Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 766/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art.184 ust. 1, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.), Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 r. sprawy ze skargi Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa Z. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt I SA/Sz [...]

U Z A S A D N I E N I E

I. G. R. (zwana dalej: "Gminą", "Skarżącą", "Beneficjentem") w dniu 18 lutego 2010 r. zawarła z Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: "u.z.p.p.r.") rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2007-2013 (zwanej dalej: "IZ RPO WZ", "IZ" lub "Organem"), umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej [...]-[...]-[...]" Oś priorytetowa 4 "Infrastruktura ochrony środowiska", Działanie 4.3 "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków". Dodatkowo pomiędzy Gminą a IZ RPO WZ zawartych zostało osiem aneksów do tej umowy.

W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych IZ stwierdziła uchybienia w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: "p.z.p.") w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:

1) w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej [...]-[...]-[...], obszar G. R. stwierdzono naruszenie:

- art. 144 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r. (Aneks nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r., Aneks nr [...] z dnia 2 stycznia 2011 r., Aneks nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz Aneks nr [...] z dnia 26 maja 2011 r.) w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie. Ze względu na fakt, że wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w Tabeli nr 4 Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ ustaliła za powyższe naruszenie korektę finansową, której wskaźnik procentowy odpowiada najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5%;

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Zamawiający żądał, aby wykonawcy załączyli do oferty kserokopie dokumentów potwierdzających: stwierdzenie przygotowania zawodowego (uprawnienia), wpis na listę właściwej izby samorządu zawodowego (OIIB), posiadanie aktualnego obowiązkowego ubezpieczenia OC, wpis do centralnego rejestru prowadzonego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego - zaświadczenia albo decyzji). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 2% (Tabela 4 poz. 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców").

2) w ramach postępowania pn. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej [...]-[...]-[...], obszar G. R." stwierdzono naruszenie:

- art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy nr [...]/2010 z dnia 1 czerwca 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmniejszenie zakresu świadczeń wykonawcy, bez zmiany (zmniejszenia) wysokości wynagrodzenia, a co za tym idzie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ze względu na fakt, że wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w Tabeli nr 4 Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ ustaliła za powyższe naruszenie korektę finansową, której wskaźnik procentowy odpowiada najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p.,

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz ograniczenie potencjalnych wykonawców, poprzez żądanie wykazania się doświadczeniem w zakresie zarządzania projektami współfinansowanymi ze środków UE. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5%.

Tym samym, IZ RPO WZ na podstawie Wytycznych MRR w sprawie "Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zgodnie z którymi w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, nałożyła za ww. naruszenia łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5%.

Ponadto IZ ustaliła, że w ramach postępowania pt. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej [...]-[...]-[...], obszar G. R.", Skarżąca wprowadziła Aneksem nr [...] z dnia 27 maja 2011 r. zmianę do umowy nr [...]/2010, z naruszeniem zasad p.z.p., w związku z czym wydatki wynikające z ww. Aneksu nr [...] w kwocie [...]zł zostały w oparciu o § 10 ust. 6 umowy o dofinansowanie uznane za niekwalifikowalne w projekcie.

W trakcie czynności kontrolnych ustalono także, że Gmina nieprawidłowo ujęła całość kwoty wydatków kwalifikowalnych w ramach faktury nr [...] z dnia 15 kwietnia 2009 r. do refundacji przedstawionej do rozliczenia we wniosku o płatność.

IZ, pismem z 11 sierpnia 2013 r., wezwała Gminę do zwrotu nienależnie pobranych środków wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

W odpowiedzi na wezwanie Skarżąca wyraziła zgodę na częściowe potrącenie środków w zakresie kwoty [...]zł, które stanowią wysokość środków do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne w kwocie [...]zł (faktura nr [...] z dnia 15 kwietnia 2009 r.). Nie zgodziła się natomiast z naliczeniem przez IZ RPO WZ korekty finansowej w pozostałej kwocie, tj. [...] zł.

W dniu 2 września 2013 r. wobec Gminy wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną m.in. na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: "u.f.p.") w zw. z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 144 ust. 1 p.z.p, Zarząd Województwa orzekł o zwrocie środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Ponadto w ww. decyzji IZ RPO WZ wskazała, że kwota [...]zł, która dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone zostanie potrącona z płatności końcowej.

W wyniku postępowania zainicjowanego wnioskiem Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] r. nr [...], Zarząd Województwa w S. utrzymał w mocy uprzednio wydaną przez siebie decyzję z dnia [...] r.

Zdaniem Organu, Gmina poprzez naruszenie przepisów p.z.p., naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmowała działania niezgodne z umową o dofinansowanie oraz przepisami prawa - p.z.p.

Organ wskazał, że w postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej [...], obszar G. R. Gmina naruszyła art. 144 ust. 1 w zw.

z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie.

Wskazano, że Zamawiający w § 12 ww. umowy zawarł ogólny zapis dopuszczający zmianę umowy i uzupełniania jej treści w drodze aneksu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zakres możliwych do wprowadzenia zmian w umowie określono jedynie w przypadku, gdy wystąpi konieczność udzielenia zamówień dodatkowych. Zmiany, o których mowa wyżej, mogły w ocenie Organu nastąpić zgodnie z § 5 ust. 3 w następujących przypadkach: sytuacja losowa - klęska żywiołowa, katastrofa budowlana, przeszkoda znajdująca się w ziemi, niemożliwa do przewidzenia na etapie projektowania (odkryte po wykonaniu robót ziemnych) np. duże głazy kamienne, stanowiska archeologiczne lub inne przeszkody nie ujęte w przedmiarze i dokumentacji projektowej i dotyczą wykonania sieci i przyłączy lokalizacji urządzeń. Mimo powyższego Gmina zawarła 4 Aneksy do przedmiotowej umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r.:

1) W Aneksie nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r. dotyczącym wydłużenia terminu realizacji zamówienia, Zamawiający uzasadnił zmianę terminu realizacji umowy wystąpieniem bardzo trudnych warunków gruntowo-wodnych spowodowanych dużymi opadami deszczów w miesiącach letnich, przez co wystąpiło zaleganie wody gruntowej już na głębokości 0,5-1 m oraz utrzymującym się w tamtym okresie wysokim stanem wody w rzece Ina, uniemożliwiającym prowadzenie robót objętych umową we właściwym tempie.

2) W Aneksie nr [...] z dnia 2 stycznia 2011 r. Zamawiający zmienił wysokość wynagrodzenia kosztorysowego w związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2011 r. przepisów o zmianach stawek podatku VAT.

3) Aneksem nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r. Zamawiający wydłużył termin realizacji umowy, a wprowadzoną zmianę uzasadnił długotrwałym występowaniem bardzo trudnych warunków gruntowo-wodnych oraz ciągle wysokim stanem wody w rzece Ina, a także wyjątkowo długim okresem występowania warunków zimowych (zaleganie śniegu i mrozy) uniemożliwiających prowadzenie robót w styczniu, lutym i marcu zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a objętych umową, we właściwym tempie.

