Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1740/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Wojciech Kręcisz Protokolant Michał Sikora po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia [...] października 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 382/10 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz "F." Spółki z o.o. w W. kwotę [...] (...) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania;


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 6 października 2010 r., sygn. akt III SA/Wr 382/10, oddalił skargę "F." sp. z o.o. w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2010r., nr [...], w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i umorzenie postępowania.

F. Spółka z o.o. w W. (dalej: skarżącą) pismem z [...] maja 2009r., wystąpiła o przedłużenie zezwolenia z dnia [...] grudnia 2003 r. udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej we W. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wniosek ten został następnie przekazany Dyrektorowi Izby Celnej we W. jako organowi właściwemu do jego rozpatrzenia po wejściu w życie - z dniem 31 października 2009 r. - ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Cywilnej (Dz. U. z roku 2009 nr 168, poz. 1323). Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia z dnia [...] stycznia 2010 r. odmówił przedłużenia zezwolenia. W uzasadnieniu podał, że zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie z dniem [...] stycznia 2010 r. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1 nie mogą być przedłużane.

W wyniku rozpoznania odwołania skarżącej od tej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W. uchylił rozstrzygnięcie I instancji i umorzył postępowanie w sprawie. W uzasadnieniu organ stwierdził, że na podstawie ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń, udzielonych na mocy ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest prowadzona wyłącznie do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Powyższe zezwolenia nie mogą być przedłużane a biorąc pod uwagę fakt, że postępowania w sprawie wydania tych zezwoleń (należy do nich zaliczyć także postępowania o przedłużenie zezwolenia), wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się, to tym samym złożenie wniosku przed 1 stycznia 2010 r. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i jego nierozpatrzenie najpóźniej do 31 grudnia 2009 r.- powoduje konieczność umorzenia postępowania. Postępowanie ze wskazanych względów winno być zatem umorzone na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z zarzutami naruszenia art. 2 i 7 Konstytucji RP, jak również nie podzielił zarzutów o przewlekłości postępowania, gdyż zgodnie z art. 34 ustawy o grach i zakładach wzajemnych rozpatrzenie przedmiotowych wniosków następuje w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a."

W ocenie Sądu, po dniu 31 grudnia 2009 r., niezałatwiony wniosek skarżącej podlegał rozpatrzeniu, z uwagi na treść art. 118 ustawy o grach hazardowych, na podstawie przepisów tej ustawy oraz przepisów Ord. Pod., do których ustawa ta odsyła (art. 8).

Skarżąca podniosła, że ustawa o grach hazardowych zawiera normy techniczne (art. 118, art. 144, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2) w rozumieniu postanowień dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym projekt tej ustawy powinien być poddany procedurze notyfikacyjnej. Pojęcie przepisu technicznego według postanowień dyrektywy 98/34/WE (art. 1.11) oraz rozporządzenia (§ 2 pkt 3) ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem: specyfikacje techniczne (§ 2 pkt 2), inne wymagania (§ 2 pkt 3), przepisy dotyczące usług (§ 2 pkt 1), regulacje wprowadzające zakazy (§ 2 pkt 5 lit. d) oraz regulacje pośrednio ograniczające (§ 2 pkt 5 lit. e).

Aby dany przepis mógł być uznany za przepis techniczny musi dodatkowo odróżniać się od pozostałych przepisów pewnymi elementami. Przede wszystkim musi wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Zdaniem Sąd I instancji istotne jest jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części. Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1.2 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia, za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi.

"Na odległość" - oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. "Na indywidualne żądanie odbiorcy usług" - oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

W związku ze wskazanymi wymogami - gra na automatach o niskich wygranych - nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej dyrektywie. Treść załącznika nr V pkt 1 lit. d) dyrektywy 98/34/ WE potwierdza, że udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi powołanej dyrektywy. Tym samym ustawa o grach hazardowych nie wymagała notyfikacji.

Podsumowując, za niezasadny uznał sąd I instancji zarzut naruszenia art. 247 § 1 pkt 2 Ord. pod., w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie sądu wynikające z przepisów faktyczne ograniczenia co do możliwości przedłużenia zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, niewątpliwie stwarza dla podmiotu mniej korzystną sytuację, ale ograniczenia te nie stanowią naruszenia Konstytucji RP. Zasada demokratycznego państwa prawnego, wyrażona w art. 2 Konstytucji RP, oraz wywodzona na jej podstawie zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i do stanowionego przez nie prawa nie wykluczają stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe, a jedynie nakazują, aby legislacja została przeprowadzona z uwzględnieniem ustanowionego zakazu wstecznego działania prawa oraz nakazu przestrzegania reguł przyzwoitej legislacji, w tym przestrzeganie zasady dostatecznej określoności przepisów prawa, a także ustanawiania odpowiedniej vacatio legis.

Nowa regulacja prawna nie zaskakuje adresatów normy prawa, a jedynie stanowi "płynne" przejście z dotychczasowego stanu prawnego na nowy stan prawny. Zawiera normy końcowe, dostosowawcze i o charakterze intertemporalnym, stosowną vacatio legis, a zatem akt ten odpowiada ogólnym zasadom techniki tworzenia aktów prawnych.

Odnosząc się do zarzutu złamania zasady praw nabytych Sąd I instancji wskazał, że art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przewidział zachowanie ważności dotychczasowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych, uzupełniając tą zasadę stwierdzeniem, zgodnie z którym między innymi także działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może być nadal prowadzona na podstawie wcześniej udzielonych zezwoleń do ich wygaśnięcia (art. 129 ust. 1). Nowymi przepisami prawodawca, wprowadził kategoryczny zakaz przedłużania zezwoleń, o których mowa w przepisie art. 138 ust. 1, zastrzegając, iż między innymi postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych umarza się (art. 129 ust. 2).

