Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 612/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6198 Inspekcja pracy
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Pracy
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 237 (11) § 1 i 2
journal: Dz.U. 1998 nr 21 poz 94
law: Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak Sędziowie: Sędzia NSA Irena Kamińska (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Kwiecińska Protokolant st. inspektor sądowy Tomasz Zieliński po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej W. R. S. S. A. w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 30 listopada 2010 r. sygn. akt IV SA/Gl 348/10 w sprawie ze skargi W. R. S. S. A. w S. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w Katowicach z dnia (...) marca 2010 r. nr (...) w przedmiocie inspekcji pracy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt IV SA/Gl 348/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę W. R. S. w S. S. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w Katowicach z dnia (...) marca 2010 r. nr (...) w przedmiocie inspekcji pracy.

W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, iż Inspektor Pracy Państwowej Inspekcji Pracy w Katowicach nakazem z dnia (...) lutego 2010 r. wydanym na podstawie art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. Nr 89, poz. 589 ze zm.) nakazał W. R. S. w S. S. utworzyć w zakładzie służbę bezpieczeństwa i higieny pracy zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie w terminie do 31 marca 2010 r.

Odwołanie od powyższego nakazu do Okręgowego Inspektora Pracy w Katowicach wniosła skarżąca spółka. Decyzji tej zarzucono naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 237(11) Kodeksu pracy i § 1 ust. 3 rozporządzenia z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bhp (Dz. U. Nr 219, poz. 1704) oraz naruszenie przepisów postępowania administracyjnego poprzez niezastosowanie art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego. W motywach odwołania zaznaczono, że przedmiotowy nakaz zawiera dwa rozstrzygnięcia i z pierwszym z nich dotyczącym utworzenia służb bezpieczeństwa i higieny pracy nie można się zgodzić. W dalszej części odwołania przywołano treść art. 237(11) Kodeksu pracy i wskazano, że odwołujący się skorzystał z możliwości przewidzianej § 2 przytoczonego przepisu i powierzył wykonywanie zadań służby bhp specjaliście spoza zakładu pracy, natomiast organ inspekcji pracy stanął na odmiennym stanowisku i uznaje, że zakład powinien zatrudnić kompetentną osobę, która będzie wykonywać te zadania. Następnie odwołująca się Spółka nawiązała do stanowiska prezentowanego w literaturze oraz przywołała orzeczenia sądów administracyjnych popierających prezentowaną przez nią wykładnię spornych przepisów. W dalszej części odwołania zaakcentowano, że inspektor pracy w sposób niewłaściwy dokonał wykładni § 1 ust. 3 rozporządzenia z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bhp, ponieważ po myśli tego przepisu pracodawcy wolno skorzystać z utworzenia komórki jednoosobowej lub wieloosobowej względnie zatrudnić w tej komórce pracownika na podstawie umowy o pracę. Przedmiotowemu nakazowi Inspektora Pracy zarzucono naruszenie postanowień art. 107 K.p.a. polegające na nie zamieszczeniu w nim uzasadnienia. Na okoliczność tego błędu, jak również konsekwencji prawnych z nim związanych przywołano liczne orzeczenia sądów administracyjnych, jak również podkreślono, że art. 34 ust. 2 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy nie zwalnia tego organu od uzasadniania podejmowanych rozstrzygnięć.

