Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1861/06
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2007-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6192 Funkcjonariusze Policji
Hasła tematyczne: Straż graniczna
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Antosiewicz, Sędziowie NSA Małgorzata Borowiec (spr.), Roman Ciąglewicz, Protokolant Tomasz Zieliński, po rozpoznaniu w dniu 25 września 2007r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Z. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lipca 2006r. sygn. akt II SA/Wa 775/06 w sprawie ze skargi Z. P. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...]. nr [...] w przedmiocie odmowy wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za czas służby ponad normę oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 lipca 2006 r. oddalił skargę Z. P. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...], nr [...] w przedmiocie odmowy wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za czas służby ponad normę.

Wyrok zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy. Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z dnia [...]. nr [...], na podstawie art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej (Dz. U. Nr 90, poz. 757) oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję Komendanta Morskiego Oddziału Straży Granicznej z dnia [...]. wydaną na podstawie art. 104 k.p.a. i art. 37 ust. 3, art. 118 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (tekst jedn. z 2002 r. Dz. U. Nr 171, poz. 1399 ze zm.) oraz art. 23 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy o Straży Granicznej i § 10 ust. 4 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie rozkładu czasu służby funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 82, poz. 748), odmawiającą Z. P. zapłaty kwoty stanowiącej ekwiwalent pieniężny za czas służby ponad normę określoną w art. 37 ust. 2 ustawy, który nie został zrekompensowany czasem wolnym od służby w tym samym wymiarze. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że skarżący rozkazem personalnym z dnia 28 kwietnia 2005 r., w związku z osiągnięciem pełnej wysługi emerytalnej został zwolniony ze służby w Straży Granicznej z dniem 31 maja 2005 r. W czasie pełnienia służby w Straży Granicznej, skarżący wypracował 3508 godzin czasu ponadnormatywnego. Według art. 37 ustawy, czas pełnienia służby przez funkcjonariusza Straży Granicznej jest określony wymiarem jego obowiązków, z uwzględnieniem prawa do wypoczynku, a sam czas pełnienia służby wynosi 40 godzin tygodniowo, w przyjętym okresie rozliczeniowym, nieprzekraczającym 3 miesięcy. Natomiast w zamian za czas służby przekraczający ową normę, funkcjonariuszowi przysługuje czas wolny od służby w tym samym wymiarze. Z kolei według § 10, każde 8 godzin przekraczające normę zawartą w ustawie, jest równoważne jednemu dniowi wolnemu od służby, a dni wolne od służby funkcjonariusz jest zobowiązany wykorzystać do dnia zwolnienia ze służby. Tym samym, organ uznał, że brak jest podstaw do przyznania spornego ekwiwalentu. W decyzji zaznaczono, że wprawdzie znowelizowany przepis art. 118 ust. 1 ustawy, który wszedł w życie w dniu 24 sierpnia 2005 r. kształtuje nowy stan prawny, lecz nie dotyczy to skarżącego. W obecnie obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusz zwolniony ze służby m. in. w związku z nabyciem uprawnień emerytalnych, może otrzymać ekwiwalent pieniężny za niewykorzystane przed zwolnieniem ze służby urlopy wypoczynkowe lub urlopy dodatkowe oraz za niewykorzystany czas wolny od służby udzielany na podstawie art. 37 ust. 3, nie więcej jednak niż za 3 lata. Jednakże stosownie do treści art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej, ekwiwalent powyższy przysługuje za czas wolny od służby, pełnionej po dniu wejścia ustawy w życie i w tej sytuacji nie dotyczy on skarżącego, który nie był zainteresowany przed dniem zwolnienia ze służby wykorzystaniem czasu wolnego.

Ponadto, w zaskarżonej decyzji wskazano, że charakter stosunku służbowego łączącego funkcjonariusza z pracodawcą jest administracyjno - prawny i w sposób zasadniczy różni się od stosunku pracy, a stosowanie Kodeksu pracy do funkcjonariusza Straży Granicznej możliwe jest tylko w przypadku, kiedy przepis ustawowy zawiera takie odesłanie.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi Z. P. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący zarzucił tej decyzji naruszenie art. 2, art. 32 ust. 1 i art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 151 Kodeksu pracy i art. 6 - 11 oraz art. 75, 77 i 107 § 3 k.p.a.. Komendant Główny Straży Granicznej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi stwierdził, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie.

