Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 501/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska–Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi D. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. , po rozpatrzeniu odwołania D. M. , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. nr [...] z dnia [...] r. wymierzającą D. M. karę pieniężną w wysokości 60.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 dalej jako "O.p."), oraz m.in. art.2 ust. 5 art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako "u.g.h.").

W uzasadnieniu wskazano, że w wyniku przeprowadzonej 15.052014r. przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w R. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "[...] ", znajdującym się w Z. , przy [...] stwierdzono, iż w kontrolowanym lokalu znajdowało się sześć elektronicznych urządzeń do gier: Hot Spot nr HS-G6, Hot Spot platin nr [...] , Black Horse nr [...] , Jokers Wild nr [...] , Hot Spot nr [...] i Hot Spot Platin nr [...] . W chwili rozpoczęcia kontroli urządzenia te były włączone i gotowe do rozpoczęcia gry. Przed przeprowadzeniem gier kontrolnych na urządzeniu elektronicznym Hot Spot Platin nr [...] urządzenie to oraz dwa inne zostały wyłączone. Odłączenie tych urządzeń od urządzenia "radio controlled set" i podłączenie ich bezpośrednio do gniazdka spowodowało załączenie się tych urządzeń. Mimo tego, eksperymentu na urządzeniu elektronicznym Hot Spot Platin nr [...] nie udało się przeprowadzić - urządzenie nieaktywne.

Kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier na automatach, regulaminu gier, jak również poświadczeń rejestracji.

Pracownik lokalu, w trakcie kontroli, przedstawił kontrolującym Umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 14.01.2014r. zawartą pomiędzy D. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "A" w B. , a wspólnikami spółki cywilnej "B" w Ś. . Z umowy tej wynika, iż przedmiotem dzierżawy była powierzchnia w lokalu użytkowym 3 m2 znajdujący się w Z. przy [...] .

Zgodnie z przedmiotową umową w ww. lokalu dzierżawca miał eksploatować urządzenie rozrywkowe (gra czasowo-zręcznościowa). Z umowy wynika również, że gra czasowo-zręcznościowa eksploatowana na wydzierżawionej powierzchni posiada opinię techniczną sporządzoną przez rzeczoznawcę mgr inż. Z. S. , z której wynika, iż urządzenia nie podlega ustawie o grach hazardowych. Kontrolującym wydano opinie ww. rzeczoznawcy: nr [...] odnoszącą się do automatów nr [...], nr [...] odnoszącą się do automatów nr [...] oraz nr [...] odnoszącą się do automatu nr [...] sporządzone na zlecenie "A"

Zgodnie z przedstawionymi opiniami gry mają charakter zręcznościowy (kwalifikacja większościowa), automaty nie posiadają żadnych funkcji mechanicznych ani elektronicznych pozwalających na otrzymanie wygranej w postaci pieniężnej, rzeczowej lub przedłużającej czas gry. Udział w grze jest odpłatny.

Ustalenia powyższe stanowiły podstawę do zbadania w drodze eksperymentu trybu działania automatów do gier eksploatowanych w lokalu. Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu zawarty jest w protokole z oględzin z dnia [...] r. nr [...] , jak również na nagraniu na nośniku DVD zawierającym dokumentację filmową z przeprowadzonych gier kontrolnych.

W obecności pracownika lokalu przeprowadzono i zarejestrowano gry testowe na automatach Hot Spot nr [...] , Hot Spot Platin nr [...] , Black Horse nr [...] , Jokers Wild nr [...] i Hot Spot nr [...] , w trakcie których w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry stwierdzono, że gry urządzane są na urządzeniach komputerowych, mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości (mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, po uruchomieniu gry o wyniku decyduje algorytm gra, a grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry.

Gry rozpoczynają się poprzez dokonanie wpłaty, a wpłacona kwota przeliczana jest na punkty wyświetlane na liczniku Credit.