Okręgowy Inspektor Pracy w Katowicach decyzją z dnia (...) marca 2010 r. wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję nr 1. W motywach rozstrzygnięcia przedstawił wpierw dotychczasowy przebieg postępowania, łącznie z argumentacją zamieszczoną w odwołaniu, a następnie stanowisko zajęte w sprawie. Tę część rozważań organ odwoławczy rozpoczął od przywołania treści art. 237(11) Kodeksu pracy. Zdaniem wskazanego organu w przepisie tym ustawodawca wyróżnił dwie formy: służbę bezpieczeństwa i higieny pracy oraz powierzenie wykonywania zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Obowiązek utworzenia służby spoczywa na pracodawcach zatrudniających powyżej 100 pracowników, natomiast druga forma, czyli powierzenie wykonywania zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy dotyczy pracodawców zatrudniających do 100 pracowników. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy przytoczył orzeczenia sądów administracyjnych, w których dokonano interpretacji przedmiotowego przepisu i przyjęto analogiczne stanowisko jak to, które zostało wyrażone w decyzji organu pierwszej instancji. Następnie powyższy organ nie podzielił stanowiska odwołującej się Spółki, że w decyzji organu pierwszej instancji dokonano błędnej wykładni § 1 ust. 3 rozporządzenia wykonawczego do Kodeksu pracy. Organ odwoławczy dokonał wykładni postanowień art. 237(11) § 2 Kodeksu pracy i doszedł do przekonania, że unormowanie to ma zastosowanie jedynie do pracodawców zatrudniających do 100 pracowników. Z uwagi na okoliczność, iż W. R. S. zatrudnia ponad 100 pracowników, zatem regulacja ta nie ma do niej zastosowania. W tym zakresie przywołane zostały także stosowne wyroki sądów administracyjnych. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do sygnalizowanej w odwołaniu problematyki naruszenia postanowień art. 107 § 1 i 3 K.p.a. Zdaniem tego organu organ pierwszej instancji dopuścił się pewnego uchybienia jednakże nie jest ono na tyle istotne, że skutkować musi wadliwością decyzji uzasadniającą jej eliminację z obrotu prawnego. Na wskazaną okoliczność przytoczono orzeczenia sądów administracyjnych, w których podzielono stanowisko zajęte przez organy administracji publicznej. W szczególności podkreślono, że w przypadku rozstrzygnięć podejmowanych przez organy inspekcji pracy to zastosowanie posiada art. 34 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy i posiada on pierwszeństwo przed regulacją wynikającą z brzmienia art. 107 K.p.a.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniosła W. R. S. S.A. W skardze tej zarzucono decyzji organu administracji publicznej naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 237 (11) Kodeksu pracy i § 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy, jak również przepisów postępowania administracyjnego poprzez nie zastosowanie art. 107 K.p.a. W motywach skargi przedstawiono wpierw dotychczasowy przebieg postępowania łącznie z przytoczeniem przedmiotowego przepisu Kodeksu pracy. Następnie pełnomocnik skarżącej Spółki odwołał się do stanowiska prezentowanego w literaturze przedmiotu co do sposobu interpretacji spornej regulacji, jak również przytoczył fragmenty wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 21 października 2004 r. oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 26 listopada 2008 r. Nadto pełnomocnik skarżącej Spółki zarzucił organom administracji niewłaściwą wykładnię § 1 rozporządzenia wykonawczego dotyczącego służby bhp. Końcowa część skargi poświęcona została naruszeniom postanowień art. 107 § 1 i 3 K.p.a. z uwagi na brak uzasadnienia. Zaakcentowano, że art. 34 ust. 2 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy nie wyłącza konieczność stosowania przepisów K.p.a., a w szczególności wymogów wynikających z treści art. 107 K.p.a.

W odpowiedzi na skargę Okręgowy Inspektor Pracy w Katowicach wniósł o oddalenie skargi i przywołał analogiczną argumentację do tej, którą zamieścił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i podtrzymał stanowisko wyrażone w swoim rozstrzygnięciu.