W uzasadnieniu wyroku wskazał, że stosownie do treści art. 45 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (tekst. jedn. z 2005 r. Dz. U. Nr 234, poz. 1997 ze zm.), funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku nabycia prawa do emerytury z tytułu osiągnięcia 30 lat wysługi emerytalnej. Zgodnie zaś z art. 45 ust. 3 cyt. ustawy funkcjonariusza zwalnia się ze służby w terminie do 3 miesięcy od dnia pisemnego zgłoszenia przez niego wystąpienia ze służby. Przepis art. 37 tej samej ustawy stanowi, że czas pełnienia służby funkcjonariusza jest określony wymiarem jego obowiązków, z uwzględnieniem prawa do wypoczynku (ust. 1). Czas pełnienia służby funkcjonariusza wynosi 40 godzin tygodniowo w przyjętym okresie rozliczeniowym, nieprzekraczającym 3 miesięcy, z zastrzeżeniem ust. 2a (ust. 2). W zamian za czas służby przekraczający normę określoną w ust. 2 funkcjonariuszowi przysługuje czas wolny od służby w tym samym wymiarze (ust. 3). Z kolei zgodnie z przepisem § 10 ust. 4 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie rozkładu czasu służby funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 82, poz. 748) czas wolny w zamian za służbę pełnioną poza rozkładem czasu służby, funkcjonariusz jest obowiązany wykorzystać do dnia zwolnienia ze służby, a przełożony właściwy w sprawach osobowych ma obowiązek mu to ułatwić. Zgodnie z art. 118 ust. 1 pkt 2 ustawy o Straży Granicznej funkcjonariusz zwolniony ze służby, między innymi na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 4 tej ustawy, otrzymuje ekwiwalent pieniężny za niewykorzystane przed zwolnieniem ze służby urlopy wypoczynkowe lub urlopy dodatkowe oraz ekwiwalent za niewykorzystany czas wolny od służby udzielany na podstawie art. 37 ust. 3, nie więcej jednak niż za ostatnie 3 lata. Natomiast z art. 118 ust. 2a cytowanej ustawy wynika, iż funkcjonariusz zwolniony ze służby na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 pkt 2 otrzymuje ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany czas wolny od służby udzielany na podstawie art. 37 ust. 3, nie więcej jednak niż za 3 ostatnie lata. Sąd pierwszej instancji podkreślił jednak, że brzmienie powołanego przepisu art. 118 ustawy o Straży Granicznej wprowadzone zostało w życie przez art. 1 pkt 36 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 90, poz. 757). Zgodnie z art. 26, ustawa ta weszła w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia jej w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 23 maja 2005 r., z wyjątkiem, między innymi, art. 1 pkt 36 i art. 23, które zaczęły obowiązywać po upływie 3 miesięcy od dnia ich ogłoszenia, tj. w dniu 24 sierpnia 2005 r. Stąd też w dniu wydania przez Komendanta Głównego Straży Granicznej decyzji nr [...], to jest w dniu [...]. przepis art. 118 ustawy o Straży Granicznej obowiązywał w brzmieniu nadanym powołaną ustawą nowelizującą. Jednakże - co należy w niniejszej sprawie szczególnie wyeksponować - stosownie do treści art. 23 tej ustawy, przyznanie ekwiwalentu pieniężnego, o którym mowa w art. 1 pkt 36 za niewykorzystany czas wolny od służby, możliwe jest tylko za służbę w wymiarze przekraczającym normę określoną w art. 37 ust. 2 ustawy o Straży Granicznej, pełnioną po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. W tej sytuacji, biorąc pod uwagę, że skarżący został zwolniony ze służby z dniem 31 maja 2005 r., Sąd pierwszej instancji stwierdził, iż nie pełnił on służby po wejściu w życie ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw. Zatem przepis art. 118 ustawy o Straży Granicznej w brzmieniu nadanym powołaną wyżej ustawą nowelizującą, nie może, zdaniem Sądu pierwszej instancji, stanowić podstawy przyznania wnioskowanego ekwiwalentu. Ponadto, w dniu zwolnienia skarżącego ze służby, ustawa o Straży Granicznej nie przewidywała otrzymania przez funkcjonariusza zwolnionego ze służby ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby, udzielany na podstawie art. 37 ust. 3 tej ustawy, a za przepracowane godziny w czasie ponadwymiarowym przysługiwał jedynie czas wolny od służby w tym samym wymiarze, który stosownie do treści powołanego wyżej przepisu § 10 ust. 4 cytowanego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r., funkcjonariusz zobowiązany był wykorzystać do dnia zwolnienia ze służby. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 32 Konstytucji RP, Sąd pierwszej instancji powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2001 r. sygn. akt II SA 2478/00 (vide: LEX 56608), zgodnie z którym funkcjonariusz Straży Granicznej nie jest pracownikiem w rozumieniu Kodeksu pracy, a zatem nie mają do niego zastosowania, bez wyraźnego upoważnienia ustawowego, przepisy Kodeksu pracy, w tym przepisy o czasie pracy i wynagrodzeniu za godziny nadliczbowe. Nie można zatem z tej regulacji wywodzić roszczenia funkcjonariusza Straży Granicznej o ekwiwalent pieniężny z tytułu pełnienia służby w czasie wyznaczonym mu przez przełożonych, a przekraczającym czas wynikający z rozkładu czasu służby, a dla oceny zasadności roszenia o ekwiwalent pieniężny nie ma znaczenia fakt, że skarżący tego czasu wolnego nie wykorzystał. W tej sprawie nie można powoływać się również na konstytucyjną zasadę równości wobec prawa (art. 32 ust. 1). Nie można bowiem tej równości traktować w sposób absolutny i dosłowny, co zresztą mogłoby obrócić się przeciwko funkcjonariuszom Straży Granicznej, pozbawiając ich tytułu do tych uprawnień i przywilejów, których nie mają osoby mające status pracowników. Równość wobec prawa oznacza równe traktowanie podmiotów znajdujących się w takiej samej lub podobnej sytuacji. Funkcjonariusze Straży Granicznej są zatrudniani na innych zasadach niż pracownicy i w związku z tym odwoływanie się do pracowniczego uprawnienia do wynagrodzenia za godziny nadliczbowe, nie jest uzasadnione. Sąd pierwszej instancji uznał za chybiony zarzut naruszenia art. 75, 77 i 107 § 3 kpa, wskazując, że przedmiotem postępowania administracyjnego zakończonego ostateczną decyzją Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...]. było jedynie orzekanie w przedmiocie wypłaty stosownego ekwiwalentu i w jego zakresie nie mieściło się badanie takich okoliczności, jak wiedza skarżącego oraz organu o ilości nadgodzin, czy też ustalenie ich ilości kilka miesięcy po złożeniu wniosku o zwolnienie ze służby i na dwa tygodnie przed odejściem za służby. Mając natomiast na uwadze, że przyczyną wydania decyzji odmownej był brak podstawy prawnej do pozytywnego rozstrzygnięcia o żądaniu Z. P., nie można także uznać za trafny zarzutu naruszenia art. 6 - 11 Kodeksu postępowania administracyjnego. Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Z. P., reprezentowany przez radcę prawnego i zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj. art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie i stwierdzenie, iż w sprawie nie można powoływać się na zawartą we wskazanym przepisie zasadę równości wobec prawa ze względu na zatrudnienie skarżącego na innych zasadach niż pracownicy i w związku z tym odwoływanie się do pracowniczego uprawnienia do wynagrodzenia za godziny nadliczbowe nie jest uzasadnione.

