotyczy obu automatów). Ponadto kontrolujący stwierdzili, że (cyt.) (...) kontrolowane automaty są automatami do gier hazardowych o wygrane pieniężne. Zainstalowane w nich gry są identyczne jak znajdujące się w automatach do gier eksploatowanych w kasynach, salonach gier i punktach gier na automatach o niskich wygranych. Stanowią one oczywistą reklamę hazardu, ustawowo zabronioną. Gry prowadzone na tych automatach wyczerpują znamiona gry na automatach w myśl art. 2 ust. 3 ugh. Decyduje o tym oprogramowanie zamontowane w automatach, zawierając w ciągu logicznym generator licz losowych. Wskazał też organ odowoławczy na wnioski końcowe zawarte w opinii biegłego sądowego, dotyczące obu automatów, z których wynika, iż realizują one wygrane rzeczowe (punkty) oraz pozwalają na prowadzenie gier losowych. Zdolności psycho-motoryczne/manualne gracza nie mają wpływu na ewentualną wygraną. Na urządzeniach istnieje również możliwość rozpoczęcia/kontynuowania nowej gry (zmiana gry) poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Ponadto czas gry nie jest uzależniony od zręczności gracza, a gry rozgrywane na poddanych ekspertyzie urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Organ podkreślił, iż ustalenia biegłego sądowego w zakresie określenia stanu technicznego jak i sposobu działania spornych automatów są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy celnych wskazanymi w protokole oględzin z dnia [...] października 2013 r. Dodatkowo za losowym charakterem gier przemawia to, że możliwe jest w grze korzystanie z przycisku "strat", który uruchamia obracanie się bębnów w grze z różnymi znakami graficznymi, które zatrzymują się samoczynnie, a końcowe ustawienie symboli jest losowe, zatem gracz nie ma żadnego wpływu na jej przebieg i nie ma żadnej wiedzy, jaki będzie wynik gry, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy. Stwierdził też, że strona nie przedłożyła opinii technicznych dotyczących spornych urządzeń, wykonanych na swoje zlecenie, jak też nie przedstawiła żadnych innych dowodów, które wskazywałyby na inny stan techniczny lub sposób ich funkcjonowania niż określili to funkcjonariusze celni w protokole i biegły sądowy w opinii z dnia [...] kwietnia 2015 r. Skoro gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska przed upływem wykupionego czasu gry oraz ilość punktów zdobytych w trakcie wykupionego czasu gry nie zależy od zręczności gracza, to gry na spornych urządzeniach mają charakter losowy. Dyrektor, zważywszy na fakt, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", podzielił pogląd wywiedziony Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gra "ma charakter losowy " jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W konsekwencji za prawidłowe uznał przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh.

Odnosząc się do kwestii czy skarżący M.S. jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, organ II instancji wskazał, że "bez wątpienia należy podkreślić, iż tytuł prawny do opisanych w decyzji automatów do gier, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu przysługiwał Skarżącej i znajdowały się one w jej władaniu, w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na tych automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nie ulega również wątpliwości, iż Skarżąca nie dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna gry, określoną w art. 6 ust. 1 tej ustawy. O prawidłowości takiego stanowiska Dyrektora Izby Celnej przekonuje m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. sygn. akt II SA/Go 478/15 z dnia 10 grudnia 2015 roku".

W analizowanej sytuacji organ II instancji uznał, że wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu ugh i bezspornym ich użytkowaniu poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia przez Naczelnika Urzędu Celnego na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 tej ustawy w łącznej kwocie 24.000,00 zł. Strona urządzając gry na automatach w lokalu "Z" ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane ustawą przepisy tj. art. 6 ust. ust. 1, art. 23a ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh. Zatem bezspornie jej działanie wyczerpało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh), co potwierdza powołane w decyzji orzecznictwo sądów administracyjnych. Odnośnie konieczności wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko WSA w Bydgoszczy zawarte m.in. w wyroku z dnia 5 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 493/15, że niewłaściwe byłoby w sprawie stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh, tj. w postaci 100% przychodu, skoro automat używany był nielegalnie.

