Postanowienie NSA, sygn. akt I OSK 863/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Siły zbrojne
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art. 115 ust. 3, art. 111 pkt. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 90 poz 593
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity
article: art. 58 § 1 pkt. 1, art. 189
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Teza: rozkaz personalny wydany na podstawie art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.) nie podlega kontroli działalności administracji publicznej sprawowanej przez sądy administracyjne, gdyż nie należy do katalogu spraw sprecyzowanych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), jak też spraw wynikających z przepisów szczególnych (art. 3 § 3 tej ustawy).

TEZY

rozkaz personalny wydany na podstawie art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.) nie podlega kontroli działalności administracji publicznej sprawowanej przez sądy administracyjne, gdyż nie należy do katalogu spraw sprecyzowanych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), jak też spraw wynikających z przepisów szczególnych (art. 3 § 3 tej ustawy).


SENTENCJA

POSTANOWNIE Dnia 13 grudnia 2012 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Borowiec Sędziowie: Sędzia NSA Joanna Banasiewicz Sędzia del. NSA Wiesław Morys (spr.) Protokolant asystent sędziego Andrzej Bieńkowski po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] w Gdyni od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 8 grudnia 2011 r. sygn. akt III SA/Gd 425/11 w sprawie ze skargi P. K. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] w Gdyni z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej postanawia: 1. uchylić zaskarżony wyrok i odrzucić skargę; 2. odstąpić od zasądzenia od P. K. na rzecz Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] w Gdyni zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 8 grudnia 2011r., sygn. akt III SA/Gd 425/11, uchylił decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] w Gdyni z dnia [...] lipca 2011 r. oraz utrzymany nią w mocy rozkaz personalny nr [...] Komendanta Portu Wojennego Gdynia z dnia [...] stycznia 2011 r. i orzekł o wykonalności zaskarżonej decyzji.

Przedstawiając w uzasadnieniu stan faktyczny sprawy Sąd pierwszej instancji podał, iż Komendant Portu Wojennego Gdynia rozkazem personalnym z dnia [...] października 2010 r. nr [...] zwolnił z zawodowej służby wojskowej P. K. wskutek ustalenia w dniu [...] czerwca 2010 r. przez Wojskową Komisję Morsko-Lekarską w Gdańsku, iż jest on trwale niezdolny do zawodowej służby wojskowej. Dowódca Jednostki Wojskowej Nr [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2011r., nr [...], stwierdził nieważność w/w rozkazu personalnego, ponieważ został on wydany w oparciu o nieprawomocne orzeczenie WKML.