Wskazując na powyższe podstawy wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie o uchylenie w całości decyzji Komendanta Głównego Straży Granicznej nr [...] z dnia [...].

W ocenie skarżącego mimo braku bezpośredniego odesłania w ustawie o Straży Granicznej do Kodeksu pracy, stosownie do uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 stycznia 1995 r., sygn. akt W 14/94, taką rolę spełniał do 16 października 1997 r. art. 68 przepisów konstytucyjnych gwarantujący obywatelom RP prawo do pracy rozumiane jako "prawo do zatrudnienia za wynagrodzeniem ilości i jakości pracy", obecnie zaś art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, zawierający gwarancję równości obywateli wobec prawa, wpływającą nie tylko na stosowanie prawa, ale i na jego stanowienie. Według strony przepis ten nie stanowi jedynie klauzuli generalnej, która nie może być podstawą do dochodzenia roszczeń, ale należy mu przypisać w hierarchii polskiego systemu prawnego rangę zasady prawa. Gwarancję równości ustanowioną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP należy - zdaniem skarżącego - postrzegać jako ogólną zasadę prawa w znaczeniu, która nie tylko stanowi wskazówkę adresowaną do organów państwa odnoszącą się do unormowań w sferze praw i obowiązków obywateli, ale przede wszystkim w razie braku odpowiednich regulacji ustawowych, wypełniając luki istniejące w systemie prawa, stanowi podstawę do dochodzenia roszczeń i gwarancję przestrzegania praw i wolności człowieka.

