Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 307/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 1 i 2, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jolanta Sudoł Sędziowie: Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.) Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie miejsca urządzania gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 14 lutego 2013 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez "A" Spółkę z o.o. z siedzibą w W. - Dyrektor Izby Celnej uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji z dnia 16 listopada 2012 r. w sprawie odmowy dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 21 listopada 2008r. nr [...], na mocy której spółka uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego i przekazał sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Rozstrzygnięcie to zapadło na tle następującego stanu faktycznego.

Wnioskiem z dnia 15 października 2012 r. spółka wystąpiła o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego, w zakresie miejsca urządzania gier.

Rozpatrując wniosek w pierwszej instancji organ wskazał, że miał na względzie, że wprowadzając w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustawodawca zawarł w przepisach przejściowych m.in. art. 135 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którym nie można było dokonać zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych odnośnie zmiany miejsca urządzania gry. W dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał orzeczenie w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 [...], odnoszące się do niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.) w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37) i orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, celem notyfikacji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należało do sądu krajowego.

Dla celów dyrektywy przyjęto, iż "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z zarzutem bezskuteczności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak jego notyfikacji, ponieważ nie zawiera on znamion przepisu technicznego. Przepis ten powoduje jedynie ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych i nie sposób wykazać, że miał on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów takich jak automaty do gry. Najistotniejszym był użyty przez Trybunał Sprawiedliwości przymiot istotności wpływu na sprzedaż automatów, który należałoby rozpatrywać biorąc pod uwagę nie tylko rynek krajowy, ale rynek całej Unii Europejskiej. Według organu celnego przepis ten nie zakazuje innych zmian zezwolenia w zakresie modyfikacji lokali, w których znajduje się punkt gier na automatach o niskich wygranych, na przykład w postaci zmiany władającego lokalem jak również nazwy tego lokalu.

Dyrektor Izby Celnej w G. stwierdził, kierując się przepisem art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, że jakkolwiek ustawodawca nie wykluczył stosowania instytucji zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzenie gier na automatach, to jednak poprzez m.in. przepis szczególny tj. art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. ograniczył stosowanie tej instytucji.

W odwołaniu od ww. decyzji, spółka zarzuciła organowi rażące naruszenie przepisów prawa - art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów; art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 ( publ. Dz. U. UE 2012 / C 295/19).

W wyniku rozpoznania odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia

14 lutego 2013 r. - na podstawie art. 233 § 2 w związku z art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm.) oraz art. 135 ust. 2 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. akt II GPS 2/09 ustalił praktykę orzeczniczą w sprawach dotyczących zmiany miejsca prowadzenia gier stwierdzając, że dopuszczalny jest oparty na przepisie art. 155 K.p.a. tryb zmiany decyzji, zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier. Rozwiązanie to umożliwiało uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gier, bez potrzeby występowania o nowe zezwolenie, na przykład w sytuacji, gdy dotychczasowe miejsce jej prowadzenia ulegało likwidacji, lub zmieniało swe dotychczasowe przeznaczenie.

Organ mając na względzie powyższe oraz na mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych uznał, iż wniosek strony dotyczący zmiany zezwolenia winien zostać rozpatrzony w trybie szczególnym, w oparciu o art. 253a Ordynacji podatkowej, który stanowi, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Z uwagi na pominięcie przez stronę wskazania interesu publicznego, czy też ważnego interesu strony zarówno w treści wniosku, jak i odwołania nie istniały przesłanki do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i ustosunkowania się przez organ odwoławczy do zarzutów odwołania i ponownego wniosku o zmianę decyzji ostatecznej. Także w postępowaniu prowadzonym przed organem pierwszej instancji nie zebrano dowodów wskazujących na zaistnienie ważnego interesu strony i nie poddano analizie przesłanek zastosowania trybu zmiany decyzji ostatecznej.

Organ uznał nadto, iż nie zaistniały podstawowe przesłanki zastosowania art. 253a § 1 O.p. stanowiącego podstawę prawną orzekania w sprawie oraz brak zebrania dowodów potwierdzających lub zaprzeczających ich zaistnieniu, co stanowiło podstawę do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji w celu przeprowadzenia postępowania dowodowego w powyższym zakresie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższą decyzję "A" Spółka z o. o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organów pierwszej instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to jest przepisu prawnego nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego - co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (pub. Dz. U. UE z dnia 29 września 2012 r.; 2012 / C 295/19). Naruszenie powyższych norm doprowadziło do nieuzasadnionego niezastosowania art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a więc bez podstawy prawnej, co w konsekwencji skutkowało odmową dokonania zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej udzielonego decyzją z dnia 21 listopada 2008 r. Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych,

- rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy - art. 253a § 1 O.p. poprzez jego zastosowanie, pomimo obowiązywania norm art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowiących wobec art. 253a § 1 O.p. szczególną podstawę do zmiany zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, iż nie powinno budzić

wątpliwości, iż norma art. 253a Ordynacji podatkowej stanowi regulację ogólną.

