Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2062/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz, Sędzia NSA Andrzej Kuba, Sędzia WSA (del.) Izabella Janson (spr.), Protokolant Szymon Janik, po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 25 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Po 749/16 w sprawie ze skargi R.N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od R. N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. kwotę 2700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 stycznia 2017r., sygn. akt III SA/Po 749/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. obecnie: Dz.U. z 2019r., poz. 2325, ze zm., dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę R.N. (dalej też: "strona", "skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. (dalej też: "organ II instancji", "organ odwoławczy") z dnia [...] kwietnia 2016r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] grudnia 2015r., nr [...], wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny z którego wynikało, że w toku czynności kontrolnych w dniu 20 stycznia 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. ustalili, że w lokalu pod nazwą "W." pod adresem ul. R. [...] w P., w którym działalność gospodarczą prowadzi R. N., znajduje się urządzenie o nazwie SUPER STAR nr [...]. W ocenie funkcjonariuszy urządzenie wykazywało cechy automatu do gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009r.o grach hazardowych. Automat został zatrzymany. W toku prowadzonego równolegle postępowania karnoskarbowego sporządzona została ekspertyza biegłego sądowego, która potwierdziła, że gry urządzane na zatrzymanym automacie spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Powołując się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności na ustalenia poczynione w toku czynności kontrolnych, treść zeznań R.N. oraz ekspertyzę biegłego sądowego Naczelnik Urzędu Celnego przyjął, że gry na wskazanym automacie mają charakter losowy, komercyjny i umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, a także wygranej pieniężnej. Organ stwierdził ponadto, że gry zorganizowane zostały z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt. 1a ustawy. Organ uznał, że osobą urządzającą gry na tym automacie był także R. N., który dysponował prawem do lokalu i zawarł w dniu 1 marca 2014r. umowę najmu z właścicielem automatu M. Sp. z o.o., przez co umożliwiał osobom trzecim prowadzenie gier na automatach w lokalu. W dniu kontroli R. N. dysponował spornym automatem, a wyrażając zgodę na zainstalowanie automatu do gier w posiadanym lokalu zapewnił warunki do korzystania z automatu poprzez wydzielenie powierzchni celem eksploatowania urządzenia, zapewnienie dostaw energii oraz udostępnianie automatu w godzinach otwarcia lokalu. R.N. zobowiązał się ponadto do ochrony automatu przed dewastacją lub uszkodzeniem, a także niezwłocznego informowania o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatu, w tym ingerencji osób trzecich.

Z uwagi na powyższe Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] grudnia 2015r., nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie SUPER STAR nr [...] poza kasynem.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016r. Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji oraz wskazał, że na odwołującego prawidłowo nałożono karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mogą być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych i bez znaczenia pozostaje brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11). W ocenie organu odwoławczego bezskuteczność przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie oznacza dowolności w zakresie prowadzenia działalności obejmującej urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. TSUE wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu stosowania norm prawa unijnego, tak by objąć nimi praktyki stanowiące nadużycie, czy też oszustwo i zwrócił uwagę, że krajowe organy i sądy winny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi podstawy prawnej rozstrzygnięcia wydanego w sprawie. Organ zaznaczył, że karze pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry nie podlega podmiot, który robi to w sposób dopuszczalny przez prawo, czyli przykładowo na podstawie stosownego zezwolenia. R.N. nie jest takim podmiotem. W ocenie organu odwoławczego materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy dowodzi, iż gry urządzane na automacie o nazwie SUPER STAR nr [...], są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. O wyniku gry decydował los/przypadek, gdyż grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się po zatrzymaniu wirtualnych bębnów. Gry były urządzane w celach komercyjnych, gdyż w celu rozpoczęcia gry trzeba było dokonać zasilenia automatu środkami pieniężnymi. Odpowiednie układy symboli na bębnach pozwalały uzyskiwać wygrane w postaci punktów, które odpowiednim przyciskiem można było przelać do punktów za wrzucone pieniądze. Urządzenie pozwalało na wypłatę wygranej pieniężnej. W ocenie organu odwoławczego gry odbywały się również o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli o wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze. W ocenie organu II instancji R.N. należało uznać za osobę urządzającą gry na przedmiotowym automacie. Zgodnie z zawartą umową, był osobą, która zgodziła się na wprowadzenie automatu do swojego lokalu oraz udostępnianie gier na tym urządzeniu klientom lokalu. W świetle zapisów umowy skarżący zobowiązany był do dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę urządzenia, ochrony automatu przed uszkodzeniem, umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów oraz niezwłocznego informowania o wszelkich awariach uszkodzeniach i nieprawidłowościach w pracy automatów. Strona otrzymywała wynagrodzenie w wysokości 300 zł od każdego automatu.

