Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 45/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi Z. M. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...], Nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. (dalej również jako PINB lub organ I instancji) nałożył na Z. M. obowiązek sporządzenia i przedstawienia trzech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych – polegających na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej na terenie działki nr [...], AM-1, obręb B. przy ul. [...] we W., wykonanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę – w terminie do [...], spełniającego wymagania wynikające z art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r. poz. 462 ze zm.) oraz posiadającego opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty, wymagane przepisami szczególnymi.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte na skutek zawiadomienia z dnia [...] złożonego przez G. H. – współwłaścicielkę sąsiedniej nieruchomości - o podjęciu przez Z. M., po wieloletniej przerwie, robót związanych z budową ww. budynku oraz o wykonywaniu tych robót niezgodnie z projektem budowlanym stanowiącym załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...]. W zawiadomieniu podniesiona została również kwestia zagrożenia z uwagi na wykonane przyłącze gazowe do budynku.

W ramach czynności dowodowych podjętych w toku postępowania organ I instancji w dniu [...] dokonał oględzin i kontroli opisanej wyżej nieruchomości, podczas których stwierdzono zmiany w stosunku do rozwiązań zastosowanych w zatwierdzonym projekcie budowlanym, polegające na: a) powiększeniu piwnic o pomieszczenie o wymiarach 4,30m x 4,57m o pomieszczenie pod tarasem o wymiarach 4,30m x 2,90m oraz pomieszczenie o wymiarach 1,90m x 1,70m; b) połączeniu pomieszczenia garażu z byłym pomieszczeniem kotłowni; c) montażu w pomieszczeniu pralni kotła na paliwo stałe i przekształceniu go w pomieszczenie kotłowni; d) wykonaniu na poziomie piętra tarasu o wymiarach 1,68m x 4,69m, którego płytę stanowi strop pokoju na parterze; e) braku wykonania wiaty/podcienia przy budynku – od strony frontowej; f) zmianie ilości, wielkości i podziału niektórych otworów okiennych.

Organ I instancji podał w uzasadnieniu, że postanowieniem z dnia [...] wezwał Z. M. do dostarczenia dziennika budowy nr [...] (zarejestrowanego dnia [...].) oraz danych adresowych kierownika budowy – w okresie od [...] do [...] – A. P., którą następnie przesłuchano na okoliczność prowadzonych wówczas robót budowlanych. Z jej zeznań wynikało, że były one prowadzone zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Następnie, organ orzekający wyjaśnił, że celem zbadania ciągłości prowadzonych robót budowlanych postanowieniem z dnia [...] wezwano Z. M., do przedstawienia stosownych dokumentów. Wykonując powyższe wezwanie inwestor przedłożył:

1. rachunek nr [...] z dnia [...] sporządzony na okoliczność odbioru przyłącza kanalizacji sanitarnej do nieruchomości;

2. rachunek nr [...] ([...]) z dnia [...] sporządzony na okoliczność nawiercenia i odbioru przyłącza wodociągowego do nieruchomości;

3. wniosek Z. M. o wydanie warunków technicznych przyłączenia placu budowy do sieci elektroenergetycznej z dnia [...];

4. wydane przez Przedsiębiorstwo Państwowe Zakład Energetyczny W. warunki techniczne wykonania zasilania czasowego (placu budowy) nieruchomości przy ul. [...] we W. z dnia [...];

5. wydane przez Przedsiębiorstwo Państwowe Zakład Energetyczny W. warunki techniczne przyłączenia budynku mieszkalnego przy ul. [...] we Wrocławiu z dnia [...];

6. umowę z D. Okręgowym Zakładem Gazownictwa – Zakładem Gazowniczym przyrzeczenia dostawy/odbioru paliwa gazowego nr [...] z dnia [...] wraz z potwierdzeniem uiszczenia opłaty partycypacyjnej przez Z. M. w dniu [...];

7. zaświadczenie nr [...] z dnia [...] o połączeniu instalacji wodociągowej i kanalizacyjnej nieruchomości przy [...] we W. z przewodami w ulicy;

8. rachunek uproszczony nr [...] za uzyskanie dostępu do sieci TP S.A.