Przechodząc do odpowiedzi na zarzuty zawarte w złożonym odwołaniu, a w szczególności na zarzut w zakresie naruszenia przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2 w związku z art. 14 ust. 1 ugh poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana przez Komisję Europejską, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Op, organ stwierdził, iż nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy ustawy o grach hazardowych. W ślad za WSA w Rzeszowie (wyrok z dnia 23 grudnia 2015 r., II SA/Rz 611/15) wyraził pogląd, że w sprawie nie ma podstaw do niestosowania art. 14 ust. 1 ugh nawet jeśli byłby to nienotyfikowany przepis techniczny. Sankcja bezwzględnej niestosowalności przepisów nienotyfikowanych nie ma zastosowania, zważając przede wszystkim na to, że strona działała poza prawem oraz świadomie je łamała, nigdy nie występowała o stosowne zezwolenia, nie podejmując nawet prób legalizacji swojej działalności. W tych okolicznościach strona skarżąca nie może powoływać się na dobrodziejstwo przepisów wspólnotowych, próbując wykorzystać je jako swoistą ochronę działalności niezgodnej z prawem. Organ II instancji powołał się również na stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w orzeczeniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w stwierdzających że do czasu zainicjowania kontroli ustawy o grach hazardowych przez Trybunał Konstytucyjny lub do przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Wskazał też na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 stwierdzający zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh z Konstytucją RP. Trybunał Konstytucyjny uznał w nim, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Przechodząc do spornej kwestii zakresu podmiotowego stosowania przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ugh organ wskazał, że karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach podlega każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności. Przy czym zwrot "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Z tych też względów podniesione przez stronę skarżącą okoliczności, że prowadzi działalność jako osoba fizyczna i nie jest właścicielem wskazanych w decyzji automatów nie może podważać prawidłowości ustaleń organu I instancji co do tego, że jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzielił powierzchnię swojego lokalu do zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier, jak i zajmował się ich obsługą, co wynika z umowy najmu powierzchni użytkowej z [...] maja 2013 r. Wskazany przez stronę skarżącą art. 6 ust. 4 ugh nie może stanowić o możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry tylko co do wymienionych w nim podmiotów, tj. spółek akcyjnych i spółek z o.o. Przepis ten normuje bowiem kwestie formy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w kontekście uzyskania koncesji i zezwoleń, a nie miejsca urządzenia gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem sankcjonującym w stosunku do ograniczeń wynikających z art. 6 ugh lecz w stosunku do art. 14 ugh, który zakazuje prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji organ uznał za nieuzasadnione zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji nałożenie kary na stronę w sytuacji gdy jedynie była osobą wynajmującą powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał. Na marginesie organ II instancji wskazał, iż 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), która została notyfikowana. Ustawodawca w art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, nadał nowe brzmienie kwestionowanemu przez skarżącą art. 14 ugh, który to zapis nadal utrzymuje zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a przepis ten nie został zakwestionowany przez Komisję Europejską w procesie notyfikacji.

W skardze M.S., działając osobiście, decyzji organu odwoławczego zarzucił:

1) naruszenie przepisów art. 2 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ugh poprzez ich błędną interpretację, a tym samym ich niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie art. 135 ugh, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a tym samym nie powinna być stosowana,

2) błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że skontrolowane urządzenia są automatami, do których stosuje się przepisy ugh, oparcie ustalenia dotyczącego charakteru urządzenia na opinii biegłego sądowego, co skutkowało błędnym ustaleniem faktycznym; błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegający na tym, że organ niewłaściwie przyjął, że w automatach były gry zawierające element losowości bez sprecyzowania, jakiego konkretnie typu gry zainstalowano na jakich konkretnie urządzeniach, co uniemożliwia zajęcie jednoznacznego stanowiska, a tym samym czyni decyzję wadliwą,

3) naruszenie przepisu art. 2 ust. 2 pkt 6 oraz art. 7 ugh, polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji właściwego ministra do spraw finansów rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie,

4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust 4 ugh polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. i ust. 2 pkt 2 tejże ustawy może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przedmiotowej ustawy, natomiast osoba fizyczna jaką jest skarżący nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 kks,

5) naruszenie art. 120 ustawy Op i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

6) niezmiarkowanie wysokości kary w zależności od stopnia zawinienia sprawcy, co narusza wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP zasadę proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku prawnego oraz zasadę sprawiedliwości społecznej.