Zdaniem Sądu I instancji, przepisy: art. 138 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mają odmienny charakter i pełnią różną rolę. Pierwszy z nich ustanawia materialnoprawny zakaz przedłużania – w aktualnym stanie prawnym – zezwoleń wydanych pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z 1992 r. Natomiast dyspozycja art. 129 ust. 2 ma jednoznacznie proceduralny charakter, skoro obliguje organy do umorzenia każdego postępowania o wydanie zezwolenia, które zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2010 r. i do tej daty niezakończone. Art. 129 ust. 2 stanowi sposób zakończenia takich postępowań, jako logiczną konsekwencję zakazu przedłużania dawniej udzielonych zezwoleń, sformułowanego w art. 138.

Sąd nie podzielił też stanowiska skarżącej, iż zakres zastosowania art. 129 ust. 2 ogranicza się wyłącznie do spraw, w których wnioskodawca ubiegał się po raz pierwszy o udzielenie zezwolenia jeszcze na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy, a jego żądanie nie zostało załatwione przez organy przed wejściem w życie nowej ustawy z 2009 r.

W ocenie sądu, "pierwotne" zezwolenie oraz zezwolenie "przedłużone" należą do tej samej, jednorodnej kategorii "zezwolenia", którego otrzymanie – po dokonanej uprzednio weryfikacji zachowania przez stronę przesłanek normatywnych – warunkowało dopiero możliwość zgodnego z prawem prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wywody w kwestii wzajemnej relacji wcześniej wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. oraz zagadnienia zakresu zastosowania art. 129 ust. 2 tego aktu prowadzą do dwóch końcowych wniosków, istotnych dla oceny zasadności skargi. Przepis art. 129 ust. 2 ustawy obejmuje swoją hipotezą także postępowania o "przedłużenie" zezwoleń wydanych na podstawie ustawy z 1992 r., niezakończonych w 2009 r. a zważywszy dodatkowo przedstawioną zależność między art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1– uznać trzeba, że Dyrektor Izby Celnej nie uchybił prawu, uchylając wcześniejsze rozstrzygnięcie z dnia 29 stycznia 2010 r. (w którym odmówiono udzielenia stronie wnioskowanego "przedłużenia" zezwolenia) i umarzając postępowanie w tej sprawie.

Sąd I instancji nie uwzględnił też wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP z braku usprawiedliwionych podstaw prawnych oraz niezasadności złożonych zarzutów.

F. sp. z o.o. w W. wniosła skargę kasacyjną na powyższy wyrok zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego:

a) przepisu art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 118 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/48 z dnia 20.07.1998 r. oraz w związku z § 2 pkt 1a, pkt 3 i pkt 5 lit. b, lit. d i lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis wprowadzający nieistniejący wcześniej zakaz przedłużania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych o okres kolejnych 6 lat, nakaz umarzania postępowań w sprawie przedłużenia zezwoleń zainicjowanych wnioskami zainteresowanych spółek złożonymi przed wejściem w życie postanowień ustawy o grach hazardowych, nie są regulacjami pośrednio ograniczającymi wprowadzanie do obrotu produktów w postaci automatów o niskich wygranych, a także nie są regulacjami wpływającymi na cykl użytkowy tych automatów po wprowadzeniu ich do obrotu w szczególności związany z ponownym ich użyciem,

b) przepisów art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w skrócie TFEU) przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji, gdy przepisy ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFEU), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków oraz w sytuacji, gdy wprowadzony ustawą z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych zakaz prowadzenia na terenie Polski - jako państwa członkowskiego UE - działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFEU,

c) przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 138 ust. 1 i art. 118 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wprowadzenie z dniem 01.01.2010 r. zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nakazu umarzania postępowań w sprawie przedłużenia zezwoleń zainicjowanych wnioskami zainteresowanych spółek złożonymi przed wejściem w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, to regulacje nie naruszające zasady ochrony praw nabytych, interesów w toku oraz zasady zaufania do Państwa i stanowionego przezeń prawa,

2) naruszenie przepisów postępowania:

- naruszenie art. 141 § 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), które to naruszenie polegało na braku wyjaśnienia, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego w ocenie Sądu norma art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 118 ustawy o grach hazardowych nie odnosi się do produktu (towaru) w postaci automatu o niskich wygranych, co w następstwie uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę, czy słuszne są przesłanki w oparciu o które Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. uznał powołane przepisy za niewymagające notyfikacji,

Powołując się na wskazane zarzuty Kasator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania. Ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji:

a) o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W/ z dnia [...].04.2010 r. wydanej w sprawie nr [...], ewentualnie:

b) stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, i zasądzenie kosztów postępowania.

Ponadto to Kasator wniósł o:

- zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącego kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym według norm przepisanych,

- zwrócenie się, na podstawie art. 267 TFEU, przez Naczelny Sąd Administracyjny do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej - w skrócie TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny art. 30 TWE) w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFEU), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków; a także w przedmiocie wykładni art. 49 TFEU (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFEU (dawny art. 49 TWE) w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych przewidujące zakaz prowadzenia na terenie państwa członkowskiego działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowią przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości.,

- zwrócenie się, na podstawie art. 267 TFEU, przez Naczelny Sąd Administracyjny do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą nr 98/48, w sytuacji braku poddania ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej i w sytuacji, gdy przepis art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 118 ustawy o grach hazardowych uznać należy za podlegające notyfikacji przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 wymienionej dyrektywy,

- zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 118 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego

2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) orzekł jak w sentencji.