Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 564/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 29  ust. 5,  art. 31  ust. 1
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie sędzia NSA Wiesław Kisiel sędzia del. NSA Janina Kosowska Protokolant Edyta Balcer-Szczęsna po rozpoznaniu w dniu 21 kwietnia 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej K. K.j-P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 listopada 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1468/08 w sprawie ze skargi K. K.-P. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2008 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 18 listopada 2008r., sygn. akt VII SA/Wa 1468/08, oddalił skargę K.K.-P. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2008r., znak [...], w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

K.K.-P. zgłosiła żądanie stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Dzielnicy Warszawa - Mokotów nr [...] z dnia [...] września 1993r. zatwierdzającej plan realizacyjny i udzielającej pozwolenia na nadbudowę budynku mieszkalnego na terenie nieruchomości przy ul. [...] 37 w Warszawie. We wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji Burmistrza podnosiła, iż powyższe rozstrzygnięcie narusza jej prawa jako właścicielki domu i działki gruntu, na której dom się znajduje. Strona wskazała, że ustanowiona przez nią służebność nadbudowy budynku przy ul. [...] 37 w Warszawie dotyczyła nadbudowy tylko jednego piętra i jednego lokalu. Zawarta z inwestorem umowa nie przewidywała nadbudowy dwóch kondygnacji i dwóch mieszkań.

Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] stycznia 2008r., odmówił stwierdzenia nieważności w/w decyzji Burmistrza Dzielnicy Gminy Warszawa-Mokotów z dnia [...] września 1993r. W motywach tego rozstrzygnięcia wskazał na akt notarialny rep. [...]dotyczący ustanowienia służebności nadbudowy. W § 2 umowy ustanawiającej służebność wskazano, iż " K. K.-P. ustanawia służebność prawa nadbudowy pomieszczeń mieszkalnych na całej powierzchni górnego stropu, w obrysie fundamentów, na budynku mieszkalnym opisanym w § 1 niniejszego aktu - na rzecz J. i A.małżonków R. oraz każdoczesnego ich następcy prawnego (...)." Wojewoda wskazał, że z powyższego tekstu nie wynika, iż prawo nadbudowy ograniczone było, jak twierdzi skarżąca, do jednego piętra i jednego mieszkania. Wcześniejsza korespondencja w sprawie (istotnie wskazująca na zamiar dobudowy przez właścicielkę jednego piętra), na którą powołuje się wnioskodawczym, jak również podnoszony zamiar ustanowienia odmiennego od przedstawionego w zatwierdzonym projekcie budowlanym zakresu służebności nadbudowy, w wyniku braku sprecyzowania przez skarżącą tego zamiaru w umowie, są bez znaczenia wobec zapisów aktu notarialnego i nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia wydania decyzji z rażącym naruszeniem prawa.

Wojewoda stwierdził zatem, że inwestor wylegitymował się prawem do dysponowania nieruchomością co oznacza spełnienie warunku z art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane do wydania pozwolenia na budowę. Odnosząc się natomiast do zarzutu, iż sporządzona w celu oceny możliwości nadbudowy budynku przy ul. [...] 37 w Warszawie ekspertyza stanu technicznego budynku stanowiła o możliwości nadbudowy o jedną kondygnację mieszkalną, gdy tymczasem zatwierdzono projekt nadbudowy o dwie kondygnacje organ wskazał, że z projektu nadbudowy, stanowiącego załącznik do pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...] września 1993r. wynika, iż "ciężar całkowity części nadbudowanej wynosi około 20 % części istniejącej, co nie przekracza dopuszczalnych normowych 30 %." Ponadto zrealizowana nadbudowa została przyjęta do użytkowania - poświadczenie nr [...] z dnia 26 kwietnia 1995r. przyjęcia zgłoszenia użytkowania obiektu budowlanego wydane przez Naczelnika Wydziału Architektury i Nadzoru Budowlanego Urzędu Gminy Warszawa-Centrum Dzielnica -Mokotów, a autor opinii technicznej, mgr inż. R.Ł. pełnił funkcję kierownika przedmiotowej nadbudowy, nie wnosząc zastrzeżeń do realizacji inwestycji, obejmującej poza dopuszczoną przez niego jedną kondygnacją mieszkalną również poddasze użytkowe. W ocenie organu projekt budowlany nie naruszył warunków techniczno-budowlanych.

Wojewoda w swoim uzasadnieniu odniósł się również do kwestii dot. uzgodnienia inwestycji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Nieruchomość położona przy ul. [...] 37 znajdowała się w strefie mieszkaniowo-usługowej MU-27 i w strefie G-l w obszarze objętym nadzorem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, wskazując, że w aktach sprawy znajduje się takie uzgodnienie z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków z dnia 8 czerwca 1993r.

Zgodnie z art. 31 ust. 1 obowiązującej wówczas ustawy Prawo budowlane: pozwolenie na budową może być wydane po uprzednim uzyskaniu wymaganego przepisami szczególnymi porozumienia, zgody lub pozwolenia innych organów administracji państwowej. Brak takiego uzgodnienia może stanowić ewentualnie przesłankę z art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a. do wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną nie może natomiast przesądzać o stwierdzeniu nieważności decyzji wskazał Wojewoda w swoim uzasadnieniu.

Po rozpatrzeniu odwołania K.K. – P., Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2008r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Wojewody Mazowieckiego odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Dzielnicy Gminy Warszawa- Mokotów z dnia [...] września 1993r, Nr [...].

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się wypis aktu notarialnego (repertorium [...]), z którego wynika, że K.K. – P. oświadcza, że ustanawia służebność nadbudowy pomieszczeń mieszkalnych na całej powierzchni górnego stropu, w obrysie fundamentów na rzecz J. i A. małżonków R.

Wskazał również, że z pisma Urzędu Dzielnicy - Gminy Mokotów w Warszawie z dnia [...] czerwca 1993r. znak: [...] wynika, iż budynek przy ulicy [...] 37 w Warszawie znajduje się w spisie obiektów objętych ochroną konserwatorską. Wojewódzki Konserwator Zabytków w piśmie z dnia 8 czerwca 1993r., znak: [...] pozytywnie zaopiniował projekt symetrycznej nadbudowy budynku przy ul. [...] 37, wg wersji "B" przedłożonego projektu. Natomiast na podstawie projektu budowlanego stanowiącego załącznik do decyzji z dnia [...] września 1993r. uznano, iż zatwierdzony w/w decyzją o pozwoleniu na budowę projekt nadbudowy budynku mieszkalnego jest w wersji "B" a zatem jest zgodny z w/w opinią konserwatora.

Wskazał również, że dla przedmiotowego budynku została wykona ekspertyza techniczna, z której wynika, że obiekt może być nadbudowany o jedną kondygnację. Projekt budowlany przewiduje wykonanie nadbudowy o jedną kondygnację i poddasze użytkowe. Wskazano przy tym, że zgodnie § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U , Nr 17, poz. 62 ze zm.), obowiązującym w dacie orzekania, piwnice, sutereny oraz poddasza w budynkach nie stanowiły kondygnacji w rozumieniu przepisów rozporządzenia. Mając na względzie w/w przepisy stwierdzono, że badana decyzja została wydana zgodnie z ekspertyzą techniczną i przepisami prawa.