W oparciu o podniesione zarzuty domagał się 1 ) uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, 2) zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, 3) stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu.

W motywach skargi wywodził, iż wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 przepis art. 14 ust. 1 ugh został uznany za przepis techniczny w rozumieniu artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej. Przepis ten nie był jednakże notyfikowany. W konsekwencji braku notyfikacji zarówno art. 14 ust. 1 ustawy, jak i przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 sankcjonujący naruszenie zakazu przewidzianego w art. 14 ust. 1 nie mogą być stosowane (co potwierdził wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15). Teza o bezwarunkowo technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14. (pkt 100 tiret 2 tego wyroku). Obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10 których nie obejmują krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że przepisy techniczne w rozumieniu powołanej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane ( np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94 ). Dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji sąd obowiązany jest uwzględnić z urzędu konsekwencje wynikające z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni i odmówić zastosowania w tej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ugh.

W ocenie skarżącego, organy celne dopuściły się naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 ugh, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z treścią art. 2 ust. 7 ugh do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. W niniejszym postępowaniu organy celne wymierzając karę pieniężną oparły się jedynie na opinii biegłego sądowego w sytuacji gdy, właściwym dla określenia charakteru gry urządzanej na automatach jest minister do spraw finansów publicznych. Wskazanego ustalenia organ celny nie może dokonywać w dowolny wybrany przez siebie sposób, skoro istnieje przepis art. 2 ust. 6 ugh, wskazujący właściwe postępowanie. Wywodził, iż takie stanowisko zostało wypracowane przez przytoczone w skardze orzecznictwo sądowe już na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27), i sądy uznawały, że ustawodawca przekazał ministrowi finansów kompetencje do rozstrzygania o charakterze danej gry lub zakładu. Orzecznictwo ugruntowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych ma zastosowanie w obecnym stanie prawnym. Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji gdy zastosowanie powinna znaleźć ewentualnie norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Takie traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, co potwierdzają przytoczone w skardze wyroki m.in. wyrok NSA z dnia 17 września 2015r., II GSK 1606/15.

Zdaniem skarżącego, jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy adresatami normy prawnej z mocy art. 6 ust. 4 ugh są osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnych lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Nadto organ pominął okoliczność, że strona nigdy nie była właścicielem przedmiotowych automatów do gier, zaś opiniowanie co do charakteru gier powinno być wykonane przez odpowiedni instytut legitymujący się upoważnieniem Ministra Finansów do dokonywania takich czynności.

Z ostrożności procesowej wskazywał też, iż niezrozumiałym jest fakt, niezmiarkowania nałożonej kary do stopnia zawinienia. Takie działanie organów orzekających narusza zasadę proporcjonalności reakcji państwa na ewentualne przedmiotowe naruszenie oraz wprost narusza zasadę sprawiedliwości społecznej. Nie sposób zgodzić się z takim traktowaniem osoby fizycznej, która ma poczucie niesprawiedliwości w związku z treścią decyzji organów celnych (wyroki WSA w Gorzowie Wlkp. II SA/Go 330/15 z dnia 9 września 2016 r., II SA/Go 688/15 z dnia 29 grudnia 2015, II SA/Go 720/15 z dnia 14 stycznia 2016, II SA/Go 593/15 z dnia 10 listopada 2015).

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, wnosił o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 20 czerwca 2016 r. Sąd podjął postępowanie w sprawie, uprzednio zawieszone w związku wnioskiem Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie uchwały ( sprawa II GPS 1/19 ) przez powiększony skład orzekający tego Sądu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

1. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz.U. 2014. 1647 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016., 718 ze zm., powoływanej dalej jako: ppsa) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ppsa). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, przy czym – co okolicznościach sprawy wymaga podkreślenia – sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa). Oznacza to w konsekwencji, iż sąd może uwzględnić skargę z przyczyn innych niż podniesione w jej zarzutach.