4) Wydłużenie terminu realizacji umowy Aneksem nr [...] z dnia 26 maja 2011 r. Zamawiający uzasadnił koniecznością wykonania zwiększonego zakresu prac związanych z budową kanalizacji, dotyczących: wykonania i montażu ogrodzeń przepompowni głównych ([...] szt.) i nieprzewidzianych na etapie projektowania budowy kanalizacji rozdzielczej i przepięć szamb, których łączna długość wynosi około [...] m w celu podłączenia do sieci wszystkich mieszkańców [...] i [...].

IZ RPO WZ wskazała, że dokonując zmian umowy należy mieć na względzie przepis art. 144 ust. 1 p.z.p., który reguluje dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a mówiąc dokładniej, określa sytuacje, w których zamawiający może dokonać czynności prawnej polegającej na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analiza powyższego przepisu prowadzi do wniosku, że dopuszczone są zmiany umów o charakterze nieistotnym, a także wszelkie zmiany

- niezależnie od stopnia ich istotności - dopuszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, jeżeli warunki wprowadzenia takiej zmiany zostały w nich określone.

W przedmiotowej sprawie Gmina przewidziała możliwość zmiany umowy

w § 12 umowy, natomiast warunki wprowadzenia zmian jej zapisów w § 5, do których nie należy jednak możliwość wprowadzenia zmian co do terminu wykonania zobowiązania, a jedynie co do wysokości wynagrodzenia. A zatem, w ocenie Organu, Gmina nie przewidziała możliwości dokonania zmian wprowadzonych Aneksami nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r., nr [...] z dnia 2 stycznia 2011 r., nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr [...] z dnia 26 maja 2011 r.

Ponadto Organ podzielił swoje wcześniejsze stanowisko, że zmiana umowy polegająca na wydłużeniu terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną w rozumieniu przepisów p.z.p., odwołując się przy tym do orzecznictwa ETS. Dalej wskazał, że potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej w zakresie terminu zakończenia robót, mógłby stwierdzić, że nie będzie w stanie wywiązać się ze zobowiązania zawartego w umowie w określonym w SIWZ terminie. Uchybienie przepisom p.z.p. mogło, tym samym spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych tych firm, które mogłyby, co prawda wykazać się możliwościami technicznymi i kadrowymi do wykonania robót budowlanych, jednakże nie były w stanie wykonać tego zamówienia w terminie założonym pierwotnie (a byłyby w stanie wykonać takie zamówienie w terminie zmienionym, wprowadzonym Aneksami).

Z uwagi na powyższe, Organ nie podzielił stanowiska Gminy, że wprowadzone zmiany umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r. (w zakresie terminu realizacji zamówienia) miały charakter nieistotny w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p.

Jedynie zmiana wprowadzona Aneksem nr [...] z dnia 2 stycznia 2011 r. zmieniającym wysokość stawki VAT została przez Organ uznana za zmianę nieistotną, albowiem jej dokonanie nie narusza zasad konkurencji w stosunku do potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Niemniej jednak weryfikacja stanowiska odnośnie możliwości zawarcia Aneksu nr [...] nie ma wpływu na wysokość korekty finansowej nałożonej na Gminę, ponieważ, jak wskazał Organ, Skarżąca naruszyła dyspozycję art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., zawierając Aneksy nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r., nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr [...] z dnia 26 maja 2011 r.

Odnosząc się do podniesionego przez Gminę zarzutu, że przed zawarciem każdego z aneksów kwestionowanych przez IZ RPO WZ Skarżąca zwracała się z wnioskiem do IZ RPO WZ o akceptacje planów zmian umowy, Organ wskazał, że wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu nie zwalnia Skarżącej z konieczności przestrzegania przepisów ustawy p.z.p. jak również nie jest równoznaczne z zaakceptowaniem dokonanych przez Skarżącą w tym okresie zmian, albowiem IZ RPO WZ wyraziła zgodę jedynie na przesunięcie terminu zakończenia projektu, a nie jak błędnie Skarżąca przyjmuje, na przesunięcie terminu realizacji umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r.

Podsumowując Organ wskazał, że popełnione przez Skarżącą naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie (dotyczy Aneksów 1, 3 i 4) w sposób bezpośredni naruszają jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Skarżąca przez ograniczenie równego udziału o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewniła równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczyła konkurencję, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób, przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkody, gdyż poniosła wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

W ocenie Organu, zasadne było też posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.

Opisując sposób wyliczenia korekty finansowej na podstawie Taryfikatora, Organ ostatecznie przyjął, że decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. [...] zł (195.185,33 zł – [...] zł) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

II. Gmina wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na powyższą decyzję Organu, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w części obejmującej zwrot korekty finansowej, tj. kwoty [...]zł, oraz decyzji jej poprzedzającej oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji Gmina zarzuciła naruszenie prawa materialnego, poprzez:

a) błędną wykładnię art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez nietrafne przyjęcie, że Skarżąca wprowadziła istotne zmiany umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie, zawierając Aneksy: nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r., nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r., nr [...] z dnia 26 maja 2011 r.,

b) błędną wykładnię art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przyjęcie naruszenia przez Skarżącą obowiązku stosowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, co wypełniło dyspozycję przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.,

c) błędne ustalenie i nałożenie korekty finansowej w oparciu o nieuzasadniony wskaźnik na poziomie 5%, co stanowi kwotę [...]zł obliczoną jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (75,7275852361%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia (umowy nr [...]/2010),

d) błędną wykładnię art. 184 u.f.p., poprzez przyjęcie, że Skarżąca naruszyła procedury wynikające z ustawy p.z.p. poprzez podpisanie 3 aneksów do umowy nr [...]/2010 z wykonawcą robót, które stanowiły zmiany nieistotne i tym samym dozwolone.

Zdaniem Skarżącej nie doszło do naruszenia przepisów art. 144 ust. 1 p.z.p., a tym samym naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Skarżąca zwróciła uwagę na art. 3 ust. 1 pkt 6 p.z.p., który do chwili wejścia w życie nowelizacji ustawy, tj. do 29 stycznia 2010 r., przewidywał, że obowiązek stosowania ustawy p.z.p. przez beneficjentów mógł wynikać również ze zobowiązania do przestrzegania procedur udzielania zamówień publicznych zawartego w umowie o dofinansowanie. Dyspozycja powyższego przepisu przewidywała objęcie obowiązkiem stosowania p.z.p. również innych niż wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy podmiotów, jeżeli zamówienie było finansowane z udziałem środków, których przyznanie uzależnione było od zastosowania procedury określonej w ustawie. Uchylenie tego przepisu spowodowało, że w obowiązującym od 30 stycznia 2010 r. stanie prawnym, nie jest możliwe uzyskanie statusu zamawiającego na podstawie nałożenia takiego zobowiązania w drodze umowy o dofinansowanie. Podmiot zatem, na którego w drodze umowy o dofinansowanie nałożono generalny obowiązek stosowania przepisów ustawy p.z.p. nie musi się w istocie do tych przepisów stosować, zaś ich naruszenie nie oznacza powstanie nieprawidłowości.

Skarżąca podniosła, że Organ ominął dyferencyjną metodę ustalenia wysokości szkody, gdyż wymagałoby to porównania wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia, ze stanem hipotetycznym, jaki istniałby, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Zdaniem Gminy, Organ pominął również Wytyczne Komisji Europejskiej z 29 listopada 2007 r. oraz wytyczne z Taryfikatora, które wyraźnie stanowią, że nie sposób dokonywać obliczeń - korekt finansowych w sposób mechaniczny, zasadą jest badanie wpływu określonego uchybienia na możliwość powstania szkody i jej wysokość, wskazała przy tym na orzecznictwo sądowe.