Wyrokiem z dnia 25 stycznia 2017r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę R.N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...]kwietnia 2016r.

WSA uzasadniając oddalenie skargi stwierdził, że w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ jednoznacznie wykazał, że sporny automat jest urządzeniem umożliwiającymi wygrane pieniężne i rzeczowe, a przebieg gier na nim ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności. WSA za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Wskazał, ze celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie korzysta z tego uprawnienia, które pozwala mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur przewidzianych w ustawie - Ordynacja podatkowa. W ocenie WSA bezsporne jest, że skarżący nie legitymuje się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych). Skarżący nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a ustawy o grach hazardowych. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat były automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), Sąd I instancji wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 i wyjaśnił, że w powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. WSA wskazał też, że jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16 sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automacie" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia umożliwiająca nakładanie kar pieniężnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeśli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a nie też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzucił naruszenie:

1) przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją wskazanego przepisu skarżącego, pomimo że:

- jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

- za podmiot urządzający gry na przedmiotowych automatach do gier w dniu przeprowadzenia kontroli 20 stycznia 2015r. została uznana spółka M. sp. z o.o.,

- w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ww. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez rzeczywiste wymierzenie kary w wysokości 24 000 zł za jeden automat do gier, a więc kary w wysokości nieprzewidzianej ustawą;

2) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 piet 1 i 2 oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącego powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ, a następnie WSA w Poznaniu, dokonującego kontroli rozstrzygnięć organów podatkowych, wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

3) przepisu postępowania, mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przedstawienia zagadnienia prawnego, występującego w niniejszej sprawie (tj. charakteru normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jak również dopuszczalności zastosowania względem skarżącego sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za naruszenie zakazu zawartego w nienotyfikowanym przepisie technicznym - art. 14 ust. 1 u.g.h.), do rozpoznania pełnemu składowi Naczelnego Sadu Administracyjnego, mimo występujących w sprawie wątpliwości dotyczących prawidłowości uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt: II GPS 1/16, a to wobec wkroczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, podejmujący ww. uchwałę, w wyłączne kompetencje TSUE oraz naruszenia przez NSA zasady efektywności prawa Unii Europejskiej, wyrażonej w ar. 4 ust. 3 i art. 288 TfUE;

4) przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez zaniechanie przez WSA w Poznaniu zbadania charakteru normy prawnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed dniem 3 września 2015r., stanowiącej podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji, pod kątem jej wpływu na swobodny przepływ towaru i usług na terenie Unii Europejskiej,

5) nadto przepisu art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez bezpodstawną odmowę zastosowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu przepisów prawa Unii Europejskiej nakazujących sądom i organom krajowym dokonywania prounijnej wykładni prawa krajowego, z której wynika z kolei obowiązek odmowy zastosowania przepisów, które pozostają sprzeczne z prawem unijnym, powyższy obowiązek ciążył na Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Poznaniu również mimo podjęcia przez NSA uchwały w składzie siedmiu sędziów.

Mając na uwadze powyższe zarzuty autor skargi kasacyjnej wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonych decyzji obu instancji w całości, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Poznaniu oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Obecny na rozprawie pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jako nieusprawiedliwiona podlegała oddaleniu.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach i z tego powodu nie została przez Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniona.