W dniu [...] stycznia 2011 r. Komendant Portu Wojennego Gdynia wydał ponownie rozkaz personalny o zwolnieniu P. K. z zawodowej służby wojskowej z mocy prawa z dniem [...] listopada 2010 r., wskutek ustalenia przez wojskową komisję lekarską niezdolności do tej służby i wydania przez Wojskową Komisję Lekarską Marynarki Wojennej w Gdańsku ostatecznego orzeczenia nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. W podstawie prawnej wskazał art. 111 pkt 3, art. 115 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.) i § 24 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137 ze zm.). Organ podał, że rozkaz wydany został dla celów ewidencyjnych. P. K. odwołał się od powyższej decyzji Komendanta Portu Wojennego Gdynia zarzucając, że nie zastosował on art. 116 ust. 2 i ust. 3 ustawy. Dowódca Jednostki Wojskowej Nr [...] decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. utrzymał w mocy rozkaz personalny Komendanta Portu Wojennego Gdynia z dnia [...] stycznia 2010 r. Organ odwoławczy uznał, że wobec wydania przez Wojskową Komisję Lekarską Marynarki Wojennej w dniu [...] listopada 2010 r. ostatecznego orzeczenia w sprawie zdolności do zawodowej służby wojskowej P. K., organ pierwszej instancji prawidłowo zastosował art. 111 pkt 3 oraz art. 115 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Przepisy te obligują do zwolnienia żołnierza zawodowego w przypadku ustalenia przez wojskową komisję lekarską niezdolności do służby, przy czym zwolnienie następuje z mocy prawa z dniem uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia. Zgodnie z art. 115 ust. 3 tej ustawy dowódca jednostki wojskowej wydaje w tej sprawie rozkaz personalny stwierdzający fakt zwolnienia żołnierza. Organ wskazał, że podstawą faktyczną zwolnienia jest ostateczne orzeczenie WKLMW, a nie art. 116 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku P. K. wniósł o uchylenie decyzji Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r., a także poprzedzającego ją rozkazu personalnego Komendanta Portu Wojennego Gdynia. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 138 § 1 k.p.a. poprzez wadliwe jego zastosowanie i art. 116 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wskutek błędnej jego wykładni i niezastosowanie oraz nieprawidłowe przyjęcie, że rozkaz posiada cechy decyzji deklaratoryjnej, a nie konstytutywnej, nadto naruszenie § 30 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej poprzez zaniechanie podjęcia czynności administracyjnych, o których mowa w tym przepisie. Uzasadniając swoje stanowisko skarżący wskazał, że Dowódca Jednostki Wojskowej Nr [...] w Gdyni w dniu [...] stycznia 2011 r. stwierdził nieważność rozkazu personalnego nr [...] Komendanta Portu Wojennego Gdynia, zaistniała zatem okoliczność prawna, o której mowa w art. 116 ust. 1 ustawy. Kierując się tym unormowaniem Komendant Portu Wojennego Gdynia był zobligowany zastosować art. 116 ust. 1-3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Ustawodawca nie przewidział żadnego innego trybu administracyjnego, na podstawie którego dokonuje się uchylenia skutków prawnych wadliwej decyzji o zwolnieniu ze służby. Uzupełnienie tych regulacji stanowi § 30 Rozporządzenia MON z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej, który stanowi, że w przypadku, o którym mowa w art. 116 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, organ wojskowy, który wydał decyzję lub rozkaz o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej, dokonuje, nie zmieniając daty zwolnienia, zmiany tej decyzji lub rozkazu, określając, że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy. Jego zdaniem z brzmienia art. 116 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych należy wywieść, że uchylenie decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej powoduje uchylenie wszystkich skutków z wyłączeniem określenia daty zwolnienia. W tym zakresie następuje jedynie zmiana trybu zwolnienia; uznaje się, że nastąpiło ono w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ.

W odpowiedzi na skargę Dowódca Jednostki Wojskowej Nr [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Odnosząc się do zarzutów skargi stwierdził, że rozkaz personalny o zwolnieniu ze służby potwierdzał jedynie pewien stan faktyczny, a zwolnienie ze służby nastąpiło z mocy prawa. Przepis art. 116 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie odnosi się do sytuacji, gdy podstawą zwolnienia jest art. 111 pkt 3 tej ustawy, ale tylko do sytuacji wymienionych enumeratywnie w tym przepisie. W katalogu tym ustawodawca nie uwzględnił przypadku, gdy przyczyną zwolnienia żołnierza jest orzeczenie komisji lekarskiej o niezdolności do pełnienia zawodowej służby wojskowej. Nadto art. 115 ust. 3 ustawy wprost stanowi, że dowódca jednostki wojskowej w przypadku ustalenia przez wojskową komisję lekarską niezdolności do służby stwierdza fakt zwolnienia, nie zaś jak mówi art. 115 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wydaje decyzję o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Zapis art. 116 ustawy odnosi się do decyzji o zwolnieniu. Ustawodawca używając sformułowania decyzja o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej odnosił się do decyzji w pełni konstytutywnych. Tymczasem wydany rozkaz personalny miał w zakresie zwolnienia charakter deklaratoryjny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uznał skargę za zasadną i uchylił decyzje organu pierwszej i drugiej instancji. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przytoczył art. 111 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek ustalenia przez wojskową komisję lekarską niezdolności do służby. Z kolei art. 115 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych stanowi, że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadkach, o których mowa w art. 111 pkt 1, 3, 5, 8, pkt 9 lit. b i pkt 11-15, następuje z mocy prawa z dniem uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia lub z dniem, w którym decyzja stała się ostateczna albo z dniem zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby. Zgodnie z art. 115 ust. 3 tej ustawy w przypadkach, o których mowa w ust. 2, dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz pełni służbę, stwierdza fakt zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej rozkazem personalnym, wydanym do celów ewidencyjnych. Decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. stwierdzono nieważność powyższego rozkazu. Przepis art. 116 ust. 1 ustawy stanowi, że w razie uchylenia orzeczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 11 i 13-15 lub art. 112 ust. 1 pkt 1, albo uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej lub wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy, ulegają uchyleniu skutki tego orzeczenia lub decyzji, jakie wynikły dla żołnierza zawodowego z tego tytułu. Zgodnie z art. 6 ust. 2 pkt 2 cytowanej ustawy, ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o decyzji - należy przez to rozumieć również rozkaz personalny. W tej sytuacji art. 116 ust. 1 ustawy, w którym wskazano, że w razie uchylenia decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej ulegają uchyleniu skutki tej decyzji, jakie wynikły dla żołnierza zawodowego z tego tytułu, ma zastosowanie również do sytuacji stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego o zwolnieniu skarżącego ze służby wojskowej. W ocenie Sądu I instancji art. 116 ust.1 omawianej ustawy dotyczy każdej sytuacji stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej (i rozkazu personalnego – z uwagi na treść art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy), niezależnie od przyczyn stwierdzenia nieważności. Przepisu art. 116 ust. 1 nie można interpretować przez pryzmat postanowień art. 115 tej ustawy, który dokonuje rozróżnień "decyzji", "rozkazu personalnego", "orzeczenia", gdyż oba te artykuły normują zupełnie inne sytuacje. Podkreślenia też wymaga, że w wypadkach, o których mowa w art. 111 pkt 1 ustawy także następuje zwolnienie z zawodowej służby wojskowej. Zgodnie z art. 115 ust. 2 i 3 w przypadkach, o których mowa w art. 111 pkt 3 następuje "zwolnienie z zawodowej służby wojskowej". Wobec powyższego brak podstaw do uznania, że art. 116 ust. 1 cytowanej ustawy nie ma zastosowania do sytuacji stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego opartego o treść jej art. 111 pkt 3. Mając na uwadze powyższe wydanie przez organ pierwszej instancji w stosunku do skarżącego kolejnego rozkazu personalnego na podstawie art. 111 pkt 3 tej ustawy w sytuacji, gdy doszło do stwierdzenia nieważności poprzedniego, jak również wydanie przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji, którą organ ten utrzymał w mocy rozkaz personalny organu pierwszej instancji, nastąpiło z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Albowiem zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy w przypadkach, o których mowa w ust. 1, data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie ulega zmianie, przy czym uznaje się, że zwolnienie żołnierza zawodowego nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ. W tej sytuacji Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej P.p.s.a., uchylił orzeczenia organów obu instancji.

