Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1585/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3,4 i 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w I. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B., z [...] r. nr [...] wymierzającą Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "A" karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach bez koncesji poza kasynem gry.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 233 § 1 pkt 1ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z późn. zm.)oraz art. 2 ust. 5,art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2,art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.).

W uzasadnieniu organ przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że16 grudnia 2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu o nazwie "[...]", w którym działalność gospodarczą pod nazwą "B" prowadzi B.P..

W wyniku kontroli w lokalu stwierdzono dwa, włączone i gotowe do użycia urządzenia do gry, w tym urządzenie o nazwie Multigaminator nr [...].

Po naciśnięciu przycisku GRA ZRĘCZNOŚCIOWA rozpoczęto grę, w wyniku której spowodowano uruchomienie 3 symulatorów bębnów z kolorowymi symbolami. Bębny zatrzymywały się samoczynnie. Rozpoczęcie gry następowało w momencie naciśnięcia przycisku GRA ZRĘCZNOŚCIOWA, w momencie gdy ten był podświetlony. W trakcie gry uzyskano wygraną 40 punktów kredytowych w wyniku przypadkowego ułożenia się układu takich samych symboli (pomarańczy). Naciskając klawisz GRA ZRĘCZONSCIOWA dokonano przelania wygranej na licznik CREDIT. Po zgraniu punktów na liczniku CREDIT do 0 prowadzenie gier było już niemożliwe.

Sporządzony z kontroli protokół, uzupełniony o opinię biegłego sądowego powołanego do równolegle prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. postępowania karnego skarbowego został przekazany do Referatu Akcyzy i Gier Urzędu Celnego w B..

Na podstawie zgromadzonej dokumentacji Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem [...] z [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, zakończone wydaniem decyzji [...] z [...] r., w której Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji wniesiono odwołanie.

W odwołaniu pełnomocnik strony zarzucił decyzji organu I instancji.:

" 1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier Multigaminator jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. u. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późn. zm.),

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s 37), ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organ władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter.

3. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanych urządzeniach nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

4. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Podnosząc powyższe pełnomocnik strony wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o:

2. uzupełnienie postępowania dowodowego o wnioski zgłoszone w treści odwołania, a po jego przeprowadzeniu, w przypadku potwierdzenia zgłoszonych zarzutów, o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie,

a z ostrożności o:

3. zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego RP przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu organ odwoławczy, decyzją nr [...] z [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. Zauważył, że poza sporem jest określenie osoby urządzającej gry na spornych automatach. Wynika to zarówno z protokołu kontroli, jak i z umowy najmu z [...] r., z której wynika, że przedmiotem umowy jest najem przez wynajmującego – B.P. prowadzącą działalność pod nazwą "B" części lokalu o powierzchni [...] m2 do wstawienia przez najemcę (A Spółka z o.o.) urządzeń do gier. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez Spółkę z o.o. "A" określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także, że lokal o nazwie "[...]" mieszczący się przy ulicy [...],[...] nie jest kasynem gry.

Wiedzę na ten temat Dyrektor Izby Celnej w K. posiada z urzędu, jako organ koncesyjny.

Drugim, niemniej istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy - co jest głównym zarzutem strony w odwołaniu od decyzji.

Kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Charakteryzuje się tym, że ich wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Dla wyniku gry losowej bez znaczenia pozostają takie cechy grającego jak inteligencja, umiejętność logicznego myślenia, zręczność, sprawność.

Z opisu gier na spornych automatach zawartego w protokole kontroli, jak również z opinii biegłego sądowego pozyskanej w ramach postępowania karnego skarbowego, ale także z opisu gier przedstawionego w opinii technicznej rzeczoznawcy Z.S. przedłożonych do sprawy przez stronę wynika, że w spornym automacie zainstalowano 10 różnych rodzajów gier (aplikacji komputerowych), w które gracz może grać w czasie wykupionego czasu, zarówno za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu.

Z opisu gier zawartego w opinii biegłego sądowego wynika, że w spornym automacie zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości, przy czym gry video rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Gra rozpoczyna się od wyboru jednego z dostępnych rodzaju gry, naciśnięciu przycisku gra, co powoduje obrót bębnów. Ustawienie się bębnów w określonej konfiguracji po zatrzymaniu daje informację o wyniku gry. Wygrane są dopisywane do licznika kredyt. Automat nie ma założonych plomb rejestracyjnych ani serwisowych. Służy on do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go gotówką w zależności od wybranej gry i długości wybranego czasu.

