Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2866/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1 pkt 11 i ust. 6, art. 8, art. 3.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie uznania konkursu za grę losową-loterię audiotekstową oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., Minister Finansów, po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, ze zm.) oraz art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 1 pkt. 11 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2013 r. rozstrzygającą, że opisana gra jest gra losową - loterią audiotekstową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Uzasadniając swoje stanowisko Minister Finansów szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie wyjaśniając m.in., iż w dniu [...] stycznia 2013 r. wpłynął wniosek złożony przez [...] sp. z o. o. z siedzibą w W. o wydanie na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych decyzji co do tego, czy konkurs o nazwie "[...]" jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy.

Z informacji zawartych we wniosku oraz załączonym regulaminie wynika, że aby wziąć udział w konkursie każdy uczestnik, w czasie jego trwania powinien wysłać SMS stanowiący zgłoszenie uczestnictwa.

W konkursie uczestnicy odpowiadają na pytania i za poprawne odpowiedzi otrzymują punkty, które zliczają się przez cały czas trwania konkursu na ich koncie. Pytania w konkursie dotyczyć mają wiedzy ogólnej. Każde pytanie ma tylko jedną poprawną odpowiedź.

Organizator może zarządzać sesje bonusowe, tzn. w ogłoszonym czasie za poprawną odpowiedź na pytanie konkursowe można dostać specjalną premię punktową.

Uczestnik konkursu odpowiada w konkursie na tyle pytań, na ile sam zdecyduje się odpowiedzieć dążąc do zwycięstwa. W bazie jest 200 pytań. Pierwsze pytanie jest pytaniem za 3 punkty, każde następne pytanie punktowane jest liczbą punktów za ostatnie pytanie na które uczestnik udzielił poprawnej odpowiedzi plus 3 punkty. Za dwusetne pytanie można otrzymać 600 punktów po czym pula zamyka się i przy następnym pytaniu zdobywa się znowu 3 punkty. Punkty przyznawane są tylko za poprawną odpowiedź. Za niepoprawną nie są przyznawane, ale uczestnik zachowuje zdobyte przed jej udzieleniem punkty.

Jeżeli na którymkolwiek poziomie punktowym uprawniającym do nabycia uprawnienia do nagrody dwóch lub więcej uczestników konkursu uzyska w chwili zakończenia konkursu taki sam rezultat punktowy, to w pierwszym dniu roboczym następującym po dniu zakończenia konkursu wszyscy uczestnicy zajmujący miejsca brane pod uwagę przy przyznawaniu nagród zostaną poinformowani o tym, że posiadany przez nich wynik nie jest niepowtarzający się i że konieczna jest dogrywka. Uczestnicy chcący wziąć udział w dogrywce będą mieć dokładnie godzinę (60 minut) od momentu zgłoszenia się do dogrywki na zgromadzenie dodatkowej liczby punktów w grze o nagrodę, które to punkty zdobyte w dogrywce zostaną doliczone do punktów zdobytych w czasie konkursu zasadniczego. Jeśli godzinna dogrywka nie przyniesie rozstrzygnięcia zostanie zarządzona druga i ewentualnie kolejna (kolejne) godzinna dogrywka aż do ustalenia listy uczestników z uzyskaną niepowtarzającą się liczbą punktów. Punkty w czasie dogrywki zdobywane będą począwszy od pytania za 3 punkty, wg zasad obowiązujących w konkursie zasadniczym. Zdobyte w dogrywce punkty, doliczone do uzyskanych w konkursie zasadniczym, wpływają na kolejność punktową dla konkursu i decydują o prawie do nagrody, dlatego lista zwycięzców nagród w konkursie w przypadku powtarzających się wyników punktowych na miejscach uprawniających do wygrania nagrody tworzona jest na zakończenie dogrywki lub dogrywek.

W konkursie przewidzianych jest 5 nagród w wysokości od 200 złotych do 50.000 złotych.

Z odpowiedzi Spółki na wezwanie Ministra Finansów wynika, że pytania widzowi zadawane zarówno w rozgrywce zasadniczej jak i w ewentualnej dogrywce, będą tymi samymi pytaniami i będą zadawane uczestnikom konkursu w tej samej kolejności.

