Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 411/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-7, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180, art. 181
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 125 par. 1 pkt 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi W. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 7 marca 2016r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 411/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 7 marca 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania W. Sp. z o.o. , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 3 grudnia 2015 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automacie H. (bez nr) oraz umarzającą postępowanie w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gry poza kasynem na automacie H. 415.

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że realizując postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej, funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili w dniu 25 lutego 2015 r. w lokalu "B." w K. przy ul. T. 9, ww. urządzenia. Z uwagi na nieaktywne klawisze nie można było przeprowadzić na tych automatach eksperymentu procesowego. Kontrolującym przedstawiono umowę najmu powierzchni użytkowej zawartą w dniu 3 listopada 2014 r. między spółką W. a I. K.. W trakcie kontroli przesłuchano świadków. W toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych niezgodnie z przepisami, do akt sprawy wpłynęła dotycząca ww. automatów opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego, min. z zakresu informatyki, z dnia 4 września 2015 r., uzyskana w prowadzonym równolegle pod sygn. RKS [...] śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks. Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy w postaci m.in.: protokołu eksperymentu procesowego, protokołów przesłuchania świadków.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 oraz art. 208 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 3 grudnia 2015 r.

W odwołaniu Spółka zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, art. 121 § 1 i art. 181 Ordynacji podatkowej. Spółka dodatkowo zarzuciła zastosowanie art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ugh, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej Dyrektywą Rady nr 2006/96/WE. Ponadto zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych polegający na pominięciu stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyrażonego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg badania automatu H. zaprezentowany przez biegłego w opinii z dnia 4 września 2015 r. Ponieważ w trakcie badania nie udało się zakredytować automatu i rozegrać gier, opinię sporządzono na podstawie analizy danych odczytanych z pamięci automatu, po wejściu do menu serwisowego. Ustalono, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, na którym zainstalowano gry losowe sterowane przez aplikację Max Cash Multigame: Fruit Reels, Hot Fruit Extra Poker i Transylvanian Gold. Maksymalna stawka za jedną grę wynosi 100 pkt. W automacie nie założono plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i do programu gry. Nie ma również widocznego licznika czasu. Warunkiem uruchomienia gier jest zakredytowanie automatu wybrana kwotą pieniędzy, za którą gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku "Kredyty". Biegły ustalił, ze na badanym automacie dokonywane były zakredytowania (CI) umożliwiające rozgrywanie zainstalowanych na urządzeniu gier. Wpłaty i wypłaty wygranych zapisane są w pamięci automatu na liście IN/OUT LIST (CI – oznacza wypłatę automatu, HO – wypłatę za pomocą hoppera), w postaci 500 ostatnich operacji obejmujących okres od 18 stycznia do 24 lutego 2015 r. W konkluzji biegły stwierdził, że na przedmiotowym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ugh).

W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanym urządzeniu sa grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości i realizują wygrane pieniężne. Ponadto rozgrywane były w celach komercyjnych, ponieważ dostęp do gier był odpłatny, a działalność nastawiona na zysk.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu "B." przy ul. T. w K., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada on swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się znaczeniem, jakie temu określeniu nadane jest w języku polskim. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego "urządzić" (urządzać) oznacza: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp., zapewnić komuś dobre warunki materialne. Przez urządzanie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa, przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, jest wystarczające do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. W niniejszej sprawie organ ustalił, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie była W. Sp. z o.o., ponieważ będąc posiadaczem ujawnionych automatów "wydzierżawiła" od I. K., na podstawie umowy z dnia 3 listopada 2014 r., 4 m² powierzchni lokalu, na której następnie zainstalowała automaty do gier, w tym automat H..

Organ podał, że Spółka nie odpowiedziała na wezwanie do wskazania osób, które dokonywały instalacji przedmiotowych automatów, czy tez czynności związanych z ich obsługą; poruszyła natomiast kwestię bezskuteczności przepisów ugh. Właścicielka lokalu I. K. oraz S. K. przesłuchiwani w charakterze świadków nie odpowiedzieli na pytania kontrolujących. S. K. dwukrotnie przerwał przesłuchanie barmanki D. M., która następnie odmówiła zeznań.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ, w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. II GSK 183/14, cytując obszerne fragmenty jego uzasadnienia. Podzielił w pełni zaprezentowany tam pogląd, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, to również związek tego unormowania z art. 14 ww. ustawy nie ma takiego charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy wymierzenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający czyni to poza kasynem gry.