Mając na względzie w/w przepisy, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że badana decyzja została wydana zgodnie z ekspertyzą techniczną i przepisami prawa.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi K.K.-P. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła ona organom błędną interpretację oświadczenia jej woli jako właścicielki nieruchomości wskazując, że oświadczenie w akcie notarialnym ustanawiającym służebność nadbudowy nie jest równoznaczny ze zgodą na dokonanie zakresu dokonanej nadbudowy w kontekście całego zebranego w sprawie materiału.

Skarżąca zarzuciła decyzji, nie respektowanie opinii technicznej mówiącej o możliwości nadbudowy jednego mieszkania w obrysie budynku sprowadzające się do nadbudowy tylko jednej kondygnacji. Stwierdziła również, że nie został nigdy jej przedstawiony wariant "B" wersji projektu, przedstawiany Konserwatorowi Zabytków, który zdaniem organu odwoławczego został zatwierdzony.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie stąd też na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), skargę oddalił.

W uzasadnieniu wyroku wskazał, że postępowanie w tej sprawie toczy się nie w trybie zwykłym, a w trybie nadzoru (tryb nadzwyczajny), kiedy wyjątkowo, wbrew zasadzie trwałości decyzji ostatecznych można z enumeratywnie wyliczonych ustawowo przyczyn, uznać ostateczną decyzję za dotkniętą tak ciężką wadę, że zachodzi konieczność uznania jej za nieważną. Stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji może mieć miejsce w nadzwyczajnych okolicznościach, a w stosunku do uchyleń decyzji w trybie zwykłym z powodu naruszeń przepisów prawa "wymogi" są tu wielokrotnie cięższe. Stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej stanowi wyjątek od określonej w art. 16 k.p.a. ogólnej zasady stabilności rozstrzygnięć, a zatem może mieć miejsce tylko w przypadku gdy w sposób bezsporny ustalono, iż kwestionowana decyzja dotknięta jest jedną z wad określonych w art. 156 § 1 k.p.a.

Podniesiono, że kwestionowana decyzja Burmistrz Dzielnicy Warszawa Mokotów była wydana na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1974r.

Stosownie do art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974r., Nr 38 poz. 229 ze zm.), pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie jednostce organizacyjnej lub osobie, która wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W aktach sprawy znajduje się wypis aktu notarialnego (repertorium [...]), z którego wynika, że K.K. – P. oświadcza, że ustanawia służebność nadbudowy pomieszczeń mieszkalnych na całej powierzchni górnego stropu, w obrysie fundamentów na rzecz J. i A. małżonków R.

Sąd stwierdził, iż inwestor wylegitymował się prawem do dysponowania nieruchomością co oznacza spełnienie warunku z art. 29 ust. 5 ustawy Prawo budowlane do wydania pozwolenia na budowę. Organ administracyjny jak zaznaczono dysponując takim a nie innym zapisem w akcie notarialnym dotyczącym ustanowienia służebności nadbudowy miał prawo przyjąć, że planowana inwestycja nie narusza przepisów prawa w zakresie dysponowania nieruchomością na cele planowanej nadbudowy, jak również nie narusza uzasadnionych interesów właścicielki budynku.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, że zarzuty K. K.-P. dot. błędnej interpretacji oświadczenia jej woli jako właścicielki nieruchomości nie są uzasadnione bowiem oświadczenie w akcie notarialnym ustanawiającym służebność nadbudowy jest jednoznaczne ze zgodą na dokonanie nadbudowy w obrysie budynku. Sąd podzielił pogląd organu odwoławczego, że z tekstu oświadczenie nie wynika, iż prawo nadbudowy ograniczone było, jak twierdzi skarżąca, do jednego piętra i jednego mieszkania

Odnosząc się do zarzutu skarżącej dot. respektowania opinii technicznej mówiącej o możliwości nadbudowy jednego mieszkania w obrysie budynku sprowadzające się do nadbudowy tylko jednej kondygnacji, Sąd również podzielił stanowisko organu, że zatwierdzenie projektu nadbudowy o jedną kondygnację oraz poddasze użytkowe mieściło się w granicach dopuszczalnej normy nadbudowy tj. do 30% ciężaru części istniejącej a charakter poddasza użytkowego nie kwalifikował go do określenia jako drugiej kondygnacji.

Zgodnie § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z 1980r., Nr 17, poz. 62 ze zm.), obowiązującym w dacie orzekania, piwnice, sutereny oraz poddasza w budynkach nie stanowiły kondygnacji w rozumieniu przepisów rozporządzenia. Mając na względzie w/w przepisy Sąd stwierdził, że badana decyzja została wydana zgodnie z ekspertyzą techniczną i przepisami prawa.

Odnosząc się do kwestii dot. uzgodnienia inwestycji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków Sąd stwierdził, że zgodnie z art. 31 ust. 1 obowiązującej wówczas ustawy Prawo budowlane: pozwolenie na budową może być wydane po uprzednim uzyskaniu wymaganego przepisami szczególnymi porozumienia, zgody lub pozwolenia innych organów administracji państwowej. Uznano, że brak takiego uzgodnienia może stanowić ewentualnie przesłankę z art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a. do wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną, nie może natomiast przesądzać o stwierdzeniu nieważności decyzji.

Przypomniano niezależnie od powyższego, że znajdujące się w aktach sprawy pismo Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 8 czerwca 1993r. wskazuje jednak na fakt uzgodnienia omawianej inwestycji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła do Naczelnego Sądu Administracyjnego K.K.-P. i zaskarżając go w całości zarzuciła:

naruszenie prawa materialnego, tj. art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 24 października 1974r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.), poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż inwestor posiadał prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane związane z nadbudową budynku mieszkalnego o więcej niż jedno piętro (kondygnację), podczas gdy właściciel nieruchomości wyraził zgodę na nadbudowę tego budynku tylko o jedno piętro (kondygnację),

naruszenie prawa materialnego, tj. art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w zw. z art. 27 ustawy z dnia 15 lutego 1962r. o ochronie dóbr kultury (tj.: Dz. U. z 1999r., Nr 98, poz. 1150 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, iż inwestycja została uzgodniona z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, podczas gdy pozwolenie na nadbudowę budynku mieszkalnego zostało wydane po uzgodnieniu przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków projektu budowlanego innego niż ten, który został zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę,

naruszenie prawa materialnego, tj. art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w zw. z art. 27 ustawy z dnia 15 lutego 1962r. o ochronie dóbr kultury (tj.: Dz. U. Z 1999r., Nr 98, poz. 1150 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż inwestycja została uzgodniona z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, podczas gdy w tym przedmiocie organ ten nie wydał wymaganej decyzji administracyjnej,