Ustalenia te są zbieżne z ustaleniami funkcjonariuszy celnych dokonanymi w trakcie eksperymentu i korespondują również z opinią przedstawioną przez stronę, gdyż Z.D. przedstawia w swojej opinii, iż gracz uzyskuje punkty w grze zręcznościowej, a dodatkowo może uzyskiwać punkty dodatkowe w grach na jednej z grafik planszowych o różnym stopniu trudności. Nie opisuje jednak sposobu rozgrywania tych gier, podając jedynie, że cyt.: " Dodatkowymi klawiszami na pulpicie można zwiększać możliwość uzyskania punktów dodatkowych poprzez wybór trudniejszej kombinacji z programu komputerowego. Na monitorze jest to uwidaczniane w postaci liczb, symboli lub znaków graficznych. W momencie uzyskania korzystnej kombinacji, sygnalizowanej odpowiednim ułożeniem znaków lub symboli na monitorze oraz odpowiednim dźwiękiem, grający powiększa ilość punktów dodatkowych. Za kombinacje nieprawidłowe punkty dodatkowe są odejmowane. Uruchomienie możliwości pozyskiwania punktów dodatkowych, zwiększa trudność pozyskiwania punktów zręcznościowych i wymaga większej koncentracji od grającego. Grający może jednak w każdej chwili zrezygnować z pozyskiwania punktów dodatkowych, przez co zmniejsza stopień trudności prowadzonej gry." Tym niemniej Z.D. wskazuje także, że "gra ma charakter zręcznościowy z uwagi na ilościową przewagę elementów zręcznościowych występujących podczas gry wobec mniejszej ilości pozostałych elementów (losowych i zabawowych)".

Z wszystkich tych informacji - pozyskanych w trakcie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak i opisu przedstawionego przez biegłego sądowego, a także z dowodu przedłożonego przez stronę -jasno i bezdyskusyjnie wynika, że w spornych automatach (niezależnie od kolejności i wzajemnej zależności) zainstalowano gry, w których wynik jest uzależniony od umiejętności gracza (refleks, zmysł obserwacji, wyczucie rytmu itp. - gry zręcznościowe), jak i gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości).

Z analizy dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu wynika, że podstawową w spornym automacie jest funkcja gier losowych (obracające się bębny, ustawiające się w sposób, na który grający nie ma żadnego wpływu). Cechą - nazwaną tutaj zręcznościową - gry ma być skoordynowanie refleksu gracza w taki sposób, aby trafić w migający przycisk startu gry i uzyskanie w zamian punktu na liczniku zręcznościowym. Dodać tutaj należy, że "trafienie", lub "nie trafienie" w przedmiotowy przycisk w chwili, kiedy jest podświetlony nie ma znaczenia dla uruchomienia obrotów elektronicznych symulatorów bębnów i rozegranie kolejnej gry. Zdobyte natomiast na liczniku punkty zręcznościowe nie przynoszą grającemu żadnej (oprócz satysfakcji) korzyści, tymczasem punkty zdobyte na liczniku LCD umożliwiają obstawianie kolejnych stawek w kolejnych grach.

Z utrwalonego już orzecznictwa sądowego wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzoną grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 31.12.2003) w Warszawie z 27 października 1999r. II SA 1095/99.

W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry - jak nazywają je biegły sądowy i funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment grami o charakterze losowym, a jak nazywa je Z.D. grami na jednej z grafik planszowych - po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Z tej przyczyny należy uznać, że wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu), a więc taka gra jest grą losową, lub też co najmniej grą zawierającą element losowości, co wypełnia ustawową definicje gry hazardowej określoną w art. 2 ustawy o grach hazardowych. Potwierdzają to zarówno zapisy funkcjonariuszy celnych o sposobie rozgrywania gier, jak i zapisy zawarte w opinii biegłego. Gry zainstalowane w spornym automacie są grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynika z faktu konieczności zakredytowania automatu pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia grania.