9. umowę nr [...] z dnia [...] na wykonane stolarki (oraz faktura nr [...] za montaż stolarki);

10. fakturę VAT nr [...] z dnia [...] – opłata za przyłączenie do sieci elektroenergetycznej;

11. pismo z dnia [...] zawierające zestawienie robót budowlanych wykonanych w budynku przy ul. [...] we W., realizowanych w okresie od [...] do [...] (z rozbiciem na poszczególne okresy i zakres wykonywanych prac), potwierdzone podpisem Z. M. oraz sąsiada – właściciela nieruchomości przy ul. [...] – J. Sz.

Po zakończeniu tak zakrojonego postępowania dowodowego, organ I instancji pismem z dnia [...] zawiadomił strony o jego zakończeniu, a także poinformował o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Z powyższego uprawnienia nikt nie skorzystał.

Opierając się na powyższych ustaleniach PINB stwierdził, że Z. M. dokonał następujących, istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego z zakresie:

1. charakterystycznych parametrów technicznych obiektu budowlanego:

a) kubatury – niewybudowanie podcienia od strony frontowej budynku (w tym zaprojektowanego pomieszczenia w przestrzeni w/w podcienia na poziomie pierwszego piętra), powiększenie piwnicy o pomieszczenia pod tarasem oraz o część, która zgodnie z projektem nie stanowiła przestrzeni użytkowej, wykonanie tarasu na poziomie piętra od strony ogrodu;

b) wysokości budynku – o zwiększeniu wysokości świadczy zmiana liczby stopni schodów prowadzących z poziomu terenu na parter przedmiotowego budynku.

2. projektu zagospodarowania terenu: zmiany parametrów tarasu wykonanego od strony podwórza, zmiany usytuowania schodów zewnętrznych i ich parametrów, zmiany ukształtowania terenu objętego zakresem decyzji pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...];

3. zmian wymagających uzgodnień – zmiany dotyczące kubatury i wysokości obiektu oraz elewacji (zmiany dot. wielkości i usytuowania okien oraz wystroju elewacji wymagały uzgodnienia z Miejskim Konserwatorem Zabytków z uwagi na usytuowanie budynku na obszarze strefy ochrony konserwatorskiej).

W odniesieniu do kwestii przerw w prowadzeniu prac budowlanych organ uznał, że nie przekraczały one okresów dopuszczonych obowiązującymi w danym czasie przepisami. Natomiast w sprawie zagrożenia wynikającego z wykonanego przyłącza gazu stwierdził, że jest ono nieczynne i nie stanowi zagrożenia zarówno dla budynku przy ul. [...], jak i dla budynków sąsiednich (aktualnie budynek ogrzewany jest za pomocą kotła centralnego ogrzewania na paliwo stałe).

Od tej decyzji odwołanie złożyła G. H., zarzucając jej naruszenie art. 48 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, poprzez błędne poczynienie ustaleń faktycznych, sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym. Zasadniczą kwestią podniesioną przez odwołującą była argumentacja, w świetle której, decyzja o pozwoleniu na budowę z dnia [...] – na skutek wieloletnich przerw w prowadzonych pracach budowlanych – wygasła, wobec czego niedopuszczalnym było wydanie decyzji o nałożeniu obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, a jedynym rozstrzygnięciem winien być nakaz rozbiórki części obiektu wybudowanego bez pozwolenia na budowę. Mając na względzie powyższe, wniesiono o zmianę oprotestowanej decyzji.

Postanowieniem z dnia [...], nr [...], D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej również jako DWINB lub organ II instancji) stwierdził uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Na skutek skargi strony wniesionej przez odwołującą się Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu prawomocnym wyrokiem z dnia 7 lipca 2016 r. (sygn.akt II SA/Wr 261/16) uchylił zaskarżone postanowienie.