Pełnomocnik skarżącego, powołując się między innymi na przepisy ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji oraz inne uregulowania dotyczące pracowników sfery budżetowej zatrudnionych na podstawie stosunku mianowania, czy powołania na stanowisko, stwierdził iż brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, iż występują szczególne względy uzasadniające w zbliżonych do siebie stanach faktycznych (a takimi są służba w Policji i Straży Granicznej) diametralne zróżnicowanie stosunków prawnych poprzez pozbawianie funkcjonariuszy Straży Granicznej prawa do ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby.

Ponadto skarżący podkreślił, iż art. 37 ustawy o Straży Granicznej stanowi, że czas pełnienia służby funkcjonariusza jest określony wymiarem jego obowiązków, z uwzględnieniem prawa do wypoczynku, a rozkład czasu służby określa Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji rozporządzeniem. Według § 9 ust. 2 i § 10 ust. 2 powołanego rozporządzenia, przedłużenie służby ponad normę 40 godzin tygodniowo następuje na polecenie przełożonego w celu wykonania pilnych czynności służbowych; natomiast za przedłużony czas służby funkcjonariuszowi udziela się w tym samym wymiarze czasu wolnego od służby. W ustawie o Straży Granicznej do sierpnia 2005 r. brak było regulacji sytuacji, gdy funkcjonariusz Straży Granicznej nie wykorzysta do dnia odejścia ze służby dni wolnych przypadających mu w zamian za przekroczenie normy czasu pracy. Stąd też w oparciu o powołany przepis Konstytucji - celem usunięcia luki i dostosowania prawa do konwencji i traktatów międzynarodowych, których Rzeczypospolita jest stroną oraz umożliwienia likwidacji różnic pomiędzy obywatelami świadczącymi pracę w podobnych stanach faktycznych - zastosowanie winny znaleźć przepisy Kodeksu pracy. Podniesiono przy tym, iż przełożeni funkcjonariusza ustalili wskutek sporu zbiorowego pomiędzy Komendantem Straży Granicznej a związkiem zawodowym funkcjonariuszy Straży Granicznej ilość nadgodzin wypracowanych przez funkcjonariusza oraz niezrekompensowanych w formie czasu wolnego od służby za lata 1995-2004 r. dopiero w maju 2005 r., tj. kilka miesięcy po złożeniu przez skarżącego wniosku o zwolnienie i na dwa tygodnie przed odejściem ze służby.

Strona wskazała ponad to, iż określenie czasu pełnienia służby funkcjonariusza Straży Granicznej wymiarem jego obowiązków, jest konstrukcją od dawna znaną ustawodawstwu pracy i - w przeciwieństwie do ustawy o Straży Granicznej - w pełni uregulowaną. Według art. 140 Kodeksu pracy w przypadkach uzasadnionych rodzajem pracy i jej organizacją, czas pracy pracowników może być określony rozmiarem ich zadań ustalonych w taki sposób, aby pracownicy mogli je wykonywać w ramach norm czasu pracy określonych w art. 129 Kodeksu pracy (maksymalnie 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin tygodniowo z rozliczeniem nie przekraczającym 3 miesięcy). Jeżeli umowa o pracę została rozwiązana przed upływem okresu rozliczeniowego, pracownikowi przysługuje prawo do dodatkowego wynagrodzenia obliczonego jak za pracę w godzinach nadliczbowych. Praca wykonywana ponad normy czasu pracy w razie m.in. szczególnych potrzeb pracodawcy, stanowi bowiem pracę w godzinach nadliczbowych. Zgodnie z przepisami Kodeksu pracy za pracę w godzinach nadliczbowych przysługuje normalne wynagrodzenie i dodatek za te godziny. Ze stanu faktycznego jednoznacznie wynika, że do chwili odejścia skarżącego ze służby, pozostały mu do wykorzystania 2601 dni za przedłużony czas jej pełnienia w latach 1995-2004 r. Jedyna przeszkoda w wypłaceniu ekwiwalentu pieniężnego wynika z braku pozytywnego przepisu w ustawie i rozporządzeniu kształtujących status funkcjonariusza Straży Granicznej, jednakże zdaniem pełnomocnika strony w pełni zasadne jest przyjęcie istnienia prawnych możliwości wypłacenia skarżącemu ekwiwalentu pieniężnego w oparciu o powołane przepisy Kodeksu pracy. Mimo braku bezpośredniego odesłania w przepisach ustawy o Straży Granicznej do Kodeksu pracy, taką rolę spełnia art. 32 ust. 1 Konstytucji RP zawierający gwarancję równości obywateli wobec prawa, wpływającą nie tylko na stosowanie prawa ale i na jego stanowienie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie określa § 2 art. 183. W rozpoznawanej sprawie przesłanki te nie występują.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art. 32 ust. 1 Konstytucji stanowi, iż wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne.