2. Przeprowadzone w tak określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga podlegała uwzględnieniu aczkolwiek zasadniczo z przyczyn innych niż wynikające z zarzutów w niej zawartych.

Zarzuty skargi skoncentrowane zostały bowiem się przede wokół kwestii skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, wymierzenia skarżącemu M.S. kary administracyjnej, pomimo, że jako osoba fizyczna, prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie podlegał sankcji z ustawy o grach hazardowych, jak też kwestii trybu ustalenia charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach oraz niezmiarkowania wysokości nałożonej kary relacji do stopnia zawinienia.

3. Odnosząc się do zarzutu 1 i 5 oraz motywów skargi, dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, stanowiącego – zdaniem strony skarżącej - łącznie z art. 14 ust. 1 ugh przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 ( vide: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdzi w niej, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

4. W uchwale tej przesądzone zostało zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. W tezie drugiej uchwały skład powiększony NSA przesądził o prawidłowej podstawie prawnej wymierzenia kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wskazując iż pozostaje nią przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i ust. 2 pkt 2 ugh, bez względu na to, czy podmiot urządzający gry legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Rozważając w uzasadnieniu kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 ugh, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh.

Uznając za zbędne przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały, wskazać należy, że istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie było to, iż w świetle powoływanej uchwały nieuzasadnione pozostawały podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh.

5. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ppsa, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować ( vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z uwagi niedostrzeganie argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie Sądu orzekającego oceną prawną, wyrażoną w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie zasługiwały na uwzględnienie.

6. W odniesieniu do stanu faktycznego sprawy treść powołanej uchwały przesądziła zatem kwestię nietechnicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz podleganie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh także osoby fizycznej jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia. W odniesieniu do tej drugiej kwestii wskazać należy, że z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się on do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych.

7. Odnosząc do tego aspektu jak i zarzutu 4 oraz 6 skargi należy wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742), w którym Trybunał oceniał zgodność z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ugh pkt 2 ze względu na art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kks są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ugh ) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej ( spółka z o.o. spółka akcyjna ). W omawianym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ugh, nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Tak więc niezasadny pozostawał również zarzut 4 skargi jak też jej zarzut 6 dotyczący niezmiarkowania kary w zależności od stopnia zawinienia sprawcy. W odniesieniu do argumentacji powołanej dla uzasadnienia zarzutu 6 i powoływania się przez stronę skarżącą na wyroki WSA w Gorzowie Wlkp. dla wykazania jego zasadności należy wskazać, iż przywołane wyroki, poza orzeczeniem II SA/Go 720/15 nie odnoszą się do sytuacji ukarania osoby fizycznej ( wyrok w sprawie II SA/Go 330/15 dotyczył skargi na decyzję umarzającą postępowanie odwoławcze w sprawie cofnięcia rejestracji automatu, wyroki II SA/Go 688/15 oraz II SA/Go 593/15 dotyczyły kar nałożonych na spółki z o.o.). W żadnym z nich sąd orzekający nie wskazał na konieczność miarkowania kary w zależności od stopnia zawinienia. W wyrokach dotyczących nałożenia kar pieniężnych sąd optował za inną podstawą prawną ich nałożenia tj. w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust 2 pkt 1, a więc karami wyższymi ( 100 % przychodu z działalności polegającej na urządzaniu gier ). Rozbieżność orzecznictwa jaka powstała w tym zakresie została jednakże rozstrzygnięta w pkt 2 powołanej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r.

8. Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut 2 skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Zgodnie z pierwszym przepisem minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 tej ustawy do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Stawiając zarzut naruszenia art. 2 ust.6 ugh skarżący prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych, a z wnioskiem o wydanie decyzji w tym trybie wystąpić może zarówno strona jak i organ celny. Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 7 ugh wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje zatem legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów i może on co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ugh jest nieuprawnione, a tym samym zarzut skargi opierający się na naruszeniu tego przepisu ustawy uznać należy za niezasadny. W ocenie Sądu właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o SC), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, orzeczenia nsa.gov.pl ).