Minister Finansów wskazał, że w myśl art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Zgodnie z art. 3 w/w ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Organ stwierdził, że w opisanym przez organizatora przedsięwzięciu otrzymanie przez uczestnika nagrody zależy od przypadku. Świadczy o tym fakt, że na etapie wysłania przez uczestnika odpowiedzi na pytanie jak i na etapie dotarcia do tego uczestnika SMS z pytaniem żadna z osób, które uczestniczą w konkursie, nie ma wpływu na czas w jakim dotrze do niej SMS z pytaniem wysłanym przez Organizatora konkursu, jak też na czas w jakim udzielona odpowiedź (wysłany SMS) dotrze do Organizatora konkursu.

Organ wskazał na opinię Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w której zaznaczono, że tylko dwa z sześciu etapów jaki musi pokonać SMS aby dotarł do odbiorcy zależą od uczestnika, pozostałe są niezależne od uczestnika, zależą zatem od przypadku. Co więcej, odcinki te, które są niezależne od uczestnika zależą m.in. od obciążenia systemu telekomunikacyjnego.

Minister zauważył, że skoro nagrody będą przyznawane za zdobycie jak największej liczby punktów, co wymagało będzie wysyłania wielu SMS-ów to realne jest prawdopodobieństwo wpływu przypadku na ostateczny wynik gry, nie ma bowiem gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia, czasu dotarcia SMS-a do odbiorcy. Realną jest w związku z tym sytuacja, że SMS dotrze z opóźnieniem lub w ogóle nie dotrze. To samo dotyczy SMS-ów z pytaniami wysyłanymi przez Organizatora. Szczególnie istotne zdaniem organu, może się to okazać w sytuacji zarządzenia sesji bonusowej dającej możliwość otrzymania specjalnej premii punktowej za przesłanie poprawnej odpowiedzi w ogłoszonym czasie. Uzyskane w tej sesji punkty będą miały bowiem niewątpliwie wpływ na wynik rywalizacji ze względu na ich liczbę.

Organ stwierdził, że jeszcze większe znaczenie dla wygranej będzie miała ograniczona do 60 minut dogrywka, gdyż liczba zdobytych punktów będzie bezpośrednio związana z wysyłaniem jak największej liczby SMS-ów w określonym czasie.

Organ zaznaczył, że zgodnie z regulaminem (§ 3 pkt 3) w bazie jest 200 pytań. [...] za dwusetne pytanie można dostać 600 punktów po czym pula zamyka się i przy następnym pytaniu zdobywa się znowu 3 punkty. Zatem osoba uczestnicząca w planowanym konkursie po wyczerpaniu się puli znowu będzie odpowiadać na te same pytania. W związku z tym element wiedzy nie jest kwestą rozstrzygającą skoro uczestnicy będą odpowiadać na te same pytania. Konkurs nie opiera się zatem wyłącznie na wiedzy.

Organ nadmienił, że w jego ocenie istnieje wysokie ryzyko uzależnienia od tego typu gier.

Minister wskazując na treść art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych stwierdził, że planowane przez Spółkę przedsięwzięcie wykazuje cechy loterii audioteksowej albowiem jak wynika z treści § 2 ust. 2 regulaminu konkursu, aby wziąć w nim udział należy wysłać SMS o treści podawanej w informacjach promocyjnych konkursu, przy czym opłata za każdy wysłany SMS wynosi 3,69 zł. Regulamin konkursu przewiduje również przyznanie 5 nagród pieniężnych w wysokości od 200 - 50.000 złotych. Uczestnik konkursu, aby uzyskać nagrodę zobligowany jest do wielokrotnego wysyłania SMS w związku z udzielaniem odpowiedzi na przesyłane przez Organizatora konkursu pytania i ponoszenia związanych z powyższym kosztów. Mechanizm przedsięwzięcia opiera się więc na wysyłaniu jak największej liczby SMS-ów, aby zwiększyć szansę uzyskania wygranej, powodując tym samym "wciąganie" uczestnika w grę, jak to ma miejsce w przypadku gier hazardowych.