Dalej podkreśliła, że umowa nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r. z wykonawcą robót w § 5 ust. 3 przewidywała sytuację dopuszczalną warunkującą zmianę udzielonego zamówienia w przypadku przeszkody znajdującej się w ziemi, niemożliwej do przewidzenia na etapie projektowania (odkryte po wykonaniu robót ziemnych) np. inne przeszkody nie ujęte w przedmiarze i dokumentacji projektowej i dotyczące wykonywania sieci i przyłączy lokalizacji urządzeń. Aneksy nr [...] i 4 do umowy, w których przedłużono zakończenie wykonania robót były, jak wskazała, spowodowane przeszkodami znajdującymi się w ziemi, zaistniałymi podczas wykonania robót ziemnych.

Skarżąca zarzuciła, że Organ nie analizował w ogóle powodów dokonania zmian umowy, z góry zakładając, że są to zmiany istotne.

Ponadto, w jej ocenie Organ przyczynił się do podpisania Aneksów nr [...] i 4 przedłużających wykonawcy oddanie przedmiotu umowy, bowiem każdy z aneksów był poprzedzony pismem od G. R. do IZ, z których w sposób jednoznaczny wynikały przyczyny przesunięcia terminu zakończenia realizacji umowy nr [...]/2010.

Zgoda Zarządu Województwa na przedłużenie terminu realizacji umowy z wykonawcą, zdaniem Gminy nie budziła wątpliwości. Według Skarżącej było to równoznaczne z zaakceptowaniem możliwości przesunięcia terminu umowy z wykonawcą.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z dnia 13 sierpnia 2014 r. Skarżąca odniosła się do udzielonej przez Organ odpowiedzi na skargę.

III. Wyrokiem z dnia 18 czerwca 2015 r. o sygn. akt I SA/Sz [...], na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd I instancji wskazał, że skarga zasługuje na uwzględnienie także z innych, niewskazanych w skardze, powodów, a stwierdzone uchybienia miały niewątpliwie wpływ na wynik sprawy.

Sąd I instancji uznał, że w sprawie doszło do naruszenia przez Organ art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie do organów administracji. Sąd przyznał rację Skarżącej, że Organ przyczynił się niewątpliwie do podpisania Aneksów nr [...] i 4 przez Gminę w przedmiocie wydłużenia terminu realizacji umowy nr [...]/2010, co przejawiało się zawarciem aneksów pomiędzy Skarżącą, a IZ RPO WZ do umowy o dofinansowanie. Każdy z aneksów bowiem był poprzedzony pismem Gminy zawierającym przyczyny przesunięcia terminu zakończenia realizacji umowy nr [...]/2010, w związku z czym zgoda Zarządu na przedłużenie terminu realizacji projektu nie budziła wątpliwości i była równoznaczna z zaakceptowaniem możliwości przesunięcia terminu umowy z wykonawcą.

W dalszej części uzasadnienia Sąd I instancji wskazał, że dla oceny prawidłowości stwierdzenia naruszeń, skutkujących nałożeniem korekty finansowej należało skoncentrować się na analizie kompetencji instytucji zarządzającej w zakresie realizacji norm przepisów prawa zamówień publicznych. Kierując się zasadą ustawowego wyznaczania kompetencji, przekrojową analizą przepisów art. 60, art. 98 art. 2 pkt 7 i art. 58-59 rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. Nr 210 z dnia 31 lipca 2006 r.; dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006"), a także art. 13 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006, Sąd I instancji zwrócił uwagę, że rozporządzenie unijne nie wskazuje wprost podmiotu/organu odpowiedzialnego za śledzenie nieprawidłowości lub nakładanie korekt finansowych pozostawiając to do regulacji na poziomie prawa krajowego. Zdaniem Sądu I instancji, ani prawodawca europejski, ani ustawodawca krajowy, choć upoważnił instytucję zarządzającą do kontroli realizacji projektu, nie przydał jej wprost kompetencji do stwierdzania nieprawidłowości. Pomimo tego Sąd wywiódł kompetencję do stwierdzania określonych naruszeń przez instytucję zarządzającą na mocy art. 25 pkt 2 w zw. z art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz w zw. z art. 60 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Dalej Sąd poddał w wątpliwość przyjmowanie uprawnień IZ na podstawie Wytycznych w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków IZ PO oraz dokumentu MRR pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Właściwej podstawy działania nie dawały w jego ocenie też art. 206 ust. 2 pkt 4 u.f.p. oraz § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie, albowiem objęcie Skarżącej obowiązkiem przestrzegania p.z.p. należy, jak wskazał upatrywać nie w umowie o dofinansowanie, a w przepisach o zamówieniach publicznych oraz samej ustawie o finansach publicznych. Gmina jako jednostka sektora finansów publicznych poddana jest rygorom wskazywanej p.z.p., a zatem do wiążącej oceny naruszeń tych przepisów jest uprawniony organ wskazany i wyposażony w tę kompetencję.

Zatem, w ocenie Sądu, skoro IZ będzie poddawać w wątpliwość działania beneficjenta z perspektywy naruszenia p.z.p., mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to tym bardziej zasadne jest zwrócenie się do Prezesa UZP o ocenę czy naruszenia wystąpiły, czy też nie. Z tych względów stanowisko Prezesa UZP wyrażone w kwestii dostrzeżonych przez IZ naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, powinno być jednym z dowodów podlegającym ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków. Sąd przedstawił kierunek zmiany przepisów art. 3 ust. 1 pkt 6 p.z.p., który w brzmieniu obowiązującym od dnia 30 stycznia 2010 r. nie daje możliwości uzyskania statusu zamawiającego na podstawie umowy o dofinansowanie. Następnie Sąd zauważył, że zwrot "weryfikacja" którym posłużył się prawodawca europejski i w następstwie tego "kontrola", o jakiej mowa w art. 26 ust. 14 u.z.p.p.r. sprowadzają się do dokonania sprawdzenia przez instytucję zarządzającą realizacji projektu, a w związku z art. 59 ust. 3 akapit 2 w zw. z ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, kontrola ta ma odbywać się z poszanowaniem kompetencji innych podmiotów w systemie prawa krajowego. Przyjmując takie założenie oraz wziąwszy pod uwagę art. 58 lit. a rozporządzenia nr 1083/2006, Sąd I instancji poddał w wątpliwość dopuszczalność domniemania kompetencji do stwierdzania naruszeń prawa zamówień publicznych przez IZ.

IV. Zarząd Województwa złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, oraz naruszenie przepisów prawa materialnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina wniosła o jej oddalenie.

V. Wyrokiem z dnia 17 maja 2017 r. o sygn. akt II GSK 3123/15, Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: "NSA") uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie.