- naruszenie przepisów procesowych, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez nie uchylenie zaskarżonej decyzji w sytuacji, w której organ wydający pozwolenie na budowę, rażąco naruszył art. 29 ust. 5 oraz art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w zw. z art. 27 ustawy z dnia 15 lutego 1962r. o ochronie dóbr kultury (tj.; Dz. U. z 1999r., Nr 98, poz. 1150 ze zm.), gdyż inwestor nie dysponował zgodą właściciela na nadbudowę budynku mieszkalnego, jaka została zrealizowana, a nadto uzgodnienie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, dokonane bez wydania wymaganej w tym przedmiocie decyzji administracyjnej, dotyczyło innego projektu budowlanego nadbudowy budynku mieszkalnego niż ten, który został zatwierdzony decyzją administracyjną o pozwoleniu na budowę, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

naruszenie przepisów procesowych, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a., w ten sposób, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielił pogląd organu odwoławczego, co do braku ograniczenia prawa nadbudowy budynku mieszkalnego tylko do jednego piętra (kondygnacji) i jednego mieszkania, podczas gdy w trakcie postępowania administracyjnego błędnie oceniono zebrany materiał dowodowy i nie wyjaśniono wszechstronnie rzeczywistej woli właściciela nieruchomości, co do zakresu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2008r. znak: [...] i poprzedzającej ją decyzji Wojewody Warszawskiego z dnia [...] stycznia 2008r. znak: [...], ewentualnie o przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania .

W motywach skargi kasacyjnej skarżąca podniosła, że w świetle orzecznictwa sądowego, na które się powołała " Warunek wykazania się przez inwestora prawem do dysponowania nieruchomością (art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane - Dz. U. Nr 38, poz. 229) należy uznać za spełniony, jeśli inwestor na przykład uzyska zgodę właściciela nieruchomości na budowę projektowanego obiektu .

W niniejszej sprawie, jak podkreślono wbrew twierdzeniom organów administracji publicznej oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, inwestor nie dysponował zgodą właściciela nieruchomości na wzniesienie nadbudowy, która została zrealizowana.

W piśmie z dnia 12 listopada 1992r., nazwanym podaniem (k. 39 i 40 akt administracyjnych - tom I), skarżąca zwróciła się do Urzędu Gminy Warszawa Mokotów z prośbą o wydanie opinii w sprawie na nadbudowę jednego piętra w jej budynku przy ul. [...] 37 na cele mieszkalne. Urząd nie wyraził w tym przedmiocie sprzeciwu.

Następnie, w oświadczeniu z dnia 5 sierpnia 1993r., skarżąca w pkt 2 zawarła stwierdzenie, iż "(...) W związku z rozpoczęciem starań o uzyskanie prawa nadbudowy piętra na całej powierzchni dachu budynku, przez J.R., zamieszkałego w Warszawie przy ulicy [...] 16/18 m. 20, legitymującego się dowodem osobistym o nr [...], na mocy niniejszego oświadczenia przenoszę na w/w wszelkie moje prawo związane z występowaniem do właściwych władz administracyjnych a dotyczących uzyskania pozwolenia na budowę". Z kolei, w akcie notarialny z dnia 30 sierpnia 1993r. (Rep. [...]), skarżąca w § 2 i § 4 posłużyła się sformułowaniami, "(...) ustanawia służebność prawa nadbudowy pomieszczeń mieszkalnych na całej powierzchni górnego stropu, w obrysie fundamentów, na budynku mieszkalnym", "(...) Strony zobowiązują się do ustanowienia odrębnej własności lokalu po jego wybudowaniu i przeniesienia własności lokalu nadbudowanego na rzecz J. i A. małżonków R.". I wreszcie, w Opinii Technicznej z dnia [...] stycznia 1993r. sporządzonej dla potrzeb pozwolenia na budowę stwierdza się, o możliwości nadbudowy jednej kondygnacji w budynku mieszkalnym w Warszawie ul. [...] 37".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielając w tym zakresie pogląd organu administracji publicznej uznał, iż "(...) oświadczenie w akcie notarialnym ustanawiającym, służebność nadbudowy jest jednoznaczne ze zgodą na dokonanie nadbudowy w obrysie budynku. Podzielając pogląd organu odwoławczego, że z tekstu oświadczenia nie wynika, iż prawo nadbudowy ograniczone było, jak twierdzi skarżąca, do jednego piętra i jednego mieszkania" zdaniem wnoszącej kasację Sąd ten w ogóle nie wziął pod uwagę innych dokumentów, takich jak pismo z dnia 12 listopada 1992r. i oświadczenie z dnia 5 sierpnia 1993r.; w których skarżąca mówi o "nadbudowie piętra". Zaś treść aktu notarialnego o ustanowieniu służebności nawiązuje do tychże właśnie dokumentów. Przecież skarżąca, zanim złożyła oświadczenie woli o ustanowieniu służebności, wpierw upewniła się, czy budynek stanowiący jej własność będzie mógł być nadbudowany o jedno piętro. Nie pytała o możliwość nadbudowy o więcej niż jedną kondygnację i poddasze, gdyż nie była tym w ogóle zainteresowana. Zapytała o nadbudowę o jedno piętro. Wiedząc, że budynek może być nadbudowany o jedno piętro, na tym ukształtowała swoje wewnętrzne przekonanie i w efekcie wyraziła wolę, poprzez udzielenie zgody na nadbudowę o jedno piętro, co skarżąca powtórzyła w oświadczeniu z dnia 5 sierpnia 1993r. Natomiast, treść sformułowania zawartego w akcie notarialnym o ustanowieniu służebności nadbudowy jest wynikiem wcześniejszych oświadczeń skarżącej i wyraża jej wolę o udzieleniu zgody na nadbudowę budynku mieszkalnego o jedno piętro. Tak należy odczytywać rzeczywistą treść oświadczenia skarżącej w przedmiocie wyrażenia zgody na zakres nadbudowy budynku mieszkalnego. Wynika to z całości dokumentów, a nie tylko z treści oświadczenia ujętego w akcie notarialnym. Tymczasem, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, idąc za organem administracji publicznej, dokonał dowolnej interpretacji oświadczenia zawartego w akcie notarialnym, z jednoczesnym pominięciem pozostałych dokumentów ujawniających rzeczywistą wolę i intencje skarżącej, co do wyrażenia zgody na nadbudowę o jedno piętro.

A zatem, skoro inwestor nie dysponował zgodą na nadbudowę budynku mieszkalnego o więcej niż jedno piętro z uwzględnieniem obrysu budynku i fundamentów, to zdaniem strony wydanie pozwolenia na budowę nastąpiło z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 5 ustawy - Prawo budowlane z 1974r. Wyjaśniono, że interpretacja prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, przy podnoszeniu określonych istotnych zarzutów przez właściciela nieruchomości, nie może odbywać się na korzyść inwestora, jeśli w tym zakresie istnieją poważne wątpliwości. A taką zaś interpretację zastosowały organy administracji publicznej wraz z Sądem.

Autor skargi kasacyjnej podał ponadto, że zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane, pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim uzyskaniu wymaganego przepisami szczególnymi porozumienia, zgody lub pozwolenia innych organów administracji państwowej.