Należy zauważyć, że sporny automat nie posiada żadnych zabezpieczeń (plomb rejestracyjnych), w związku z tym ustalenia wskazane w opinii Z.S. odnoszą się do stanu automatu w dniu ich badania (4 sierpnia 2011r.), natomiast dla sprawy istotny jest stan automatów w dniu przeprowadzenia kontroli (16 grudnia 2011r.), a ten ustalono w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, co zostało następnie potwierdzone badaniami przeprowadzonymi przez biegłego sądowego.

Odnosząc się do wartości dowodowej opinii Z.S. (nie kwestionując jej zawartości merytorycznej) organ zauważyć, iż jak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 kwietnia 2010r. I GSK 847/08 cyt.: "W tym miejscu wypada zauważyć, że opiniom sporządzonym na zlecenie strony, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową, nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, w rozumieniu ww. art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. Sąd Najwyższy na tle analogicznego uregulowania dowodu z opinii biegłego w Kodeksie postępowania cywilnego przyjął, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyrok SN z dnia 12 kwietnia 2002 r. sygn. akt I CKN 92/00). Opiniom takim przydaje się też walor dokumentów prywatnych (wyrok NSA w składzie 7 sędziów z dnia 25 września 2000 r. sygn. akt FSA 1/00 i wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2000 r. sygn. akt V SA 602/98), w odróżnieniu od dowodu z opinii biegłych. Jeżeli zatem w sprawie wymagane są wiadomości specjalne dowód z opinii biegłego nie może być zastąpiony dowodem z prywatnej opinii. Rozróżnianie tych opinii rzutuje na ocenę stopnia ich bezstronności i wiarygodności.

W podsumowaniu organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry jest Spółka z o.o. "A" z siedzibą w I., gry prowadzone na automacie będącym przedmiotem postępowania są grami hazardowymi określonymi w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a lokal o nazwie [...] nie jest kasynem gry, zatem mając na uwadze postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 12.000,00 zł.

Na decyzję organu odwoławczego strona wniosła skargę z 7 sierpnia 2013r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w K. decyzji z [...] r. strona zarzuciła:

" 1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie: Multigaminator jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540),

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych — zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter,

3. naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakter charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciw Grecji Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61).

4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie.

5. naruszenie przepisów proceduralnych, a konkretnie art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i niepowołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń co do fachowości i bezstronności opinii biegłego R.R. oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy w sytuacji, kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy administracji celnej poparte twierdzeniami zawartymi w niezakwestionowanej przez organ, a przedłożonej przez stronę opinii technicznej wystawionej przez biegłego sądowego z zakresu "automaty elektroniczne do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych" Z.S.,

6. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym lub grami na automacie w rozumieniu ustawy.

7. naruszenie przepisu art. 64. ust. 2 i art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej poprzez przekroczenie uprawnień wynikających z tych przepisów i przeprowadzenie kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009r., o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem, a następnie wydanie decyzji administracyjnej w sytuacji, w której działalność prowadzona poza wymaganą koncesją lub zezwoleniem, a taką wobec nieskuteczności przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej stała się działalność związana z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gier na automatach poza kasynem nie podlega kontroli ze strony Służby Celnej.

Podnosząc powyższe zarzuty Strona wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji I instancji w całości,

2. zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz skarżącej Spółki kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

3. stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie,

a z ostrożności:

4. zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że zarzuty dotyczące wadliwości zaskarżonej decyzji odnoszą się zarówno do błędnej interpretacji stanu prawnego mającego znaczenie dla rozpoznania sprawy, jak i ustaleń stanu faktycznego będącego podstawą wydanej decyzji. Zdaniem strony oba organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony opinia biegłego sądowego jest bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornych automatach. Opieranie tych twierdzeń na ww. dowodzie, a także na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia dowodowego. Za uchyleniem decyzji obu organów przemawia stan prawny, którego interpretacja musi uwzględniać stanowisko zawarte w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. zapadłym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zdaniem strony ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym nie może być stosowana przez sądy krajowe. Orzeczenie Trybunału jednoznacznie stwierdza, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt winien być przez Polskę notyfikowany Komisji Europejskiej. Strona uważa, że z wyroku TSUE wynika, że wydając wyrok Trybunał dokonał oceny całej ustawy o grach hazardowych. Skoro Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to nie można nałożyć kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Uzasadnione wątpliwości budzi oparcie wyroku o przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, które mogą być niezgodne z prawem unijnym. Na poparcie swojej tezy przywołuje wyrok z 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji. Strona dokonuje analizy orzeczenia Trybunału, z którego wyciąga wniosek, że art. 6 ust. 1 ustawy stanowi również przepis techniczny, a zatem także w tym zakresie ustawa winna być notyfikowana Komisji Europejskiej, a skoro to nie nastąpiło, to nie może on być podstawą orzeczenia w niniejszej sprawie. Strona uważa, że skoro w niniejszej sprawie nie można stosować art. 14 ust. 1 to nie można również wymierzyć kary na podstawie art. 89 ustawy. Na potwierdzenie swojej tezy o niemożności stosowania ustawy przez sądy polskie i inne organy strona przywołuje szereg wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (II FSK 922/12, II FSK 2925/12, II FSK 2988/12, II FSK 3007/12, II FSK 3137/12, II FSK 3139/12).