W pierwszej kolejności, za skutecznie podważający zaskarżone rozstrzygnięcie, NSA uznał zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zawarty w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez uznanie, że Organ dopuścił się naruszenia proceduralnego wynikającego z art. 8 k.p.a., w sposób mający wpływ na wynik sprawy, w sytuacji, gdy: - do wyrażenia zgody Beneficjentowi przez IZ RPO WZ na przedłużenie terminu realizacji projektu doszło na etapie realizacji umowy o dofinansowanie, czyli przed wszczęciem postępowania administracyjnego o zwrocie środków; - IZ nie miała możliwości przeciwdziałania wystąpienia naruszenia art. 144 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. po stronie Beneficjenta; - zgoda IZ na aneksowanie umowy o dofinansowanie nie obejmowała automatycznie zgody na zmiany umowy nr [...]/2010 ani tym bardziej nie stwarzała domniemania legalności tych zmian; - zasada wskazana w art. 8 k.p.a. nie ma wpływu na wynik postępowania, w kontekście badania wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz przesłanek zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W ocenie NSA, Sąd I instancji błędnie zakwalifikował działanie IZ, skutkujące zawarciem aneksów do umowy z wykonawcą przedmiotu zamówienia w kategorii naruszenia zasady pogłębiania zaufania strony do władzy publicznej określonej w art. 8 k.p.a.

NSA wyjaśnił, że do naruszenia zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a. może dojść w toczącym się postępowaniu administracyjnym. Niemniej, aby mówić o prowadzeniu postępowania według przepisów k.p.a., stosunek prawny łączący beneficjenta z instytucją zarządzającą winien opierać się o przepisy postępowania administracyjnego i w ramach tego postępowania winna zostać dokonana ocena działań organu. Tymczasem stosunek łączący IZ z Beneficjentem, jakim jest Gmina, określony został warunkami zawartej umowy o dofinansowanie, w której to umowie, z założenia IZ występuje wobec Beneficjenta z pozycji równorzędnej strony umowy. Dopiero po wyczerpaniu określonych art. 207 u.f.p. przesłanek aktualizuje się władcza rola IZ jako organu uprawnionego do dochodzenia zwrotu środków w trybie administracyjnym. Zatem w toku realizacji projektu, na skutek zawartej umowy o dofinansowanie, właściwą płaszczyznę oceny zachowania strony stanowiła właśnie umowa o dofinansowanie, wedle której Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób prawidłowy i terminowy (§ 4 ust. 5 umowy), w tym także do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do Beneficjenta i do projektu (§ 10 ust. 1 umowy). Na etapie realizacji projektu Beneficjent działał zatem jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych, niepodlegająca władczej ingerencji instytucji zarządzającej w zakresie sposobu udzielania zamówień czy wydatkowania środków. Trafnie zatem skarżący kasacyjnie Organ spostrzegł, że wyłącznie w gestii Gminy leżało określenie warunków przetargu nieograniczonego, na podstawie którego realizowana była umowa nr [...]/2010 z wykonawcą.

Zdaniem NSA, zgoda IZ na przedłużenie terminu realizacji umowy o dofinansowanie nie obligowała Beneficjenta do określonego zachowania w ramach umowy Beneficjenta z wykonawcą zamówienia (umowa nr [...]/2010). Obie umowy nie pozostawały bowiem w żadnym związku. Tym samym NSA za niezasadny uznał pogląd Sądu I instancji, ażeby postawa IZ wyrażająca zgodę na wydłużenie terminu realizacji projektu stwarzała domniemanie legalności i prawidłowości działań Gminy.

Zdaniem NSA zasadne okazały się również pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej

- naruszenia przepisów postępowania - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. i związany z nim zarzut naruszenia art. 25 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

NSA uznał, że podnosząc zarzut naruszenia ww. przepisów skarżący kasacyjnie Organ skutecznie podważył stanowisko Sądu I instancji co do braku podstaw do przyjęcia, że dla stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji, IZ zobligowana była do zwrócenia się z wnioskiem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej, która to opinia powinna stanowić dowód w sprawie, jak też trafnie podważył stanowisko wyrażone przez Sąd I instancji co do braku uprawnień IZ - Zarządu Województwa do dokonania samodzielnej i wiążącej oceny naruszenia przez Gminę przepisów ustawy p.z.p.

NSA wskazał, że przywołany przez skarżący kasacyjnie Organ przepis art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. wymienia przykładowo zadania instytucji zarządzającej, a zgodnie

z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami i wymienia przykładowo obszary tego zarządzania i odpowiedzialności. Zauważył, że zgodnie z art. 26 ust 1 pkt 14, 15, 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowywanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Nie budzi wątpliwości NSA, że w ramach ww. działań instytucja zarządzająca jest nie tylko uprawniona, ale i zobowiązana do dokonywania ustaleń i ocen w zakresie prawidłowości realizacji przez beneficjentów projektów, w tym pod kątem ich zgodności z obowiązującymi procedurami, a więc również z ustawą p.z.p. Logiczne jest zatem, że nałożenie korekty finansowej musi zostać poprzedzone ustaleniem organu co do zaistnienia nieprawidłowości w projekcie. Ocena prawna w obrębie regulacji przywołanych w wyroku, nie może prowadzić do zakwestionowania uprawnienia i obowiązku instytucji zarządzającej do stwierdzenia nieprawidłowości, a co za tym idzie, ustalania i nakładania korekt finansowych. Trudno zakładać, ażeby instytucja zarządzająca mogła stwierdzić tylko niektóre z elementów składających się na nieprawidłowość zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, uzależniając istnienie podstawowego warunku nałożenia korekty finansowej (w tym przypadku naruszenie ustawy p.z.p.) od oceny dokonanej przez inny organ.

Ze wskazanych wyżej przepisów nie można bowiem wyprowadzić wniosku o obowiązku wystąpienia przez instytucję zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej w przypadku przypuszczenia, że w związku z realizacją przez beneficjenta projektu doszło do naruszenia prawa zamówień publicznych. Również systemowa analiza przepisów nie sprzyja stanowisku Sądu I instancji o konieczności posiłkowania się przez Instytucję zarządzającą kontrolą doraźną Prezesa UZP. Sąd I instancji nie wskazał podstaw do przypisania ewentualnej opinii Prezesa UZP mocy wiążącej względem Instytucji Zarządzającej lub beneficjenta.

Obowiązku tego nie można wyprowadzić, wbrew stanowisku zawartemu w zaskarżonym wyroku, również z art. 165 ust. 4 p.z.p. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania w sprawie stanowił, że Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisie ach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postepowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Jest to przepis, który nakłada na Prezesa UZP obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej w przypadku złożenia uzasadnionego wniosku przez instytucję zarządzającą, nie nakłada natomiast na instytucję zarządzającą obowiązku zwrócenia się z takim wnioskiem (por. wyroki NSA z dnia 9 grudnia 2016 r. o sygn. akt II GSK 2698/16 i sygn. akt II GSK 2699/16).

Podsumowując, NSA uznał, że Sąd I instancji błędnie zarzucił Zarządowi Województwa brak skorzystania i zebrania w aktach środka dowodowego w postaci kontroli doraźnej Prezesa UZP, którego instytucjonalne jak i jurydyczne względy nie zaliczają do nieodzownych elementów postępowania administracyjnego prowadzonego na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Ponadto, w świetle przedstawionych argumentów, za uzasadnione NSA uznał twierdzenie, że Sąd I instancji niezasadnie zarzucił organom administracji publicznej brak wszechstronnej i kompleksowej oceny stanu faktycznego sprawy w zakresie w jakim istotne jego elementy należało konfrontować z ustanowionym w art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. z względnym zakazem zmiany umowy nr [...]/2010,

a w konsekwencji, że niezasadnie zarzucił organom niewłaściwe zastosowanie tego przepisu.