Regulamin konkursu przewiduje również, że udział w konkursie jest możliwy wyłącznie za pośrednictwem telefonu komórkowego w sieci [..],[..],[..],[..],[..], a więc z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie [..] Sp. z o.o., zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i zasądzenie kosztów postępowania.

Spółka podniosła zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj.

-błędną wykładnię art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, że o elemencie losowości przesądza fakt, że przedsięwzięcie prowadzone jest za pomocą SMS-ów a uczestnik nie ma gwarancji w jakim czasie jego wiadomość z odpowiedzią na zadane przez organizatora pytanie zostanie odnotowana w systemie konkursowym jak też w jakim czasie dotrze do niego SMS z pytaniem wysłanym przez organizatora konkursu,

- błędną wykładnię art. 2 ust. 1 pkt 11 w/w ustawy poprzez przyjęcie, że wystarczającym do uznania konkursu za loterię audioteksową jest aby mechanizm przedsięwzięcia opierał się na uczestnictwie poprzez odpłatne połączenia telefoniczne lub krótkie wiadomości tekstowe (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej i podmiot urządzający loterię oferował wygrane pieniężne lub rzeczowe.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła podniesione zarzuty wskazując m.in., że zgodnie z mechanizmem planowanego przedsięwzięcia uczestnicy, w trakcie trwania konkursu, odpowiadają na pytania i za poprawne odpowiedzi otrzymują punkty, które zliczają się przez cały czas trwania konkursu na ich koncie wyznaczonym przez numer telefonu. Każde pytanie jest inaczej punktowane, z każdym kolejnym pytaniem rośnie wartość punktowa jego odpowiedzi. Nagrody wygrywają uczestnicy, którzy w konkursie zbiorą najwięcej punktów.

Zdaniem skarżącej z analizy mechanizmu konkursu jasno wynika, że nie wygrywa osoba, która w określonym przedziale czasowym wyśle największą liczbę SMS-ów, ale osoba, która zdobędzie największą liczbę punktów za prawidłowo udzielone odpowiedzi na zadane pytania konkursowe. Możliwe jest więc, że zarówno w trakcie trwania konkursu, jak i ewentualnej dogrywki, przewagę punktową zdobędzie osoba zaangażowana w udzielanie prawidłowych odpowiedzi przez czas o wiele krótszy niż osoba, która wykorzysta cały ten okres, ale nie odpowie poprawnie na pytania. Przewagę punktową, jak w każdym konkursie wiedzowym, zdobywa się w zależności od liczby udzielonych poprawnych odpowiedzi, a nie w wyniku uzyskania najkrótszego czasu odpowiedzi.

A zatem planowany konkurs nie jest przedsięwzięciem na czas, w związku z czym kwestie, które akcentuje organ w uzasadnieniu decyzji nie przesądzają w żaden sposób o wygranej.

Skarżąca stwierdziła, że brak gwarancji nie jest tożsamy z losowością. Czas trwania przedmiotowego konkursu określony został na blisko dwa miesiące a okres dogrywki organizator ustalił od momentu jej ogłoszenia do końca doby, czyli do godziny 24:00, w dniu, w którym sesja bonusowa została ogłoszona, - w tym czasie uczestnik przez 60 minut ma możliwość, odpowiadając na pytania, powiększyć swoją przewagę punktową. Biorąc pod uwagę możliwości techniczne dzisiejszej technologii i przepustowości sieci komórkowych, oraz zaawansowanie funkcji technicznych urządzeń telefonicznych, w ocenie skarżącej nie sposób wyobrazić sobie sytuację, w której w tak długim przedziale czasowym przeciętny uczestnik nie zorientowałby się, że jego SMS nie dotarł do organizatora co skutkowałoby nieotrzymaniem od organizatora SMS-a z kolejnym pytaniem. Regulamin konkursu przewiduje możliwość sprawdzenia przez uczestnika statusu swojego wyniku punktowego w każdym czasie, a ponieważ konkurs nie jest na czas, nawet ewentualność przypadku nie dotarcia któregoś SMS-a nie przesądza o wyniku danego uczestnika, gdyż może on z łatwością to sprawdzić. Należy również mieć na względzie fakt, że sytuacje, w których wysłany SMS nie dociera do adresata w sposób zupełnie niezależny od nadawcy są na tyle sporadyczne (awarie techniczne), że trudno zgodzić się z Ministrem Finansów, iż ten czynnik jest na tyle istotny, aby konkurs wiedzowy organizowany za pośrednictwem wiadomości typu SMS utożsamiać z przedsięwzięciem o charakterze losowym. Skarżąca nie zgodziła się również z twierdzeniem Ministra Finansów, iż mechanizm konkursu zakładający, że po wyczerpaniu puli pytań uczestnik może odpowiadać znowu na te same pytania, kwalifikuje takie przedsięwzięcie jako nieoparte wyłącznie na wiedzy. Pytania zadane nawet po raz kolejny nie zmieniają charakteru konkursu z wiedzowego na inny. Uczestnik w dalszym ciągu ma za. zadanie udzielić prawidłowej odpowiedzi i tylko w takim przypadku zdobędzie kolejne punkty na swoim koncie.