Ustawodawca w ustawie o grach hazardowych wprowadził tymczasem normy art. 51

ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 ust. 1, które niewątpliwie stanowią regulację typu lex

specialis wobec normy art. 253a Ordynacji podatkowej. Spółka wskazała, że nie było podstaw do stosowania normy ogólnej wobec obowiązującej - w tym zakresie - regulacji szczególnej. Powyższy pogląd koresponduje z aktualną linią orzeczniczą, w świetle której z uwagi na fakt, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uznać należało za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 - co uniemożliwiało jego zastosowanie - wnioski złożone w tym zakresie powinny zostać rozstrzygnięte na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, umożliwiającego zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier.

Podniesiona powyżej relacja norm art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 ust. 1

ustawy o grach hazardowych wobec art. 253a ust. 1 O.p. wymagała oceny normy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie jej technicznego charakteru w rozumieniu w/w Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, przy uwzględnieniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 [...], który dokonywał wykładni prawa unijnego na podstawie pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. w sprawie sygn. akt III SA/Gd 261/10 (aktualnie III SA/Gd 569/12), czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zabraniający zmiany miejsca urządzania gry w drodze zmiany zezwolenia i zmierzający przez to do zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE.

Skarżąca odniosła się również do wyroku wydanego w trybie art. 267 TFUE , który jest wiążący dla sądów krajowych (wszystkich instancji) prowadzących postępowanie w sprawie. Skutki wyroku prejudycjalnego sięgają poza "ramy" postępowania w sprawie, w której go wydano i jest wiążący również dla każdego sądu krajowego, pod warunkiem że nie zwróci się on do ETS z własnymi pytaniami dotyczącymi tej samej kwestii, celem uzyskania odmiennej wykładni przesłanek zastosowania regulacji unijnych przez Sąd krajowy. Skarżąca uznała za bezsporne, że techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE eliminuje ją z obrotu prawnego i jako podstawę rozstrzygnięć także administracyjnych (władzy wykonawczej). Pozwala to na postawienie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich niezastosowanie i wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o nieobowiązujący (bezskuteczność bezpośrednia) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (przepis "zakazujący").

Ponadto skarżąca powołała się wydane przez TSUE orzeczenie - interpretację art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującą zarówno zakwestionowane przepisy (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1) ustawy o grach hazardowych traktowanych odrębnie od pozostałych, na zasadzie badania z osobna "technicznego" charakteru każdego z nich, lecz także łączne rozpoznanie wszystkich powyższych przepisów jako spójnej regulacji prawnej (art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1), która także jako całość ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uwarunkowany istotnym wpływem na właściwości lub sprzedaż produktów - automatów. W rozumieniu dyrektywy 98/34/WE pojęcie "przepisu technicznego" ma charakter autonomiczny. Bynajmniej nie jest to pojęcie równoznaczne z rozumieniem przepisu prawnego jedynie jako podstawowej i samodzielnej jednostki redakcyjnej tekstu prawnego, a więc pojedynczego zapisu zawartego w akcie prawa stanowionego. Choć w polskim tłumaczeniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE znajduje się sformułowanie "przepis techniczny", to już w wersji anglojęzycznej funkcjonuje zapis "technical regulation", co wprost wskazuje, że tak rozumiana "regulacja techniczna" nie musi się wcale ograniczać do pojedynczych zapisów w kwestionowanym tekście prawnym, lecz może obejmować szersze jego fragmenty.

W ocenie skarżącej w świetle przedmiotowego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., niezbędnym byłoby rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 -przy uwzględnieniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych- jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów niskohazardowych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Powyższe ujęcie świadczy w sposób wyraźny o traktowaniu kilku zakazów, wyznaczanych różnymi przepisami (w rozumieniu odrębnych jednostek redakcyjnych), jako jednorodnej regulacji prawnej o charakterze zakazującym, której jednolitość wynika z jednolitego skutku jaki powoduje - wpływu na obrót automatami niskohazardowymi, a który to skutek jest zarazem podstawowym wyznacznikiem "technicznego" charakteru tejże regulacji. Również sposób udzielenia przez Trybunał odpowiedzi - jednej - na trzy zadane pytania Sądu krajowego, jednoznacznie przemawia za rozważaniem wpływu na sprzedaż lub właściwości automatów niskohazardowych, jaki wywierają art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych łącznie, nie zaś każdy z tych przepisów z osobna - co w ocenie Skarżącej mogłoby być niemożliwym do ustalenia.

Skoro produkt (automat o niskich wygranych - AoNW) wykorzystuje się wyłącznie do jednego rodzaju działalności (urządzania gier o niskich wygranych w punktach gier na AoNW), do której prowadzenia niezbędne było posiadanie właściwego zezwolenia (udzielanego na czas określony), to w sytuacji, gdy wyklucza się możliwość wydawania nowych zezwoleń na tą działalność oraz przedłużania wcześniej wydanych, bez zapewnienia prawnej możliwości wykorzystania produktu (w jego niezmienionej postaci) do innej działalności lub na podstawie innego niż zezwolenie aktu prawnego (albo w ogóle bez zezwolenia), to w konsekwencji używanie produktu (AoNW) będzie stopniowo ograniczane, a z czasem zupełnie ustanie. Ponieważ zaś niemożliwym będzie prowadzenie z użyciem produktu jedynej dopuszczalnej prawnie działalności gospodarczej, to produkt (AoNW) nie będzie również sprzedawany, gdyż stanie się zwyczajnie niepotrzebny (brak popytu).