W dalszej części skargi strona przedstawia własne rozumienie gry hazardowej na automacie, nazywając pojedynczą grą szereg gier rozgrywanych w czasie wykupionym dla prowadzenia tych gier i nie zgadzając się z interpretacją gry hazardowej zaprezentowanej przez organ w skarżonej decyzji. Kwestionuje przyjętą przez organ definicję elementu losowości w grach lub charakteru losowego gier, twierdząc, że skoro automat nie wypłaca w sposób bezpośredni żadnych wygranych pieniężnych, to wyklucza to losowy charakter gier. Strona przedstawia, że głównym zadaniem gracza i to jest celem prowadzenia gier jest "trafienie" w podświetlany pulsująco (jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego średnio co pół sekundy) klawisz w celu zdobycia punktu zręcznościowego. Pozostała zawartość gier w postaci - jak nazywa strona - grafik planszowych, ma służyć rozpraszaniu gracza tak, aby mógł się wykazać zręcznością w naciskaniu odpowiedniego klawisza.

Strona zarzuca błędną interpretację art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie zgadzając się z rozważaniami Dyrektora Izby Celnej w K. na temat określenia pojęcia "gry" w rozumieniu ustawy, a także "elementu losowości" i "losowego charakteru" gry, zarzucając organowi, że z uwagi na brak ustawowej definicji, decyzja powinna być uzupełniona w drodze wykładni i w sposób niebudzący wątpliwości - czego w sprawie brak. Strona łączy udowodnienie losowego charakteru gry z niewypłacaniem przez automat żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, lecz co więcej - po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik tymczasowych punktów uzyskanych w czasie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Skarżąca przedstawia, że podstawową zasadą gry na automacie jest przyciskanie podświetlającego się na krótko klawisza "graj zręcznościowo" co powoduje, w przypadku trafienia w momencie jego podświetlenia zdobywanie punktów. Dodatkowo, dla uatrakcyjnienia gier w automacie zainstalowano grafikę komputerową, która nie ma większego znaczenia (kręcące się bębny na monitorze). Powyższa okoliczność wskazuje na wyłącznie zręcznościowy charakter gier zainstalowanych na urządzeniu. W niniejsze sprawie nie występuje tak rozumiany "charakter losowy", gdyż gracz z góry zna wynik gry, do której przystępuje. Strona uważa, że ani funkcjonariusze, (którzy działają z polecenia służbowego w celu wykazania określonej tezy), ani biegły sądowy, nie wykazali "losowego charakteru" gier zainstalowanych w spornym automacie.

Strona kwestionuje kwalifikacje biegłego sądowego wydającego opinię w przedmiotowej sprawie. Uważa, że skoro biegły nie ustalił które z rodzajów gier (zręcznościowe, losowe) mają dominujący charakter, to dyskwalifikuje to rozstrzygnięcia organów obu instancji.