Na wszystkich automatach zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz gry karciane (American Poker, American Poker II). Aby rozegrać gry, każdy automat należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na maksymalny czas gry oraz na punkty. W trakcie rozgrywania kolejnych gier stwierdzono, iż gry mają charakter losowy, a wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Ustawienie symboli kart następuje w sposób losowy bez udziału grającego.

Zauważył organ, że gry karciane są z natury grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty.

Automaty umożliwiały prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W trakcie trwania eksperymentu automaty nie wypłaciły wygranych pieniężnych.

W ocenie prawnej sprawy będącej przedmiotem kontroli funkcjonariusze celni stwierdzili, na podstawie przeprowadzonych eksperymentów, urządzanie gier na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W związku z ustaleniami dokonanymi podczas kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął wobec D.M. postępowanie w sprawie określenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W trakcie prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w R. uzyskał zgodę Sądu Rejonowego VII Wydział Karny na udostępnienie dowodów w sprawie zgromadzonych przez Referat Dochodzeniowo-Śledczy Urzędu Celnego w R. w toku postępowania skarbowego [...] . Uzyskano w ten sposób opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w B. z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej d-ra inż. A. C. dotyczącą automatów do gier: Jokers Wild nr [...] , Hot Spot nr [...] , Hot Spot nr [...] , Hot Spot Platin nr [...] oraz Black Horse nr [...]

Z opinii wynika, iż oferowane gry są realizowane na urządzeniach komputerowych, a także, że są organizowane w celach komercyjnych - wymagają opłat za gry. Możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich. Gry mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz po zręcznościowym uruchomieniu gry o wyniku gry decyduje algorytm gry - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy uruchomionej gry. Biegły sądowy wskazał również, iż gry zawierają element losowości; gry są realizowane na podstawie algorytmu gry, programu komputerowego standardowo wykorzystującego do działania elementy losowości (procedury losowe/pseudolosowe). Automaty standardowo umożliwiają przeprowadzanie rozliczeń finansowych gier video (gracz - osoba nadzorująca pracę automatu - właściciel automatu), w oparciu o stany liczników. Zdaniem biegłego sądowego automaty oferują gry, o których mówi ustawa o grach hazardowych.

Prowadzone postępowanie zostało zakończone wydaniem w dniu [...] r. decyzji którą Naczelnik Urzędu Celnego w R. wymierzył Stronie karę pieniężną w kwocie 60.000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach do gier eksploatowanych poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji Strona zarzuciła organowi :

1. oparcie materialnej podstawy decyzji na przepisach, w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. I pkt 2, ust. 2 pkt. 2, które nie mogły stanowić takiej podstawy, a to przez wzgląd na fakt uchybienia w zakresie procedury notyfikacji ustawy o grach hazardowych, przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23.12.2002r, w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem ETS z dnia 19.07.2012r. w połączonych sprawach sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego;

2. naruszenie art. 2 Konstytucji RP polegające na prowadzeniu postępowania w sytuacji jednoczesnego prowadzenia postępowania karnego o czyn z art. 107 §1 k.k.s. przeciwko stronie, które wyklucza możliwość prowadzenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z uwagi na zakaz podwójnej odpowiedzialności za ten sam czyn.

Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji Odwołujący zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na uznaniu, że sporne automaty były automatami losowymi, podczas gdy z opinii zleconej przez stronę wynika ich zręcznościowy charakter.

Rozpoznając sprawę w trybie odwoławczym Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji podzielając zawarte w nim stanowisko. Powołał się na analizę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przeprowadzony eksperyment i pozyskane opinie biegłego stwierdzając, że sporne automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych; wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę; gry na tych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

Nadto wskazał, że z zebranych dowodów wynika również, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów i dobór kart. W trakcie rozgrywania kolejnych gier automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Zauważył organ, że gry karciane są z natury grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Natomiast podmiotem, który dokonał czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem gier na automatach w przedmiotowym lokalu był D. M.

Odnosząc się do zarzutów odwołania uznał je za bezpodstawne.