Wydając zaskarżony wyrok Sąd pierwszej instancji wskazał, iż przepisy Kodeksu pracy w sposób jednoznaczny wyróżniają dwie formy pełnienia funkcji w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Pierwsza realizowana jest w formie służby bezpieczeństwa i higieny pracy, a druga poprzez powierzenie wykonywania zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy określonym podmiotom w tym zewnętrznym. Wybór jednej z form nie zależy od wyłącznej woli pracodawcy, ale jest uzależniony od ilości osób zatrudnionych w zakładzie pracy, ponieważ pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników zobowiązany jest do utworzenia przedmiotowej służby, spełniającej funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Z kolei pracodawca zatrudniający do 100 pracowników dysponuje większym wachlarzem możliwości, ponieważ może utworzyć przedmiotową służbę, ale uprawniony jest do powierzenia tego typu zadań pracownikowi zatrudnionemu przy wykonywaniu innej pracy, względnie powierzyć je podmiotowi zewnętrznemu. Jak wynika z akt administracyjnych skarżąca Spółka zatrudnia 135 osób, a zatem powyżej 100 osób. Zatem do Spółki tej zastosowanie posiada regulacja zamieszczona w art. 237(11) § 1 Kodeksu pracy, zgodnie z którym pracodawca zatrudniający ponad 100 osób tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. W sentencji decyzji organu pierwszej instancji utrzymanej w mocy przez organ odwoławczy wskazuje się, że zakład pracy obowiązany jest utworzyć służby bezpieczeństwa i higieny pracy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Zatem organ ten nie orzekł o sposobie i formie funkcjonowania przedmiotowej służby. W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji jak również w skardze do Sądu pełnomocnik skarżącej Spółki przywołał wyroki sądów administracyjnych, w których sądy te opowiedziały się za taką interpretacją przywołanych powyżej przepisów, która zezwala pracodawcy zatrudniającemu powyżej 100 pracowników na powierzanie zadań z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy podmiotom zewnętrznym. Sąd pierwszej instancji nie podzielił stanowiska prezentowanego we wskazanych wyrokach. Przedmiotowe wyroki podjęte zostały w konkretnych sprawach, w których organy administracji podjęły określone rozstrzygnięcia odbiegające swoją treścią od tego, które zapadły w rozpatrywanej sprawie. Z tego też powodu nie można tych wyroków w sposób bezpośredni przenosić na grunt niniejszego postępowania. Sąd pierwszej instancji nie podzielił argumentacji zaprezentowanej w tych wyrokach, ponieważ odbiega ona od literalnego brzmienia przepisu, a wykładnia systemowa w tym zakresie nie jest niezbędna dla ustalenia prawidłowej interpretacji mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie przepisów.

Dalej Sąd pierwszej instancji wskazał, iż skarżąca Spółka podnosi, że organ pierwszej instancji dopuścił się naruszenia postanowień art. 107 § 1 K.p.a., ponieważ nie zamieścił w wydanej przez siebie decyzji uzasadnienia, a tym samym dopuścił się uchybienia, które uzasadnia uwzględnienie wniesionej skargi. Zarzut ten nie może być uwzględniony z dwóch powodów. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem dwuinstancyjnym i rozstrzygnięcie organu odwoławczego podejmowane jest w jego ramach i organ ten uprawniony jest do eliminowania ewentualnych uchybień, których dopuścił się ewentualnie organ pierwszej instancji nie zawiera uzasadnienia, a zatem istotnego elementu rozstrzygnięcia organu administracji publicznej, jednakże decyzja organu odwoławczego podjęta w ramach tego samego postępowania zawiera pełne i rozbudowane uzasadnienie, co oznacza, że ewentualne uchybienie, którego dopuściłby się organ pierwszej instancji zostało usunięte i nie może wpływać na prawidłowość zaskarżonej decyzji. Drugim powodem nie uwzględnienia tego zarzutu jest argument natury merytorycznej, ponieważ stosownie do postanowień art. 34 ust. 2 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy zawiera on unormowanie, w którym wymienia jakie elementy winna zawierać decyzja organu inspekcji pracy. Z uwagi na to, że wskazana regulacja znajduje się w akcie prawa materialnego jest ona szczególna względem unormowań zamieszczonych w K.p.a., które mają charakter generalny. Zatem stosownie do ogólnej reguły interpretacyjnej przepisów prawa, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym, unormowanie zamieszczone w art. 34 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy posiada pierwszeństwo przed unormowaniami zamieszczonymi w K.p.a. Z treści przywołanego przepisu prawa materialnego wynika, że decyzja organu inspekcji pracy nie musi zawierać uzasadnienia. Zdaniem Sądu pierwszej instancji organ pierwszej instancji podejmując swoją decyzję nie dopuścił się do naruszenia prawa i to w takim stopniu, który uzasadniałby uwzględnienie wniesionej skargi.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła W. R. S. S.A. w Siemianowicach Śląskich zarzucając mu naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, a to art. 23711 § 1 i § 2 Kodeksu pracy poprzez jego błędną wykładnię i niezasadne przyjęcie, iż pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników jest bezwzględnie obowiązany do utworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy i nie ma uprawnienia do powierzenia wykonywania zadań służby bhp specjaliście spoza zakładu pracy.