W skardze kasacyjnej Dowódca Jednostki Wojskowej [...] w Gdyni wniósł o uchylenie wyroku Sądu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie tj. art. 6 ust. 2 pkt 2, art. 116 ust. 1 oraz pominięcie art. 115 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 111 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez błędnie uznanie, iż rozkaz personalny dla celów ewidencyjnych może być traktowany jako decyzja administracyjna w rozumieniu art. 104 k.p.a. i 107 k.p.a. oraz wadliwe przyjęcie, iż art. 116 ust. 1 wspomnianej ustawy dotyczy każdej sytuacji stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, niezależnie od przyczyn jej stwierdzenia oraz, że przepisu art. 116 cytowanej ustawy nie można interpretować przez pryzmat postanowień art. 115 tej ustawy rozróżniających pojęcia "decyzji", "rozkazu personalnego" i "orzeczenia". Zarzucił także naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 141 § 4 P.p.s.a. polegające na niewzięciu pod uwagę całokształtu materiału dowodowego sprawy w celu stwierdzenia, czy naruszono prawo materialne i czy miało ono wpływ na wynik sprawy, a w konsekwencji brak należytego ustalenia i uwzględnienia przepisów, które organy i sąd administracyjny powinny wziąć pod uwagę przy rozpoznawaniu sprawy.