Naruszenie obowiązku notyfikacji oznacza natomiast wadliwość procesu stanowienia prawa i nie może być kryterium ważności stanowionych przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Zdaniem organu dopuszczalność wprowadzenia przez państwa członkowskie UE określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu UE. W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w tzw. wymiarze wspólnotowym. W tym kontekście organ przywołał stosowne orzecznictwo ETS (obecnie: TSUE). Wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., z którego wynika, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W powołanym wyżej orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. TSUE uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Dokonując analizy obrotu automatami do gry w latach 2009 - 2012 r. organ podniósł, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Dalej organ poczynił rozważania na temat pojęcia automatu o niskich wygranych. Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych wyjaśnił, że cecha "gry o niskie wygrane" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ugh organ wyjaśnił, że ustalenie czy dane urządzenie realizuje gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, nie należy wyłącznie do kompetencji ministra właściwego w sprawach finansów publicznych. Taka decyzja Ministra Finansów wymagana jest bowiem jedynie na etapie planowania realizacji lub realizacji przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach, a nie w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Na potwierdzenie przywołano stosowne orzecznictwo wojewódzkich sądów administracyjnych.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r.o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie, organ wyjaśnił, że powyższy przepis nie dotyczy skarżącej, bowiem Spółka nie posiada koncesji czy zezwolenia o których mowa w art. 6 ust, 1 - 3 lub art. 7 ust. 2 ugh.

Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, organ podał, że w myśl natomiast art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przepis art. 181 tej ustawy przewiduje, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W niniejszej sprawie eksperyment kontrolny nie został przeprowadzony, a zatem zarzuty dotyczące braku wiedzy i kompetencji funkcjonariuszy celnych w zakresie badania automatów nie zasługują na uwzględnienie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach W. Sp. z o.o. wniosła o stwierdzenie nieważności w całości decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie w całości tych decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie;

2. art. 2 ust. 6 ugh poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał;

4. art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

5. rażącą obrazę przepisów art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 w związku z art. 2 ust. 6 ugh poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy;

6. art. 121 § 1 Ordynacji poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

7. prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ugh mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r.;

8. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w związku z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 ustawy poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

9. art. 216 w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 181 Ordynacji podatkowej w związku z art 2, art. 14 i art. 89 ustawy poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

10. art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 ust. 6 w związku z art. 91 ustawy poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

11. art. 216 w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 181 w związku z art. 284a § 2- 3 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 ugh oraz w związku z art. 36 ust. 5 w związku z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

12. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh;

13. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pakt 1 i ust. 2 pkt 1 ugh.

W uzasadnieniu skarżąca m.in. podniosła, że w świetle art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, nawet gdyby przyjąć, że urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu zaprzecza), to miała prawo prowadzić w tym zakresie działalność do 1 lipca 2016 r. Podkreślono ponadto, że stosownie do art. 2 ust. 6 ugh właściwym do określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych. W tym zakresie, w ocenie skarżącej, organ celny powinien zwrócić się do Ministra o wydanie wiążącej decyzji. W konsekwencji stwierdził, że organy celne pomijając art. 2 ust. 6 ugh nie wyjaśniły najistotniejszej okoliczności w sprawie, a więc tego czy sporny automat jest w ogóle automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na potwierdzenie swojego stanowiska wskazała na orzeczenia sądów administracyjnych.

Spółka zarzuciła również, że organy przy wydawaniu decyzji zastosowały przepisy ustawy przewidujące przypadki nałożenia kary finansowej, które uznane zostały przez TSUE za przepisy techniczne, a co za tym idzie, nie mogą być stosowane przez organu celne, co także potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych. W świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11, C-217/11 art. 14 ust. 1 ugh zgodnie, z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Konsekwencją powyższego jest, zdaniem skarżącej, niemożliwość stosowania przepisu sankcjonującego naruszenie art. 14 ust. 1 wypełniającego blankiet zawarty w art. 89 ugh Spółka wskazała przy tym na związanie państw członkowskich postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje unijne. Zwróciła również uwagę na pojęcie notyfikacji oraz przepisów technicznych. Podkreśliła, że w przypadku braku notyfikacji, odmowa zastosowani przepisu prawa krajowego nie polega na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Zasadniczy problem w tym zakresie tkwi w sferze stosowania, a nie obowiązywania prawa. Na potwierdzenie swojego stanowiska skarżąca powołała orzeczenia sądów administracyjnych, TSUE, Sądu Najwyższego.