Przed rozpoznaniem złożonej w niniejszej sprawie skargi kasacyjnej należy zauważyć, że objęta nią problematyka prawna była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z 24 września 2019r., sygn. akt II GSK 1880/17. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni akceptuje stanowisko w nim zawarte.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów zmierzających do zakwestionowania możliwości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec zaniechania notyfikowania Komisji Europejskiej projektu u.g.h. zawierającego ten przepis.

Nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia wskazanych w niej przepisów prawa Unii Europejskiej (art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535) poprzez wydanie orzeczenia na podstawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w ocenie skarżącego stanowią przepisy techniczne, a zatem nie mogą być stosowane z powodu niedochowania wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wyjaśnić trzeba, że w wyroku C-213/11, C-214/11 i C-217/11 C-213/11 (Fortuna i inni) z 19 lipca 2012r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się wyraźnie co do technicznego charakteru przepisów takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast ocenę charakteru przepisu art. 89 u.g.h. pozostawił sądowi krajowemu. Także relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (który stanowił podstawę zaskarżonych decyzji, co należy sprecyzować w związku z niekonsekwentnym w skardze kasacyjnej przywoływaniem na zmianę art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie była przedmiotem rozważań TSUE w tym wyroku.

A zatem, skoro TSUE nie wypowiedział się w cytowanym wyroku o technicznym charakterze przepisu art. 89 u.g.h., nie ma racji skarżący kasacyjnie, że w tej sprawie doszło do naruszenia wskazanych przepisów prawa unijnego, spowodowanego stosowaniem nienotyfikowanego przepisu art. 89 u.g.h. Nie doszło bowiem do zarzucanego związania wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r. w zakresie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dalej, przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co potwierdza Trybunał Sprawiedliwości między innymi w wyroku z 27 lutego 2018r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas (sygn. akt C-64/16, LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku TSUE wyraźnie wskazał bowiem, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości prawna kompetencja NSA, jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną granicach, na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. (zob. np. wyroki NSA: z 4 kwietnia 2019r. sygn. akt II GSK 629/17; z 12 marca 2019r. o sygn. akt II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dostępne są w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, w trybie art. 267 TFUE, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w uchwale o mocy wiążącej sądy administracyjne, przesądzając, że nie jest to przepis "techniczny". W uchwale tej - z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 - stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy" oraz że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)".

Zdaniem składu orzekającego - wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie - podjęcie przez NSA tej uchwały nie stanowiło niedozwolonego przejęcia kompetencji przez sąd krajowy do wypowiadania się w sprawie wykładni prawa unijnego. Przedmiotem wykładni przeprowadzonej przez NSA w tej uchwale był bowiem przepis polskiej ustawy o grach hazardowych, a nie przepis prawa unijnego. Co więcej, orzekając w formie uchwały, krajowy sąd związany był wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (punkt 40), w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". TSUE podkreślił jednak, co ma zasadnicze znaczenie w tej sprawie, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów, należy do sądu krajowego. Nie ma zatem żadnych wątpliwości odnośnie do poglądu TSUE co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. I ustalenie to w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16. Nie jest więc zasadny zarzut, że NSA nie miał kompetencji do podjęcia uchwały dotyczącej charakteru prawnego art. 89 u.g.h.

Przywołaną uchwałą NSA o sygn. II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r. o sygn. akt II GSK 1518/14). NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie znajduje podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego na art. 269 § 1 p.p.s.a. Uchwała NSA o sygn. akt II GPS 1/16 rozstrzyga kwestię charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną w tej sprawie i usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. (Fortuna i inni).