Jak stanowił art. 27 ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy z dnia 15 lutego 1962r. o ochronie dóbr kultury (tj.: Dz. U. z 1999r., Nr 98, poz. 1150 ze zm.), bez zezwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków nie wolno zabytków przerabiać, odnawiać, rekonstruować, konserwować, zabudowywać, odbudowywać, zdobić, uzupełniać, rozkopywać ani dokonywać żadnych innych zmian.

Bez zezwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków nie wolno przemieszczać zabytków nieruchomych z naruszeniem skomponowanego lub ustalonego tradycją układu terenowego ani też przenosić lub wynosić zabytków ruchomych z naruszeniem skomponowanych lub ustalonych tradycją wnętrz budownictwa świeckiego i sakralnego. Skarżąca podkreśliła, iż Wojewódzki Konserwator Zabytków, swoje stanowisko w sprawie uzgodnienia oparł o przedłożony projekt symetrycznej nadbudowy budynku przy ul. [...] 37, wg wersji "B". Tymczasem, organ architektury budowlanej decyzją z dnia 15 września 1993r. Nr 1216/D/93 wydał pozwolenie na budowę według projektu stanowiącego integralną część decyzji (załącznik). Jednakże, gdy się dokona porównania projektu nadbudowy wg wersji "B" z projektem zatwierdzonym decyzją z dnia 15 września 1993r. widać od razu, iż są to dwa różne projekty. Uwagę na to zwrócił Wojewoda Mazowiecki w decyzji z dnia [...] stycznia 2008r., stwierdzając, "(...) Postanowieniem z dnia [...] czerwca 1993r. znak: [...] - zaopiniowano "pozytywnie ze stanowiska konserwatorskiego przedłożony projekt symetrycznej nadbudowy budynku przy ul. [...] 37 wg wersji "B" przedłożonego projektu. (...) Proponowana nadbudowa sankcjonuje symetryczny charakter architektury obiektu". Przedstawiony do uzgodnienia Wojewódzkiemu Konserwatorowi Zabytków projekt - "wariant B" przewidywał nadbudowę obu segmentów bliźniaka, zarówno segmentu przy ul. [...] 37, jaki i [...] 39. Z akt sprawy nie wynika, by inwestorowi przysługiwało prawo nadbudowy nieruchomości przy ul. [...] 39, jak również, by taka inwestycja była planowana. Ponadto "wariant B" wskazuje na nadbudowę o jedną kondygnację, z planowanym płaskim dachem. Zatwierdzony projekt budowlany obejmował nadbudowę segmentu położonego przy ul. [...] 37, o dwie kondygnacje i z dachem spadzistym". Jednocześnie, Wojewoda Mazowiecki uznał, iż brak uzgodnienia może ewentualnie stanowić przesłankę z art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a. do wznowienia postępowania administracyjnego zakończonego ostateczną decyzją. Ten tok rozumowania podzielił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, powtarzając, iż brak takiego uzgodnienia może stanowić ewentualnie podstawę do wznowienia postępowania w oparciu o art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a.

W ocenie skarżącej, w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z brakiem uzgodnienia, co rzeczywiście mogłoby dawać podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego z powołaniem się na art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a. Brak uzgodnienia oznacza, iż takiego uzgodnienia w ogóle nie dokonano. Czyli, pomimo takiego obowiązku, dana kwestia nie została uprawnionemu organowi przedstawiona do uzgodnienia. Tymczasem, w niniejszej sprawie, Wojewódzkiemu Konserwatorowi Zabytków przedstawiono do uzgodnienia projekt nadbudowy w wersji "B" różniący się od projektu zatwierdzonego decyzją administracyjną. W takiej sytuacji nie można mówić o braku uzgodnienia. Uzgodnienie było, tylko dotyczyło innego projektu niż ten, który stanowi załącznik do pozwolenia na budowę. Innymi słowy, organ ochrony zabytków zaakceptował projekt, który uznał za bezpieczny dla nieruchomości zabytkowej, a organ architektury budowlanej zatwierdził inny projekt budowlany, odbiegający gabarytami od wersji "B" i mogący zupełnie inaczej wpływać na zabytek. Można więc mówić o wprowadzeniu w błąd organu ochrony zabytków. Nie miał on bowiem szansy wypowiedzieć się na temat rzeczywistego projektu nadbudowy ze spiczastym dachem, a nie płaskim dachem i o dwóch, a nie jednej kondygnacji.

Odnosząc powyższy postulat na grunt niniejszej sprawy podkreślono, iż zabytki są objęte szczególną ochroną ze względu na swoją wartość, jaką stanowią dla dobra ogólnego. Uzgodnienie z art. 27 ustawy z dnia 15 lutego 1962r. o ochronie dóbr kultury (tj.: Dz. U. z 1999r., Nr 98, poz. 1150 ze zm.) ma zatem na celu zapewnienie ochrony przed zniszczeniem zabytku, np. na skutek dokonania jego nadbudowy. Stąd niezbędne jest, aby organ ochrony zabytków mógł wypowiedzieć się na temat projektu nadbudowy, aby ustalić, czy stanowić on będzie, czy też nie zagrożenie dla nieruchomości zabytkowej. Organy ochrony zabytków pełnią z woli ustawodawcy szczególną rolę w zakresie ochrony zabytków przed zniszczeniem.

Prowadzi to do wniosku, iż w tej sprawie doprowadzono do powstania sytuacji, w której dokonano uzgodnienia z organem ochrony zabytków projektu nadbudowy innego i to w znacznym stopniu, od tego, jaki został zatwierdzony. Taki zabieg nie może więc być uznany za obojętny z punktu widzenia ochrony zabytków, a ocenić go trzeba negatywnie. Na marginesie zauważono, iż według orzecznictwa sądowego, " Nie jest dopuszczalne wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany, który obejmuje szersze zamierzenie budowlane niż wniosek o pozwolenie na budowę, do którego projekt został dołączony.

W ocenie skarżącej, niespójność poszczególnych elementów wniosku jest nieprawidłowością polegającą na naruszeniu przepisów regulujących treść wniosku o pozwolenie na budowę (art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego)" (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 mają 2007r. sygn. akt II OSK 832/06, LEX nr 337409).

W przypadku decyzji z dnia 15 września 1993r., zdaniem skarżącej mamy właśnie do czynienia z sytuacją, w której zatwierdzono projekt budowlany o szerszym zamierzeniu niż projekt zawarty we wniosku w wersji "B". Przy czym, inwestor przedstawił uzgodnienie projektu w wersji "B". O braku uzgodnienia nie może więc być mowy. Wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu innego niż ten, który był uzgodniony było zatem niedopuszczalne.