Z kolei, wobec tego, że motywy zaskarżonego wyroku nie odniosły się w zasadzie do oceny zebranego materiału na potrzeby rozstrzygnięcia czy środki pochodzące z dofinansowania UE wykorzystane zostały przez Beneficjenta z naruszeniem procedur określonych w ustawie p.z.p., NSA stwierdził, że odniesienie się do wskazanych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego byłoby przedwczesne.

W końcowej części NSA wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę ze skargi Gminy na decyzję Organu w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania, Sąd I instancji winien uwzględnić przedstawione powyżej argumenty oraz formułowaną na ich podstawie ocenę prawną i ponownie dokonać oceny legalności zaskarżonej decyzji w jej całokształcie.

VI. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uznał, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, a także ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c i pkt 2 p.p.s.a.). Z kolei, w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.).

Orzekając, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Jednakże, zgodnie z brzmieniem art. 190 p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Związanie wojewódzkiego sądu administracyjnego, w rozumieniu powyższego przepisu oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych

- sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku. Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 p.p.s.a., należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji lub postanowienia (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1602/12; wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt I GSK 1498/13 – te orzeczenia i następne opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: www. orzeczenia.nsa.gov.pl). Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego ciążący na sądzie rozpoznającym ponownie daną sprawę, może być wyłączony tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego (vide np. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego: w Olsztynie z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 540/15; w Krakowie z dnia 19 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 1207/15).

Ze zgromadzonego materiału dowodowego oraz analizy stanu prawnego wynika, że w rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności wskazane powyżej. Oznacza to, że rozważania na temat legalności zaskarżonej decyzji, muszą być prowadzone w oparciu o stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanym powyżej wyroku z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 3123/15.

W tym miejscu przypomnienia wymaga, że w niniejszej sprawie kontroli sądowoadministracyjnej poddana został decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...] r. nr [...], wydaną w przedmiocie określenia skarżącej Gminie kwoty przypadającej do zwrotu w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, w związku z realizacją projektu pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej [...]".

Natomiast podstawę prawną określenia kwoty przypadającej do zwrotu stanowiły przepisy ustawy o finansach publicznych (u.f.p.), rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (rozporządzenie nr 1083/2006) oraz ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przepis art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. W prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikator. Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może natomiast stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie zawartej pomiędzy beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Podsumowując tę część rozważań, należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki: po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie); po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 917/13; wyrok NSA z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2438/16; wyrok WSA w Łodzi z dnia 8 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 937/15). Przy czym potencjalna szkoda może stanowić różnicę pomiędzy wysokością oferty, która została wybrana a wartością oferty korzystniejszej, która mogłaby zostać złożona, gdyby zamawiający nie naruszył przepisów p.z.p.

W niniejszej sprawie IZ zarzuciła Skarżącej naruszenie obowiązujących procedur w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:

1) w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej [...], obszar G. R. naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r. (Aneks nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r., Aneks nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz Aneks nr [...] z dnia 26 maja 2011 r.) w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie. Ze względu na fakt, że wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w Tabeli nr 4 Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ ustaliła za ww. naruszenie korektę finansową, której wskaźnik procentowy odpowiada najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5%. Kwotę korekty finansowej, tj. [...] zł, obliczono zaś jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (75,7275852361%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia (umowy nr [...]/2010)(

2) w ramach postępowania pn. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej [...], obszar G. R." stwierdzono naruszenie:

- art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy nr [...]/2010 z dnia 1 czerwca 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmniejszenie zakresu świadczeń wykonawcy, bez zmiany (zmniejszenia) wysokości wynagrodzenia, a co za tym idzie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ze względu na fakt, że wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w Tabeli nr 4 Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ ustaliła za powyższe naruszenie korektę finansową, której wskaźnik procentowy odpowiada najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p.(

- art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz ograniczenie potencjalnych wykonawców, poprzez żądanie wykazania się doświadczeniem w zakresie zarządzania projektami współfinansowanymi ze środków UE, za które to naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5%.

Za oba ww. naruszenia wymienione w pkt. 2 nałożono łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5%. Kwotę korekty finansowej, tj. [...] zł, obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (75,7275852361%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia (umowy nr [...]/2010).

Ponadto IZ ustaliła, że w ramach postępowania pt. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej [...], obszar G. R.", Skarżąca wprowadziła Aneksem nr [...] z dnia 27 maja 2011 r. zmianę do umowy nr [...]/2010, z naruszeniem zasad p.z.p., w związku z czym wydatki wynikające z ww. Aneksu nr [...] w kwocie [...]zł zostały w oparciu o § 10 ust. 6 umowy o dofinansowanie uznane za niekwalifikowalne w projekcie. Kwota do zwrotu

związana z uznaniem ww. wydatków za niekwalifikowalne wynosi [...] zł (tj. 75,7275852361% z kwoty [...]zł).

W ocenie IZ powyżej stwierdzone uchybienia stanowiły naruszenie zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, skutkujące możliwością powstania szkody w budżecie UE, wynikającej z odstąpienia od udziału w postępowaniu podmiotów, mogących zaoferować korzystniejsze oferty.

Jak wynika z okoliczności rozpoznawanej sprawy, przedmiotem sporu jest jedynie kwestia zasadności nałożenia korekty finansowej w wysokości zaskarżonej,

tj. w kwocie [...]zł, ustalonej przez Organ dla nieprawidłowości stwierdzonych w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej [...], obszar G. R. (opisanej powyżej w pkt. 1). W tym zakresie Skarżąca nie podważa ustaleń faktycznych poczynionych przez Organ, lecz neguje wyrażony przez niego pogląd, iż w wyniku zawarcia Aneksów: nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r., nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r., nr [...] z dnia 26 maja 2011 r., Skarżąca wprowadziła istotne zmiany umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. W ocenie Skarżącej żądanie zwrotu w tej części jest nieuzasadnione i błędne, albowiem nie doszło do naruszenia przepisów art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., a tym samym nie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co oznacza, że nie wystąpiły przesłanki wydania decyzji w części zaskarżonej.

Poza sporem pozostają natomiast ustalenia i ocena Organu, odnośnie nieprawidłowości stwierdzonych w ramach postępowania pn. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej [...], obszar G. R." (opisanych powyżej w pkt. 2).