Powołując się na powyższe wniesiono o zmianę zaskarżonego wyroku na podstawie art. 188 P.p.s.a. poprzez jego uchylenie w całości,

uchylenie poprzedzającej go decyzji Okręgowego Inspektora Pracy z dnia 17 marca

2010 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Inspektora Pracy z dnia (...) lutego 2010 r. w części dotyczącej pkt 1 nakazu tj. nakazaniu utworzenia w zakładzie służby bezpieczeństwa

i higieny pracy zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie, zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącego kosztów postępowania,

w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych oraz wstrzymanie wykonania decyzji Inspektora Pracy z dnia (...) lutego 2010 r. w części dotyczącej pkt 1 nakazu, tj. nakazaniu utworzenia w zakładzie służby bezpieczeństwa i higieny pracy zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie do czasu rozstrzygnięcia niniejszej skargi. Skarżący kasacyjnie wniósł ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz wstrzymanie wykonania decyzji Inspektora Pracy z dnia (...) lutego 2010 r. w części dotyczącej pkt 1 nakazu, tj. nakazaniu utworzenia w zakładzie służby bezpieczeństwa i higieny pracy.

W motywach skargi kasacyjnej wskazano, iż Sąd pierwszej instancji nie przedstawił żadnych argumentów jakie mogłyby usprawiedliwiać węższe rozumienie art. 23711 § 1 i § 2 Kodeksu pracy niż wynika to z jego brzmienia. Sąd ograniczył się jedynie do zakomunikowania, że podziela stanowisko prezentowane przez organy administracji oraz wskazał na potwierdzenie poglądu wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2006 r., sygn. akt IV SA/Gl 508/09. Zdaniem skarżącego powodem niepodzielania poglądów zaprezentowanych w konkretnym orzeczeniu, nie może być podjęcie odmiennego rozstrzygnięcia, gdyż fakt odmiennego rozstrzygnięcia sprawy może być co najwyżej skutkiem odmiennego poglądu. Dodatkowo na poparcie swojego stanowiska, iż pracodawca zatrudniający ponad 100 pracowników obowiązany jest utworzyć służbę bhp, Sąd pierwszej instancji wskazuje regulacje rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bhp (Dz. U. Nr 109, poz. 704 ze zm.) twierdząc, iż stanowią one rozwinięcie unormowań Kodeksu pracy. Według postanowień § 1 ust. 3 tego rozporządzenia, pracodawca zatrudniający od 100 do 600 pracowników tworzy wieloosobową lub jednoosobową komórkę albo zatrudnia w tej komórce pracownika służby bhp. Zdaniem skarżącego z zapisu § 1 ust. 3 rozporządzenia nie można wyprowadzić wniosku, iż stanowi ono potwierdzenie stanowiska, zgodnie z którym art. 23711 KP wprowadza bezwzględny obowiązek utworzenia służby bhp przez pracodawców zatrudniających powyżej 100 osób. Rozporządzenie zostało wydane na podstawie szczegółowego upoważnienia ustawowego zawartego w art. 237 11 § 5 KP, zgodnie z którym Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia szczegółowy zakres działania, uprawnienia, organizację, liczebność i podporządkowanie służby bhp oraz kwalifikacje wymagane do wykonywania zadań służby bhp. Przepisy rozporządzenia tyczą się jedynie przypadków gdy pracodawca tworzy służbę bhp, a nie gdy powierza wykonywanie zadań służby bhp. Powołane rozporządzenie nie reguluje sytuacji kiedy należy utworzyć służbę bhp, a kiedy wykonywanie jej zadań można powierzyć podmiotowi zewnętrznemu, gdyż zakres umocowania ustawowego na to nie pozwala. Nadto skład orzekający nie podzielił argumentacji zaprezentowanej w wyrokach przywołanych przez skarżącego, ponieważ odbiega ona od literalnego brzmienia przepisu, a wykładnia systemowa w tym zakresie nie jest niezbędna do ustalenia prawidłowej interpretacji. Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił dlaczego wykładnia systemowa nie jest niezbędna do ustalenia prawidłowej interpretacji mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, jak również nie wyjaśnił dlaczego pomimo występującej zarówno w doktrynie jak i praktyce rozbieżności na tle interpretacji art. 23711 KP, nie skorzystał z wykładni celowościowej dla wyjaśnienia brzmienia przedmiotowego przepisu. Skarżący stoi na stanowisku, iż z brzmienia literalnego regulacji art. 23711 § 1 i § 2 KP wynika, że pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników, jeżeli żaden z jego pracowników nie spełnia wymagań określonych w art. 23711 § 2 zd. 2 Kodeksu pracy, ma możliwość bądź to zatrudnienia kompetentnego pracownika, bądź to powierzenia wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy.

