Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Ka 3310/03
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2004-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 626  Ustrój samorządu terytorialnego, w tym referendum gminne
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Michalik, Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Asesor WSA Małgorzata Walentek, Protokolant sekr. sąd. Beata Jacek, po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2004 r. sprawy ze skargi Rady Miasta w R. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1) uchyla zaskarżone zrządzenie zastępcze, 2) zasądza od Wojewody [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...]zł ([...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewoda [...] na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity w Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.) zarządzeniem zastępczym z dnia [...] r. nr [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej M. J. W. w związku z naruszeniem przez nią ustawowego zakazu ustanowionego art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego.

W uzasadnieniu zarządzenia podniesiono, że organ nadzoru w oparciu o posiadane dokumenty ustalił, iż radna Rady Miasta R. M. W. zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Miasta R.. Zgodnie z treścią złożonego przez nią w dniu [...] lipca 2003 r. oświadczenia, jest zatrudniona na stanowisku dyrektora "A" w R.. Instytucja ta jest użytkownikiem nieruchomości przy ulicy [...], składającej się z działki nr [...] o powierzchni [...] ha, której częścią składową jest budynek wolnostojący o kubaturze [...] m oraz cztery boksy garażowe. Prawo własności wskazanych nieruchomości służy Gminie R. (vide umowa ustanowienia użytkowania z dnia [...] r.). "A" jest niepublicznym zakładem opieki zdrowotnej wpisanym w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej prowadzonym przez wojewodę w księdze rejestrowej nr [...]. Dalej podkreślono, że podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.). Przywołano na potwierdzenie przedstawionego stanowiska poglądy zawarte w uchwałach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2001 r. (sygn. akt OPK 13/01, publ. ONSA 2002/1/12) i z dnia 12 listopada 2001 r. (sygn. akt FPK 11/2001, publ. ONSA 2002/2/67) oraz w wyroku z dnia 3 grudnia 2002 r. (sygn. akt II SA 1909/02, nie publ.). Wskazano również na jednoznaczne zapisy § 16 i § 17 pkt 4 i 5 Statutu "A" o prowadzeniu działalności gospodarczej. Stanowią one, że "A" utrzymywane jest z odpłatnych świadczeń zdrowotnych a inne środki finansowe na jego działalność pochodzą z opłat podopiecznych za wyżywienie i opłat za posiłki wydane odbiorcom zewnętrznym.

Dalej stwierdzono, że zgodnie z przepisem art. 24f ust. 1 ustawy z dnia

8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Zdaniem Wojewody [...], mimo że ustawa o samorządzie gminnym nie definiuje pojęć "działalność gospodarcza" i "zarządzanie działalnością gospodarczą" to posiłkując się zapisami zawartymi w innych wskazanych ustawach należy rozumieć je szeroko, jako każdą formę administrowania, organizowania czy kierowania działalnością gospodarczą. Tym samym M. W. zarządza działalnością gospodarczą polegającą na udzielaniu odpłatnych świadczeń zdrowotnych jak i świadczeniu usług [...], prowadzoną z wykorzystaniem nieodpłatnie użytkowanej nieruchomości gminnej, Gminy R. gdzie wybrana została radną. M. W. zarządzając powyższą działalnością gospodarczą naruszyła zakaz o jakim mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Naruszenie zaś tego zakazu stosownie do art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad powiatów i sejmików (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 – dalej Ordynacja) wywołuje z mocy prawa skutek w postaci wygaśnięcia mandatu. Wystąpienie przyczyn, o których mowa w art. 190 ust. 1 Ordynacji obliguje radę miasta do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Rada Miasta R. nie podjęła stosownej uchwały. Nie uczyniła tego mimo wezwania skierowanego do niej przez Wojewodę [...] w dniu [...] 2003 r. stosownie do art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w zakreślonym terminie 30 dni. Na sesji w dniu [...] 2003 r. podjęto uchwałę Nr [...] o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej. Jako podstawę prawną podjętej uchwały wskazano art. 18 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym a faktyczną – "nie stwierdzenie zakazu zawartego w przepisie art. 24f ust. 1 tej ustawy".

Wobec powyższego, po uprzednim zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zaistnieniu przesłanek formalnych i merytorycznych do wygaśnięcia mandatu radnej Wojewoda [...] w dniu [...] r. zarządzeniem zastępczym, na podstawie art. 98a ust. 2 stwierdził wygaśnięcie mandatu M. W.. Zarządzenie to zostało doręczone skarżącej w dniu [...] r.

W skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Katowicach Rada Miasta R. wniosła o uchylenie zarządzenia zastępczego zarzucając, że dokonana przez organ nadzorczy interpretacja art. 24f ustawy o samorządzie gminnym jest zbyt daleko idąca i niedopuszczalna. Radna M. W. nie prowadzi własnej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy R.. Jest dyrektorem "A" założonym przez kościelną osobę prawną, która zgodnie z posiadanym Statutem prowadzi działalność charytatywną. Nie ma ona charakteru komercyjnego, nie służy generowaniu zysku, a ewentualne dochody uzyskiwane za świadczenie usług zdrowotnych, opiekuńczych, rehabilitacyjnych czy żywienie podopiecznych i wydawanie posiłków odbiorcom zewnętrznym przeznaczane są na cele statutowe. Na dowód słuszności przedstawionego stanowiska powoła opinię [...]. B. D. – [...] w K. z dnia [...] r. w sprawie działalności gospodarczej radnego – M. W.. Podkreślono, że wskazane prze Wojewodę uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego odnoszą się do innych stanów faktycznych i nie można na ich podstawie twierdzić, że "A" prowadzi działalność gospodarczą i jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.). Zauważono również, że do tego rodzaju działalności mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (Dz. U. Nr 96, poz. 873), która zgodnie z art. 3 ust. 1 i 3 oraz art. 6 rozstrzyga jednoznacznie, że działalność prowadzona przez "A" nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy wskazanej przez organ nadzoru. Podobnie ustawa z dnia 21 sierpnia 1999 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679 ze zm.) i ustawa z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz. U. Nr 26, poz. 306 ze zm.) nie odnosi się do radnych jednostek samorządu terytorialnego. Skarżąca na potwierdzenie tezy o prowadzeniu działalności bez celu osiągania zysku przywołała § 6 umowy użyczenia nieruchomości i budynku przy ulicy [...] w R., z którego wynika, że przedmiotowa umowa wygasłaby ze skutkiem natychmiastowym w przypadku uzyskania przez "B" korzyści finansowych, za wyjątkiem przeznaczonych na działalność ośrodka. Jako drugą przyczynę uzasadniającą wniesienie skargi wskazano niedopuszczalność wydania zarządzenia zastępczego w przedmiotowym stanie faktycznym. Zdaniem skarżącej Rada Miasta R. w odpowiedzi na wezwanie Wojewody podjęła w zakreślonym terminie uchwałę. Nie zaistniała, zatem wymagana prawem przesłanka wydania zarządzenia zastępczego. Fakt, że rada podjęła uchwałę niezgodną z wolą wzywającego nie jest podstawą do wydania zarządzenia zastępczego, które można wydać jedynie po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego przez wojewodę do podjęcia uchwały.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej podtrzymując argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz wskazał, że do przypadku M. W. nie mają zastosowania regulacje ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. Nr 96, poz. 8750), gdyż weszła ona w życie w dniu 29 czerwca 2003 r. Stosownie do brzmienia art. 190 ust. 5 ustawy Ordynacji radna zobowiązana była do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności, o której mowa w ust. 1 pkt 1a w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Podkreślił, że M. W. tego nie uczyniła i mandat jej wygasł z mocy prawa z dniem [...] 2003 r. Za chybiony uznał argument skarżącej, który miał świadczyć o nie prowadzeniu działalności gospodarczej przez "A" w postaci zapisu § 6 pkt c umowy ustanowienia użytkowania. Zdaniem Wojewody należy go interpretować odmiennie. Potwierdza on jednoznacznie prowadzenie przez "A" działalności gospodarczej i statuuje obowiązek przeznaczenia osiągniętego zysku z tej działalności na funkcjonowanie ośrodka. Sposób wykorzystania zysku z prowadzonej działalności jest okolicznością prawnie obojętną dla oceny naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Istotą jest fakt zarządzania przez radnego podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Odnośnie kwestionowania legalności wydanego zarządzenia zastępczego z uwagi na niespełnienie ustawowych przesłanek uprawniających do jego wydania Wojewoda zauważa, iż przedstawiona przez stronę skarżącą wykładnia art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie nie znajduje uzasadnienia. Ustawowy zwrot "wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu" należy rozumieć jako wezwanie do podjęcia aktu wywołującego skutki prawne pożądane w celu tej regulacji – wygaszenia mandatu radnego. W przedmiotowej sprawie zostały spełnione przesłanki określone w art. 98a ust. 1 i 2 ustawy gminnej uprawniające organ nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego. Wojewoda nie zgadza się także z poglądem skarżącej, iż zarządzenie zastępcze nie wywołuje skutków prawnych z uwagi na brak jego prawomocności. Wbrew twierdzeniom skarżącej analiza wskazanych przepisów ustawy gminnej nie daje podstaw do takich twierdzeń. Ustawodawca nakazuje stosowanie przepisów art. 98 do zarządzeń zastępczych odpowiednio, a nie wprost.