Skarżąca uznała za nieuzasadnione twierdzenie organu, że konkurs "[...]" rodzi niebezpieczeństwo uzależnienia oraz że ma negatywny wpływ na osoby znajdujące się w grupach ryzyka.

Zdaniem skarżącej sam fakt oparcia konkursu na mechanizmie wysyłania SMS z użyciem wiadomości typu SMS oraz oferowanie w zamian za udział w konkursie nagród pieniężnych lub rzeczowych nie przesądza o tym, że dane przedsięwzięcie jest loterią audioteksową. Konkurs, który spełnia powyżej wskazane warunki musi cechować jeszcze jeden zasadniczy element - zależność wyniku gry od przypadku, aby rozstrzygnąć, że jest to loteria audioteksowa. Przyjmując nawet, że w przedmiotowym mechanizmie konkursu, szanse na wygrane zwiększa wielokrotne wysłanie SMS-ów to okoliczność taka nie może prowadzić do wniosku, że takie przedsięwzięcie jest grą losową w myśl art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a jego wynik zależy tym samym od przypadku.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podnosząc argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Nie jest spornym, że na podstawie art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Przyjęta nową ustawą definicja gry losowej nie różni się od obowiązującej na gruncie dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych - w obu przypadkach ustawodawca jako szczególny, typowy wyróżnik gry losowej wskazał przypadek mający wpływ na wynik gry. Jedną z gier losowych jest loteria audiotesowa, w której uczestniczy się przez a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (sms) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. Z powyższego określenia loterii audiotesowej wynika, że uczestnictwo w niej rozpoczyna się z chwilą wykonania odpłatnego połączenia telefonicznego na wskazany przez organizatora gry, właściwy dla tej gry numer.

Zgodnie z art. 3 w/w ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, Minister Finansów rozstrzyga co do charakteru organizowanego bądź planowanego (projektowanego) przedsięwzięcia w kontekście, czy posiada ono cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy, a tym samym czy wypełnia przesłanki (znamiona) uznania za grę losową, zakład wzajemny albo grę na automacie w rozumieniu ustawy.

Jak wynika z Regulaminu, planowany przez skarżącą konkurs pod nazwą "[...]", składa się zasadniczo z dwóch etapów a mianowicie warunkiem wzięcia udziału w konkursie jest działanie Uczestnika polegające na wysłaniu SMS z posiadanego przez niego telefonu w sieci [...], [...], [..], [...], [...], a więc z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej.