Dokonując ponownej analizy sprawy, DWINB decyzją z dnia 1 grudnia 2016 r., nr 1472/2016, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu wyjaśniono na wstępie, że ustalone zostało, że doręczenie decyzji pierwszoinstancyjnej G. H. nastąpiło w dniu [...], a w związku z tym odwołanie zostało wniesione w terminie. Odnosząc się do meritum sprawy wskazano, że zasadniczą przesłanką do zastosowania trybu naprawczego z art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego winno być uprzednie ustalenie, czy roboty budowlane były prowadzone w nie większych odstępach czasu jak 3 lata. Organ odwoławczy zauważył, że zgromadzone w sprawie dowody wskazują, że w okresie od [...] do [...], były wykonywane zakupy materiałów związane z budową, jak również zlecane roboty budowlane, przez co PINB uznał, że nie było przerwy dłuższej jak 3 lata, jednakże jak podnosi G. H. w piśmie [...] takiej ciągłości robót – nie było, gdyż dopiero w lipcu [...] Z. M. przystąpił do prac wykończeniowo-adaptacyjnych. Przyjęcie przez organ I instancji, że roboty nie budowlane nie zostały przerwane, zdeterminowało tok postępowania organu pierwszej instancji oraz przyjętą przez niego podstawę orzekania. Jednak zdaniem organu odwoławczego, ustalenie czy roboty budowlane prowadzone były odstępach czasu mniejszych niż trzy lata, powoduje możliwość wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę w przypadku rozpatrzenia tej wątpliwości negatywnie, zatem PINB powinien skierować o to zapytanie do właściwego organu architektoniczno-budowlanego, gdyż wyjaśnienie tej sprawy przesądza o dalszym postępowaniu w przedmiotowej sprawie.

W związku z powyższym, DWINB uznał, że w niniejszym przypadku występuje przesłanka z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., obligująca organ I instancji do zawieszenia postępowania, celem uprzedniego wyjaśnienia, przez organ architektoniczno-budowlany, zagadnienia wstępnego, a dotyczącego rozstrzygnięcia kwestii, czy decyzja o pozwoleniu na budowę nie wygasła. Zdaniem DWINB przeprowadzenie postępowania w tej sprawie nie należy do właściwości organu nadzoru budowlanego (art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego). W ocenie organu odwoławcze wyjaśnienie tej kwestii jest istotne, gdyż determinuje ona podstawę prawną prowadzonego postępowania administracyjnego. Biorąc pod uwagę zakres robót budowlanych prowadzonych bez pozwolenia na budowę, nie stanowiłyby one istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lecz rozbudowę bez wymaganego pozwolenia na budowę. Ta okoliczność mogłaby zdecydować o stosowaniu w tym przypadku art. 48 a nie art. 50 – 51 Prawa budowanego.

Organ odwoławczy zauważył także, że PINB prowadząc postępowanie przed wydaniem decyzji z dnia [...], powinien wydać, na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, postanowienie wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych, ponieważ byłoby to zasadne biorąc pod uwagę to, że od dnia wszczęcia postępowania i zawiadomienia o tym stron ([...]), były prowadzone roboty budowlane w przedmiotowym budynku jednorodzinnym, na co wskazuje sam Z. M. w piśmie z dnia [...], czy też G. H. w piśmie z dnia [...], informując o pracach związanych z wykończeniem elewacji frontowej i tylnej budynku. Zauważono jednak dalej, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy podstawa prawna wstrzymania prowadzenia robót budowlanych może być inna, niż art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, lub też wstrzymanie nie będzie w ogóle potrzebne.

Nie godząc się z powyższą decyzją Z. M. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucił organowi drugiej instancji wadliwą ocenę materiału dowodowego, a w szczególności:

a) przyjęcie i uznanie za wiarygodne informacji dostarczonych przez G. H. w odwołaniu z dnia [...] od decyzji PINB skierowanym do DWINB i we wcześniejszych pismach kierowanych do PINB oraz nie uwzględnienie informacji dostarczonych przez składającego skargę, potwierdzonych przez Jerzego Szydłowskiego;

b) nie uwzględnienie możliwości obiektywnego określenia czasu wykonania poszczególnych robót budowlanych.

