Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 318/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 pkt 2, ust 2 p[kt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] wymierzającą Sp. z o.o. "A" w B. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. - dalej jako u.g.h.). Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny.

[...]r . funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu gastronomicznym "[...] " znajdującym się w B. przy ul. [...] , w którym działalność gospodarczą prowadziła M.K.. W trakcie kontroli w lokalu tym stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie CASINO GAMES nr [...] , którego właścicielem była Spółka z o.o. "A" . W wyniku przeprowadzonego eksperymentu (przeprowadzenia gier kontrolnych) ustalono, że zainstalowane w w/w urządzeniu gry spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął z urzędu postępowanie, które zakończyło się wydaniem decyzji z [...] r. nr [...] wymierzającej Sp. z o.o. "A" w Bielsku-Białej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K. . Organowi pierwszej instancji zarzuciła naruszenie:

- prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na kontrolowanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy w sytuacji, kiedy przepisy te są potencjalnie niezgodne z art. 2 i 7 oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;

- prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81 - zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, podczas gdy oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

- art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5, zainstalowana w kontrolowanym urządzeniu, jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji w mocy.

W jej uzasadnieniu, powołując się na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Ponieważ istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie czy sporne urządzenie spełniało wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nim zainstalowane wypełniały definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej odwołał się do zebranego w sprawie materiału dowodowego, z którego wynikało, że w trakcie kontroli w lokalu gastronomicznym "[...] " w B.; przy [...] stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenie CASINO GAMES nr [...] . Podczas przeprowadzonego eksperymentu w trakcie którego rozegrano gry kontrolne ustalono, że gry prowadzone na ww. urządzeniu miały charakter losowy, gdyż obracające się bębny nie pozwalały na identyfikację wzrokową symboli, a grający nie miał żadnego wpływu na zatrzymanie się poszczególnych bębnów. Powyższe potwierdził powołany do sprawy karnej skarbowej biegły sądowy R. R., który z przeprowadzonej ekspertyzy automatu sporządził 27 marca 2014r. opinię. Wynikało z niej, że gry rozgrywane na badanym automacie mają charakter losowy, gdyż ich wynik jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się poszczególne symbole. Ponadto na skutek przytrzymania klawisza START możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej. Natomiast naciśnięcie przycisku WYPŁATA PRZELEJ Z BANKU powoduje wypłatę wygranych.

W tym miejscu odwołując się do Słownika języka Polskiego PWN - wersja internetowa organ wyjaśnił pojęcie "losowego" charakteru prowadzonych gier, które rozumiane jest jako nieprzewidziane wydarzenie, oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, dotyczące losu, doli, kolei życia; zależne od losu (tak też w Słowniku języka polskiego pod red. M. Banko, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; Słowniku języka polskiego pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; Małym Słowniku języka polskiego pod red. E. Sobol -Warszawa 1994, s. 396). Dalej wskazał na definicję "losowości gry" zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. akt V KK 420/11, gdzie pojęciom "los", "losowy" nadawane jest inne znaczenia niż "przypadek", "przypadkowy", zaś o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) mówi się w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji (gry, zdarzenia).

Mając na uwadze powyższe, w tym zgromadzony w toku postępowania materiał dowodowy, który potwierdził, że gry na automacie CASINO GAMES nr [...]m zawierały element losowości i były prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a urządzającym gry w lokalu gastronomicznym "[...] " znajdującym się w B. przy ulicy [...] , tj. poza kasynem gry, była Spółka z o.o. "A" , która 1 stycznia 2014r. zawarła z Firmą "B" umowę najmu części powierzchni lokalu, celem prowadzenia własnej działalności rozrywkowej i hazardowej, podczas gdy koncesji na prowadzenie kasyna gry nie posiadała. Za prawidłowe Dyrektor Izby Celnej uznał działanie organu pierwszej instancji wymierzające Spółce z o.o. "A" , na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

Odnosząc się natomiast do zawartych w odwołaniu zarzutów wyjaśniono, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE). Te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego, co oznacza, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzenia kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mogły być zastosowane w niniejszej sprawie, natomiast zarzuty dotyczące naruszenia ww. przepisów jako bezpodstawne nie zasługiwały na uwzględnienie. Tym bardziej, że stanowisko takie wynika także z orzeczeń sądów administracyjnych, które przywołano, m.in. z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r. sygn. II GSK 183/14, gdzie odwołano się do orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2010 r., sygn. P 9/08, z 7 lipca 2009 r., sygn. K 13/08, z 31 marca 2008 r., sygn. SK 75/06, z 21 października 2015 r., sygn. P 32/12, czy z wyroków NSA z dnia 2 grudnia 2015r. sygn. akt II GSK 397/14 lub z dnia 27 stycznia 2016r. sygn. akt II GSK 778/14, gdzie Sąd ten odniósł się do podnoszonego przez stronę orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). Porównując ramy prawne orzeczenia w sprawie greckiej oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 wyjaśnił, że art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), a zatem nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. To z kolei oznacza, że przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty mocy ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Realizacja ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie może być traktowana jako naruszenie prawa. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego prawidłowe było zdaniem Dyrektora Izby Celnej wymierzenie Spółce z o.o. "A" kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., czyli z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Tym bardziej, że 11 marca 2015r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Końcowo odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, Dyrektor Izby Celnej w K. wyjaśnił, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza bowiem definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. A zatem normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Dalej zauważył, że uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie przez funkcjonariuszy celnych przewidziane zostało w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Następnie odesłał do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 października 2015r. sygn. akt II GSK 1601/15, z którego jednoznacznie wynika, że żaden przepis nie nakłada na niego obowiązku wystąpienia w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie kwestii będącej przedmiotem sporu. Brak jest też regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania bądź na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest bowiem na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1688/15). Ponieważ w rozpoznawanej sprawie postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automaty do gry były już użytkowane bez zezwolenia). Dlatego też art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował w niej zastosowania.