Składający skargę kasacyjną stwierdził, iż łączna wykładnia przepisu art. 111 pkt 3 i art. 115 ust. 2 i 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych prowadzi do wniosku, że wydany na podstawie art. 111 pkt 3 tej ustawy rozkaz personalny jest rozkazem wydanym dla celów ewidencyjnych. Oznacza to, że potwierdza on rozwiązanie stosunku służbowego żołnierza zawodowego z mocy prawa. Rozkaz ten nie kształtuje ani nie zmienia sytuacji prawnej żołnierza. Powołano się w tej materii na wyrok NSA z dnia 25 marca 2011 r., sygn. I OSK 163/10, w którym stwierdzono, że rozkaz wydany w celach ewidencyjnych nie może być uznany za decyzję administracyjną w rozumieniu przepisów k.p.a., oraz na postanowienie NSA z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. I OSK 1784/06, zgodnie z którym cel ewidencyjny odpowiada jedynie zarejestrowaniu faktu, iż żołnierz został zwolniony, a nie skutkuje zwolnieniem powodującym rozwiązanie stosunku służbowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna musiała odnieść skutek, aczkolwiek nie tylko z powodów w niej podniesionych. Po myśli art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną jest związany granicami skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której w sprawie nie dostrzeżono. Przy czym jak wynika z brzmienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09 (ONSAiWSA z 2010 r., nr 3, poz. 40), niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej bierze pod rozwagę również przyczyny skutkujące odrzuceniem skargi lub umorzeniem postępowania (art. 183 § 1 i art. 134 § 2 w związku z art. 193 P.p.s.a.). Obowiązkiem każdego sądu administracyjnego jest bowiem badanie z urzędu m.in. dopuszczalności skargi, czyli przesłanek z art. 58 § 1 P.p.s.a. (tak m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniach: z dnia 18 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 260/09 i z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II OSK 419/11, publ. w Internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Analizując sprawę w tych aspektach Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł pominąć skutkującej odrzuceniem skargi jej niedopuszczalności wynikającej z brzmienia art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a. Oto bowiem zaskarżony akt nie należy do kategorii aktów podlegających po myśli art. 3 § 2 P.p.s.a. kognicji sądów administracyjnych. Nie jest ani decyzją ani postanowieniem ani innym aktem czy czynnością objętymi tym przepisem. Co prawda art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie żołnierzy zawodowych stanowi, że decyzją w jej rozumieniu jest m.in. rozkaz personalny, którym jest akt stwierdzający zwolnienie żołnierza ze służby m.in. w występującym w tej sprawie przypadku (art. 115 ust. 3 tej ustawy), lecz po pierwsze nie przesądza on o zakwalifikowaniu rozkazu do kategorii decyzji administracyjnych w rozumieniu kodeksu postępowania administracyjnego, po wtóre definicja ta nie ma zastosowania do zaskarżonego w niniejszej sprawie aktu. Jak głosi art. 111 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych żołnierza tej służby na wskazanej w nim podstawie zwalnia się z mocy prawa z dniem uprawomocnienia się orzeczenia wojskowej komisji lekarskiej o niezdolności do służby. Po myśli art. 115 ust. 2 i 3 tej ustawy zwolnienie następuje z mocy prawa z dniem uprawomocnienia się orzeczenia lekarskiego, w drodze rozkazu personalnego stwierdzającego fakt zwolnienia, wydawanego dla celów ewidencyjnych. Zatem zasadnie dowodzi skarżący kasacyjnie, że rozkaz oparty o przepis art. 115 ust. 3 tej ustawy ma charakter deklaratoryjny, potwierdzający określony stan rzeczy. Wszak nie przesądza to jeszcze o jego formie ani o jego zaskarżalności. Ubocznie w tym miejscu wypadnie tylko dodać, że w każdym wypadku, nawet w razie stwierdzenia nieważności rozkazu wydanego na tej podstawie, data zwolnienia ze służby musi odpowiadać dacie uprawomocnienia się orzeczenia lekarskiego, przy czym podstawa zwolnienia nie umożliwia zmiany trybu i sposobu zwolnienia. Nadto, że brak środka zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym uzasadnia wydanie postanowienia, o jakim mowa w art. 134 § 1 k.p.a.