Skarżący wskazał także, że większość prac wykonywanych po 2011 r. miała charakter odtwórczy, a kwestię braku wiaty od strony frontowej uzasadnił tym, że projekt w tym zakresie posiadał poważny błąd w sztuce, tj. wiata spowodowałaby zmniejszenie dostępu światła dziennego dochodzącego do pokoju, przekraczając tym samym dwukrotnie wymagane prawem normy. Nadmienił także, że wskazywane przez G. H. – we wniosku o przeprowadzenie kontroli z dnia [...] – przyłącze gazowe nie jest i nigdy nie było zabudowane. W związku z powyższym skarżący wniósł o ponowne rozpatrzenie zgromadzonych w sprawie dowodów wskazujących na zachowanie ciągłości budowy, o uznanie wiarygodności informacji strony skarżącej, a w razie wystąpienia dalszych wątpliwości o zlecenie wykonania ekspertyzy z jakiego okresu pochodzą określone elementy budynku oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie, wskazując że wyczerpujące merytoryczne uzasadnienie zawarła w treści zaskarżonej decyzji.

Stanowisko w sprawie zajęła także uczestnik postępowania G. H. składając odpowiedź na skargę, w której wniosła o jej oddalenie. W swoim piśmie procesowym poddała pod wątpliwość wiarygodność informacji podanych w toku postępowania administracyjnego przez J. Sz., wskazując przy tym, że wedle obiektywnie ustalonych okoliczności faktycznych niewątpliwym jest, że Z. M. po 20 latach przerwy od zakończenia budowy – wznowił ją. Odnosząc się do kwestii braku wiaty i związanego z nią projektu budowlanego – zawierającego błąd w sztuce - wyjaśniła, że nic takiego nie mogło mieć miejsca, z to tej przyczyny, że projekt ten został zatwierdzony w decyzji o pozwoleniu na budowę, w związku z tym nie ma jakichkolwiek przesłanek mogących uzasadniać jego wadliwość.

Podczas rozprawy w dniu [...] profesjonalny pełnomocnik skarżącego poparła skargę i wniosła o uchylenie decyzji organu drugiej instancji jako naruszającej art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 138 § 2 k.p.a. Zdaniem pełnomocnika działania organu odwoławczego naruszają zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - w decyzji nie wyjaśniono powodów z jakich organ ten nie skorzystał z art. 136 k.p.a.. Pełnomocnik podniósł także, że nie jest uzasadnione – zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji – zalecenie zawieszenia postępowania przez organ pierwszej instancji celem uzyskania stanowiska organów architektoniczno-budowlanych w zakresie spełnienia przesłanek z art. 37 Prawa budowlanego, ponieważ nie można uznać tej kwestii za zagadnienie wstępne. Nadto, pełnomocnik wniosła o zasądzenie kosztów postępowania.

Obecny podczas rozprawy uczestnik postępowania A. H. wniósł o oddalenie skargi popierając stanowisko wyrażone w piśmie procesowym G. H.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co, następuje.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016, poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zgodne zaś z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, zwanej dalej w skrócie "u.p.p.s.a."), sądy administracyjne kontrolują działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Według art. 134 § 1 u.p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Po myśli art. 145 § 1 ww. ustawy w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Kontrola zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. (dalej DWINB) przeprowadzona zgodnie z przedstawionymi wyżej kryteriami wykazała, że skarga jest zasadna albowiem w sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Podstawę prawną kontrolowanego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 § 2 k.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych na tle przywołanej normy prawnej ugruntował się jednolity pogląd, który Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że uprawnienia kasacyjne organu odwoławczego zostały wprost powiązane z brakiem lub wadliwością prowadzonego przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego. Wadliwość prowadzonego postępowania musi mieć jednak charakter kwalifikowany i musi odnosić się do okoliczności mających istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Możliwość wydania decyzji kasacyjnej przez organ drugiej instancji została powiązana z takim naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie zawisłej sprawy (vide: wyrok WSA w Poznaniu z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Po 1166/13 dostępny w CBOSA, orzeczenia. nsa.gov.pl). Organ odwoławczy wybierając odstępstwo od zasady wydania decyzji merytorycznej przewidzianej w art. 138 § 1 k.p.a. musi się kierować nie tylko stwierdzeniem istnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a., ale też wyjaśnić, dlaczego na tle stanu konkretnej sprawy nie było możliwe rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy (na podstawie art. 138 § 1 k.p.a.) przy uwzględnieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego i wynikających chociażby z art. 136 k.p.a. możliwości uzupełnienia tego materiału (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 marca 2014 r. sygn. akt VIII SA/Wa 1136/13 dostępny j.w.). Nie można bowiem pomijać, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. musi być interpretowany łącznie z art. 136 k.p.a. zakreślającym granice postępowania dowodowego przed organem drugiej instancji. Norma ta umożliwia organowi odwoławczemu przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów bądź zlecenia przeprowadzenia takiego postępowania organowi pierwszej instancji. Dyrektywy zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (patrz art. 15 k.p.a. i art. 78 Konstytucji RP) powodują, że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ drugiej instancji, z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 k.p.a., prowadziłoby do naruszenia tej zasady. Mając na uwadze regulację art. 136 k.p.a. stwierdzić należy, że organ drugiej instancji może wydać decyzję kasacyjną, tylko, gdy przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego okazałoby się niewystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Zatem w razie stwierdzenia, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił w pełni stanu faktycznego sprawy organ odwoławczy musi rozważyć czy - nie przekraczając granic dwuinstancyjności – może przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe, czy też konieczne jest wydanie decyzji kasacyjnej.