Poważne wątpliwości Spółki w przedmiotowej sprawie budzi fakt wydania zaskarżonej decyzji na podstawie bliżej nieokreślonego materiału dowodowego. W ocenie Spółki zabrakło wyjaśnienia najistotniejszej kwestii jaką jest ustalenie czy gra na automatach stanowiących przedmiot niniejszego postępowania jest grą, która może odbywać się jedynie w kasynie gry. Skarżąca zaprzeczyła, aby gry prowadzone na przedmiotowych automatach były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry.

W ocenie Spółki wysokość kary jaka ewentualnie mogłaby zostać nałożona winna być oceniana nie przez pryzmat przepisów wskazanych w uzasadnieniu decyzji, a przez pryzmat art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 2 ugh Nieprzestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych przy urządzaniu gier na automatach jest bowiem deliktem administracyjnym sankcjonowanym karą. Jeżeli przyjąć, że skarżąca popełniła delikt administracyjny, to organy obu instancji dokonały nieprawidłowej kwalifikacji deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (urządzanie gier na automatach poza kasynem gry), zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Skarżąca podniosłą, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 ugh nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna. Opisane w art. 89 ust. 1 ustawy delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Przy stwierdzeniu przez Sąd błędnego określenia wysokości kary pieniężnej, stanie się oczywiste, że materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został znacznie ograniczony. Pominięto bowiem w ogóle przeprowadzenie dowodów na okoliczność ustalenia przychodu ewentualnie uzyskanego z urządzanej gry, a tym samym nie ustalono prawidłowo wysokości ewentualnej kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 13 lipca 2016 r. skarżąca podtrzymała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh i wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, które zostały przez organ rozpatrzone zgodnie z wymogami art. 122 art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontrola ujawniła w lokalu "B.", usytuowanym w K. przy ul. T. 9, m.in. urządzenie do gier o nazwie H.. Opinia mgr inż. R. R., biegłego Sądu Okręgowego z zakresu m.in. automatów o gier, sporządzona w dniu 4 września 2015 r. na potrzeby postepowania w sprawie RKS [...], wykazała, że ww. automat umożliwiał rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Warunkiem uruchomienia automatu było jego zakredytowanie przez gracza gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. Zarówno kontrolujący funkcjonariusze Urzędu celnego, jak i biegły nie zdołali zakredytować automatu, jednakże z danych odczytanych z pamięci automatu wynika, że w okresie od 18 stycznia do 24 lutego 2015 r., a więc jeszcze na dzień przed kontrolą w dniu 25 lutego 2015 r., na automacie tym dokonywane były zakredytowania umożliwiające rozgrywanie gier. Z opinii biegłego wynika, że na automacie dostępne były gry o charakterze losowym. Gry urządzane na ujawnionym automacie mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Zasadne jest zatem stanowisko organu, że przedmiotowe urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej "ugh", skoro gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości oraz mają charakter komercyjny.

Sąd podziela też ustalenia organu, że urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh była spółka W. Organ wykazał, że Spółka zorganizowała, stworzyła warunki do gry. Będąc bowiem posiadaczem automatu wynajęła powierzchnię (umowa z dnia 3 listopada 2014 r. zawarta z I. K.), z góry powziętym zamiarem zainstalowania na niej ujawnionego automatu do gier. Z tych względów niezrozumiały i niezasadny w realiach niniejszej sprawy jest zarzut z pkt 3 zarzutów skargi.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ugh poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą na automacie w rozumieniu ustawy, do czego jest właściwy wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych. Brak jest bowiem podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach m.in. z 17 września 2015 r., sygn. II GSK 1595/15 oraz z 18 września 2015 r., sygn. II GSK 1715/15 wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15 wskazał, że art. 2 ust. 7 ugh nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Należy też przytoczyć stanowisko NSA zawarte w wyroku z 1 października 2015 r., II GSK 1688/15, w którym podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji (...) nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie jednak chybiony jest pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 ugh Przepis art. 2 ust. 6 ugh stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ugh Wobec treści art. 2 ust. 7 ugh stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ugh, obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 ugh - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak".

W związku z powyższym niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 ust. 6 w związku z art. 91 ugh poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy mimo braku ustawowych kompetencji organu do rozstrzygania w tym zakresie. Wbrew stanowisku strony skarżącej, w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. W konsekwencji nie było też podstaw do zawieszenia postępowania administracyjnego w sprawie skoro jej rozpatrzenie i wydanie decyzji nie było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy. Nietrafny okazał się zatem zarzut oznaczony wyżej jako zarzut nr 5.