Ponadto, jeżeli Naczelny Sąd Administracyjny uzna, iż w niniejszej sprawie, przy rozpoznawaniu skargi kasacyjnej wyłoniło się zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości, wniesiono o wdrożenie procedury przewidzianej w art. 187 § 1 P.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Okręgowy Inspektor Pracy w Katowicach wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Postanowieniem z dnia 13 kwietnia 2011 r. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wniosek skarżącej spółki o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują przesłanki nieważności określone w art. 183 § 2 P.p.s.a., zatem Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Stosownie do art. 174 pkt. 1 i 2 P.p.s.a., skarga kasacyjna może być oparta na następujących podstawach: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznawana skarga kasacyjna zawiera wyłącznie zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego tj. 237(11) § 1 i § 2 Kodeks pracy. Zarzut ten nie mógł zostać uznany za słuszny. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, iż skarżący interpretuje w sposób łączny dwie formy pełnienia przez pracodawcę funkcji w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy - tzw. służby bezpieczeństwa i higieny pracy oraz instytucji powierzenia wykonywania zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Stanowisko to należy uznać za błędne, ponieważ powołany przepis reguluje dwie odrębne sytuacje, w których w zależności od ilości zatrudnionych pracowników, pracodawca bądź tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, bądź powierza wykonywanie służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Pierwszy z obowiązków jest zarezerwowany dla pracodawcy zatrudniającego więcej niż 100 pracowników, natomiast drugi dla pracodawcy zatrudniającego do 100 pracowników. Przepis art. 237 (11) Kodeksu pracy należy więc odczytywać przy użyciu wykładni literalnej, zgodnie ze świadomym zamysłem ustawodawcy, nie zaś przy użyciu wykładni rozszerzającej, która powoduje w omawianym przypadku istotne wątpliwości interpretacyjne. W omawianej sprawie tylko wykładnia literalna powoduje pewność i skuteczność prawa oraz przede wszystkim zapewnia orientację pracodawcy co do sytuacji w której zobligowany jest utworzyć służbę bhp lub powierzyć wykonywanie zadań tej służby pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy lub specjalistom spoza zakładu pracy. Przy zastosowaniu wykładni literalnej przepis ten jest całkowicie jasny i nie budzi wątpliwości – skarżący jako podmiot zatrudniający powyżej 100 pracowników jest zobowiązany utworzyć służbę bezpieczeństwa i higieny pracy. Dopiero gdyby zatrudniał on poniżej 100 pracowników, to mógłby powierzyć wykonywanie zadań tej służby pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy albo stosownie do §2 omawianego przepisu specjalistom spoza zakładu pracy. Należy przy tym zastrzec, że powierzenie wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy ograniczone zostało do przypadku, gdy pracodawca nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników w celu powierzenia im zadań służby bhp. Tym samym §2 art. 237 (11) stanowi lex specialis w stosunku do §1 tego przepisu, a nie jak twierdzi wnoszący skargę kasacyjną jego rozwinięcie polegające na tym, pracodawca "niezależnie od stanu zatrudnienia może powierzyć zadania służby bhp specjalistom spoza zakładu". Stanowisko skargi kasacyjnej zmierza w sposób nieuprawniony do utożsamienia obowiązku utworzenia w zakładzie pracy służby bezpieczeństwa i higieny pracy z powierzeniem wykonywania tej służby pracownikom lub podmiotom zewnętrznym. Gdyby te dwie były tożsame, nie istniałaby potrzeba ich odrębnej regulacji i można by posługiwać się pojęciem "służby bhp" zarówno w przypadku gdy pracodawca zatrudnia więcej niż 100 pracowników, jak i gdy zatrudnia do 100 pracowników. Poprawność prezentowanego stanowiska wzmacnia dodatkowo brzmienie par. 1 ust. 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z dnia 18 września 1997 r., Dz. U. z 1997 r., Nr 109 poz. 704) z którego wynika, iż pracodawca zatrudniający od 100 do 600 pracowników jest zobowiązany w sposób bezwzględny utworzyć wieloosobową lub jednoosobową komórkę organizacyjną stanowiącą służbę bezpieczeństwa i higieny pracy albo zatrudnić w tej komórce pracownika służby bhp w niepełnym wymiarze czasu pracy. Z powyższego przepisu wynika, iż nawet gdy pracodawca zatrudniający powyżej 100 osób nie ma kompetentnych pracowników do wykonywania zadań służby bhp, to i tak jest zobligowany do utworzenia służby bhp i nie ma wyboru – jak twierdzi wnoszący skargę kasacyjną pomiędzy utworzeniem służby bhp w zakładzie, a powierzeniem wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Gdyby przyjąć argumentację wnoszącego skargę kasacyjną za słuszną, to każdy pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników i nie dysponujący kompetentnym personelem byłby zwolniony z obowiązku utworzenia służby bhp w swoim zakładzie poprzez możliwość powierzenia wykonywania tej służby specjalistom spoza zakładu pracy, powodując w ten sposób, iż art. 237 (11) stałby się w rzeczywistości martwym przepisem prawa.