Uchylenie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest zatem dopuszczalne z tego powodu, że organ pierwszej instancji nie ustalił poprawnie stanu faktycznego sprawy. W takiej sytuacji organ odwoławczy ma ustawowy nakaz uchylenia decyzji pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Powyższe oznacza, że w tych przypadkach, w których organ pierwszej instancji nie wyjaśnia stanu faktycznego sprawy w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, organ odwoławczy nie ma innej możliwości orzekania jak stosowanie art. 138 § 2 k.p.a. i przekazanie sprawy do organu niższej instancji. W przypadku wad postępowania wyjaśniającego organ odwoławczy nie ma bowiem prawnej możliwości orzekania na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (vide: wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1952/12).

Decyzja kasacyjna DWINB zaskarżona rozpoznawaną obecnie skargą, wydana została w sprawie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej z istotnymi odstępstwami od projektu budowalnego zatwierdzonego decyzją z dnia 29 czerwca 1987 r. udzielającą pozwolenia na budowę tego budynku. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. (dalej PINB) po przeprowadzaniu czynności kontrolnych wszczął i prowadził powyższe postępowanie przy zastosowaniu trybu legalizacji przewidzianego w art. 51 ustawy z dna 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane uznając, że roboty polegające na budowie przedmiotowego budynku mieszkalnego prowadzone są z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego decyzją z 1987 r. projektu budowlanego. Jednocześnie, na podstawie zgromadzonych dowodów organ ustalił, że przerwy w budowie nie przekraczają trzech lat.

Zdaniem organu odwoławczego w postępowaniu prowadzonym przez PINB doszło do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 8 k.p.a. co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania prawa procesowego i materialnego. W sprawie istotne bowiem było ustalenie ciągłości w wykonywaniu robót budowlanych polegających na budowie objętego niniejszym postępowaniem budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zwłaszcza sprawdzenie, czy występowały przerwy dłuższe niż trzy lata. Organ odwoławczy uznał jednak, że wyjaśnienie tej kwestii nie leży w kompetencji organu nadzoru budowlanego lecz stanowi właściwość organu architektoniczno-budowlanego - ustalenie negatywne w tym względzie powodują bowiem możliwość wydania decyzji o wygaśnięciu decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 37 Prawa budowlanego). W związku z powyższym organ odwoławczy dopatrzył się podstaw do zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Wynik postępowania w sprawie wygaszenia decyzji o pozwoleniu na budowę przed organem architektoniczno-budowlanym, będzie miał bowiem wpływ na zastosowany w sprawie przepis prawa materialnego. Roboty prowadzone od czasu wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę (mając na uwadze ich zakres) nie stanowiłyby bowiem istotnych odstępstw lecz rozbudowę bez wymaganego pozwolenia na budowę, co mogłaby zdecydować o stosowaniu w tym przypadku art. 48 Prawa budowlanego.