Z tych powodów należy uznać, że nie mają usprawiedliwionych podstaw zarzuty opisane w punktach 2 - 5 petitum skargi kasacyjnej. Nie ma racji skarżąca kasacyjnie, o czym już była mowa powyżej, że rozstrzygnięcie w tej sprawie oparto na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa. TSUE - jak już wskazano - nie wypowiedział się w tym wyroku na temat charakteru prawnego art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ani na temat "skuteczności" art. 89 w polskim systemie prawnym. Zaskarżony wyrok WSA wydany został na podstawie przepisów obowiązujących w polskim systemie prawnym i nie pozbawionych "skuteczności", przy uwzględnieniu wiążącej wykładni tych przepisów wynikającej z uchwały składu 7 sędziów NSA z 16 maja 2016r.

Zarzut nr 1 petitum skargi kasacyjnej ogniskuje się z kolei wokół kwestionowania uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W kwestii przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji - w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji - Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie trafnie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Wobec powyższego, podniesiona w skardze kasacyjnej okoliczność, że za podmiot urządzający gry na tych samych automatach do gier w dniu 20 stycznia 2015r. w spornej lokalizacji została uznana spółka M., na którą również nałożono karę pieniężną, a decyzja o nałożeniu kary została już skontrolowana wyrokiem WSA w Poznaniu skutkując oddaleniem skargi, nie mogła mieć wpływu na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie dotyczącej kary pieniężnej nałożonej na skarżącego prawnie istotne i podlegające ocenie są bowiem czynności i działania podejmowane przez skarżącego. Zadaniem organów i sądów administracyjnych - w zakresie prawem przewidzianym - w tym postępowaniu jest zaś m.in. ocena, czy czynności te można określić, jako urządzanie gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, jedynie te fakty mogą mieć wpływ na ustalenie odpowiedzialności skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wykładnia tego przepisu umożliwia nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jeżeli każdemu z nich indywidualnie też można przypisać podejmowanie czynności polegających na urządzaniu gier. Ustalenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiedzialności jednego z podmiotów nie ma natomiast wpływu - wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej - na stwierdzenie odpowiedzialności pozostałych.

W skardze kasacyjnej nie podniesiono zarzutów naruszenia Ordynacji podatkowej, stąd należy wywieść, że jej autor nie kwestionuje postępowania dowodowego organów zaakceptowanego następnie przez Sąd I instancji. W skardze kasacyjnej podważono ustalenia w zakresie czynności i działań podejmowanych przez skarżącego do pojęcia urządzanie gier na automatach - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Zdaniem autora skargi kasacyjnej stwierdzone okoliczności świadczą wyłącznie o wykonywaniu przez skarżącego obowiązków wynikających z zawartej umowy najmu. W samej skardze kasacyjnej stwierdzono bowiem, że bezspornie w umowie zawartej z M. Sp. z o.o. skarżący przyjął na siebie obowiązki ogólnej pieczy nad automatami (obowiązek poinformowania najemcy o ewentualnych nadzwyczajnych zdarzeniach powodujących uszkodzenie lub zniszczenie automatów, zapewnienie klientom dostępu do urządzeń oraz zapewnienie podłączenia urządzeń do energii elektrycznej). Jednakże, zdaniem Sądu kasacyjnego, ustalone okoliczności jasno wskazują, że celem zawartej umowy nie był tylko najem części lokalu. Treść umowy wskazuje bowiem na zgodny zamiar stron podjęcia wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalu, którym zarządzał skarżący oraz automatu należącego do najemcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok NSA z 6 marca 2019r. sygn. akt II GSK 477/17, opubl. w CBOSA).