Postanowieniem z dnia 19 marca 2004 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zawiesił postępowanie sądowe do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny zagadnienia prawnego, czy przepis art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jest zgodny z art. 2 i art. 22 w związku z art. 31 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej uznając, że od niego zależy rozpoznanie niniejszej sprawy.

Na powyższe postanowienie zażalenie wniosła Gmina R. oraz Wojewoda [...] zarzucając naruszenie prawa procesowego – art. 125 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (w skrócie p.s.a.). Sąd stosownie do zapisu art. 195 § 2 p.s.a. podzielając racje skarżących, uchylił zaskarżone postanowienie i rozpoznał skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa.

Na wstępie należy wyjaśnić, że z dniem 1 stycznia 2004 r. weszła w życie reforma sądownictwa administracyjnego i na podstawie art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1271 ze zm.) sprawy, w których skargi wniesione zostały do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed tą datą i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądem administracyjnym. Dla rozpoznania tej skargi właściwym miejscowo jest Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach utworzony dla obszaru województwa śląskiego na podstawie § 1 pkt 4 rozporządzenia Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 kwietnia 2003 r. w sprawie utworzenia wojewódzkich sądów administracyjnych oraz ustalania ich siedzib i obszarów właściwości (Dz. U. Nr 72, poz. 652).

Stosownie do art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy (Ordynacja wyborcza...), o której mowa w art. 24b ust. 6 art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984 ze zm.) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarza gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji, wydaje zarządzenie zastępcze.

Ustęp 2 cytowanego przepisu Wojewoda [...] powołał jako podstawę prawną wydanego w dniu [...] r. zarządzenia zastępczego nr [...] stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnej M. J. W..

W uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego organ nadzoru podkreślił, iż Rada Miasta R. uchwałą nr [...] z dnia [...] r. działała contra legem. Naruszyła prawo nie tylko nie wygaszając mandatu radnej, ale podejmując uchwałę odmawiającą stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej Rady Miasta R. M. W., do czego nie była umocowana. Nie ma znaczenia dla powyższej oceny działania Rady, stwierdzenie, ze podjęła taką uchwałę, gdyż w jej ocenie radna nie naruszyła zakazu zawartego w przepisie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, wskazanego przez Wojewodę [...] jako podstawę prawną wygaśnięcia mandatu. Zdaniem Wojewody zgodnie z cytowanym wyżej art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, a taka sytuacja w przedmiotowej sprawie zaistniała.

Przywoływany już art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej stanowi, iż radny, który nie prowadził dotychczas działalności gospodarczej na własny rachunek lub z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także nie zarządzał taką działalnością lub nie był przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności nie może jej prowadzić w czasie sprawowania mandatu radnego. Nowela do ustawy samorządowej z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz. 1806) wprowadziła art. 24f ust. 1a stanowiący sankcję a naruszenie wyżej wskazanego zakazu w postaci wygaśnięcia mandatu tego radnego, który prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, a w terminie trzech miesięcy nie zaprzestał jej prowadzenia (zmiana obowiązuje od 1 stycznia 2003 r. i ma zastosowanie do radnych wybranych po tej dacie). W niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 9 powyższej noweli w myśl, którego – jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy (1.01.2003 r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. nie zaprzestał działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie wskazanej nowelizacji, to jest do dnia 1 kwietnia 2003 r. Art. 24f ust. 1a, wprowadzony art. 1 ust. 1 noweli brzmi: "Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonania mandatu prowadzi działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6" (Ordynacja wyborcza). Art. 9 ust. 1 noweli stanowi że jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, albo wójt (burmistrz, prezydent miasta), członek zarządu powiatu lub członek zarządu województwa wybrany po dniu 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, nie zrzekł się funkcji albo nie zbył akcji lub udziałów, o których mowa w art. 4 ustawy, o której mowa w art. 3 (o ograniczeniu działalności), obowiązany jest wykonywać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ust. 2 zaś stanowi, że w przypadku niewypełnienia obowiązku przez osobę, o której mowa w ust. 1, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego lub wójta (burmistrza, prezydenta miasta) albo odwołuje członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust. 1. Należy podkreślić, że zapis ten stanowi szczególną regulację dotyczącą wyłącznie radnych kadencji po 27 października 2002 r., a wskazany w tym przepisie termin obligujący radę do wygaszenia mandatu radnego jest terminem instrukcyjnym.