Z uwagi na obiektywną niemożność przeprowadzenia eksperymentu procesowego, istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z opinii biegłego. Zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z treści powyższego przepisu wynika zasada otwartego katalogu dowodów w postępowaniu podatkowym, która znajduje potwierdzenie w ww. art. 181 Ordynacji podatkowej, gdzie wymienione dowody są jedynie przykładowe, na co wskazuje użyty zwrot "w szczególności". To oznacza, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180), oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. W kontrolowanej sprawie organy dokonały niezbędnych, własnych ustaleń na podstawie opinii biegłego. Treść przepisów art. 180 i 181 Ordynacji podatkowej nie obligowała organów przeprowadzania dalszych dowodów. Przedstawiając powyższą argumentację w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji w oparciu m.in. o ustalenia wynikające z opinii biegłego organy zrealizowały wymogi wynikające z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, a zatem i zarzuty naruszenia tych przepisów okazały się nieuzasadnione.

W ocenie Sądu nie jest uzasadniony zarzut oznaczony nr 4 sprowadzający się do zakwestionowania prawidłowości dokonanej przez organ wykładni art. 2 ust. 3-5 ugh. Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ugh zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Trafne jest stanowisko, że dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, albowiem cechować i dominować będzie w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Jeżeli gra na automacie ma charakter losowy, to jest "grą na automacie" w rozumieniu ustawy i w takiej sytuacji dla kwalifikacji gry jako "gry na automacie" kwestia "wygranej rzeczowej" nie ma rozstrzygającego znaczenia, jeżeli gra jest organizowana w celach komercyjnych. Sąd podziela stanowisko, zgodnie z którym wykładnia zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ugh prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Trafne jest również stanowisko, zgodnie z którym definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ugh należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 ustawy. Dyspozycja art. 2 ust. 5 ugh dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawach zakończonych zaskarżoną decyzją nie zostało podważone.

Spółka szczególny nacisk kładzie na kwestię możliwości wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wobec uznania art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale z dnia z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, NSA rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł, przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5. uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej, przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ugh.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Nie mogły zatem odnieść skutku zarzuty skargi z pkt 9. Organ rozważał podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia, dochodząc do prawidłowych konkluzji dając temu wyraz w uzasadnieniu, a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie, tj. nieuwzględnienie, że ustawodawca zalegalizował działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych na okres do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z tym przepisem "Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r." Przepis ten dotyczy legalnej, koncesjonowanej działalności w zakresie gier na automatach, a nie działalności nielegalnej prowadzonej poza kasynem gry i nie stanowi, wbrew stanowisku strony skarżącej, zalegalizowania dotychczasowej nielegalnej działalności, lecz wprowadza termin na dostosowanie legalnej działalności do wymogów wynikających ze znowelizowanych unormowań ustawy o grach hazardowych. Powyższy przepis nie miał zatem zastosowania w realiach niniejszej sprawy, której przedmiotem było wymierzenie sankcji administracyjnej za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gier, a więc za działalność nielegalną.

Odnośnie do kwestii błędnej podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia, którą – wedle skarżącego – winien być przepis art. 89 ust. 1 pkt 1, a kara nałożona na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że podstawa prawna zaskarżonej decyzji wskazana została prawidłowo. Nie ma przy tym racji skarżący zarzucając, że "organ administracji i organ I instancji nie ustaliły w ogóle, czy skarżący posiadał koncesję lub zezwolenie na prowadzenie gier". Niezależnie od oczywistego w sprawie faktu, że ani koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych skarżąca spółka nie przedstawiła organom celnym, podkreślenia wymaga, że w ustalonym przez organ stanie faktycznym, spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż nie ulega wątpliwości, że skarżący urządzał gry na automatach i czynił to poza kasynem gry, w którym taka działalność jest dozwolona. Kara administracyjna przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 skierowana jest zatem zarówno do tych podmiotów, które – mimo posiadanej koncesji na posiadanie kasyna – urządzają gry na automatach poza tym kasynem, jak i do tych, którzy takiej koncesji w ogóle nie posiadają, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie.

Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 Ppsa ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący, zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a unormowaniem z art. 14 ugh wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 ugh. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 Kks, a nie przepis art. 89 ugh

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.