W ocenie Sądu powyższa argumentacja przedstawiona przez organ odwoławczy, oceniana także przez pryzmat zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie stanowi jednak wystraczającego uzasadnienia dla wydanej decyzji kasacyjnej. Przede wszystkim Sąd orzekający w obecnym składzie, nie podziela sugestii organu odwoławczego co do braku właściwości organu nadzoru budowlanego dla podejmowania czynności wyjaśniających w celu zbadania w toku prowadzonego przez ten organ postępowania nadzorczego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, czy zachowana została ciągłość robót budowlanych wykonywanych przy budowie obiektu mieszkalnego z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego, w szczególności wyjaśnienia, czy wystąpiły przerwy dłuższe niż trzy lata. Stosownie do treści przepisu art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego w brzmieniu nadanym mu ustawą z dnia 26 czerwca 2008r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2008r. Nr 145. poz. 914.), mającym zastosowanie w niniejszej sprawie na podstawie art. 2 ustawy zmieniającej, decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata. Sąd nie kwestionuje stanowiska organu odwoławczego, że organy nadzoru budowlanego nie są właściwe do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę, bowiem zgodnie z art. 82 ust 1 i 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. organem właściwym jest organ administracji architektoniczno-budowlanej jakim jest starosta. Nie ulega jednak wątpliwości, że pozwolenie na budowę wygasa z mocy prawa z dniem ziszczenia się jednej z przesłanek określonych w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego, a wydanie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej decyzji stwierdzającej wygaśnięcie pozwolenia na budowę ma jedynie charakter deklaratoryjny, potwierdzający zaistniały stan prawny. Czym innym jest jednak wydanie decyzji deklaratoryjnej a czym innym ustalenie stanu faktycznego sprawy i ustalenie istotnych w dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych. Brak więc w obrocie prawnym decyzji organu architektoniczno-budowlanego, która potwierdzałaby wystąpienie z mocy prawa skutku wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę, nie stanowi przeszkody aby organ nadzoru budowlanego czynił ustalenia w przedmiocie stanu faktycznego dającego podstawę do oceny, czy decyzja o pozwoleniu na budowę wygasła, czy też nie (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1017/15). Podkreślić przy tym trzeba, że sprawa w której zapadła kontrolowana obecnie decyzja kasacyjna nie dotyczyła rozstrzygania na mocy art. 162 § 1 k.p.a. w zw. z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego, bo w tym zakresie - co nie budzi wątpliwości - władny jest orzekać organ architektoniczno – budowlany. Sprawa ta dotyczyła natomiast badania przez organy nadzoru budowlanego, czy inwestycja w całości lub w części prowadzona jest legalnie (tj. zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego) i ewentualnego doprowadzania jej do stanu zgodnego z prawem. W ramach tego postępowania organy nadzoru zobowiązane są również do ustalenia, czy decyzja o pozwoleniu na budowę wygasła. Badanie takie ma jedynie charakter wpadkowy i oczywiście nie może zastąpić postępowania przed organem architektoniczno – budowlanym w zakresie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę. Dopiero jeżeli z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynikałoby, że doszło do przerwania robót budowlanych na okres wskazany w art. 37 ust.1 Prawa budowlanego, po stronie organów nadzoru budowlanego powstałby obowiązek poinformowania o tej okoliczności organu architektoniczno-budowlanego, celem podjęcia czynności zmierzającej do orzeczenia o wygaśnięciu decyzji o pozwoleniu na budowę.

W niniejszej sprawie organ I instancji podjął czynności wyjaśniające dla zbadania powyższej kwestii – zbadał dziennik budowy, przesłuchał w charakterze świadka kierownika budowy w latach 1987-1989, wezwał inwestora do przedłożenia dokumentów potwierdzających ciągłość prowadzenia robót budowlanych - co wezwany uczynił przedkładając dokumenty na potwierdzenie wykonywania robót w latach 1991-2013. Ocena pozyskanych dokumentów doprowadziła organ pierwszej instancji do wniosku, że przerwy w prowadzonych robotach nie przekroczyły okresów czasu dopuszczonych przepisami.