Następnym zarzutem jest nieprzedstawienie stosownej decyzji Ministra Finansów, który zgodnie z dyspozycją określoną w art. 2 ust. 6 ustawy rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie. Skoro zatem organ celny nie przedstawił stosownej decyzji Ministra Finansów, to samodzielne przyjęcie, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy jest pozbawione mocy prawnej. Spółka zauważa, że skoro w innych postępowaniach karnych skarbowych prowadzonych w stosunku do innego podmiotu niektóre Sądy rozpoznające sprawy uznają konieczność uzyskania przedmiotowej opinii, to skarżący nie widzi podstaw, by w prowadzonym postępowaniu administracyjnym organ zaniechał takiej czynności. Strona zarzuca organom celnym stosowanie prawa w sposób instrumentalny, co jest niedopuszczalne w państwie prawa. Strona podkreśla, że określenie charakteru gier na spornym automacie może dokonać wyłącznie Minister Finansów, a nie biegły sądowy, a także funkcjonariusz celny. Strona wnosi o zawieszenie postępowania, uzasadniając to możliwością poniesienia straty. Skarżąca uważa, że w sprawie zachodzi uzasadnione podejrzenie, ze przepisy ustawy o grach hazardowych mogą być niezgodne z Konstytucją RP. Strona przywołuje zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach do Trybunału Konstytucyjnego " czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10.09.1999r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity: Dz. U. z 2007r., Nr 111. poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. " Na poparcie swojego wniosku strona przywołuje postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 6 września 2012r. II SA/Bk 55/12.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Reasumując powyższe należy więc zauważyć, że kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, oceniania zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej. Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu rozpoznającego skargę podniesione w niej zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego są całkowicie chybione.

Przechodząc do merytorycznej części rozważań na wstępie zauważyć należy, że w analogicznych sprawach skarżącej Spółki dotyczącej jedynie odmiennych urządzeń do gier usytuowanych w innych miejscach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając skargi, w wyroku z 19 listopada 2012 r. o sygn. akt III SA/Gl 1129/11, a także w wyrokach z 12 marca 2013 r. o sygn. akt od III SA/Gl 1845/12 do III SA/Gl 1848/12 wyraził już pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela.

Warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

Zatem w kontekście kary pieniężnej istotnym zagadnieniem jest ustalenie, czy dane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy a także, czy osoba urządzająca taką grę posiada koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że sobą urządzającą grę była Spółka z o.o. A, jako najemca powierzchni w lokalu [...] w celu ustawienia automatu. Bezsporne jest także, że nie posiadała ona koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także ze lokal, w którym automaty były eksploatowane nie jest kasynem gry.

Główną osią sporu jest zaś ocena organu, że zakwestionowany automat jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a nie automatem do gier zręcznościowych, jak wskazuje strona.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że 16 grudnia 2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. podczas kontroli w lokalu "[...] " stwierdzili, że znajduje się w nim urządzenie do gry, Multigaminator.

W toku eksperymentu – gry kontrolnej przeprowadzonej na spornym automacie organy administracji publicznej ustaliły, że wynik gry na tych automatach uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku- układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. Eksperymenty wykazały również komercyjny charakter ich urządzania- by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Uzyskiwane na automacie MULTIGAMINATOR wygrane rzeczowe – punkty kredytowe umożliwiały rozpoczęcie nowych gier.

Dlatego za nieuzasadniony należy uznać zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego w zakresie rodzaju urządzenia do gry jako automatu do gier losowych, która to ocena zostanie uzupełniona w dalszej części uzasadnienia.

Natomiast na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323),wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych.

Niezasadny jest zatem zarzut skargi odnoszący się do naruszenia przepisów ustawy o Służbie Celnej i braku jej kompetencji do przeprowadzenia kontroli.

Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła opinia biegłego sądowego R.R., sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Z opinii tej wynika, że naciśnięcie migającego przycisku "GRA ZRĘCZNOŚCIOWA" rozpoczynało obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem "GRA ZRĘCZNCZNOŚCIOWA" bębny zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania było losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzyły określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymywał wygraną w postaci punktów, które zostały dopisane do licznika CREDIT. Na tej podstawie biegły stwierdził, że w badanym automacie zainstalowano gry o charakterze czasowo – zręcznościowym, jak i losowym i że wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż jego uruchomienie wymaga zakredytowania go określoną kwotą karta 31-32 odwrót akt administracyjnych). Instalacja gier losowych – nawet obok zręcznościowych - jest zaś wystarczająca do uznania automatu za automat do gier losowych w rozumieniu ustawy.W szczególności z wyroku NSA z 27 października 1999 r. II SA 1095/99 wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzona grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku, a Sąd w składzie orzekającym pogląd ten podziela.