W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego organ nadzoru ustalił, że radna M. W. zarządzała i zarządza nadal działalnością gospodarczą, której przedmiotem jest udzielanie przez niepubliczny zakład opieki zdrowotnej odpłatnych świadczeń zdrowotnych jak i świadczenie [...]. Nie zgodziła się z tym stwierdzeniem Gmina R., która nie neguje faktu nieodpłatnego użytkowania przez "A", na podstawie umowy z dnia [...] r. zabudowanej nieruchomości stanowiącej jej własność, ale kwestionowała ustalenia organu nadzorczego w części dotyczącej prowadzenia przez "A" działalności gospodarczej a w konsekwencji zarządzanie taką działalnością przez radną. Dla Wojewody bezspornym jest, że M. W. od [...] r., zgodnie z zapisem umowy o pracę zatrudniona jest w wymiarze [...] etatu na stanowisku dyrektora "A" z siedzibą w R. przy ulicy [...], które to miejsce jest dla niej miejscem świadczenia pracy i zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem tego mienia komunalnego. Sąd orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd przedstawiony w uchwałach 5 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2001 r. – OPK 13/01 i 12 listopada 2001 r. – FPK 11/01 przywołanych przez Wojewodę dla oceny działalności prowadzonej przez "A". W świetle unormowań art. 3 ustawy Prawo o działalności gospodarczej, w którym zostały wymienione rodzaje działalności, do których nie stosuje się jej przepisów nie wymieniono usług świadczonych przez zakłady opieki zdrowotnej przyjąć należy, iż od dnia jej wejścia w życie do zakładów opieki zdrowotnej stosuje się przepisów tej ustawy. Wyłączenie tych przepisów wymagałoby wyraźnej normy ustawowej, takiej jak przepis art. 8a ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, wyłączający stosowanie ustawy o działalności gospodarczej z 1988 r. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w obu uchwałach do rekonstrukcji takiej normy nie jest wystarczające pozostawienie przepisu dotyczącego wyłączenia stosowania ustawy, która utraciła już moc obowiązującą. Z orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego wynikało, iż przesłanki wymienione w art. 2 ust. 1 ustawy o działalności gospodarczej z 1988 r. (... działalność wytwórcza, budowlana, handlowa i usługowa, prowadzona w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu prowadzącego taką działalność) spełniają niepubliczne zakłady opieki zdrowotnej, prowadzące działalność w rozumieniu tej ustawy, kwalifikowaną jako usługi. Stwierdzenie powyższe pozostaje aktualne na gruncie obecnie obowiązujących uregulowań ustawowych. Dodatkowo należy wskazać na art. 54 ust. 1 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, który stanowi, że mogą one uzyskiwać środki finansowe: z odpłatnych świadczeń zdrowotnych udzielanych w szczególności na zlecenie organu, który utworzył zakład, lub innych organów uprawnionych na podstawie odrębnych przepisów, osób objętych ubezpieczeniem innym niż ubezpieczenie społeczne, instytucji ubezpieczeniowych, zakładów pracy, instytucji społecznych i innych instytucji, innych zakładów opieki zdrowotnej, osób fizycznych nie objętych ubezpieczeniem lub za świadczenie nie przysługujące w ramach ubezpieczenia, na realizację zadań i programów zdrowotnych, z wydzielonej działalności gospodarczej innej niż wymieniona w pkt 1, jeżeli statut zakładu przewiduje prowadzenie takiej działalności, a także z darowizn, zapisów, spadków oraz ofiarności publicznej również pochodzenia zagranicznego, z zastrzeżeniem wynikającym z art. 42. Przepis ten odnosi się w swej istocie do publicznych zakładów opieki zdrowotnej ale zawiera określenie "działalności gospodarczej innej", które wskazuje iż ta pierwsza (prowadzona również przez niepubliczny zakład opieki zdrowotnej) też jest działalnością gospodarczą. Należy zauważyć, że status przedsiębiorcy posiada osoba, która podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą we własnym imieniu, ale wymogu tego nie można rozumieć jako nakazu osobistego wykonywania wszystkich czynności należących do zakresu działalności danego rodzaju. Nie traci statusu przedsiębiorcy osoba powierzająca wykonywanie takich czynności innej osobie na podstawie umowy o pracę lub innego stosunku prawnego, a wskazanie na zarobkowy charakter działalności gospodarczej wiąże się przeprowadzeniem jej w celu przysporzenia zysku podmiotowi ją prowadzącemu. Nie mają takiego charakteru działania mające na celu jedynie zaspokojenie potrzeb własnych, które nie służą sprzedaży towaru lub usługi (zobacz Problematyka podmiotowości gospodarczej zakładów opieki zdrowotnej na tle wybranych orzeczeń NSA – U.Drozdowska, M.Zaremba, PiM 2003/13/138).