W odniesieniu do przepisu art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o SC, dopuszczającego wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, wskazać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawie można mówić o zaistnieniu "uzasadnionego przypadku" umożliwiającego funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych ( kasyno ), a organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 1 Kks wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 Kks. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 ugh, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy.

9. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 ugh, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ugh sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ugh określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie ( wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

10. Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanych urządzeniach następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Gra na badanych urządzeniach ma charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik (ile punktów uzyska). Uzyskiwana wygrana pieniężna (punktowa, umożliwiająca dalszą grę bez uiszczenia należności za nową grę) nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Uzyskana w postępowaniu karnoskarbowym opinia biegłego, która stosownie do art. 180 § 1 i 181 O.p. mogła stanowić dowód w sprawie, potwierdziła ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i ich kwalifikację z art. 2 ust 3 ugh. Okoliczność, iż organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji niejako "zamiennie" wskazywał że kontrolowane automaty były automatami o jakich mowa w ust. 3 i 5 art.2 ugh, aczkolwiek wadliwa nie miała wpływu na wynik sprawy.

11. Okoliczność, która przesądziła o uchyleniu zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ja decyzji organu I instancji pozostawało to, że organy nie wykazały, że skarżąca był "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W tej kwestii organ I instancji ograniczył się jedynie do zacytowania § 1 pkt 4 umowy najmu, zgodnie z którym skarżący oddał do użytkowania spółce z o.o. G 3m2 powierzchni użytkowej lokalu w celu prowadzenia działalności w zakresie udostępnienia automatów oraz § 3 pkt 4 umowy o wysokości czynszu najmu ( 40 % brutto od przychodów spółki w danym miesiącu z automatów zainstalowanych i działających w lokalu w tym miesiącu) przysługującym mu w zamian za prawidłowe wykonanie wszystkich świadczeń określonych w umowie. W decyzji organu II instancji dla wykazania, iż skarżący był "urządzającym gry" znalazło się natomiast stwierdzenie, iż przysługiwał mu tytuł prawny do opisanych w decyzji automatów i znajdowały się one w jego władaniu ( str. 5 uzasadnienia decyzji ), a jednocześnie o tym że był "urządzającym gry" świadczy fakt wydzielenia powierzchni swojego lokalu do zainstalowania i oraz użytkowania urządzeń oraz zajmowanie się ich obsługa , co wynika z umowy najmu ( str. 9 ). Tym samym dla organów jedyną podstawą do ustalenia, że skarżący był "urządzającym gry" pozostawał fakt zawarcia przez niego w dniu [...] maja 2013 r. umowy najmu ze spółką G umowy najmu części lokalu do działalności w zakresie udostępniania automatów. W świetle tej umowy natomiast całkowicie błędne było ustalenie organu II instancji, iż skarżący posiadał tytuł prawny do automatów i uprawnienie dysponowania nimi.

12. W odniesieniu do użytego w art. 89 ugh pojęcia "urządzający gry" czy "urządzanie gier" to nie mają one definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym aspekcie "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych ( w przypadku automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ugh), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący takie działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 ugh jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia analizowanego pojęcia "urządzanie gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń, nawiązując jednoznacznie do przepisów ugh, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (vide: Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Zdaniem Sądu, dany podmiot ( np. osoba fizyczna ) nie staje się automatycznie w "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 ugh w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a "urządzanie gier" nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 ugh, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, której przedmiotem jest prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ugh. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są porozumieniem zawartym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach czy innych gier hazardowych ( vide: wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15 oraz w wyroku WSA w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r. III SA/Kr 114/16 – baza orzeczeń.nsa.gov.pl). Dokonując wykładni pojęcia "urządzający gry" celowym jest też zwrócenie uwagi na rządowy projekt zmiany ustawy o grach hazardowych i innych ustaw z dnia 24 maja 2016 r. przygotowany przez Ministra Finansów. Przewiduje on w art. 89 rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej min. o takie podmioty jak : " 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Z uzasadnienia projektu wynika, iż przewiduje on "możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". Stwierdza się w nim, że "liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu".