Przedmiotowa gra polegać ma na odpowiadaniu na pytania dotyczące wiedzy ogólnej przy czym w bazie jest 200 pytań. Aby wygrać nagrodę w konkursie, jego uczestnik musi prawidłowo odpowiedzieć na taką liczbę pytań, by liczba zdobytych przez niego punktów była największa w konkursie. Po każdej udzielonej przez uczestnika odpowiedzi przesyłane jest następne pytanie konkursowe, na które należy odpowiedzieć wysyłając SMS o treści "TAK" lub "NIE". Zwycięzcą konkursu zostanie uczestnik, który udzielił najwięcej poprawnych odpowiedzi na zadane w trakcie konkursu pytania. Uczestnik konkursu odpowiada na tyle pytań, na ile sam zdecyduje się odpowiedzieć dążąc do zwycięstwa w konkursie. Uczestnicy konkursu mogą w każdej chwili dowiedzieć się o swoim aktualnym wyniku punktowym, jak też jaki wynik aktualnie prowadzi w rankingu zdobytych w konkursie punktów. W przypadku gdy na którymkolwiek poziomie punktowym uprawniającym do nabycia uprawnienia do nagrody dwóch lub więcej uczestników konkursu uzyska w chwili zakończenia konkursu taki sam rezultat punktowy, to wówczas wszyscy uczestnicy zajmujący miejsca brane pod uwagę przy przyznawaniu nagród będą poinformowani o konieczności przeprowadzenia dogrywki lub dogrywek, aż do ustalenia listy uczestników z uzyskaną niepowtarzającą się liczbą punktów. Zdobyte w wyniku dogrywki punkty doliczane są do uzyskanych w konkursie zasadniczym. Lista zwycięzców nagród w przypadku powtarzających się wyników punktowych na miejscach uprawniających do wygrania nagrody tworzona jest na zakończenie dogrywki lub dogrywek. Uczestnikom konkursu w trakcie jego trwania będą zadawane takie same pytania, w tej samej kolejności. Dogrywka odbywa się w określonym przedziale czasowym.

Niewątpliwie Uczestnik konkursu ma wpływ na czas w jakim wyśle wiadomość SMS po odczytaniu pytania konkursowego. Nie ma natomiast wpływu na czas w jakim wysłany przez niego SMS z odpowiedzią na pytanie konkursowe dotrze do operatora sieci telekomunikacyjnej, a następnie od operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej uczestnika konkursu do serwera organizatora konkursu. Operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia czy też czasu dotarcia wiadomości SMS do odbiorcy.

Uczestnik konkursu ma także możliwość sprawdzenia swego aktualnego wyniku punktowego oraz uzyskania informacji jaki wynik w danym czasie prowadzi w rankingu zdobytych punktów, nie ma jednakże możliwości uzyskania informacji, które miejsce w rankingu zajmuje uzyskany przez niego wynik. A zatem, wobec faktu możliwości wygrania jednej z pięciu nagród uczestnik konkursu, za wyjątkiem osoby zajmującej pierwsze miejsce w rankingu zdobytych punktów, nie jest w stanie przewidzieć, które miejsce zajmuje w rankingu oraz czy posiadany przez niego wynik uprawnia go do otrzymania nagrody. W tej sytuacji zakwalifikowanie się do grupy pięciu osób uprawnionych do otrzymania nagrody, której wysokość związana jest z miejscem zajętym w rankingu zdobytych punktów, zależy od przypadku.

Zgodzić należy się z organem, że uczestnik planowanego przez skarżącą konkursu nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na procesy zarządzane przez operatorów telefonii komórkowej i tym samym szybkość przesyłu wysłanego przez siebie SMS-a przez system operatora sieci komórkowej i w dalszej konsekwencji na czas, w jakim dotrze do niej sms wysłany z pytaniem ani też na czas w jakim udzielona przez niego odpowiedź dotrze do organizatora konkursu.

Jak wskazał Urząd Komunikacji Elektronicznej w piśmie z dnia [...] listopada 2012 r. na które powołał się Minister Finansów, tylko dwa z sześciu etapów jaki musi pokonać SMS aby dotarł do odbiorcy zależą od uczestnika, pozostałe są od niego niezależne, zależą zatem od przypadku. Nadto odcinki te, które są niezależne od uczestnika zależą m.in. od obciążenia systemu telekomunikacyjnego.

Realne jest zatem prawdopodobieństwo występowania obciążenia systemu i w konsekwencji kluczowego wpływu przypadku na ostateczny wynik gry.