W świetle powyższych rozważań oraz zapisów Statutu "A" nie można uznać słuszności argumentów strony skarżącej, iż zakład ten nie prowadzi działalności gospodarczej, a M. W. nią nie zarządza. "A" jest niepublicznym zakładem opieki zdrowotnej o charakterze leczniczo-opiekuńczym oraz rehabilitacyjno-edukacyjnym, którego podstawę prawną działania stanowi ustawa o zakładach opieki zdrowotnej. Bezspornym pozostaje, że siedzibą i miejscem prowadzenia działalności jest nieruchomość stanowiąca własność Gminy R. przy ulicy [...] oraz to, że kieruje jego działalnością dyrektor. Zgodnie z § 11 Statutu dyrektor odpowiada za realizację jego celów statutowych, wyniki działalności finansowo-gospodarczej oraz prawidłową realizację umów, a w szczególności ustala w porozumieniu organem założycielskim wielkość zatrudnienia, zasady wynagradzania oraz wielkość środków na wynagrodzenia i nagrody dla pracowników "A" zatrudnionych w działalności statutowej oraz składa Dyrektorowi "B" pisemne roczne sprawozdanie z działalności "A". Podlega mu zastępca do spraw medycznych, który sprawuje pełny nadzór nad działalnością medyczną i udzielaniem świadczeń zdrowotnych. Zgodnie z § 16 i 17 tegoż Statutu "A" utrzymywane jest z odpłatnych świadczeń zdrowotnych oraz dotacji budżetowych na realizację zadań rządowych, prowadzonych przez niepubliczne zakłady opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, dotacji określonych umowami o udzielenie świadczeń zdrowotnych i dotacji opiekuńczych pomiędzy organem założycielskim a organami samorządu gminnego z rejonu działania "A" (Gmina R.), darowizn, zapisów, opłat za wyżywienie oraz opłat za posiłki wydawane odbiorcom zewnętrznym. Umowy, o których mówi Statut to m.in. umowa z dnia [...] r. o ustanowieniu na rzecz "B" nieodpłatnego użytkowania nieruchomości przy ulicy [...] w celu prowadzenia działalności [...] przez "C" i "D" z prawem podnajmu części użytkowanego obiektu, umowa z dnia [...] r. o prowadzenie Gabinetu [...] "B" czy umowa z dnia [...] r. określająca zasady współfinansowania zadań zleconych "B" w dziedzinie pomocy społecznej i działań na rzecz [...] prowadzonych w ramach "A" jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej. Stronami tych umów są "B" i Gmina R..