13. Jak wynika z treści § 2 pkt 1 -4 umowy najmu powierzchni użytkowej, zawartej przez skarżącego dnia [...] maja 2013 r. skarżący zobowiązał się m.in. do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na nieprzerwaną pracę wszystkich automatów, sprawowania pieczy i ochrony lokalu oraz automatów, w szczególności przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą oraz do utrzymywania lokalu w czystości i w stanie umożliwiającym klientom niezakłócone korzystanie z automatów, a także informowania spółki o uszkodzeniach, awariach lub nieprawidłowościach w pracy automatów. Jednocześnie też zobowiązał się do powstrzymywania się od szeregu działań w stosunku do automatów zainstalowanych na wynajętej powierzchni opisanych w § 2 pkt 5 i 6. Również pozostałe regulacje umowne precyzują inne jeszcze kwestie dotyczące obowiązków wynajmującego i spółki w kontekście eksploatacji automatów ( vide: § 3 , 4, 5 i 6. Analizy wymaga też § 4 dotyczący nie tylko wysokości czynszu najmu ale i jego ustalania w tym dostępu do dokumentacji pozwalającej go ustalić za dany miesiąc. Pogłębionej analizy w kontekście oceny czy skarżący pozostawał "urządzającym gry na automatach" wymaga też stanowiąca załącznik do umowy najmu "Instrukcja postępowania z automatem" zawierająca szczegółowe wytyczne co do postępowania w przypadku kontroli w tym szereg obowiązków wynajmującego.

14. W rozpoznawanej sprawie organy nie poddały jakiejkolwiek analizie poszczególnych regulacji umowy najmu jak i stanowiącej jej załącznik instrukcji dla dokonania oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się skarżący, a związanych z "urządzeniem gier" ograniczając się do przywołania faktu jej zawarcia i ustalania czynszu procentowo od przychodu. Zdaniem Sądu, organy w toku postępowania nie wykazały, że skarżący poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywał takie czynności związane z obsługą automatu, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty, która przekładałaby się na zysk skarżącej uzyskiwany z faktu urządzania gier na automatach. Takich ustaleń nie sposób przy tym uczynić wyłącznie w oparciu o zapisy umowy najmu gdyż konieczne jest ustalenie sposobu realizacji zawartej umowy. W rezultacie, w świetle zebranego dotychczas materiału dowodowego i przy braku jego właściwej analizy brak jest podstaw (na tym etapie postępowania), do twierdzenia o istnieniu porozumienia między skarżącym a G Sp. z o.o., którego celem pozostawałoby wspólne urządzanie gier na automatach. W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna pozostawała analiza wskazanych regulacji umownych jak też i ewentualnych dowodów osobowych w kontekście oceny, które z nich i dlaczego mogą dotyczyć wspólnego "urządzania gier" lub aktywnego uczestniczenia skarżącego w urządzaniu gier.

15. W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ powinien - uwzględniając przedstawione wyżej uwagi - przeprowadzić postępowanie wyjaśniające obejmujące pełną analizę umowy najmu oraz instrukcji, jak też przy wykorzystaniu innych dostępnych środków dowodowych, w tym dowodu z przesłuchania ewentualnych świadków – ustalić jednoznacznie czy skarżącego można uznać za "urządzającego gry" przy uwzględnieniu stanowiska, że samo dysponowanie przez skarżącego lokalem, w którym zainstalowano urządzenie do gier hazardowych i pobieranie czynszu za udostępnienie powierzchni nie skutkuje automatycznie uznaniem iż pozostawał on urządzającym gry w rozumie mieniu art. 89 ugh, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu.

16. Z powołanych wyżej przyczyn Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, w zw. z art. 135 ppsa orzekł o uchyleniu decyzji organów obu instancji. O kosztach postępowania obejmujących wpis od skargi, rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i 205 ppsa. Zważywszy na wniosek skargi o stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku wskazać należy, iż taki skutek nastąpił z mocy prawa. Stosownie bowiem do art. 152 § 1 ppsa – w brzmieniu obowiązującym od 15 sierpnia 2015 r. – "w razie uwzględnienia skargi na akt lub czynność, nie wywołują one skutków prawnych do chwili uprawomocnienia się wyroku, chyba że sąd postanowi inaczej".