Rozkaz wydany na podstawie art. 115 ust. 3 omawianej ustawy nie kształtuje stosunku służbowego żołnierza, nie wpływa na jego prawa i obowiązki, a jedynie ma za zadanie rejestrować zdarzenie i jego prawny skutek występujący z mocy ustawy; nie jest więc aktem skierowanym do zewnętrznego adresata. W praktyce w uproszczeniu przyjmuje się jednolicie, że decyzja to jednostronna czynność organu administracyjnego (oświadczenie woli) z zakresu prawa administracyjnego mająca charakter procesowy i materialnoprawny. W pierwszym ujęciu winna odpowiadać regulacji art. 104 i art. 107 k.p.a., w drugim winna mieć oparcie we właściwym dla danego stosunku prawnego akcie prawnym. Procesowo decyzja załatwia sprawę administracyjną, zaś materialnie kształtuje sytuację prawną strony. Szerzej decyzja to kwalifikowany akt administracyjny, stanowiący przejaw woli organu administracyjnego, wydany na podstawie powszechnie obowiązującego prawa, o charakterze władczym i zewnętrznym, rozstrzygający konkretną sprawę administracyjną w postępowaniu administracyjnym (p. B. Adamiak i J. Borkowski w: Komentarz do kodeksu postępowania administracyjnego, Warszawa, 2005 r., str. 471). Stosowane w aktach prawnych obecnej generacji nazewnictwo nie zawsze odpowiada tym kryteriom, gdyż wielokrotnie nazwę decyzji przydaje się innym aktom i odwrotnie (por. m.in. A. Wróbel w: Komentarz do art. 104 k.p.a., A. Kabat w: Komentarz do art. 3 P.p.s.a., System Informacji Prawnej LEX 47/2012). Tak też postąpił ustawodawca w ustawie o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, stosując zamiennie różne nazewnictwo aktów i to nie zawsze adekwatnie do ich rzeczywistej formy (por. choćby brzmienie art. 115 ust. 1 i 3 w kontekście art. 6 ust. 2 pkt 2). Zwrócił już na to uwagę m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt I OSK 1683/10 (publ. Internetowa Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W przekonaniu obecnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego rozkaz oparty o przepis art. 115 ust. 3 omawianej ustawy nie spełnia kryteriów, od których zależy uznanie go za decyzję administracyjną. Przede wszystkim nie stanowi przejawu woli organu, a odzwierciedla stan prawny, wynikający z faktu uznania żołnierza za niezdolnego do służby z mocy prawomocnego orzeczenia lekarskiego, nadto z powstającego z mocy ustawy faktu ustania zawodowej służby wojskowej. Nie ma też w sensie stricte charakteru władczego, bowiem nie rozstrzyga de facto sprawy administracyjnej, a jedynie stwierdza pewien stan. Należy więc zaliczyć go do aktów o charakterze wewnętrznym (p. powołany wyżej wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego), porządkujących, o czym świadczy cel jego wydania, którym jest wyłącznie ewidencja żołnierzy, zatem niepodlegających kontroli legalności sprawowanej przez sądy administracyjne. Tym bardziej, gdy utrwalone jest stanowisko, że o formie nie przesądza nazwa, lecz treść aktu (p. przykładowo wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 497/11, publ. j.w.). Identyczne stanowisko w tego rodzaju sprawach prezentowały sądy administracyjne zarówno pod rządami poprzedniego brzmienia ustawy o służbie zawodowej żołnierzy (p. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt I OSK 1784/06, i cytowane tam orzecznictwo, publ. j.w.), jak i w obecnym stanie prawnym (p. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt I OSK 1683/10, dostępny jw.), chociaż w istotnym dla sprawy zakresie brzmienie przepisów cytowanej ustawy nie uległo zmianie. Przy czym warto dodać, że w drugim z przywołanych orzeczeń nazwano go poświadczeniem zbliżonym do zaświadczenia.

Zaskarżony rozkaz nie jest również postanowieniem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 2 i 3 P.p.s.a. Niepodobna go zaliczyć do kategorii aktów lub czynności z art. 3 § 2 pkt 4 tej ustawy, gdyż nie ma charakteru publicznoprawnego i skierowany jest do podmiotu podporządkowanego służbowo, nadto nie dotyczy uprawnienia albo obowiązku. Z oczywistych względów kognicja sądów administracyjnych w tym zakresie nie może wynikać z brzmienia art. 3 § 2 pkt 4a, 5, 6, 7, 8 P.p.s.a. Wobec tego uprawnionym jest twierdzenie, że rozkaz personalny wydany na podstawie art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.) nie podlega kontroli działalności administracji publicznej sprawowanej przez sądy administracyjne, gdyż nie należy do katalogu spraw sprecyzowanych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), jak też spraw wynikających z przepisów szczególnych (art. 3 § 3 tej ustawy).

Tych okoliczności nie dostrzegł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku i wadliwie rozpoznał skargę merytorycznie, zamiast ją odrzucić na mocy art. 58 § 1 pkt 1 w związku z art. 134 § 2 P.p.s.a. Dlatego ten błąd należało naprawić w trybie art. 189 P.p.s.a., co też uczyniono orzekając jak w punkcie 1 niniejszego postanowienia. Natomiast uwzględniając sytuację skarżącego, orzeczono jak w jego punkcie 2.