W ocenie Rady Miasta R. "A" nie prowadzi działalności gospodarczej, gdyż nie ma ona charakteru komercyjnego, nie służy generowaniu zysku a ewentualne dochody uzyskiwane w ramach tej działalności przeznaczone są na cele określone w Statucie. Nie można, zatem mówić o typowej działalności gospodarczej nawet przyjmując, że jest ona częściowo odpłatna. Rada też nie wyobraża sobie możliwości czerpania przez radną – dyrektora niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej, realnych korzyści osobistych z faktu władania przez ten zakład nieruchomościami gminnymi. W przypadku "A" nie można twierdzić, że użytkowanie nieruchomości jest formą korzystania z mienia komunalnego służącą do prowadzenia działalności gospodarczej (ułatwiającą tą działalność) tym samym nie było podstawy faktycznej i prawnej do wygaszenia mandatu radnej M. W.. Nie powtarzając argumentacji organu nadzorczego przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz odpowiedzi na skargę Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podziela tego poglądu Rady Miasta R.. Osoby prawne kościoła katolickiego, które podejmują i wykonują działalność gospodarczą mogą uzyskać status przedsiębiorcy, gdy prowadzą działalność zawodowo i we własnym imieniu. Taką sytuację mamy w niniejszej sprawie. Kościelna osoba prawna prowadzi działalność gospodarczą – niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, którym w jej imieniu zarządza M. W. (zobacz Kościelne osoby prawne jako przedsiębiorcy rejestrowi, R. Skubisz i M. Trzebiatowski, PPH 2002/3/8). Nie podziela też Sąd orzekający poglądu Wojewody, że podstawę wygaśnięcia mandatu radnej M. W. stanowi naruszenie przez nią zakazu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zdaniem Sądu podstawę wygaśnięcia mandatu radnej M. W. mógł stanowić art. 24f ust. 1a tej ustawy sankcjonujący zarządzanie przez nią działalnością gospodarczą po dniu 1 kwietnia 2003 r.

Przechodząc do kwestii legalności zarządzenia zastępczego Sąd zauważa, że zostało ono wydane włącznie z przywołaniem art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten nakazuje wydać wojewodzie zarządzenie zastępcze w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego po bezskutecznym upływie terminu 30 dni, w jakim gmina wezwana (art. 98a ust. 1) do podjęcia uchwały (art. 190 pkt 6 Ordynacji) o wygaszeniu mandatu radnego w związku z naruszeniem przez niego ustawowych zakazów łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej lub upływem terminu do jej zaprzestania takiej uchwały nie podjęła. Wojewoda [...] wskazał w uzasadnieniu, jako podstawę prawną wygaśnięcia mandatu naruszenie przez radną zakazu określonego w art. 24f ust. 1 tej ustawy, podczas gdy w obowiązującym ówcześnie stanie prawnym podstawą wydania zarządzenia zastępczego było w istocie uchybienie przez Radę Miasta R. obowiązkowi nałożonemu przez ustawodawcę w związku z zapisem art. 24f ust. 1a ustawy samorządowej. Naruszenie przez radną zakazów wynikających z brzmienia tego przepisu, stanowiło rzeczywistą podstawę prawną wydanego zarządzenia. Tylko on odnosi się do sytuacji radnych prowadzących działalność gospodarczą przed uzyskaniem mandatu i określa warunki na jakich mogą mandat utrzymać mimo łamania zakazu wprowadzonego § 1 tegoż artykułu. Dopuszcza on trzymiesięczną karencję wygaśnięcia mandatu radnego, wyłącznie w przypadku zaprzestania prowadzenia tej działalności. Stanowi o przesunięciu w czasie zastosowania sankcji, za naruszenie ustawowego zakazu, w postaci podjęcia przez radę uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. W przedmiotowej sprawie radna M. W., zgodnie z ustaleniami organu nadzorczego, zarządzała działalnością gospodarczą przed uzyskaniem mandatu radnego, a tym samym nie rezygnując z pracy w "A" nadal uchybia art. 24f ust. 1a i z mocy tego przepisu Rada lub z racji nadzoru nad jej działalnością Wojewoda, winien stwierdzić wygaśnięcie jej mandatu radnego. Następuje to w trybie określonym w art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, która reguluje całokształt prawnej problematyki dotyczącej prawa wyborczego do rad gminny, w tym obsadzania oraz wygaśnięcia mandatu radnego z przyczyn wymienionych we wskazanym artykule i podlega nadzorowi wojewody sprawowanemu na zasadzie

art. 91 i następne ustawy o samorządzie gminnym. Art. 190 ust. 1 pkt 2a stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w innych przepisach funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny do wygaśnięcia mandatu (190 ust. 2). Jeżeli radny przed dniem wyboru prowadził, działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania działalności w ciągu 3 miesięcy od złożenia ślubowania (pkt 5), a w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania działalności przez radnego we wskazanym terminie, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (ust. 6). Art. 190 Ordynacji został wprost wskazany w art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jako tryb stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, a nie jako podstawa prawna sankcji za niezaprzestanie prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej w rozumieniu art. 24f ust. 1 tej ustawy. Ponieważ art. 24f ust. 1a wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2002 r. i z tej racji miałby zastosowanie wyłącznie do radnych wybranych w następnej kadencji, ustawodawca art. 9 wspomnianej nowelizacji ustawy samorządowej wprowadził zapis określający konsekwencję prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych kadencji od