Odnosząc się do kwalifikacji biegłego sporządzającego opinię Sąd stwierdza, iż nie ma wątpliwości co do kompetencji biegłego. Jest on wpisany na listę biegłych sądowych, a zakres specjalności biegłego – informatyka, telekomunikacja i automaty do gier – wskazuje, że dysponuje on wiedzą fachową z zakresu niezbędnego dla wydania opinii. Zgodnie zaś z art. 181 ustawy Ordynacja podatkowa - "Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklAje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe."

Dlatego również z tej przyczyny bezzasadny jest zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego w zakresie uznania automatu za automat do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz zarzut obrazy art. 2 ust.1, ust. 3 i ust.5 u.g.h. poprzez błędną interpretację i uznanie, że gry na zakwestionowanym urządzeniu mają charakter losowy, podczas gdy ich prawidłowa wykładnia wskazuje, że nie mają takiego charakteru.Zdaniem Sądu prawidłowa jest ocena organu, że sporny automat jest automatem do gier w rozumieniu ustawy jako dokonana w oparciu o dwa odrębne, ale zbieżne co do ustaleń dowody.

W tym miejscu należy odnieść się do przedłożonej przez stronę skarżącą opinii technicznej nr [...] z [...] r., sporządzonej przez rzeczoznawcę Z.S.. Po pierwsze zauważyć należy, że na urządzeniu nie stwierdzono plomb rejestracyjnych uniemożliwiających ingerencję w program (karta 32 odwrót akt administracyjnych). Oznacza to, że nie można stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, czy opinia ta, sporządzona 4 sierpnia 2011r. dotyczy tych samych gier, jakie były zainstalowane w automacie w dniu kontroli tj. 16 grudnia 2011r. Już z tego względu uznać trzeba, że jest ona nieprzydatna dla celu ustalenia stanu automatu i rodzaju zainstalowanych w nim na dzień kontroli gier. Po wtóre walor opinii biegłego przysługuje opinii sporządzonej przez osobę powołaną w takim charakterze przez organ. Zgodnie bowiem z art. 197 § 1 O.p. w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Natomiast opinia sporządzona na zlecenie strony jest jedynie zawartym w dokumencie prywatnym wyrazem stanowiska strony.

Skoro więc Spółce A urządzała gry na automatach (co wynika z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i opinii biegłego) i nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wskazana kara jest sankcją bezwzględnie oznaczoną kwotowo wymierzaną przez naczelnika urzędu celnego bez względu na okoliczności stwierdzonego deliktu administracyjnego. Skoro Rozdział 10 Kary pieniężne ustawy o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, to Polska jako Państwo Członkowskie nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie jej Rozdziału 10. Przepisy zawarte w Rozdziale 10 ustawy o grach hazardowych, jako szeroko rozumiane przepisy karne mogły równie dobrze zostać zawarte w odrębnej ustawie, w której ustawodawca umieściłby katalog wszystkich kar administracyjnych obowiązujących w polskim porządku prawnym. Taka ustawa nie podlegałaby notyfikacji, jak i kontroli na poziomie europejskim.

Odnosząc się do zarzutów skargi i prezentowanego przez stronę skarżącą stanowiska co do zaniechania uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra zainstalowana na spornym urządzeniu jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Strona skarżąca nie posiadała takiej decyzji bo wcześniej nie złożyła wniosku o jej wydanie. Poza tym procedura uregulowana w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych dotyczy planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Tymczasem strona skarżąca po pierwsze: realizowała już przedsięwzięcie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, po wtóre wobec faktu, że automaty te nie zostały poddane badaniu przez jednostkę badającą, brak było koniecznego załącznika do wystąpienia z wnioskiem o wydanie opinii. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Czyni to niezasadnym zarzut skargi naruszenia art. 2 ust .6 i 7 u.g.h.

W kwestii niestosowania art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych w orzecznictwie wskazać trzeba na bardzo istotny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, który wyrokiem z 30 stycznia 2013 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 1127/12 orzekł, że "państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzory i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych, w tym dyspozycję art. 14 ust.1 u.g.h., a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h., Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego." Wyrażając cytowany pogląd Sąd podkreślił, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.).