W wyroku z dnia 11 czerwca 2013 r. sygn. II GSK 849/11 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że przepis art. 2 ust. 1 zd. 1 ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu określanej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Wprowadzenie do konkursu dodatkowego elementu wiedzy stwarza jedynie pozory braku losowego charakteru i nie może zmienić oceny, że mamy do czynienia z grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99, z dnia 18 maja 1999 r. sygn. akt II SA 453/99). Powyższy pogląd Sąd rozpoznający sprawę niniejszą podziela.

W ocenie Sądu z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odwołując się do słowników języka polskiego, można nadmienić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" [E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664]. Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). I wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199].

Oczywistym jest, że wszyscy uczestnicy gry starają spełniać warunki określone w regulaminie, jednakże możliwość uplasowania się na premiowanym miejscu zależy w planowanym przez skarżącą konkursie od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu. Jak wynika bowiem z treści § 2 ust. 2 Regulaminu konkursu, aby wziąć w nim udział należy wysłać SMS o treści podawanej w informacjach promocyjnych konkursu, przy czym opłata za każdy wysłany SMS wynosi 3,69 zł, czyli jest opłatą typu SMS Premium. Uczestnik konkursu, aby uzyskać nagrodę zobligowany jest do wielokrotnego wysyłania SMS w związku z udzielaniem odpowiedzi na przesyłane przez Organizatora konkursu pytania. Jak już wyżej wskazano mechanizm przedsięwzięcia sprowadzający się do wysyłania jak największej liczby SMS-ów, aby zwiększyć szansę uzyskania wygranej jest dla uczestnika gry rozstrzygnięciem losowym i nie nasuwa wątpliwości wniosek, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku.

Jest oczywistym, że czas dotarcia SMS nie musi być tożsamy z czasem jego wysłania i uczestnicy nie mogą wiedzieć, które połączenia, spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostaną zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu. Będzie to bowiem niekoniecznie zależne od sprawności uczestnika gry ale także od innych czynników, jak choćby sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry czy też "wydolności" technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a.

Powyższa ocena Sądu, jest zgodna z poglądami Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wielokrotnie zwracał w swoich orzeczeniach uwagę na to, iż "wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową) aby zakwalifikować ją do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych" (obecnie ustawy o grach hazardowych) oraz, że "wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci elementu wiedzy lub zręczności mających stworzyć pozory braku losowości, a które nie mają istotnego wpływu na warunki do odbioru nagrody, nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej" (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach: sygn. akt II SA 1095/99 oraz sygn. akt II SA 3217/00).

W przedmiotowym konkursie spełnione są również pozostałe przesłanki określone w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którymi grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy, w szczególności, od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Sąd podzielił też stanowisko organu, że ponieważ udział w przedmiotowej grze losowej ma nastąpić poprzez wysłanie wiadomości SMS, to należało uznać, że planowane przedsięwzięcie spełnia ustawowe przesłanki w zakresie uznania jej za loterię audioteksową, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 b ustawy o grach hazardowych zgodnie z którym w loteriach audioteksowych uczestniczy się przez:

a) odpłatne połączenie telefoniczne lub

b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej

- a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

W niniejszej sprawie przesłanki te zostały spełnione. W sytuacji gdy w przedsięwzięciu występują konstytutywne elementy loterii audiotesowej tj. uczestnictwo w przedsięwzięciu następuje przez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysłanie krótkiej wiadomości tekstowej (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej to należy uznać za trafny pogląd organu, iż dane przedsięwzięcie jest loterią audioteksową.

Natomiast fakt istnienia w obrocie prawnym innych decyzji wydanych w odrębnych sprawach nie może stanowić podstawy do wydania decyzji w rozpoznawanej sprawie na zasadzie analogii. Organ administracji rozstrzyga każdą sprawę odrębnie na podstawie obowiązujących przepisów prawa.

Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wbrew bowiem wywodom skargi uznanie przedmiotowego przedsięwzięcia za grę losową znajduje oparcie w stanie faktycznym sprawy, ustalonym na podstawie prawidłowo zebranego materiału dowodowego, ocenionego w granicach prawem przyznanej organowi administracji swobody, która nie została naruszona dowolnością oceny zebranego materiału dowodowego w sprawie.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.