Nie można podzielić również w tym względzie poglądu dotyczącego interpretacji art. 7 dyrektywy 90/391/EWG dokonanej przez wnoszącego skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w tym względzie stanowisko zaprezentowane w wyroku z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt I OSK 1120/10, iż art. 7 dyrektywy zawiera hierarchiczny porządek obowiązków nałożonych na pracodawców. Główny obowiązek polega na wyznaczeniu jednego lub kilku pracowników spełniających wyżej wymienione zadania, a obowiązek pomocniczy polega na korzystaniu z usług osób kompetentnych z zewnątrz tylko w przypadku, gdy tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być organizowane i zapewnione wskutek braku odpowiednio kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie i/lub zakładzie. Jeżeli bowiem omawiana regulacja dopuszczałaby możliwość dokonania wyboru przez pracodawcę, to podważone zostałoby pełne stosowanie oraz użyteczny skutek tejże regulacji. Ta hierarchiczność ujęta w art. 237(11) § 2 Kodeksu pracy oznacza zatem, że pracodawca powinien wykazać, że – pomimo nakazu – nie jest w stanie zatrudnić pracowników, o których mowa w tym przepisie. Tym samym ciężar dowodu przerzucony został na pracodawcę, to on obowiązany jest do dokonania takiej oceny, a następnie do wykazania jej zasadności. Natomiast w niniejszej sprawie wnoszący skargę kasacyjną miał obowiązek, ze względu na ilość zatrudnionych pracowników utworzenia komórki organizacyjnej stanowiącej służbę bezpieczeństwa i higieny pracy.

Wobec tego, w realiach rozpoznawanej sprawy zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 237(11) § 1 i § 2 Kodeksu pracy nie mógł odnieść oczekiwanego skutku.

Mając na uwadze powyższe skarga kasacyjna jako niezasadna podlega oddaleniu w oparciu o art. 184 P.p.s.a.