Wobec powyższego, wskazania wymaga, że za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu Zarządu Województwa (por. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez ten Organ argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska, i to zarówno w zakresie aprobowanym, jak i kwestionowanym przez Skarżącą. Przy czym, z uwagi na istotę sporu i dla przejrzystości niniejszego uzasadnienia, rozważania Sądu zostały skoncentrowane na kwestiach pomiędzy stronami spornych.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do podnoszonego przez Skarżącą zarzutu, co do tego, że w związku z uchyleniem w dniu 29 stycznia 2010 r. art. 3 ust. 1 pkt 6 p.z.p. "nie można w obecnym stanie prawnym uznać, iż w realizacji umowy z wykonawcę nastąpiły nieprawidłowości". Swój wniosek Skarżąca opiera na tym, że skoro od dnia 30 stycznia 2010 r. nie jest możliwe uzyskanie statusu zamawiającego na podstawie zobowiązania umownego do stosowania p.z.p., to w takim wypadku § 10 umowy o dofinansowanie nie może zobowiązywać Skarżącej do stosowania p.z.p., a tym samym naruszenia, jakie IZ RPO WZ stwierdziła w przeprowadzonych przez Gminę postępowaniach przetargowych, nie mogą być nieprawidłowościami.

Sąd nie podziela powyższego stanowiska Skarżącej, uznając, że opiera się ono na błędnej wykładni zarówno umowy o dofinansowanie, jak i przepisów p.z.p. Jakkolwiek bowiem z dniem 29 stycznia 2010 r. dokonano zmiany art. 3 ust. 1 p.z.p. w ten sposób, że usunięto z tego przepisu pkt 6, który stanowił, iż ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1 i 2, podmioty, jeżeli zamówienie jest finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie, jednakże nie zmienia to faktu, że niezależnie od powyższego Skarżąca była zobowiązana do stosowania p.z.p., gdyż uchylony pkt 6 jej nie dotyczył. Skarżąca jako jednostka sektora finansów publicznych była i nadal jest zobowiązana do stosowania procedury zamówień publicznych w oparciu o treść art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw.

z art. 9 pkt 2 u.f.p. Ponadto powoływany przez skarżącą § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie nie nakłada na nią, jako Beneficjenta, umownego obowiązku stosowania procedur p.z.p. generalnie, ale nakłada obowiązek stosowania wskazanej ustawy "w zakresie, w jakim ta Ustawa ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu". Jeżeli zatem Beneficjent został z mocy prawa powszechnie obowiązującego zobowiązany do stosowania procedury zamówień publicznych (na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), to umowa o dofinansowanie jedynie ten obowiązek potwierdza

i w związku z tym zobowiązuje m.in. do udostępnienia wszelkich dokumentów dotyczących udzielania zamówień publicznych (§ 10 ust. 2 umowy o dofinansowanie). Na mocy tej umowy Gmina zgodziła się również na to, że w przypadku stwierdzenia przez IZ RPO WZ naruszenia przez nią - jako zamawiającego - przepisów p.z.p. zostaną na nią jako Beneficjenta nałożone korekty finansowe w oparciu o tzw. Taryfikator – dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określający tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (§ 10 ust. 7 umowy). W tej sytuacji zarzucanie IZ RPO WZ, na tym etapie wykonania umowy o dofinansowanie, nieuprawnionego stosowania Taryfikatora w związku ze stwierdzonymi naruszeniami p.z.p. w postępowaniach przetargowych, nie może być skuteczne, a tym bardziej uzasadnione, w świetle uprzedniego wyrażenia przez Gminę w drodze umowy zgody na posługiwanie się tym dokumentem.

Przechodząc zaś do najistotniejszej w sprawie kwestii, tj. naruszenia przez Gminę przepisów art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej [...], obszar G. R., Sąd uznał, że zarzuty podniesione w tym zakresie przez Skarżącą są chybione. Organ w toku czynności kontrolnych stwierdził, że Beneficjent dokonał istotnych zmian umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie. Jak już wskazano powyżej, fakt dokonania tych zmian jest w zasadzie bezsporny. Sporne jest natomiast to, czy zmiany opisane w zaskarżonej decyzji są zmianami istotnymi, a w konsekwencji i to czy można je zakwalifikować jako nieprawidłowość, która powinna skutkować nałożeniem na Gminę korekty i zobowiązaniem do zwrotu środków.

W związku z powyższym, przypomnieć należy, że Zamawiający w § 12 umowy nr [...]/2010 zawarł ogólny zapis dopuszczający zmianę umowy i uzupełniania jej treści w drodze aneksu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zakres możliwych do wprowadzenia zmian w umowie określono jedynie w przypadku, gdy wystąpi konieczność udzielenia zamówień dodatkowych. Zmiany takie mogły nastąpić zgodnie z § 5 ust. 3 w następujących przypadkach: sytuacja losowa - klęska żywiołowa, katastrofa budowlana, przeszkoda znajdująca się w ziemi, niemożliwa do przewidzenia na etapie projektowania (odkryte po wykonaniu robót ziemnych) np. duże głazy kamienne, stanowiska archeologiczne lub inne przeszkody nie ujęte w przedmiarze i dokumentacji projektowej i dotyczą wykonania sieci, i przyłączy lokalizacji urządzeń.

Pomimo takich postanowień Gmina zawarła 3 Aneksy do przedmiotowej umowy nr [...]/2010. W Aneksie nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r. dotyczącym wydłużenia terminu realizacji zamówienia, Zamawiający uzasadnił zmianę terminu realizacji umowy wystąpieniem bardzo trudnych warunków gruntowo-wodnych spowodowanych dużymi opadami deszczów w miesiącach letnich, przez co wystąpiło zaleganie wody gruntowej już na głębokości 0,5-1 m oraz utrzymującym się w tamtym okresie wysokim stanem wody w rzece Ina, uniemożliwiającym prowadzenie robót objętych umową we właściwym tempie. Tymczasem - na co Organ słusznie zwrócił uwagę w odpowiedzi na skargę - z analizy pisma Beneficjenta z dnia 2 listopada 2010 r. skierowanego do IZ RPO WZ wynika, że powodem zawarcia ww. aneksu mogły być problemy finansowe Beneficjenta, co przełożyło się na opóźnienia w wykonaniu inwestycji. W piśmie tym Beneficjent wyjaśnił bowiem, że: "W związku z tym, iż G. R. nie płaci w terminie zobowiązań dla wykonawcy, wykonawca nie ma płynności w dostarczaniu materiałów budowlanych, co opóźnia faktyczne roboty". Aneksem nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r. Zamawiający wydłużył termin realizacji umowy, a wprowadzoną zmianę uzasadnił długotrwałym występowaniem bardzo trudnych warunków gruntowo-wodnych oraz ciągle wysokim stanem wody w rzece Ina, a także wyjątkowo długim okresem występowania warunków zimowych (zaleganie śniegu i mrozy) uniemożliwiających prowadzenie robót w styczniu, lutym i marcu zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a objętych umową, we właściwym tempie. Wydłużenie terminu realizacji umowy Aneksem nr [...] z dnia 26 maja 2011 r. Zamawiający uzasadnił koniecznością wykonania zwiększonego zakresu prac związanych z budową kanalizacji, dotyczących: wykonania i montażu ogrodzeń przepompowni głównych ([...] szt.) i nieprzewidzianych na etapie projektowania budowy kanalizacji rozdzielczej i przepięć szamb, których łączna długość wynosi około [...] m w celu podłączenia do sieci wszystkich mieszkańców [...] i [...].