Kolejną kwestią, która świadczy o niezgodności z przepisami prawa jak zaznaczono jest brak odpowiedniej formy aktu administracyjnego w jakiej Wojewódzki Konserwator Zabytków powinien dokonać uzgodnienia. Otóż, w postanowieniu z dnia 22 lutego 1996r. sygn. akt III ARN 68/95, OSNP 1996/17/247), Sąd Najwyższy postawił tezę, iż "Rozstrzygnięcie sprawy o zezwolenie na wykonanie robót budowlanych przez inwestora w obiekcie zabytkowym, lub na terenie obiektu objętego ochroną zabytków może być podjęte po wydaniu przez wojewódzkiego konserwatora zabytków zezwolenia na dokonywanie czynności, wymienionych w art. 27 ustawy z dnia 15 lutego 1962r. o ochronie dóbr kultury i muzeach (Dz. U. Nr 10, poz. 48 ze zm.) w odrębnym postępowaniu administracyjnym w formie decyzji, z wyłączeniem trybu przewidzianego w art. 106 k.p.a.".

Odnosząc się do powyższego zauważono, iż przed wydaniem decyzji z dnia 15 września 1993r. nie przeprowadzone zostało postępowanie administracyjne przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, które zostałoby zakończone ostateczną decyzją administracyjną. Z pewnością pisma Państwowej Służby Ochrony Zabytków z dnia 8 czerwca 1993r. nie można uznać za decyzję administracyjną. Sam Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zaskarżonym wyroku dokument ten nazywa pismem, zaś Wojewoda Mazowiecki w decyzji z dnia [...] stycznia 2008r. postanowieniem. A zatem, dokument ten jest pismem informującym o stanowisku organu ochrony zabytków, a co najwyżej może być traktowany, jako postanowienie, choć i tak nie bez wątpliwości ze względu na treść i istotne braki. A nawet gdyby było to postanowienie, to w tej formie nie wolno orzekać w trybie art. 27 ustawy o ochronie dóbr kultury i muzeach. Świadczy to jednak wyraźnie, że nie zostało wszczęte odrębne postępowanie administracyjne przed organem ochrony zabytków, w którym brałyby czynny udział strony (art. 10 k.p.a.), i które zakończyłoby się wydaniem decyzji administracyjnej na podstawie art. 27 ustawy o ochronie dóbr kultury i muzeach. Nadto, pismo to jest adresowane do Wydziału Architektury Dzielnicy - Gminy Warszawa Mokotów, który to Wydział nie mógłby być traktowany jako strona w rozumieniu art. 28 k.p.a. Wskazuje to jednoznacznie, iż dokument ten miał charakter pisma, w którym posłużono się sformułowaniem "postanawia". A jak podniesiono uprzednio, powinna być wydana decyzja administracyjna. Poza tym, wydanie zezwolenia, o którym mowa w art. 27 ustawy o ochronie dóbr kultury i muzeach nie może być uznane za wyrażenie opinii, zgody czy zajęcie w innej formie stanowiska w sprawie rozstrzyganej przez inny organ administracji państwowej w formie decyzji.

Tak więc, inwestor do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę nie załączył decyzji administracyjnej wydanej na podstawie art. 27 ustawy o ochronie dóbr kultury i muzeach. Jest to poważne naruszenie przepisów prawa, gdyż w takiej sytuacji nie powinno być w ogóle wydane pozwolenie na budowę.

Przystępując do wyjaśnienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. wyjaśniono, że wyżej przedstawione rozważania odnoszące się do naruszenia art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 24 października 1974r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) oraz art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w zw. z art. 27 ustawy z dnia 15 lutego 1962r. o ochronie dóbr kultury (tj.: Dz. U. z 1999r., Nr 98, poz. 1150 ze zm.), wskazują, że stopień tego naruszenia był rażący. Po pierwsze, wydano pozwolenie na nadbudowę o więcej niż jedno piętro wraz z poddaszem z dachem spadzistym opierając się o oświadczenie woli właściciela, w którym ten nie wyraził on zgody na nadbudowę budynku mieszkalnego o więcej niż jedno piętro. Po drugie, wydano pozwolenie na budowę zatwierdzając projekt inny niż ten, który zaopiniował organ ochrony zabytków, a ponadto organ ten nie wydał zezwolenia, gdyż nie wszczął postępowania administracyjnego i nie wydał decyzji administracyjnej, którą do wniosku o pozwolenie na budowę winien dołączyć inwestor.

Podkreślono, że wymóg uzyskania uprzedniej zgody oznacza m.in. i to, że zgoda taka stanowi prawny warunek dopuszczalności pozwolenia budowlanego, a brak takiej zgody może kwalifikować wydane pozwolenie do kategorii decyzji administracyjnych nieważnych" (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 1993r. sygn. akt III ARN 54/93, ONSA-OZ 1997/1/31).

Zauważono, iż inwestor do wniosku o pozwolenie na budowę dołączył pismo organu ochrony zabytków, które było adresowane do Wydziału Architektury Dzielnicy Gminy Warszawa Mokotów, a jemu zostało przesłane jedynie do wiadomości. W efekcie, pozwolenie na budowę wydano inwestorowi, który nie posiadał decyzji administracyjnej organu ochrony zabytków zezwalającej na nadbudowę budynku mieszkalnego objętego ochroną. Oparto się jedynie na piśmie (postanowieniu), które skierowane zostało do Dzielnicy, a nie do inwestora.

Świadczy to więc, o rażącym naruszeniu prawa, gdyż nie odbyło się odrębne postępowanie administracyjne zakończone decyzją organu ochrony zabytków o wyrażeniu zgody na realizację planowanej inwestycji na nieruchomości zabytkowej. Decyzja o pozwoleniu na budowę została więc wydana bez decyzji administracyjnej o zezwoleniu. Dodatkowo podniesiono, iż w myśl orzecznictwa sądowego, " Uzyskanie wskazanych w przepisie art. 32 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów należy rozpatrywać w kategorii obowiązków inwestora, inaczej mówiąc jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i nie wprowadza jakichkolwiek elementów uznaniowych" (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2005r. sygn. akt OSK 1660/04, LEX nr 238563),

Uzasadniając naruszenie przepisów procesowych art. 145 § 1 pkt. 1lit. c) ustawy procesowej w związku z art. 7, 77 i 80 k.p.a. skarżąca podniosła, iż w świetle orzecznictwa sądowego, ,, Jeżeli oświadczenie (o posiadaniu tytułu prawnego do nieruchomości na cele budowlane) zostało podważone przez stronę postępowania budowlanego przez wskazanie konkretnych okoliczności, podlega ono zbadaniu i wyjaśnieniu sprzeczności przez organ. Złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego, stanowi bowiem czynność dowodową podlegającą ocenie organu i stanowiącą, w znaczeniu procesowym, odpowiednik oceny dokumentu urzędowego, o którym mowa w art. 75 § 2 k.p.a. Przeciwko takiemu oświadczeniu, podobnie jak przeciwko zaświadczeniu organu, może być przeprowadzony przeciwdowód, a skoro strona postępowania podnosi tę kwestię, to obowiązkiem organu jest jej zbadanie i ustosunkowanie się do niej w uzasadnieniu decyzji" (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 stycznia 2006r. sygn. akt VII SA/Wa 1217/05).