27 października 2002 r. Przepis ten stanowi wyłączną podstawę prawną wygaszenia mandatu radnych aktualnie trwającej kadencji, którzy prowadzili działalność przed uzyskaniem mandatu radnego, złożyli ślubowanie i dalej do 31 marca 2003 r. nie dostosowali się do zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1a obowiązującego od

1 stycznia 2003 r. ustawy samorządowej.

Zarządzenie zastępcze nie jest decyzją administracyjną, ale aktem administracyjnym szczególnego rodzaju, do którego mają odpowiednio zastosowanie przepisy kodeksu administracyjnego (art. 98 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym). Winno zatem, stosownie do art. 107 § 1 k.p.a. zawierać wymienione w nim enumeratywnie elementy. Wśród nich ustawodawca wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne wydanego zarządzenia.

Organ nadzorczy uchybił temu przepisowi wskazując w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego na naruszenie przez radną zakazu z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym w sytuacji gdy zgodnie z poczynionymi przez niego ustaleniami faktycznymi radna M. W. uchybiła obowiązkowi z art. 24f ust. 1a. W tym miejscu można by rozważać czy Rada Miasta R. zasadnie odmówiła podjęcia uchwały stosownie do wezwania Wojewody. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie radni winni byli wygasić mandat radnej w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawowego zakazu z własnej inicjatywy, do dnia 1 maja 2003 r. stosownie do zapisu przytoczonego wyżej w pełnym brzmieniu art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw opublikowanym w Dz. U. Nr 214 z dnia 17 grudnia 2002 r. lub na wezwanie Wojewody wskazującego na tenże przepis jako podstawę wygaśnięcia mandatu w powiązaniu naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Wskazanie przez Wojewodę na art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji, jako przepisu określającego termin wygaszenia mandatu radnej M. W. należy uznać za chybione. Mandat radnej M. W. nie wygasał w dniu [...] 2003 r. wskazanym przez Wojewodę, gdyż do 31 marca 2003 r. korzystała ona z ustawowej karencji wygaszenia mandatu radnego aktualnej kadencji, co skutkuje uznaniem wydania zarządzenia zastępczego z naruszeniem prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 3 listopada 2000 r. sygn. akt IV SA 13/98 (publ. "Najnowsze orzecznictwo SN i NSA w latach 2000 – 2003") Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż nie do przyjęcia jest pogląd, że można utrzymać decyzję, której rozstrzygnięcie (osnowa) dotyczy innego stanu prawnego i faktycznego niż opisano to w uzasadnieniu. W szczególności winno ono zawierać ocenę zebranego w postępowaniu materiału dowodowego, dokonaną przez organ wykładnię stosowanych przepisów oraz ocenę przyjętego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Należy podkreślić, że Wojewoda przywołał art. 9 noweli w piśmie z dnia [...] 2003 r. informujący Radę Miasta R. o konsekwencjach niewykonania przez Radę wynikającego zeń obowiązku. Dowodzi to dodatkowo słuszności stwierdzonego przez Sąd, wydania przez Wojewodę zarządzenia zastępczego z naruszeniem prawa, który pominął obowiązywanie tegoż przepisu przy wydawaniu zarządzenia zastępczego i sporządzania jego uzasadnienia prawnego w odniesieniu do poczynionych ustaleń faktycznych.

Ze względu na powyższe, nie stanowi przeszkody dla rozpatrzenia przedmiotowej skargi zwrócenia się Rzecznika Praw Obywatelskich, w innej sprawie, do Trybunału Konstytucyjnego o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego, czy przepis art. 24f ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym jest zgodny z art. 2 i 22 w związku z art. 31 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (sprawa zawisła pod sygnaturą akt K 20/03) i na zasadzie art. 148 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi należało uchylić zaskarżone zarządzenie zastępcze.

Sąd nie znalazł przesłanek do zastosowania art. 152 p.s.a., gdyż zarządzenie zastępcze nie podlegało wykonaniu, O zwrocie kosztów postępowania orzeczono stosownie do art. 200 p.s.a.