Od oceny tych dokumentów uchylił się natomiast bezpodstawnie organ odwoławczy uznając, że przeprowadzenie postępowania w tym zakresie (łącznie ze zgromadzeniem materiału dowodowego i jego oceną) jest wyłączną kompetencją organu architektoniczno-budowalnego. Z tym stanowiskiem, z przyczyn wyżej podanych, nie sposób jednak się zgodzić. Co najmniej za przedwczesną należy zatem uznać ocenę DWINB co do konieczności wystąpienia do organu architektoniczno-budowalnego dla przeprowadzenia postępowania dla rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy w żaden sposób nie wykazał bowiem, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego – przy odmiennej ocenie dowodów zgromadzonych przez PINB - powziął uzasadnione przypuszczenie, że zaistniała przesłanka z art. 37 ust. 1 ww. ustawy. Z uzasadnienia decyzji odwoławczej nie wynika aby w ogóle organ przeprowadził ocenę tych dowodów. Uchylając się od oceny dowodów pozyskanych przez organ pierwszej instancji, DWINB nie wykazał tym samym, że są one niewystarczające dla ustalenia czy wystąpiła przesłanka skutkująca wygaśnięciem z mocy prawa decyzji o pozwoleniu na budowę i czy istnieje potrzeba uzupełnienia w tym zakresie postępowania dowodowego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego (patrz art. 136 k.p.a.), czy też wręcz przeciwnie, w dostateczny sposób potwierdzają one ciągłość robót (bez przerw dłuższych niż trzy lata).

Oceniając argumentację organu odwoławczego trzeba mieć także na uwadze, że ewentualne wystąpienie przez PINB do organu architektoniczno-budowalnego, zgodnie z zaleceniem decyzji kasacyjnej, nie jest tożsame z wnioskiem wszczynającym postępowanie przed tym organem. Byłaby to ewentualna sygnalizacja dla właściwego organu, który w kwestii wszczęcia postępowania podejmuje decyzję samodzielnie. Tym samym sam fakt takiego wystąpienia nie stanowiłby podstawy zawieszenia postępowania w oparciu o art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. (lecz dopiero wszczęcie przez właściwy organ postępowania). Nadto, wskazując na konieczność wystąpienia do organu architektoniczno-budowalnego w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę organ odwoławczy nie uwzględnił faktu, że w dniu [...] Prezydent W. w związku z wydaniem decyzji przez PINB na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, wydał decyzję o uchyleniu pozwolenia na budowę z dnia 29 czerwca 1987 r. DWINB nie rozważył też skutków tego aktu dla ewentualnego postępowania prowadzonego na podstawie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego.

Sąd nie kwestionuje co do zasady, stanowiska organu odwoławczego, że dla prowadzonego postępowania istotna jest kwestia ewentualnego wygaśnięcia pozwolenia na budowę. Wątpliwości budzi jednak pogląd organu, że stwierdzenie wygaśnięcia tego pozwolenia determinować musi zmianę podstawy prawnej prowadzonego postępowania legalizacyjnego (na przepis art. 48 Prawa budowlanego). W piśmiennictwie za zbyt rygorystyczne uznano bowiem traktowanie inwestora prowadzącego roboty budowalne na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę która wygasła, jako osoby wykonującej roboty bez pozwolenia na budowę, w sytuacji, gdy właściwy organ nie stwierdził na podstawie art. 162 § 1 k.p.a. wygaśnięcia tej decyzji, szczególnie gdy weźmie się pod uwagę, że w orzecznictwie sądów administracyjnych panuje obecnie zgoda, co do tego, że nie stanowią samowoli budowlanej roboty wykonane na podstawie pozwolenia na budowę, którego nieważność następnie stwierdzono. Przyjęta przez judykaturę argumentacja odnosząca się do tej sytuacji, może więc znaleźć zastosowanie przy ocenie legalności robót wykonywanych po ziszczeniu się przesłanek z art. 37 ust.1 Prawa budowlanego a przed wydaniem decyzji w przedmiocie wygaśnięcia pozwolenia na budowę (tak A. Gliniecki (red.) Prawo budowlane. Komentarz, wydanie III). Podobnie wypowiedziała się także A. Plucińska – Filipowicz, przyjmując, że gdy inwestor pomimo utraty dotychczasowego pozwolenia na budowę, będzie prowadził roboty budowlane (nie powstrzyma się od ich prowadzenia) należy przyjąć, że zastosowanie będzie miał art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowanego (por. A. Plucińska – Filipowicz (red) M. Wierzbowski (red). Prawo budowlane. Komentarz aktualizowany. LEX 2016).