Ponadto skarżąca wskazała, że aktualnie obowiązujące regulacje prawne i administracyjne w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych dopuszczają zmianę miejsc urządzania gier losowych urządzanych na podstawie zezwolenia (np. w zakresie zakładów wzajemnych), analogicznie jak w poprzednim stanie prawnym na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Skoro więc zakaz statuowany przepisem art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest bezskuteczny , wszelkie zasady dotyczące zmiany zezwoleń zawarte w art. art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) tej ustawy na podstawie jej art. 135 ust. 1 miały według strony zastosowanie także do zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem pomimo wadliwego uzasadnienia - zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Za wadliwy należy uznać pogląd organu drugiej instancji, zgodnie z którym podstawą rozstrzygania w sprawie wniosku o zmianę zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca prowadzenia gry powinien być przepis art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) – dalej "o.p.".

W tym miejscu należy przywołać pogląd, wyrażony w licznych orzeczeniach tutejszego Sądu, zgodnie z którym art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.) ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji – skoro nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew obowiązkowi wynikającemu z tej dyrektywy - to nie może być stosowany wobec jednostek.

Pogląd ten zdaje się w pełni akceptować organ celny, skoro uchylił decyzje oparte na art. 135 ust. 2 u.g.h.

Konsekwencją odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. z uwagi na wskazane naruszenie przepisów unijnych musi być konieczność rozpoznania wniosków skarżącej o zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (tj. zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych z 2009 r.), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie, dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Przepis ten stanowi podstawę prawną do orzeczenia o zmianie zezwolenia na prowadzenie gry, której brak było w stanie prawnym poprzedzającym wejście w życie ustawy o grach hazardowych. Z tego powodu pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27, ze zm.) uzasadnione było poszukiwanie podstawy prawnej dla orzeczenia o zmianie zezwolenia w przepisie art. 155 k.p.a. W obecnym stanie prawnym istnieje art. 135 ust. 1 u.g.h., który wyklucza tego rodzaju zabieg interpretacyjny.

Przepis ten nie nakłada na organ administracji bezwzględnego obowiązku uwzględnienia w każdym przypadku wniosku o zmianę zezwolenia w zakresie miejsca prowadzenia gry, wprowadzając przez użycie sformułowania "zezwolenia mogą być zmieniane" element uznania administracyjnego.

Wypełnienie konkretną treścią przestrzeni uznania administracyjnego jest rzeczą właściwych organów administracji, orzekających z zachowaniem zasady dwuinstancyjności na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie znajduje przy tym podstaw prawnych odwołanie się do przesłanek zmiany decyzji określonych w art. 253a § 1 o.p.

Podkreślić należy w tym miejscu, że orzekanie na całkowicie nowej podstawie prawnej, tj. w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h. wymaga zachowania gwarancji dwuinstancyjności określonej w art. 127 o.p.

Zatem słuszne było uchylenie przez Dyrektora Izby Celnej decyzji wydanej w pierwszej instancji - w sytuacji, gdy jej podstawą był art. 135 ust. 2 u.g.h., przewidujący bezwzględny zakaz orzekania o zmianie miejsca prowadzenia i urządzania gry. Wprawdzie w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej powołano przepis art.253a Ordynacji podatkowej, to jednak z jej uzasadnienia wynika, że w istocie rozstrzygnięcie nie zostało oparte o ten przepis. Zakaz wynikający z art. 135 ust. 2 u.g.h. ze swej istoty wykluczał całkowicie możliwość rozważania okoliczności faktycznych mogących mieć wpływ na uznanie administracyjne w ramach stosowania art. 135 ust. 1 u.g.h.

Nie można także odwołać się skutecznie do zasady ekonomiki procesowej w sytuacji, gdy zgodnie z powyższymi rozważaniami znaczenie priorytetowe ma dochowanie wymogów związanych z zasadą dwuinstancyjności postępowania rozumianą jako gwarancja dwukrotnego rozpoznania sprawy w pełnym zakresie.

Reasumując stwierdzić należy, że – zgodnie z zaprezentowanym stanowiskiem Sądu – dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowych spraw konieczne jest pełne, z poszanowaniem gwarancji dwuinstancyjności, rozpoznanie wniosków skarżącej w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h.

W tej sytuacji należy przyjąć, że choć zaskarżona decyzja kasacyjna obarczona jest wadliwym uzasadnieniem nakazującym rozpoznanie wniosku skarżącej w oparciu o art. 253a § 1 o.p., nie daje podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ) p.p.s.a., gdyż uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Zasadnym było uchylenie przez organ odwoławczy decyzji organu orzekającego w pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Wobec powyższego Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.