Tymczasem, zgodnie z brzmieniem art. 144 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym Beneficjenta, "zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany". Gmina mogła zatem dokonać zmian umowy z wykonawcą o charakterze nieistotnym, a także wszelkie zmiany - niezależnie od stopnia ich istotności - dopuszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, jeżeli warunki wprowadzenia takiej zmiany zostały w nich określone. W przedmiotowej sprawie Gmina przewidziała możliwość zmiany umowy w § 12 umowy, natomiast warunki wprowadzenia zmian jej zapisów w § 5, do których bezsprzecznie nie należy jednak możliwość wprowadzenia zmian co do terminu wykonania zobowiązania, a jedynie co do wysokości wynagrodzenia. Tym samym Gmina nie przewidziała możliwości dokonania zmian wprowadzonych Aneksami nr [...] i [...].

Wbrew stanowisku Skarżącej zmiana umowy, polegająca na wydłużeniu terminu realizacji zamówienia, jest zmianą istotną w rozumieniu przepisów p.z.p. Wobec tego, że ustawa ta nie wskazuje, co należy rozumieć pod pojęciem "zmiany istotne", oceniając dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne należy odwołać się do poglądów formułowanych w orzecznictwie i nauce prawa. W uzasadnieniu do ustawy wprowadzającej obecne brzmienie art. 144 ust. 1 p.z.p., tj. ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 206, poz. 1591) wskazano, że nowelizacja zmierza do uelastycznienia i usprawnienia procesu udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie odwołano się do wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (zwanego dalej ETS) w sprawach C-496/99 P Succhi di Frutta (wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r.) oraz C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur (wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r.), w których ETS wypracował zasady uznania zmian wprowadzonych do umów o zamówienia publiczne za dopuszczalne. W pierwszym wyroku ETS wskazał, że jeżeli modyfikacja postanowień umownych ma taki charakter, że jeżeli byłaby znana wykonawcom ubiegającym się o udzielenia zamówienia, mogliby oni złożyć oferty istotne odmienne od złożonych - wówczas zmiana taka musi zostać uznana za istotną, a w konsekwencji niedopuszczalną, jeżeli zamawiający nie przewidział możliwości jej wprowadzenia w ogłoszeniu o zamówieniu albo w SIWZ lub nie wskazał warunków takiej zmiany. Zasada zawarta przez ETS w powyższym wyroku została rozwinięta w orzeczeniu w sprawie C-454/06 [...], na który powołuje się Gmina w skardze, w którym wskazano na szereg dodatkowych kryteriów, których weryfikacja pozwoliłaby na zakwalifikowanie zmiany jako istotnej albo nieistotnej. ETS uznał, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. Ponadto zmiana ma charakter istotny w opinii ETS również wtedy, gdy pierwotny zakres zamówienia zostaje w sposób znaczący rozszerzony lub w jej wyniku dochodzi do zmiany równowagi ekonomicznej na korzyść wykonawcy. Z powyższych wyroków wynika, że zamierzona przez zamawiającego i wykonawcę zmiana umowy może być uznana za nieistotną, jeżeli jej dokonanie nie narusza zasad konkurencji w stosunku do potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że ocena zamierzonych zmian pod kątem ich istotności musi być dokonywana w powiązaniu z okolicznościami konkretnego przypadku.

Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić należy, że zasadnie Organ uznał, iż potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej w zakresie terminu zakończenia robót, mógłby stwierdzić, że nie będzie w stanie wywiązać się ze zobowiązania zawartego w umowie w określonym w SIWZ terminie. W konsekwencji słusznie Organ przyjął, że uchybienie przepisom p.z.p. mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych tych firm, które mogłyby, co prawda wykazać się możliwościami technicznymi i kadrowymi do wykonania robót budowlanych, jednakże nie były w stanie wykonać tego zamówienia w terminie założonym pierwotnie (a byłyby w stanie wykonać takie zamówienie w terminie zmienionym, wprowadzonym aneksami do umowy). Porównując bowiem sytuację wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia mógł zwiększyć zainteresowanie ofertą i doprowadzić do wyboru innej, korzystniejszej oferty. Organ słusznie również podkreślił, że specyfika prac ziemnych w terenie o skomplikowanych uwarunkowaniach geologicznych lub gruntowych bez przewidzenia możliwości zmiany terminu wykonania zobowiązania, którego termin wykonania przypada także w okresie jesiennym i zimowym, mógł mieć dla potencjalnych wykonawców zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż doświadczeni w pracach ziemnych wykonawcy, którzy brali pod uwagę ww. czynniki dotyczące uwarunkowań terenowych, pogodowych mogli rozważać możliwość ukończenia prac w zakreślonym terminie mając na uwadze fakt, iż termin ten nie może ulec zmianie. Zatem wprowadzone zmiany modyfikowały istotnie równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, z którym została zawarta umowa podstawowa, następnie czterokrotnie aneksowana, przy czym odbyło się to w sposób, który nie był przewidziany w SIWZ.

Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się ze Skarżącą, że wprowadzone przez nią zmiany umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r. (w zakresie terminu realizacji zamówienia) miały charakter nieistotny w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. Oceny tej nie zmienia prezentowane przez Skarżącą stanowisko, że "Zmiana umowy byłaby dokonana z każdoczesnym wykonawcę w takim samym zakresie i na tych samych zasadach", które świadczy raczej o swobodnym podejściu Skarżącej do procedur określonych w p.z.p. Potencjalny wykonawca, zapoznający się przecież z ogłoszeniem o zamówieniu i SIWZ, nie mógł bowiem przyjąć, że zakładany przez zamawiającego termin zakończenia inwestycji tak czy inaczej na pewno zostanie przedłużony, mimo tego, że umowa o udzielenie zamówienia tego nie przewiduje. Co więcej, skoro - jak wskazano powyżej - faktycznym powodem zawarcia przez Beneficjenta Aneksu nr [...] do umowy [...]/2010 mogły być jego problemy finansowe, przekładające się na brak płynności finansowej wykonawcy, to gdyby Beneficjent dokonał wyboru innego wykonawcy, który miałby odpowiednie środki finansowe na zakup materiałów budowlanych, być może nie byłoby w ogóle konieczności przedłużania terminu zakończenia inwestycji.

Ponadto wskazania wymaga, że bez wpływu na powyższą ocenę pozostać także musi podnoszony przez Skarżącą zarzut, że to IZ bezwzględnie przyczyniła się do powstania wskazanych nieprawidłowości, a to z uwagi na niewypełnienie przez Organ obowiązku czuwania nad prawidłowością wykorzystywania przez Gminę środków unijnych oraz na wyrażenie przez Organ zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu. Wbrew bowiem stanowisku Gminy, z przywołanego przez nią § 11 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie nie wynika obowiązek skarżonego Organu do czuwania nad tym, aby beneficjenci przy wykorzystaniu środków unijnych nie dopuszczali się nieprawidłowości. Z treści § 11 ust. 1 pkt 1 wynika norma zupełnie odmienna, a mianowicie - zobowiązanie Gminy do systematycznego monitorowania przebiegu realizacji projektu oraz niezwłocznego informowania IZ RPO WZ o zaistniałych nieprawidłowościach. Wskazany przepis stanowi bowiem: "Beneficjent zobowiązuje się do: 1) systematycznego monitorowania przebiegu realizacji Projektu oraz niezwłocznego informowania Instytucji Zarządzającej RPO WZ o zaistniałych nieprawidłowościach lub o zamiarze zaprzestania realizacji Projektu w terminie nie dłuższym niż 7 dni roboczych od wykrycia nieprawidłowości lub podjęcia decyzji o zaprzestaniu realizacji Projektu".