Z przedstawionych wyżej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 138 § 2 w związku z art. 107 § 3 k.p.a. Wskazać bowiem należy, że kontrola sądowoadministracyjna decyzji kasacyjnej sprowadza się do oceny, czy organ administracji II instancji nie przekroczył swoich uprawnień określonych w przepisie art. 138 § 2 k.p.a.. Przekroczenie tych uprawnień narusza przede wszystkim art. 15 k.p.a. w którym zawarta została zasada dwuinstancyjności postępowania, ale także inne zasady ogólne jak choćby art. 8 k.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej obowiązane są prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli czy też art. 12 § 1 k.p.a. zawierający zasadę szybkości postępowania – organy administracji publicznej powinny działać sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 5 października 2012r., sygn.akt II SA/Łd 499/12).

W kontrolowanej sprawie organ odwoławczy nie wykazał w uzasadnieniu decyzji, że postępowanie pierwszej instancji przeprowadzone zostało z naruszeniem przepisów prawa procesowego powodujących, że sprawa pozostała niewyjaśniona w takiej części, że miałoby to istotny wpływ na jej wynik. Wskazane przez organ okoliczności, nie uzasadniały w wystraczający sposób, że spełnione zostały przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej. Rozpatrując odwołanie organ odwoławczy, zgodnie z art. 15 k.p.a., powinien od początku rozpoznać sprawę czyniąc jednocześnie przedmiotem rozpoznania zarzuty zgłoszone w odwołaniu. Nakaz dwukrotnego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy oznacza bowiem, że zadaniem organu drugiej instancji jest nie tylko kontrola decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, ale przede wszystkim rozpatrzenie wszystkich żądań strony i ustosunkowanie się do nich w uzasadnieniu swej decyzji (zob. np. wyrok NSA z 22 marca 1996 r., sygn. SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, nr 1, poz. 35; wyrok NSA z 6 czerwca 1997 r., sygn. III SA 515/96, Lexis.pl nr 328838, "Wspólnota" 1997, nr 45, s. 26; wyrok NSA z 20 stycznia 1998 r., sygn. I SA/Ka 1050/96, Lexis.pl nr 339801).

W kontrolowanej sprawie całkowicie poza zakresem analizy organu odwoławczego pozostał zgromadzony przez organ pierwszej instancji materiał dowodowy, który zdaniem PINB potwierdzał ciągłość prowadzonych robót budowlanych i który skutkował zastosowaniem przez ten organ trybu naprawczego z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy, na którym ciąży obowiązek ponownego i całościowego rozpatrzenia sprawy, na skutek błędnego założenia braku właściwości organu dla zbadania w toku postępowania naprawczego czy przerwy w robotach budowlanych nie przekraczały trzech lat, w żaden sposób nie ustosunkował się do treści odwołania i nie ocenił prawidłowości stanowiska organu I instancji w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego a w konsekwencji prawidłowości zastosowanego przez organ przepisu prawa materialnego. Organ odwoławczy nie przeprowadził własnej, obiektywnej analizy akt sprawy, ani tym bardziej argumentów organu I instancji, do których zupełnie się nie odniósł. Nie wskazał, których ustaleń organu powiatowego nie akceptuje w świetle zgromadzonych dowodów, ani tym bardziej których zbadać nie był w stanie z uwagi na brak stosowanych dowodów. Nie wyjaśnił też, czy jest możliwie a jeżeli nie to z jakich przyczyn, ewentualne uzupełnienie materiałów dowodowych na etapie postępowania odwoławczego (art. 136 k.p.a.) .

Reasumując Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., co zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a, skutkować musiało wyeliminowaniem jej z obrotu prawnego. W tym stanie rzeczy Sąd orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Postanowienie o kosztach swoje wsparcie znalazło zaś w art. 200 ww. ustawy.