Odnośnie zarzutu niedokonania oceny ewentualnie technicznego charakteru art. 6 ust.1 u.g.h. stanowiącego, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry Sąd zauważa, że TSUE w wyroku prejudycjalnym z 19 lipca 2012r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wypowiedział się, że są to przepisy techniczne, lecz potencjalnie techniczne. Po wtóre rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność skarżącego nie miała takiego charakteru (brak badania przedrejestracyjnego automatu, brak plomb rejestracyjnych uniemożliwiającychingerencję w oprogramowanieniezależnie od braku koncesji na prowadzenie kasyna, której konieczność uzyskania po wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 strona kwestionuje). Wprowadzenie zaś w przepisach krajowych wymogów co do badania automatów zapewniających ich legalne funkcjonowanie i zabezpieczenia ich przed ingerencją z zewnątrz niewątpliwie nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu art.1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r.

Organy administracji nie naruszyły także art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa przez to, że skorzystały z dowodów zebranych w postępowaniu karnoskarbowym, ponieważ działały również w tym zakresie na podstawie przepisów prawa (art. 120 O.p.) realizując przy tym obowiązek wynikający z art. 122 tej ustawy. W toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia. Postępowanie podatkowe było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1).

W ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę, organy administracji prawidłowo ustaliły wszystkie okoliczności sprawy na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny i z uwzględnieniem reguł procesowych.

Odnośnie odmowy przeprowadzenia dowodu z opinii kolejnego biegłego zauważyć należy, że zgodnie z art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa, żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Swoje ustalenia dotyczące automatów do gier organy administracji publicznej poczyniły w oparciu, między innymi o opinię biegłego. Okoliczność, że sporny automat jest automatem do gier, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych została stwierdzona tym dowodem w sposób wystarczający. Tym samym nie pojawiła się konieczność powołania na wniosek skarżącej kolejnego biegłego, skoro sporządzona opinia była jasna, pełna i nie zawierająca sprzeczności, a co do zasadniczej kwestii zbieżna z opinią Z.S., który wskazywał co prawda, że gra nie posiada charakteru losowego, to jednak przyznał, że występuje ilościowa przewaga elementów zręcznościowych wobec mniejszej ilości elementów losowych i zabawowych. Z takiego sformułowania wynika jednak także, że elementy losowe w badanej grze również występują, a – jak wyżej wskazano - jest to wystarczające dla uznania gry za losową. Ponadto nie można pominąć przebiegu eksperymentu na automatach do gier, który to dowód z opinią biegłego ściśle koresponduje.

Wskazuje to na niezasadność zarzutu zawartego w pkt 1, 4 i 5 skargi.

Na zakończenie wyjaśnić należy, że nie mógł być uwzględniony wniosek o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego WSA w Gliwicach co do zgodności art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 oraz ust.2 pkt 1 i 2 u.g.h. z art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji.

Stosownie do art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a., sąd może zawiesić postępowanie z urzędu jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym.

Z powyższego wynika, że aby dopuszczalne było zawieszenie postępowania na wskazanej podstawie prawnej związek pomiędzy sprawą będącą przedmiotem rozpoznania w danym postępowaniu a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego musi być tego rodzaju, że rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprawy zasadniczej.

Taki zaś związek między odpowiedzią na pytanie prawne WSA w Gliwicach a niniejszą sprawą nie zachodzi. Zauważyć bowiem należy, że pytanie prawne dotyczy konstytucyjności rozwiązań prawnych przewidujących możliwość dwukrotnego karania osoby fizycznej za ten sam czyn polegający na naruszeniu przepisów u.g.h. raz w oparciu o art. 89 u.g.h., a drugi raz na gruncie przepisów Kks. Kwestia odpowiedzialności karnej wynikającej z Kks dotyczyć może jedynie osoby fizycznej, a skarżącą w niniejszej sprawie jest Sp. z o.o. Z powyższego wynika, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego nie będzie miał wpływu na wynik niniejszej sprawy, zatem – wobec niespełnienia przesłanek zawieszenia przewidzianych w powołanym przepisie - zawieszenie postępowania sądowego z tej przyczyny nie jest prawnie dopuszczalne.

Uwzględniając zatem całokształt okoliczności sprawy, Sąd na mocy art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.

-----------------------

10