Zasada powyższa, mająca fundamentalne znaczenie w praktyce stosowania prawa, w niniejszej sprawie nie została przez Sąd naruszona.

Zgodzić się należy z poglądem Sądu pierwszej instancji, iż ta zasada, mająca charakter klauzuli generalnej nie może stanowić samodzielnej, materialnoprawnej podstawy do dochodzenia roszczeń. Podstawą przyznania określonego świadczenia nie jest bowiem przepis ustawy zasadniczej, lecz przepis ustawy szczególnej, regulującej stosunki prawne w zakresie danej dziedziny życia państwowego, gospodarczego lub społecznego.

W ustawie z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz.U. Nr 2005, poz. 1997) w art. 118 ust. 1 zostały wymienione wszystkie świadczenia przysługujące funkcjonariuszowi zwolnionemu ze służby. W dacie zwolnienia ze służby Z. P. przepis ten nie przewidywał wypłaty świadczenia w postaci ekwiwalentu za służbę pełnioną w czasie przekraczającym przewidzianą przepisami normę.

Należy przyjąć, iż w tym względzie istniała luka prawna (skoro w innych rodzajach służb publicznych taką możliwość ustawodawca przewidział). Powyższe powodowało istnienie niespójności systemu prawnego i godziło w realizację zasady równości i zasady przyzwoitej legislacji, jednak adresatem krytycznych ocen może być jednak w takim przypadku jedynie ustawodawca, nie zaś organy państwowe, które stosują prawo.

Nowelizacja dokonana ustawą z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 90, poz. 757) wprowadziła uprawnienie dla zwolnionych funkcjonariuszy do otrzymania m.in. ekwiwalentu za niewykorzystany czas wolny od służby, udzielony na podstawie art. 37 ust. 3 nie więcej jednak niż za ostatnie 3 lata. W ten sposób ustawodawca, realizując zasadę równości wobec prawa usunął istniejącą lukę prawną. Jednocześnie w art. 23 ust. 1 omawianej noweli zastrzeżono, że ekwiwalent przysługuje za służbę pełnioną po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej. Ta zaś weszła w życie w dniu 24 sierpnia 2005 r. Znowelizowany przepis nie miał wiec zastosowania do uprawnień skarżącego, który został zwolniony ze służby z dniem 31 maja 2005 r.

W przedstawionej sytuacji prawnej Sąd pierwszej instancji prawidłowo zastosował prawo materialne, zaś wobec uregulowania w noweli prawa do ekwiwalentu dopiero po dacie wejścia w życie ustawy - brak jest podstaw do stosowania znowelizowanego przepisu art. 118 ust. 1 pkt 2 ustawy w odniesieniu do skarżącego.

Natomiast poza zakresem badania Sądu pozostaje kwestia, czy ustawodawca sprawę tę uregulował w sposób słuszny i celowy, a w szczególności dlaczego nie nadał mocy wstecznej ustanowionej normie prawnej. Zagadnienie to - jak przyjmuje się zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie należy do sfery objętej swobodą przysługującą organowi władzy ustawodawczej, której członkowie ponoszą odpowiedzialność polityczną (wyrok TK z 20 listopada 1995 r. K 23/95, z 29 maja 1996 r. K 22/95, z 20 grudnia 1999 r. i z 10 lipca 2000 r. SK 21/99).

Błędnie także wywodzi skarżący, iż istniejącą lukę prawną w odniesieniu do sytuacji prawnej skarżącego należy wypełnić poprzez stosowanie przepisów Kodeksu pracy, bowiem do funkcjonariuszy Straży Granicznej przepisy tego aktu prawnego nie mają zastosowania.

W świetle art. 34 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej stosunek służbowy funkcjonariusza powstaje w drodze mianowania na podstawie dobrowolnego zgłoszenia się do służby. Analiza przepisów ustawy o Straży Granicznej prowadzi do wniosku, iż zawiera ona pełną regulację przebiegu służby, awansu, praw i obowiązków funkcjonariuszy, uprawnień lokalowych, uposażeń i odpowiedzialności dyscyplinarnej, a ustawodawca w żadnej kwestii nie przewiduje odesłania do stosowania przepisów Kodeksu pracy.

Stąd też postulat zawarty w skardze kasacyjnej, iż należy stosować w tej sprawie przepisy Kodeksu pracy, dotyczące ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od pracy (służby), jako nieznajdujący podstaw prawnych należy ocenić jako chybiony.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na mocy art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę kasacyjną oddalił.