Ponadto, jak stwierdzono w - wiążącym Sąd orzekający w niniejszej sprawie - wyroku NSA z dnia 17 maja 2017 r. o sygn. akt II GSK 3123/15, wyłącznie w gestii Gminy leżało określenie warunków przetargu nieograniczonego, na podstawie którego realizowana była umowa nr [...]/2010 z wykonawcą, a zgoda IZ na przedłużenie terminu realizacji umowy o dofinansowanie nie obligowała Beneficjenta do określonego zachowania w ramach umowy Beneficjenta z wykonawcą zamówienia (umowa nr [...]/2010). Obie umowy nie pozostawały bowiem w żadnym związku. W działaniu IZ nie można zaś upatrywać naruszenia zasady wynikającej z art. 8 k.p.a.

Sumując, Sąd stwierdził, że Organ prawidłowo uznał, że zmiany umowy nr [...]/2010 z dnia 13 maja 2010 r. wprowadzone Aneksami nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r., nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr [...] z dnia 26 maja 2011 r. mają charakter istotny, a naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., których dopuściła się Gmina, poprzez wprowadzenie istotnych zmian tej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie w sposób bezpośredni, naruszają jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Gmina przez ograniczenie równego udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewniła równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczyła konkurencję, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. Uzasadnione jest zatem twierdzenie Organu, że w ten sposób zamawiający przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, gdyż poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Zachowanie zasad zapewniających uczciwą konkurencję niewątpliwie dawałoby gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki, w tym najniższą cenę, zaś niezachowanie tych zasad przez Gminę takiej gwarancji nie daje. Doszło w ten sposób do powstania nieprawidłowości, która musiała skutkować ustaleniem korekty, a w konsekwencji - wydaniem przez Organ zaskarżonej decyzji.

Nietrafne jest przy tym stanowisko Skarżącej, że Organ nieprawidłowo poprzestał na ustaleniu korekty w oparciu o metodę wskaźnikową, zamiast ustalić korektę w oparciu o metodę dyferencyjną. Organ w zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej wyczerpująco wyjaśnił, że w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, w związku z czym musiał ustalić kwotę przypadającą do zwrotu w oparciu o metodę wskaźnikową. Po dokonanym przez zmawiającego wyłonieniu jednego wykonawcy, a następnie podpisaniu z nim umowy i aneksów do niej, trudno jest bowiem wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby wkład UE, gdyby zamawiający nie naruszył opisanych wyżej zasad p.z.p. i umożliwił potencjalnym wykonawcom złożenia ofert konkurencyjnych. Organ nie mógł w momencie wydawania zaskarżonej decyzji ustalić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności, chociażby dlatego że tych ofert nie znał. Należy w tym miejscu także zaznaczyć, że zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Stąd definicja nieprawidłowości odnosi się także do potencjalnej szkody w unijnym budżecie ogólnym, a więc sytuacji, w której niewykrycie nieprawidłowości poniesionego wydatku prowadziłoby do straty w budżecie UE przez jego sfinansowanie. Podkreślić należy, że powyższa sytuacja dotyczy nie tylko faktycznej szkody spowodowanej przez nieprawidłowość, ale także stopnia zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego. Podobnie wskazał NSA w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 1984/15, w którym wskazał, że "nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki zaś charakter należy przypisać naruszeniu prawa przez Spółkę polegającemu na braku wykazania, że wydatkowała ona środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie. Tego rodzaju naruszenie mogło wywołać potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej".

Prawidłowe stosowanie przepisów ustawy oraz dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, a co za tym idzie prawidłowe udzielanie zamówień publicznych podczas realizacji inwestycji współfinansowanej ze środków unijnych, stanowi jeden z warunków rozliczenia projektu. Beneficjent przez ograniczenie równego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców, w tym tych, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę zamawianych robót. Zasady zapewniające uczciwą konkurencję zostały stworzone po to, aby dawać gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki. Gmina nie przestrzegając ww. zasad, przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkody, ponieważ poniosła wydatki, które przy ich zachowaniu mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

Zgodzić się przy tym należy z ze stanowiskiem Organu, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie bez znaczenia w pozostaje fakt, iż Skarżąca nie kwestionuje ani stwierdzonego przez Organ dopuszczenia się przez nią nieprawidłowości w postępowaniu "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej [...], obszar G. R.", która to nieprawidłowość również polegała na naruszeniu art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. i to w podobny sposób, tj. poprzez dokonanie istotnych zmian w umowie, które nie były przewidziane, ani samego sposobu ustalenia korekty finansowej, tj. w oparciu o metodę wskaźnikową.

Natomiast w związku z tym, że opisane naruszenia stanowią de facto naruszenia procedur, o jakich mowa w art. 184 u.f.p., Organ był zobligowany do wydania zaskarżonej decyzji. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z powołanym już art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (ustawy p.z.p., a w konsekwencji także u.f.p.), jak i przepisów unijnych. Stosownie bowiem do art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Kwestia ta nie budzi żadnych zastrzeżeń w orzecznictwie administracyjnym.

Niezasadne jest również stanowisko Skarżącej, co do tego, że Organ wydając zaskarżoną decyzję, jak i decyzję ją poprzedzającą nie wykazał podstaw do stwierdzenia nieprawidłowości oraz ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a oparł się wyłącznie na zapisach Taryfikatora z pominięciem rozważenia przesłanek do zastosowania korekty, o jakich mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Przeciwnie - z okoliczności sprawy wynika, że, Organ ocenił, czy faktycznie doszło do naruszenia prawa, a następnie przeprowadził analizę, czy takie zachowanie Gminy spowodowało albo mogło spowodować szkodę w budżecie UE i dopiero po pozytywnej odpowiedzi na te pytania ustalił i nałożył na Gminę korektę i zobowiązał ją do zwrotu środków wydatkowanych niezgodnie z procedurami, o jakich mowa w art. 184 u.f.p. O bezzasadności zarzutu Skarżącej świadczy chociażby to, że Organ w zaskarżonych decyzjach odstąpił od stwierdzenia nieprawidłowości przy zawieraniu przez Skarżącą z wykonawcą Aneksu nr [...] do umowy [...]/2010, a także odstąpił od stwierdzenia nieprawidłowości za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Przeczy to zatem twierdzeniu Skarżącej, że IZ RPO WZ dokonywała korekty automatycznie. Wbrew stanowisku skargi, w badanej sprawie Organ postąpił prawidłowo, prowadząc postępowanie administracyjne z pełnym poszanowaniem zasad płynących zarówno z k.p.a., jak i p.z.p. oraz u.f.p.

Sumując, Sąd uznał, że skarga Gminy nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w toku realizowanego przez Skarżąca projektu, współfinansowanego z funduszy pochodzących z budżetu UE doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., które to naruszenia mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z powyższym uzasadnione było nałożenie na Skarżącą korekt finansowych przez IZ. Rozpoznając sprawę, Sąd nie stwierdził naruszenia przez Organ przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Wobec powyższego, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł o oddaleniu skargi.