W trakcie postępowania nadzorczego, skarżąca powoływała się na dokumenty (pismo z dnia 12 listopada 1992r., oświadczenie z dnia [...] sierpnia 1993r., Opinia Techniczna z dnia 4 stycznia 1993r.), w których wyraziła zgodę nadbudowy budynku mieszkalnego o jedno piętro. W ocenie skarżącej, organy administracji publicznej nie dokonały właściwej oceny dowodów i nie wyjaśniły wszechstronnie sprawy. Organy powinny zestawić treść tych dokumentów z oświadczeniem zawartym w akcie notarialnym o ustanowieniu służebności. Organy te, nie ustosunkowały się jednak do powyższych dokumentów, tylko swoją uwagę skupiły wyłącznie wokół oświadczenia zawartego w owym akcie, z którego rzekomo miało wynikać, iż właścicielka nie ograniczyła prawa nadbudowy do jednej tylko kondygnacji. Zatem taka kwestia, jak rzeczywista treść zgody właściciela, powinna być zbadana ze szczególną uwagą i przy zachowaniu wymaganej wszechstronności. Przede wszystkim zaś w sytuacji, kiedy właściciel powołuje się na dokumenty, mające dla niego podstawowe znaczenie, jeśli chodzi o uwidocznienie jego woli. W tym przedmiocie nie poczyniono właściwych ustaleń i wyciągnięto błędne wnioski, co do rzeczywistej treści zgody właściciela. Organy powinny zaś przeprowadzić dokładne rozważania i odnieść się do całości dokumentacji dotyczącej oświadczenia zawierającego ową zgodę, tak, aby w sposób niewątpliwy i przekonujący wykazać, jaka była wola właścicielki i czy inwestor dysponował prawem do nieruchomości na cele budowlane w takim zakresie, jak to zostało zatwierdzone w decyzji o pozwoleniu na budowę. Tego nie dokonano, a uchybienia procesowe w tym zakresie mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W pismach procesowych z dnia [...] listopada 2009r. i z dnia [...] stycznia 2010r. pełnomocnik uczestnika postępowania J.R. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej jako nie posiadającej usprawiedliwionych podstaw oraz zasądzenie na rzecz uczestnika kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym.

Dodatkowo w piśmie procesowym z dnia [...] kwietnia 2010r. pełnomocnik uczestnika postępowania J.R. podtrzymał dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie oraz zakwestionował wskazywane przez skarżącą we wniosku o przyspieszenie wyznaczenia rozprawy przesłanki tegoż żądania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 ustawy. Sprawa ta mogła być zatem rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny tylko w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Natomiast skarga kasacyjna wniesiona w tej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie albowiem nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Przedstawione w skardze kasacyjnej zarzutu zarówno naruszenia prawa materialnego jak i procesowego zmierzają do wykazania, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie błędnie ocenił wskazywane przez stronę skarżącą przesłanki pozwalające jej zdaniem na stwierdzenie nieważności decyzji Burmistrza Dzielnicy Warszawa – Mokotów z dnia [...] września 1993r. nr [...] zatwierdzającej plan realizacyjny i udzielającej J.R. pozwolenia na nadbudowę budynku mieszkalnego usytuowanego na nieruchomości przy ul. [...] 37 w Warszawie albowiem jak podnoszono inwestor nie wykazał się prawem do dysponowania nieruchomością a nadto nie legitymował się wymaganym uzgodnieniem z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w zakresie zatwierdzonego projektu, co prowadziło do uznania , że wydana w tej sprawie decyzja podjęta została z rażącym naruszeniem prawa o jakim mowa w art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a. Ze stanowiskiem tym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy jednakże nie można się zgodzić.

Zasadne jest stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, iż zakwestionowana decyzja z dnia [...] września 1993r. nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Należy w pełni podzielić motywy Sądu pierwszej instancji w zakresie rozumienia pojęcia "rażące naruszenie prawa".

System weryfikacji decyzji na drodze administracyjnej oparty jest na zasadzie niekonkurencyjności, tzn. że poszczególne tryby nadzwyczajne mają na celu usunięcie tylko określonego rodzaju wadliwości decyzji i nie mogą być stosowane zamiennie.

Stwierdzenie nieważności jest instytucją procesową stwarzającą prawną możliwość eliminacji z obrotu prawnego decyzji dotkniętych wadami materialnoprawnymi, a zatem wadami wyliczonymi w art. 156 § 1 k.p.a. Stwierdzenie nieważności decyzji oznacza, iż weryfikowana decyzja jest dotknięta ciężką wadliwością od chwili jej wydania (skutek ex tunc).

Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, którego istotą winno być ustalenie, czy dana decyzja dotknięta została jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a., a nie ponowne rozpoznanie sprawy co do istoty, jak w postępowaniu odwoławczym, (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 22 maja 1987r., IV SA 1062/86, ONSA 1987r., nr 1, poz. 35 i z dnia 28 maja 1985r., I SA 89/85, GAP 1987, nr 23, s. 43).

Jak wynika z utrwalonych poglądów w judykaturze "rażące naruszenie prawa" stanowi kwalifikowaną formę "naruszenia prawa". Utożsamianie tego pojęcia z każdym "naruszeniem prawa" nie jest słuszne. Naruszenie przepisów postępowania lub prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, nie może być podstawą stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej w postępowaniu prowadzonym w trybie nadzoru, jeżeli nie nosi cech rażącego naruszenia prawa. Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. naruszenie prawa tylko wtedy powoduje nieważność decyzji, gdy ma charakter rażący. A zatem dla uznania, że wystąpiło owo kwalifikowane "naruszenie prawa", konieczne jest stwierdzenie i wykazanie, iż miało ono charakter rażący.

Rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. zachodzi wtedy, gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że owa decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Nie chodzi tu o błędy w wykładni prawa, ale o przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny, (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 13 grudnia 1988r., II SA 981/88, ONSA 1988/2/96; z dnia 21 października 1992r., sygn. akt V SA 86/92, ONSA 1993, z. 1, poz. 23).

W odniesieniu do omawianej decyzji z dnia [...] września 1993r. tego rodzaju sytuacja nie występuje.

Rozstrzygający dla oceny, czy zachodzą przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji z powodu rażącego naruszenia prawa, jest stan prawa w dniu wydania tej decyzji, (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 listopada 1987r., III SA 1134/96, ONSA 1998/3/101).

Przy uwzględnieniu powyższych uwag w ramach przedmiotowego postępowania niewątpliwie do naruszeń prawa o charakterze rażącym zaliczyć trzeba nie mającą oparcia w przepisach prawa ingerencję w zakres uprawnień właściciela a więc w szczególności przystąpienie do realizacji zamierzenia budowlanego bez prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Prawo budowlane ustanawia oczywiście - wyznaczony przez samego ustawodawcę - zakres ograniczeń prawa własności. Wykładnia i praktyczne stosowanie tych przepisów muszą być dokonywane ściśle, bez jakiejkolwiek możliwości dokonywania interpretacji rozszerzającej.

Przepis art. 29 ust. 5 Prawa budowlanego - ustawy z dnia 24 października 1974r. (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) wiążący organ, który wydawał decyzję w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę, stanowił, iż "pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie jednostce organizacyjnej lub osobie, która wykaże prawo do dysponowania nieruchomością".