W skardze na decyzję ostateczną Strona zarzuciła:

1. oparcie materialnej podstawy decyzji na przepisach, w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2), ust. 2 pkt 2), które nie mogły stanowić takiej podstawy, a to przez wzgląd na fakt uchybienia w zakresie procedury notyfikacji przepisów u.g.h., przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23/12/2002 w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy Parlamenty i Rady nr 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem ETS z dnia 19/07/2012 w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego;

2. naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 2) u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w sytuacji, gdy wobec ogólnego braku możliwości ubiegania się przez skarżącego, jako osobę fizyczną, prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, o udzielenie koncesji na prowadzenie takiej działalności (która pozostaje zastrzeżona jedynie dla spółek kapitałowych), nie może on być objęty sankcją w postaci kary pieniężnej, zaś jego ewentualna odpowiedzialność w tym zakresie, winna być wyłącznie oceniana na gruncie odpowiedzialności karnej.

Zarzucając powyższe Strona wniosła o stwierdzenie nieważności obu decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Nadto zarzuciła:

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na uznaniu, że sporny automat był automatem losowym, podczas gdy z opinii zleconej przez skarżącego przed uruchomieniem automatu wynika jego zręcznościowy charakter;

4. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na samodzielnym rozstrzygnięciu przez organ charakteru gry i jej uznaniu za grę losową, w sytuacji gdy wyłącznie kompetentnym w tym zakresie pozostaje Minister Finansów, zaś jego decyzja wymagana jest w szczególności wówczas, gdy zachodzi wątpliwość co do charakteru gry (w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadniona faktem posiadania przez skarżącego odpowiedniej opinii o zręcznościowym charakterze automatu).

5. naruszenie przepisu art. 120, art. 121 § 2, art. 124 oraz art. 210 § 1 o.p., poprzez wydanie decyzji zawierającej niewłaściwą podstawę prawną, w szczególności przy odwoływaniu się do naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. i jednoczesnym sprzecznym z dyspozycją tego przepisu określaniem przewinienia skarżącego, jako organizowania gier na automatach poza kasynem, którego dotyczy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.;

6. naruszenie przepisu art. 200a § 3 o.p., polegające na nieuzasadnionej odmowie przeprowadzenia w niniejszej sprawie rozprawy, w szczególności z powołaniem się na pozaprawne przesłanki oraz bez odniesienia się do tych przesłanek, które zgodnie z treścią naruszonego przepisu mogą stanowić wyłączną przyczynę odmowy przeprowadzenia rozprawy;

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji spornych urządzeń elektronicznych jako automatów podlegających przepisom u.g.h. oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku notyfikacji przepisów u.g.h.

Zatem na wstępie należy zauważyć, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Z kolei, stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W pierwszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne. Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. Z przedstawionych wyżej względów Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego reprezentowanego przez spółkę i przywołanych przez nią orzeczeniach.

Co istotne, strona skarżąca sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na gry na ujawnionych trakcie kontroli urządzeniach komputerowych posiadają cechy, ustalone w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach komputerowych organizowanych w celach komercyjnych (udział w grze jest odpłatny w których grający ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej ale gra ma charakter losowy (wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, po uruchomieniu gry o wyniku decyduje algorytm gra, a grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry). Automaty umożliwiały prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Podniesione w skardze zarzuty dotyczą natomiast kwestii, tj.: zasadności wydania decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu oraz skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zaakcentować należy, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Nadto kwestię podwójnego karania jednoznacznie rozstrzygnął TK w wyroku z 21 października 2015r., w którym uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Bez względu na to, że wyrok ten dotyczył osoby fizycznej, ukaranej już za wykroczenie skarbowe, trzeba zwrócić uwagę na fakt, iż stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h oraz grzywny za wykroczenie skarbowe jest dopuszczalne i nie narusza Konstytucji.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w lokalu w Z. przy [...] zlokalizowane były automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment i opinia biegłego; w chwili kontroli włączone i gotowe do gry; właścicielem urządzenia bezspornie jest skarżący.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać stronę skarżącą – właściciela urządzeń.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w tej uchwale, a ponadto jest nim związany. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.