Trafnie Sąd pierwszej instancji, a wcześniej organy celne podnosiły, że skarżący zezwolił na wstawienie automatu do lokalu i udostępnił urządzenie osobom trzecim, tym samym umożliwiając prowadzenie gier na tym automacie. Działalność skarżącego nie ograniczała się jedynie do udostępnienia najemcy powierzchni lokalu. Wskazane okoliczności, wynikające z postanowień umowy, wykraczają więc poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącego, ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem zasobów w postaci lokalu i zapewnieniem energii elektrycznej celem ich podłączenia, a także ze sprawowaniem pieczy nad automatami, które do lokalu wstawił najemca. W treści umowy wskazano jednoznacznie cel wynajęcia powierzchni lokalu, jakim miało być eksploatowanie ulokowanych tam urządzeń do gier. Dalej, w § 2 ust. 3 umowy zawarto klauzulę wyłączającą możliwość prowadzenia przez skarżącego, czy przez inny podmiot, konkurencyjnej działalności hazardowej w spornym lokalu, zaś w § 2 ust. 6 zobowiązano skarżącego do informowania najemcy o "zakłóceniach w pracy automatów", co jednoznacznie wskazuje na zobowiązanie skarżącego do pieczy nad działalnością na automatach. Co więcej, § 4 ust. 1 umowy stanowi, że najemca zobowiązuje się bez zbędnej zwłoki reagować na informacje o wszelkich nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów. Jeżeli przyjąć, jak chce tego autor skargi kasacyjnej, że czynności i działania skarżącego sprowadzały się jedynie do obowiązków spoczywających na najemcy, zbędnym byłby cytowany zapis umowy, skoro działalność prowadzona z wykorzystaniem urządzeń do gier (jej skuteczność, rentowność) byłaby dla niego zupełnie nierelewantna.

Z uwagi na powyższe nie jest trafny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., opierający się na założeniu, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię lokalu, nie mogą zostać zakwalifikowane, jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny podziela prezentowany już w orzecznictwie - na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - pogląd, że: "Istotny jest fakt stworzenia technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach" (por. wyroki NSA: z 16 kwietnia 2019r. sygn. akt II GSK 514/17, z 14 marca 2019r. sygn. akt II GSK 125/17, z 13 kwietnia 2018r. o sygn. akt: II GSK 420/18 i II GSK 429/18; opubl. w CBOSA). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Wskazane okoliczności potwierdzają zatem, że poza samym udostępnieniem powierzchni, skarżący wykonywał czynności związane z urządzaniem gier, tym samym współdziałał w procesie urządzania gier na automatach zainstalowanych w kontrolowanym lokalu. W świetle powyższego, nie można podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej, że organy błędnie uznały skarżącego za "urządzającego gry".

Zdaniem składu orzekającego NSA, zmiana regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 u.g.h., wprowadzona powołaną wyżej ustawą nowelizującą - wbrew wywodom skarżącego kasacyjnie - nie podważa ani przedstawionego wyżej rozumienia "urządzającego" gry na automatach, ani też prawidłowości zakwalifikowania czynności wykonywanych przez skarżącego, zgodnie z zawartą umową, jako "urządzanie" tych gier.

Istotnie, z dniem 1 kwietnia 2017r. art. 89 ust. 1 u.g.h., w zakresie w jakim określa podmioty podlegające karze pieniężnej, uległ zmianie.

Uznać należy jednak, że zmiana ta była przede wszystkim wynikiem konieczności doprecyzowania przepisu, jednoznacznego wskazania na możliwość nakładania kar na klika podmiotów nielegalnie współurządzających gry - skoro w praktyce zgłaszano wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie. Ponadto niewątpliwie rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, m.in. za sam fakt bycia posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa lub za sam fakt bycia posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Jak wskazano w projekcie ustawy zmieniającej (druk nr 795), liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach uzasadniały wprowadzenie powyższych zmian. Z jednej strony bowiem - jak podano - dotychczasowy przepis przewidywał karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewidywał automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Jednocześnie - co istotne - wyjaśniono jednak, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach. Nie powinno więc budzić wątpliwości, że stwierdzenie, czy dany podmiot urządza (współurządza) gry, zawsze zależało od oceny, czy podejmowane przez ten podmiot działania świadczą o owym zaangażowaniu.W tym stanie rzeczy uznać trzeba, że wprowadzone zmiany, choć rozszerzają katalog podmiotów podlegających karze, to jednocześnie w żadnej mierze nie wykluczają uznania wynajmującego - w zależności od treści postanowień umowy w przedmiocie udostępnienia lokalu (części lokalu) - za "urządzającego" gry, także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w uprzednio obowiązującym brzmieniu.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 14 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.).