Warunek ten może być uznany za spełniony, jeżeli inwestor uzyskał ocenianą wg prawa cywilnego zgodę właściciela nieruchomości na budowę projektowanego obiektu (por. wyroki NSA z dnia 10 lipca 1987r., IV SA 381/87, ONSA 1988, nr 1, poz. 7, z dnia 2 października 1986r., IV SA 400/86, ONSA 1986, nr 2, poz. 56).

Skoro prawo do dysponowania nieruchomością należy oceniać według prawa cywilnego to może ono wynikać zarówno z prawa własności jak i innych praw rzeczowych, jak też umowy najmu, dzierżawy lub innych stosunków zobowiązaniowych, jeżeli tylko pozwala to użyć nieruchomości na cele budowlane.

Jak wynika z analizy akt przedmiotowej sprawy inwestor Jan Rościszewski legitymował się ustanowioną przez skarżącą K.K. – P. służebnością nadbudowy pomieszczeń mieszkalnych na całej powierzchni górnego stropu w obrysie fundamentów na budynku mieszkalnym przy ul. [...] 37 w Warszawie. Służebność ta będąca przecież ograniczonym prawem rzeczowym ustanowiona została aktem notarialnym sporządzonym [...] sierpnia 1993r. (Repertorium [...]).

Dlatego też niespornym jest, że w dniu wydania decyzji przez Burmistrza Dzielnicy Warszawa - Mokotów z dnia [...] września 1993r. inwestor posiadał prawo dysponowania nieruchomością, niezbędne do wydania decyzji o zatwierdzeniu planu realizacyjnego i udzieleniu pozwolenia na nadbudowę budynku mieszkalnego.

Podnoszony w skardze kasacyjnej zarzut błędnego odczytania oświadczenia woli skarżącej (a zawartego w akcie notarialnym), że inwestor posiadał zgodę na nadbudowę budynku o jedną kondygnację a zrealizował dwie nie może stanowić skutecznej przesłanki domagania się stwierdzenia nieważności decyzji z dnia 15 września 1993r. Przede wszystkim podstawą zastosowania art. 29 ust. 5 ustawy Prawo budowlane z 1974r. jest ustalenie przez organ czy inwestor legitymuje się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane związane z nadbudową budynku mieszkalnego. W tej sprawie inwestor legitymował się niewątpliwie takim prawem, przy czym podnieść w tym miejscu należy, iż przywołany wyżej akt notarialny ustanawiający służebność nadbudowy umocowywał inwestora do nadbudowy w obrysie fundamentów budynku, w żadnym wypadku nie ograniczał go do nadbudowy wyłącznie o jedną kondygnację. Należy podzielić stanowisko Sądu pierwszej instancji , iż wskazane oświadczenie jest jednoznaczne ze zgodą na dokonanie nadbudowy w obrysie budynku. Domaganie się zaś dokonywania innej wykładni oświadczenia woli właściciela przedstawionego w sposób jednoznaczny w formie aktu notarialnego w oparciu o wskazywane w kasacji dokumenty w ramach postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji jest nieuprawnione.

Poza tym jak wynika z materiału dowodowego sprawy inwestor zrealizował nadbudowę o jedną kondygnację wraz z użytkowym poddaszem i charakter tego poddasza nie kwalifikował go do określenia jako drugiej kondygnacji. Właściwie Sąd pierwszej instancji przywołał w tym zakresie obowiązujący wówczas przepis § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. Nr 17 , poz. 62 ze zm.), który to piwnice, suteryny jak i poddasza w budynkach nie zaliczał do kondygnacji.

Zatem wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie doszło w tej sprawie do naruszenia art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38 , poz. 229 ze zm.) a tym bardziej nie można uznać by nastąpiło rażące naruszenie prawa w tym zakresie. Stąd też całkowicie nieusprawiedliwiony pozostaje zarzut błędnej wykładni art. 29 ust. 5 ustawy Prawo budowlane z 1974r. Podobnie należy ocenić również zgłoszony zarzut naruszenia prawa procesowego a to art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 7 , 77 i 80 k.p.a. wskazujący na błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie braku ograniczeń prawa nadbudowy budynku mieszkalnego co do jednego piętra (kondygnacji) i nie wyjaśnienie wszechstronnie rzeczywistej woli właściciela nieruchomości co do zakresu prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Jednocześnie wskazać należy, że w sytuacji istnienia precyzyjnego oświadczenia zawartego w akcie notarialnym nie odnoszącego się do jakiegokolwiek warunku, żądanie wyjaśnienie rzeczywistej woli właścicielki co do zakresu prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane, w ramach prowadzonego postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji nie może być uznane za uzasadnione. Zatem czynienie takiego zarzutu Sądowi jest w okolicznościach tej sprawie niezasadne.

Kolejny zarzut skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego dotyczy kwestii

uzgodnienia przedmiotowej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 15 września 1993r. z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. W ocenie skarżącej w tym zakresie nie przeprowadzono takiego postępowania, które zakończyłoby się wydaniem właściwej decyzji. Natomiast rozstrzygniecie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 8 czerwca 1993r. znajdujące się w aktach sprawy jak zaznaczono dotyczyło innego projektu budowlanego, innego wariantu nadbudowy niż ten, który został faktycznie zrealizowany. Zatem zdaniem skarżącej zarówno naruszenie trybu, formy jak i zakresu postępowania uzgodnieniowego świadczy o rażącym naruszeniu prawa. Nie dokonanie prawidłowych ustaleń w tym zakresie stanowi również zarzut naruszenia prawa procesowego.

Niewątpliwie stosownie do treści art. 31 ust.1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. pozwolenie na budowę mogło być wydane po uprzednim uzyskaniu wymaganego przepisami szczególnymi porozumienia, zgody lub pozwolenia innych organów administracji państwowej. Z treści art. 27 ustawy z dnia 15 lutego 1962r. o ochronie dóbr kultury i muzeach ( Dz. U. Nr 10 , poz. 48 ze zm.) wynikało zaś wyraźnie, że jedynie w drodze zezwolenia Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków można orzec o dopuszczalności lub niedopuszczalności robót budowlanych w obiektach zabytkowych lub na nieruchomościach objętych ochroną zabytków.

Niespornym pozostaje w tej sprawie, że budynek, który został nadbudowany pozostaje w strefie G-I w obszarze objętym nadzorem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków stąd też Sąd pierwszej instancji w motywach zaskarżonego wyroku wskazał na treść takiego pozytywnego uzgodnienia projektu symetrycznej nadbudowy budynku przy ul. [...] 37 w Warszawie z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, które zostało w tej sprawie dokonane w dniu 8 czerwca 1993r. Zauważyć należy, że uzgodnienie to było następstwem wystąpienia organu przed którym toczyło się inne postępowanie, w którym wydanie decyzji jest uzależnione od zajęcia stanowiska przez organ konserwatorski. Przy czym Sąd pierwszej instancji przede wszystkim podkreślił, że brak takiego uzgodnienia może stanowić ewentualnie przesłankę wznowienia z art. 145 § 1 pkt. 6 k.p.a. a nie podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji. Pogląd ten w niniejszej sprawie w jej okolicznościach w pełni zasługuje na aprobatę.

Dlatego też, zdaniem składu orzekającego w tej sprawie wskazywane zarzuty strony skarżącej dotyczące niedokonania należytej oceny zachowania wymogów uzyskania stanowiska (decyzji) Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, zarzuty co do trybu, formy i zakresu przedmiotowego uzgodnienia przy uwzględnieniu charakteru prowadzonego postępowania w tej sprawie mieszczą się całkowicie w ramach naruszenia prawa, które może być oceniane w trybie art. 145 § 1 pkt. 6 k.p.a. Podstawą wznowienia postępowania na tej podstawie jest wydanie decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu. Wznowienie postępowania na tej podstawie następuje niezależnie od tego czy brak współdziałania miał wpływ na wynik sprawy. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 grudnia 1986r. sygn. akt II SA 1035/86 ( publikowanym ONSA 1986, Nr 2 , poz. 72) podkreślono, iż : Niezasięgnięcie przed wydaniem decyzji wymaganego prawem stanowiska innego organu nie stanowi rażącego naruszenia prawa ( art. 156 § 1 k.p.a.) lecz jedynie może uzasadniać wznowienie postępowania w sprawie ( art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a.).

Zauważyć należy, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie stwierdzenia nieważności decyzji zatem obejmuje wyłącznie badanie zaistnienia przesłanek zawartych w art. 156 § 1 k.p.a. a ten nie obejmuje wydania decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu. Poza tym ważne jest również to co zostało podniesione we wstępnej części tego uzasadnienia, że istotny jest również stan prawa z dnia wydania decyzji a tym samym również i sposób interpretacji oraz wykładania tego prawa w owym czasie. Nie można odnosić, kwestii rażącego naruszenia prawa w omawianym zakresie mając na uwadze w szczególności orzecznictwo dotyczące przepisu art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r., regulującego podobnie jak art. 31 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. kwestię uzgodnienia z organem konserwatorskim decyzji o pozwoleniu na budowę w obiekcie zabytkowym, bowiem ten ostatni przepis w chwili jego obowiązywania budził wątpliwości interpretacyjne.

Natomiast jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można mówić o rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a. gdy istnieje możliwość różnej interpretacji przepisów prawnych (porównaj wyrok NSA z 17 kwietnia 1989r. sygn. akt I SA 1034/88 nie publikowany).

Uwaga ta została uczyniona albowiem skarżąca w kasacji wskazała na to, że podjęte w tej sprawie rozstrzygniecie uzgadniające wariant "B" ( jak uznano w zaskarżonej decyzji) z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków nie posiada właściwej formy decyzji administracyjnej, nie było przeprowadzone właściwie postępowanie w tym zakresie a uzgodnione dotyczyło innego wariantu, a więc naruszono przepis art. 31 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. w związku z art. 27 ustawy o ochronie dóbr kultury i w tym zakresie, powołano się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 1996r. sygn. akt III ARN 68/95 publikowany OSNP 1996/17/247. W postanowieniu tym Sąd Najwyższy uznał, że uzgodnienie takie dokonywane jest w odrębnym postępowaniu w formie decyzji administracyjnej. Przy czym niewątpliwie w postanowieniu tym Sąd Najwyższy w składzie pięcioosobowym rozstrzygnął wieloletni spór co do tego w jakiej formie należy dokonać uzgodnienia z organem ochrony zabytków, gdyż wcześniej przyjmowano, że ma to formę postanowienia ( art. 106 k.p.a.), co w szczególności wynika z postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 kwietnia 1995r., które zostało uchylone właśnie na skutek rewizji nadzwyczajnej wskazywanym powyżej postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 1996r.

Dlatego też w rozpoznawanej sprawie organ prowadzący postępowanie, w którym wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę było uzależnione od zajęcia stanowiska przez organ konserwatorski, zwrócił się o dokonanie takiego uzgodnienia i zostało ono jak wykazał Sąd pierwszej instancji dokonane takim postanowieniem ( choć tak nienazwanym) z dnia 8 czerwca 1993r. a to przecież co do zasady jest kwestionowane w kasacji. Zatem w chwili wydawania wskazanego aktu skoro przyjmowano dopuszczalną formę takiego współdziałania to zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty formułowane przez skarżącą w kwestii nie dokonania właściwego uzgodnienia ( a tym samym jego braku) w okolicznościach rozpoznawanej sprawy mieszczą się w ramach naruszenia prawa o jakim mowa w art.145 § 1 pkt 6 k.p.a.

Skoro jak wykazano brak tego uzgodnienia nie można uwzględniać w ramach postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji, to w konsekwencji brak stanowiska Sądu pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku co do tej kwestii nie stanowi naruszenia prawa materialnego czy też procesowego o jakim mowa w kasacji. Naczelny Sąd Administracyjny zaś nie może rozpatrując kasację badać tego rodzaju naruszenia dotyczącego uzgodnienia skoro badana jest sprawa stwierdzenia nieważności decyzji a nie sprawa wznowienia postępowania.

Przedstawione wyżej rozważania prowadzą do wniosku, iż tym samym nie doszło w rozpoznawanej sprawie także do naruszenia art. 31 ust.1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. w związku z art. 27 ustawy z dnia 15 lutego 1962r. o ochronie dóbr kultury poprzez ich błędną wykładnię w zakresie w jakim wskazana w petitum skargi kasacyjnej.

Nieuwzględnienie w/w zarzutów kasacji naruszenia prawa materialnego czyni jednocześnie nieusprawiedliwionym zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a. poprzez nieuchylenie decyzji w sytuacji gdy zdaniem skarżącej organ wydający decyzję o pozwolenie na budowę rażąco naruszył art. 29 ust. 5 ustawy Prawo budowlane z 1974r. oraz art. 31 ust.1 tej ustawy w związku z art. 27 ustawy z 15 lutego 1962r. o ochronie dóbr kultury.

Natomiast zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Konstrukcja normy prawnej zawartej w tym przepisie składa się z hipotezy w postaci: jeżeli Sąd stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania oraz dyspozycji w postaci: uchyla decyzję lub postanowienie.

Zatem warunkiem zastosowania dyspozycji tej normy prawnej jest spełnienie hipotezy w postaci stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów postępowania przez organ administracji publicznej.

Jeżeli Sąd nie stwierdzi naruszenia przepisów postępowania przez organ administracji publicznej, to nie może stosować tego przepisu. W tej sprawie dotyczącej przecież stwierdzenia nieważności decyzji z powodu braku podstaw do przyjęcia rażącego naruszenia prawa brak było podstaw do stosowania tej normy procesowej. Skoro uznano, iż decyzja Burmistrza Dzielnicy Warszawa-Mokotów z dnia [...] września 1993r. nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa do należało oddalić wniesioną skargę w trybie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, bowiem decyzja wydana w sprawie odmawiająca stwierdzenia nieważności w/w rozstrzygnięcia nie naruszała prawa.

Dlatego też w okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy uznać, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw pozwalających na jej uwzględnienie.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.