Nie zgadzając się z powyższym pełnomocnik Spółki wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzucił jej naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie w dacie kontroli, tj. 15 lutego 2014r. gier na spornym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tego przepisu poprzez zastosowanie go w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s.37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s.81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych- zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

2. prawa materialnego w postaci art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie w sytuacji, w której zgodnie z art. 4 ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 [...] w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. w dniu 3 września 2015r.) mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, tj. do dnia 1 lipca 2016 r., tym samym wymaganie od skarżącej Spółki posiadania koncesji jest przedwczesne, gdyż prowadzona przez nią działalność nie jest sprzeczna z prawem.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik Spółki po raz kolejny podkreślił, że ustawa o grach hazardowych w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana przez sądy krajowe z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy. Następnie zauważył, że skoro wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który TSUE uznał za przepis techniczny to brak jest również możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, który tak jak w rozpoznawanej sprawie stanowił podstawę nałożenia kwestionowanej przez Spółkę kary. Tym samym decyzje organów obu instancji jako nieprawidłowe powinny zostać uchylone. Na potwierdzenie swojego stanowiska pełnomocnik przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. o sygn. II KK 55/14, które prezentuje odmienny od przedstawionego w postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 pogląd, który strona zakwestionowała, albowiem ten w jej ocenie stoi w sprzeczności z akceptowaną przez Polskę podstawową zasadą prawa europejskiego utrwaloną w orzecznictwie TSUE, a polegającą na powinności sądu krajowego odmówienia stosowania nienotyfikowanej normy technicznej prawa krajowego jaką jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż ten odwołuje się do art. 14 ust. 1, który jak wskazano w orzeczeniu TSUE nie może być stosowany. Niezależnie od powyższego zdaniem pełnomocnika organ naruszył też art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych błędnie przyjmując, iż w dacie wydawania orzeczenia podmiotom urządzającym gry na automatach poza kasynem gry bez posiadania stosownej koncesji lub rejestracji można postawić zarzut naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, podczas gdy zgodnie z tym przepisem podmioty urządzające gry na automatach są zobowiązane do dostosowania swojej działalności do wymogów ustawy o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r. Przed upływem tego terminu obowiązek spełnienia warunków jakie w/w ustawa przewiduje w zakresie prowadzenia gier na automatach nie może być skutecznie egzekwowany, podczas gdy organ wbrew powyższemu nałożył na Spółkę z o.o. "A" karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K., wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Pierwszy zarzut skargi oparty jest na twierdzeniu, w myśl którego decyzja ta została wydana w oparciu o przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, które uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa. Odnosząc się zatem do tego zarzutu, wynikającego z braku notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach ma na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi trafnie organ drugiej instancji uznał, odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku, że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE.

Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Ostatecznie wątpliwości rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził, ze:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w tej uchwale, a ponadto jest nim związany. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Z tej też przyczyny Sąd nie zawiesił postępowania sadowego, o co wnosiła strona skarżąca w skardze.

Kolejny zarzut skargi dotyczy rażącego naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, z tezą, w myśl której skarżąca Spółka objęta jest czteroletnim okresem ochronnym. Jest to również zarzut chybiony. W postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, Sąd Najwyższy przedstawił wykładnię tego przepisu w sposób następujący: "Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). (...) Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Po słowach: "podmioty prowadzące działalność w zakresie..." ustawa w ogóle nie odwołuje się do sfery faktów - nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa "działalność" ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: "... o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2". Semantyka tego zwrotu zupełnie jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach. Wprawdzie możliwe jest do wyobrażenia jeszcze bardziej jednoznaczne sformułowanie ustawowe, np. o "podmiotach prowadzących działalność «zgodnie» z 6 ust. 1-3 (...), czy też «na podstawie» tych przepisów", ale byłyby to sformułowania w istocie synonimiczne ze zwrotem: "w zakresie, o którym mowa..."; choć takie zapewne wątpliwości interpretacyjnych by nie wywoływały."

Sąd rozstrzygający niniejszą sprawę w pełni pogląd ten podziela.

Podobnie jak podziela pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 2046/15 z tezą: "... przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowiący, iż minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra albo zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, należy wykładać w powiązaniu z ust. 7 tego artykułu. Treść tego drugiego przepisu każe odrzucić pogląd, że uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych co do charakteru gry jest niezbędne w każdym przypadku prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, którego przedmiot związany jest z grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automatach, także postępowania o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; w przypadku gdy wniosek dotyczy gier na automatach do wniosku musi być dołączone badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań tego rodzaju. Dołączenie takiej opinii, jak wynika z cyt. przepisu, jest obowiązkowe i obciąża wnioskodawcę. Tak więc to zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji. Po drugie, jak wynika z art. 91 u.g.h., (...) do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Oznacza to m.in., że tam gdzie ustawa nie reguluje kwestii szczególnych inaczej, przepisy Ordynacji podatkowej znajdują zastosowanie. Prowadząc postępowanie o nałożenie kary, organ miał pełne prawo zastosować art. 180 § 1 i 181 o.p. i dokonać w oparciu o te przepisy niezbędnych ustaleń co do charakteru gry."

Ustalenia te zostały dokonane i, wobec braku zarzutów skargi co do ich treści, Sąd uznał, że prawidłowo stały się podstawą faktyczną zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę.