Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 665/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 154 ust. 3, art. 139 ust. 1, art. 152 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 210 poz 2135
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2014 r. sprawy ze skargi E.B.-W., A.M., A.P., M.W., M.M.-Ś. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "R" s.c. E.B.-W., A.M., A.P., M.W., M.M.-Ś. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżących E.B.-W., A.M., A.P., M.W., M.M.-Ś. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "R" s.c. E.B.-W., A.M., A.P., M.W., M.M.-Ś. solidarnie kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dnia [...] maja 2014r. Narodowy Fundusz Zdrowia – Oddział ogłosił rozstrzygnięcie konkursu ofert nr [...] na zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w roku 2014 i latach następnych w rodzaju rehabiltacja lecznicza – w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze gmin: [...] wskazując wybranych oferentów: SP ZOZ [...], Zakład "A" s.c. – A.P., E.J.-J., Szpital [...], M.Z., Zgromadzenie [...] oraz R.S..

W dniu 06 czerwca 2014 r. do organu wpłynęło odwołanie Zakładu Opieki Zdrowotnej “R" s.c. E.B.-W., A.M.. A.P., M.W., M.M.-Ś., w którym podniesiono zarzuty: naruszenia art 134 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych i § 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, poprzez niewyjaśnienie odwołującemu w trakcie postępowania konkursowego, iż w formularzu ofertowym ma prawo w części IV "wykaz personelu" uwzględnić osobę, z którą odwołujący zawarł promesę umowy o pracę na stanowisku specjalista w dziedzinie fizjoterapii od dnia 01 lipca 2014 r. oraz dokonanie wyboru ofert bez uwzględnienia interesu publicznego i naruszenie tym samym art. 68 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, ze względu na fakt, że odwołujący udziela świadczeń w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej w ramach kontraktu z NFZ od stycznia 2000 r. przyjmując w 2013 r. 5121 pacjentów i wykonując 657170 punktów rehabilitacyjnych.

Po rozpatrzeniu wyżej wymienionego odwołania Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ (określany dalej jako Dyrektor OW NFZ ) decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. – działając na podstawie art. 154 ust.3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych ( Dz. U z 2008 r. nr 164, poz. 12 ze zm. - określanej dalej jako u.ś.o.z.) w zw. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( t.j. Dz. U z 2013 r. poz. 267 - określanej dalej jako k.p.a.) - oddalił je. W uzasadnieniu decyzji Dyrektor OW NFZ wskazał, że zgodnie z art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 u.ś.o.z. Następnie przytoczył treść art. 154 ust. 1 – 3 u.ś.o.z., określającego zasady zaskarżania rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Ponadto Dyrektor OW NFZ stwierdził, że z uwagi na zarzut naruszenia art. 134 u.ś.o.z. poddał szczegółowej analizie całość dokumentacji zgromadzonej w ramach przedmiotowego postępowania, co w konsekwencji umożliwiło dokonanie pełnej kontroli prawidłowości przeprowadzenia tego postępowania. W dalszej części organ odniósł się wprost do zarzutów podniesionych przez odwołującego się oferenta, wskazując, iż w oparciu o przepisy art. 146 ust. 1 pkt 1 i 3 u.ś.o.z. Prezes NFZ wydał w dniu 16 grudnia 2013 r. Zarządzenie nr 80/2013/DSOZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w którym określił warunki wymagane od świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie z NZF umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza. Odwołujący podpisał oświadczenie, iż zapoznał się ze wszystkimi obowiązującymi w postępowaniu aktami prawa powszechnie obowiązującego oraz z przepisami zarządzeń wewnętrznych wydanymi przez Prezesa NFZ. W konsekwencji powyższego uznał zarzut naruszenia art. 134 u.ś.o.z. i § 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia za nieuzasadniony.

Podkreślił mianowicie, że zasada wyrażona w art. 134 u.ś.o.z. nie konkretyzuje się w udzielaniu oferentom wyjaśnień co do sposobu wypełniania ofert i zamieszczania w nich informacji. Postanowienia art. 134 u.ś.o.z. zawierają podstawową zasadę postępowania, jaką jest równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców. Zasada ta dotyczy świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy w trybie konkursu ofert, rokowań oraz w trybie określonym w art. 159 u.ś.o.z. Sposób realizacji tej zasady jest określony w ust. 2, jak również w kolejnych przepisach u.ś.o.z. dotyczących zasad prowadzenia postępowania. Wyrazem przyjęcia zasad zapewniających równe traktowanie świadczeniodawców jest określona w art. 146 u.ś.o.z. delegacja do wydania przez prezesa dokumentu określającego kryteria oceny ofert. W celu realizacji dyspozycji tego przepisu prezes Funduszu wydaje zarządzenie w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Niedopuszczalne jest stosowanie do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców.

Dyrektor OW NFZ podkreślił fakt, że odwołujący od 14 lat zawierał z NFZ umowy na świadczenie usług zdrowotnych, a tym samym uczestniczył zatem w wielu postępowaniach o zawarcie tej umowy i winien posiadać wiedzę dotyczącą wymagań stawianych oferentom, zasad wypełniania oferty, a także zasad postępowania ofertowego. W toku postępowania odwołujący został wezwany do złożenia pisemnych wyjaśnień odnośnie rozbieżności pomiędzy udzieloną odpowiedzią na zawarte w ankiecie pytanie nr 1.2.1.1, a danymi zawartymi w pozostałej części formularza ofertowego w zakresie udzielania świadczeń przez specjalistę w dziedzinie fizjoterapii w wymiarze czasu pracy odpowiadającym równoważnikowi co najmniej 1 etatu przeliczeniowego. W pytaniu ankietowym oferent bowiem zaznaczył, iż spełnia powyższy warunek, podczas gdy złożona oferta nie potwierdzała powyższego. W odpowiedzi oferent w piśmie z dnia [...] kwietnia 2014 r. stwierdził, że w pytaniu ankietowym nr 1.2.1.1 zaszła w udzielonej odpowiedzi oczywista pomyłka, którą odwołujący sprostował. Nie wspomniał natomiast, że nie wpisał do wykazu personelu (część IV oferty) Pani B.B.. Ponadto porównanie zawartych w części IV oferty wpisów w rubrykach: "dostępny, czy deklarowany" oraz wpisów w rubrykach "od kiedy pracownik będzie dostępny" wskazują, że odwołujący dobrze rozumiał oba pojęcia. Tym samym odwołujący nie wykazał, że w dniu złożenia oferty faktycznie dysponował zasobami personelu pozwalającymi na przyjęcie, że B.B. była pracownikiem deklarowanym, dostępnym od 01 lipca 2014 r., to jest od planowanej daty zawarcia i obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych.

Także – zdaniem organu - zarzut naruszenia art. 68 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej jest chybiony. Przepis ten odwołuje się bowiem wyraźnie do u.ś.o.z., która jest konkretyzacją postanowień tego przepisu. Nadto zaś niewybranie oferty odwołującego nie oznacza, że naruszona zostanie konstytucyjna zasada dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej. Dostępność w zakresie i na obszarze określonych w ogłoszeniu została zabezpieczona.

Następnie organ przedstawił w formie tabelarycznej jakie oceny uzyskali poszczególni oferenci biorący udział w postępowaniu.

Reasumując Dyrektor OW NFZ rozpatrując przedmiotowe odwołanie nie stwierdził naruszenia przez komisję konkursową przepisu art. 134 u.ś.o.z. powielając rozważania na temat rozumienia zasady równego traktowania, dodając jednocześnie, iż konkurs ofert jest trybem konkurencyjnym i nie stanowi gwarancji przedłużenia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dla dotychczasowych świadczeniodawców. Do zawarcia umowy komisja konkursowa wybiera oferty w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym aż do wyczerpania łącznej wartości zamówienia, określonej w ogłoszeniu danego postępowania konkursowego.

W piśmie z dnia [...] czerwca 2014r. - uzupełnionym pismami z dnia [...] czerwca 2014r. oraz z dnia [...] lipca 2014r. - odwołujący złożyli wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy podkreślając, że Pani B.B. - specjalista rehabilitacji ruchowej II stopnia w dniu 03 marca 2014 r. złożyła ofertę pracy w NZOZ "R" s.c., a świadczeniodawca złożył w dniu [...] marca 2014 r. Pani B.B. promesę zatrudnienia na tym stanowisku w oparciu o umowę o pracę na cały etat od dnia [...] lipca 2014 r. pod warunkiem podpisania przez placówkę umowy w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej z NFZ. W związku z powyższym specjalista rehabilitacji ruchowej II stopnia będzie dostępnym u świadczeniodawcy pracownikiem w wymiarze czasu pracy odpowiadającym równoważnikowi co najmniej 1 etatu przeliczeniowego. Tym samym będzie przez placówkę spełniony wymóg zatrudnienia personelu wskazanego w zarządzeniu Prezesa NZS nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto świadczeniodawca w dniu [...] czerwca 2014 r. zamówił zestaw do kriostymulacji parami azotu - FROOZER ze zbiornikiem 30 litrów, a dokumenty potwierdzające ten fakt zostały przedłożone w załączeniu do odwołania. W konsekwencji powyższego odwołujący wskazał, że spełnia wymagane u.ś.o.z. kryterium kompleksowości. Świadczeniodawca zapewnia bowiem możliwość realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej obejmujących wszystkie, etapy i elementy procesu ich realizacji oraz strukturę świadczeń tj. możliwość realizacji wszystkich, objętych umową z NFZ w danym zakresie, świadczeń jednostkowych przypisanych do danego zakresu świadczeń. Ponadto w postępowaniu konkursowym zgodnie z art. 5 pkt 2a dodanym ustawą z dnia 11 października 2013 r. zmieniającą u.ś.o.z. powinno być brane pod uwagę kryterium ciągłości, rozumiane jako organizacja udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniająca ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczająca ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń. Jak założył bowiem ustawodawca, każda zmiana świadczeniodawcy zakłóca bowiem proces leczenia, a także powoduje przerwanie ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia.

Zdaniem strony z dokumentów zgromadzonych w trakcie postępowania konkursowego jednoznacznie wynika, że świadczeniodawca jest trzecią placówką, co do ilości wykonywanych świadczeń rehabilitacyjnych na terenie miasta [...] - przyjął 5121 pacjentów i wykonał 657170 punktów rehabilitacyjnych. Od stycznia do końca kwietnia 2014 r. odwołujący przyjął 1693 osoby i wykonał 234655 punktów rehabilitacyjnych, a to znaczy, że jest wykonanych 39627 punktów ponad limit ( limit miesięczny to - 48 757 punktów). Tym samym świadczeniodawca daje gwarancję należytego zabezpieczenia świadczeń dla pacjentów wykonując świadczenia w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej już od 14 lat.

Ponadto w piśmie uzupełniającym z dnia [...] czerwca 2014 r. odwołujący w wskazał, że z R.S. jako jedynym drugą turę negocjacji przeprowadzono w dniu [...] maja 2014r. tj. w dniu ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. W konsekwencji R.S., który pierwotnie dał cenę za punkt rozliczeniowy w wysokości 1.00 zł i zajmował drugie miejsce od końca w rankingu oferentów, co nie dawało szansy na podpisanie umowy, w dniu [...] maja 2014 r. zmienił cenę za punkt rozliczeniowy na 0,90 zł. Przy czym był to już dzień, gdy znane były wyniki wszystkich oferentów i ta decyzja zmieniała kolejność ostateczną w rankingu oferentów i gwarantowała podpisanie umowy. Negocjacje przeprowadzone przez komisję konkursową z tym oferentem, jako ostatnim i jedynym, dzień później niż z pozostałymi oferentami budzą wątpliwości co do transparentności przeprowadzonego postępowania konkursowego

Poza tym odwołujący wskazał na wątpliwości co do rzetelności pracy komisji konkursowej z uwagi na błędy w formularzu ofertowym u oferenta Szpital [...], które nie zostały wyłapane przez komisję i spowodowały nieprawidłowe naliczenie punktów w rankingu oceny ofert. Rozbieżności dotyczyły godzin pracy gabinetu/zakładu i zaznaczonej przez oferenta odpowiedzi NIE (ROZDZIAŁ 1.3.1 ANKIETY), a tym co było wykazane w harmonogramie dostępności profilu medycznego. Te rozbieżności były wyjaśniane i poprawiane przez oferenta w dniu [...] maja 2014 r. w czasie negocjacji, które na tym etapie postępowania konkursowego przewidywały już tylko negocjacje dotyczące ceny i liczby oferowanych świadczeń. Wątpliwości odwołującego budzą także rzeczywiste godziny pracy gabinetu w szpitalu, gdyż telefonicznie nie można się umówić na zabiegi z fizjoterapii ambulatoryjnej po godzinie 16.00 w terminie od 1 lipca 2014 r. a tylko do godziny 15.00, czyli nie wykonuje się zabiegów w późniejszych godzinach. Ponadto wskazali na błędy w formularzu ofertowym u oferenta M.Z., gdzie w części OFERTA ILOŚCIOWA CENOWA w oferowanej cenie jednostki było wpisane 50000. Także w tym przypadku wyjaśnienia dotyczące tej pomyłki były przedstawione przez oferenta w dniu negocjacji dotyczących ceny i liczby oferowanych świadczeń [...] maja 2014 r.

Dalsze zarzuty odwołujący podniósł w piśmie z dnia [...] lipca 2014r. wskazując, iż w dniu 30 czerwca 2013 r. odebrał kserokopie dokumentów, wśród których były takie, których nie było podczas wcześniejszego analizowania zgromadzonej dokumentacji, a mianowicie zaproszenie i protokół końcowy z negocjacji z dnia [...] maja 2014 r. oraz notatka służbowa z dnia [...] maja 2014r. dotyczące R.S.. Ponadto odwołujący podniósł, iż komisja konkursowa umożliwiła R.S. możliwość negocjacji odnośnie ceny i liczby świadczeń po jego telefonicznym zapytaniu w dniu [...] maja 2014 r., tymczasem jak wynika z odpowiedzi Dyrektora OW NFZ na zarzuty SP ZOZ "P" w sprawie przesunięcia terminu negocjacji wymaga się formy pisemnej od oferenta, a nie ustnej lub telefonicznej. Ponadto odwołujący wskazali, iż za dostępność – harmonogram czasu pracy Pani Z. otrzymała 10 pkt w rankingu ocen, w sytuacji, gdy opieka mgr fizjoterapii nie jest zapewniona przez 10 godzin dziennie pracy zakładu.

Decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2014r. Dyrektor OW NFZ utrzymał w mocy swą poprzednią decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...].

Dyrektor OW NFZ uznał, że zarzuty podniesione przez odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, z przyczyn niżej przedstawionych. Powtórzył zasady wyrażone w art. 134 u.ś.o.z. Podkreślił, że odwołujący - stosownie do jego twierdzeń - od 14 lat zawierał z NFZ umowy na świadczenie usług zdrowotnych. Uczestniczył zatem w wielu postępowaniach o zawarcie tej umowy. Winien więc posiadać wiedzę dotyczącą wymagań stawianych oferentom, zasad wypełniania oferty, a także zasad postępowania. W toku postępowania konkursowego odwołujący był wezwany do złożenia pisemnych wyjaśnień odnośnie rozbieżności pomiędzy udzieloną odpowiedzią na zawarte w ankiecie pytanie nr 1.2.1.1, a danymi zawartymi w pozostałej części formularza ofertowego w zakresie udzielania świadczeń przez specjalistę w dziedzinie fizjoterapii w wymiarze czasu pracy odpowiadającym równoważnikowi co najmniej 1 etatu przeliczeniowego. W pytaniu ankietowym oferent bowiem zaznaczył, iż spełnia powyższy warunek, podczas gdy złożona oferta nie potwierdzała powyższego. W odpowiedzi oferent w piśmie z dnia [...] kwietnia 2014 r. stwierdził, że w pytaniu ankietowym nr 1.2.1.1 zaszła w udzielonej odpowiedzi oczywista pomyłka, którą odwołujący sprostował. Nie wspomniał natomiast, że nie wpisał do wykazu personelu (część IV oferty) Pani B.B.. Sprawę tę Dyrektor OW NFZ wyczerpująco wyjaśnił w zaskarżonej decyzji i ponowne jej podnoszenie przez oferenta nie wymaga dodatkowych wyjaśnień. Dla oceny oferty mogą mieć znaczenie tylko te okoliczności, które zostały w niej wskazane. Ponieważ oferent nie zaoferował w ofercie zatrudnienia Pani B.B. specjalisty rehabilitacji II stopnia oraz faktu posiadania zestawu do kriostymulacji parami azotu, a nadto w toku postępowania konkursowego nie zaoferował obniżenia ceny, powoływanie się na te okoliczności w postępowaniach odwoławczych nie może mieć znaczenia dla oceny prawidłowości przeprowadzonego postępowania konkursowego.

Jeśli chodzi nadto o zarzut nienaliczenia oferentowi punktów przy ocenie kryterium ciągłości, to jest on również bezzasadny, ponieważ z zamieszczonej w zaskarżonej decyzji tabeli ocen jakie uzyskali poszczególni oferenci w rankingu końcowym wynika, że odwołujący otrzymał 5 pkt za ciągłość, w rozumieniu kryterium zdefiniowanego w zarządzeniu nr 3/2014/D80Z Prezesa NFZ. Okoliczność, że oferent wykonywał umowy z NFZ przez 14 lat, nie mogła mieć znaczenia przy ocenie ofert. Zasadnie podkreślono w zaskarżonej decyzji, że konkurs ofert jest trybem konkurencyjnym i nie stanowi gwarancji przedłużenia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dla dotychczasowych świadczeniodawców. Do zawarcia umowy komisja konkursowa wybiera oferty w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania łącznej wartości zamówienia, określonej w ogłoszeniu danego postępowania konkursowego. Taką zasadę wyboru prawidłowo zastosowano w rozstrzygnięciu omawianego konkursu. Wybrani zostali tacy oferenci, którzy uzyskali kolejno najwyższą ilość punktów, co wyczerpało kwotę środków przeznaczoną przez zamawiającego w ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym nr [...].

Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego przeprowadzenia negocjacji z oferentem R.S., organ wyjaśnił, że z dokumentów tych wynika, że zarówno odwołujący, jak i wskazany przez niego w odwołaniu oferent R.S. byli informowani, że sugerowana przez NFZ cena 1, 00 zł za punkt może ulec zmianie, a nie jest zobowiązaniem do zawarcia umowy, a protokół z negocjacji jest tylko podsumowaniem tego spotkania negocjacyjnego. Oferenci mieli jeszcze możność zastanowienia się, czy obniżyć cenę, czy ją podtrzymać. Na drugim spotkaniu negocjacyjnym z dnia [...] maja 2014 r. oferent podtrzymał cenę zawartą w ofercie, natomiast świadczeniodawca R.S. obniżył ją o 5 gr. W tym dniu oferenci byli poinformowani o tym, że mogą uzyskać 10 pkt za obniżenie ceny o 10%. Z możliwości tej skorzystał R.S., który w ostatnim dniu poprosił o dodatkowe negocjacje i obniżył cenę do 0,90 zł. Oferentowi temu nie był znany ranking końcowy oferentów, ponieważ ranking taki sporządzony był w części niejawnej konkursu. Ponadto negocjacje w dniu [...] maja 2014 r. odbyły się o godz. 10.00, a ogłoszenie o rozstrzygnięciu konkursu nastąpiło o godz. 15.11. i podane zostało do wiadomości na stronie internetowej OW NFZ. Jako decydujące dla oceny omawianego zarzutu oferenta trzeba podnieść, że gdyby nawet nie doszło do trzecich negocjacji z oferentem R.S., któryby pozostał przy poprzednio oferowanej cenie 0, 95 zł. i otrzymałby za to tylko 15 punktów za cenę oraz łącznie 38,333 pkt. , to nie miałoby to wpływu na fakt, że skarżący oferent mając w rankingu końcowym 35 punktów nie zostałby wybrany. Obrazuje to tabela punktacji zawarta w zaskarżonej decyzji Dyrektora Oddziału Nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r.

Organ podkreślił przy tym, że celem przyznania komisji konkursowej prawa do prowadzenia negocjacji jest przede wszystkim stworzenie zamawiającemu możliwości uzyskania jak najniższej ceny za świadczenia zdrowotne, do czego zobowiązuje go przepis art. 114 ust.1 u.ś.o.z. nakazujący racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi przeznaczonymi na zakupienie świadczeń zdrowotnych na rzecz ubezpieczonych. Przystąpienie do negocjacji jest jednym z mechanizmów wolnego rynku. Przeprowadzenia negocjacji w części niejawnej postępowania konkursowego stanowiło wzmocnienie zasady konkurencyjności i osiągnęło cel w postaci uzyskania większej ilości świadczeń za obniżoną cenę świadczeń. Przepisy prawa nie wymagają składania przez oferenta pisemnego wniosku o dodatkowe negocjacje. Art. 142 ust. 6 u.ś.o.z. nie ustala sposobu i częstotliwości przeprowadzania negocjacji, nie można zatem mówić o jego naruszeniu.

Dyrektor OW NFZ wskazał także, że nie dopatrzył się naruszenia zasady równego traktowania oferentów w przypadku negocjacji ze Szpitalem [...]. W ofercie tego świadczeniodawcy miała miejsce oczywista omyłka polegająca na tym, że w ofercie zaoferowano czas pracy gabinetu fizjoterapii wynoszący co najmniej 5 dni w tygodniu, nie krócej niż 10 godzin dziennie, natomiast w ankiecie na pytanie dotyczące tego czasu pracy odpowiedziano - nie. Oświadczenie o powstaniu tej omyłki oferent złożył dnia 29 maja 2014 r. Przedmiotem negocjacji nie był zatem czas pracy gabinetu fizjoterapii, w związku czym zarzut naruszenia art.142 ust.6 u.ś.o.z. i w tym przypadku jest bezzasadny. Podobna sytuacja dotyczyła oferty M.Z., gdzie omyłkowo wpisano w ofercie cenę i liczbę świadczeń do niewłaściwych rubryk w ten sposób, że cenę wpisano do rubryki dotyczącej ilości punktów, a ilość do rubryki dotyczącej ceny. Oczywistą omyłkę w ofercie zauważono w dniu negocjacji. Oferent złożył na tę okoliczność oświadczenie w dniu 28 maja 2014 r. W obu omówionych wyżej przypadkach oferty zawierały informacje podlegające ocenie w rankingu końcowym, w związku z czym uwzględnienie ich przez komisję konkursową było zgodne z zasadą równego traktowania oferentów. Gdyby nawet uznać, że komisja konkursowa przy wstępnej ocenie ofert wykazała się brakiem należytej staranności polegającej na tym, że nie zauważono oczywistych omyłek mających wpływ na ocenę ofert, to ujawnienie ich później zobowiązywało do uwzględnienia wskazanych w ofercie okoliczności, podlegających ocenie stosownie do kryteriów zawartych w zarządzeniu nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących uprzywilejowania R.S. wskazujących na nieprawidłowości w prowadzeniu dokumentacji konkursu i niewłaściwe postępowanie pracownika M.P. – K., organ uznał, że nie znajdują one potwierdzenia w dokumentach sprawy. Notatka z dnia [...] maja 2014 r. podpisana została przez dziewięcioosobową komisję, więc nie mogła być sporządzona przez jedną pracownicę w ciągu jednego dnia. Całość dokumentów przedkładanych do wglądu oferentom znajduje się w jednym segregatorze i są one przedmiotem analizy podczas ponownego rozpoznawania niniejszej sprawy przez Dyrektora OW NFZ. Oferent przeglądał dokumenty kilkakrotnie i w każdym przypadku miał do dyspozycji cały segregator. Miał więc możliwość zapoznania się z całością tych dokumentów. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz dodatkowym piśmie z dnia [...] czerwca 2014 r. oferent nie podnosił zarzutu co do stanu dokumentów konkursowych oraz sposobu ich udostępniania. Zarzut ten, podniesiony po kilkakrotnym przeglądaniu dokumentów, nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dotyczy sposobu udostępniania akt i nie może być uznany za równoznaczny z naruszaniem przez komisję konkursową ustalonych prawem zasad postępowania i prawidłowości stosowania obowiązujących kryteriów oceny ofert, które miałyby wpływ na rozstrzygnięcie konkursu.

E.B.-W., A.M., A.P., M.W., M.M.-Ś. prowadzące działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Opieki Zdrowotnej "R" s.c. E.B.-W., A.M., A.P., M.W., M.M.-Ś. wniosły skargę na powyższą decyzję Dyrektora OW z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r. Skarżące zarzuciły zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania tj.: art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy poprzez wydanie decyzji bez należycie przeprowadzonego postępowania dowodowego, przepisu art. 134 u.ś.o.z. poprzez nierówne traktowanie świadczeniodawców składających ofertę, a także błędy w ustaleniach faktycznych w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżące wniosły o uchylenie decyzji w całości i unieważnienie konkursu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarżące podkreśliły, iż organ odwoławczy nie przeprowadził prawidłowo postępowania dowodowego. Nie zbadał bowiem, czy odwołujący spełnia wymagane ustawą kryterium kompleksowości, czy zapewnia możliwość realizacji świadczeń w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej. Ponadto organ nie wyjaśnił okoliczności nieuwzględnienia w postępowaniu konkursowym kryterium ciągłości rozumianego jako organizacja udzielania świadczeń. Ponadto wskazały, że całe postępowanie ofertowe zostało przeprowadzone z naruszeniem prawa, zaś komisja konkursowa dopuściła się wielu uchybień. Skarżące wyjaśniły, że przyznano jej 35 punktów, a tymczasem w warunkach konkursu NFZ nie określono minimum punktów wymaganych do zawarcia umowy. Komisja konkursowa nie uwzględniła faktu zatrudniania specjalisty II stopnia w osobie B.B., nie przyznając stronie punktów z tego tytułu. Organ nie uwzględnił złożonych przez stronę w tym zakresie wyjaśnień.

Strona wskazała ponadto na nieprawidłowości i niezgodne z zasadą równego traktowania przeprowadzenie negocjacji z oferentami, wskazując między innymi na okoliczność przeprowadzenia dodatkowych negocjacji z R.S., co miało istotny wpływ na ostateczny wynik konkursu. Skarżące wskazały mianowicie, iż w wyniku negocjacji z dnia [...] maja 2014 r. R.S. faktycznie był wyżej w rankingu od skarżących, ale wartość jego oferty znajdowała się poniżej linii odcięcia tzn. nie zmieściłaby się w wartości środków przeznaczonych na postępowania, a zatem oferta nie byłaby wybrana. W ocenie skarżących nie zachowano również kolejności wzywania oferentów. Zatem podmioty składające ofertę nie były równo traktowane, co świadczy o naruszeniu przepisu art. 134 u.ś.o.z.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor OW NFZ podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej.

Pismem z dnia [...] listopada 2014 r. skarżące – M.W., M.M.-Ś. podkreśliły, że w niniejszej sprawie kwestią zasadniczą jest rozstrzygnięcie, czy NZOZ R s.c. spełniła wymóg zatrudnienia specjalisty II stopnia i czy w związku z tym należy przyznać mu z tego tytułu 35 pkt. Ewentualne doliczenie takiej ilości punktów zmieniłoby bowiem zupełnie klasyfikację punktową uczestników postępowania konkursowego, a skarżące mając 70 pkt. uplasowałby się na 2 miejscu i ich kontrakt nie podlegałby dyskusji. Skarżące wskazały, że punktację w zakresie zatrudnienia specjalisty w dziedzinie fizjoterapii można było uzyskać nie tylko w sytuacji, gdy był on zatrudniony w momencie rozstrzygania ofert, ale również wówczas, gdy był on tzw. "pracownikiem deklarowanym", tzn. było zapewnienie o jego zatrudnieniu w przyszłości (tzw. dostępność) i określenie od kiedy ono nastąpi. Tymczasem NZOZ R s.c. i Pani B.B. doszły do porozumienia i ta ostania przyjęła propozycję zatrudnienia u skarżących na pełnym etacie od dnia 01 lipca 2014r. pod warunkiem podpisania umowy z NFZ. Nie ulega więc wątpliwości, że B.B. była pracownikiem deklarowanym. Skarżące zwróciły uwagę, iż zadane przez NFZ w piśmie z dnia [...] kwietnia 2014 r. pytanie brzmiało : " Czy świadczenia udzielane są przez specjalistę w dziedzinie fizjoterapii w wymiarze czasu pracy odpowiadającym równoważnikowi co najmniej 1 etatu przeliczeniowego". Jeszcze raz podkreśliły, iż przedmiotowy konkurs przeprowadzono wbrew dyspozycji art. 134 u.ś.o.z. nie zachowując zasady równego traktowania świadczeniobiorców. W tym zakresie skarżące wskazały na zmianę reguł w trakcie postępowania, co uchybiało dyspozycji art. 147 u.ś.o.z., niezachowanie chronologii drugiej tury negocjacji ustnych i przeprowadzenie dodatkowych negocjacji z R.S..

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył , co następuje :

Zgodnie z treścią art.1 §1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.- powoływanej dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie była skarga świadczeniodawcy na decyzję Dyrektora OW NFZ utrzymującą w mocy swą decyzję w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dotyczącego świadczeń rehabilitacyjnych.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów sąd uznał, iż skarga jest zasadna. Zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca naruszają bowiem prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

U.ś.o.z. stanowi podstawę powierzenia organom NFZ określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń oraz jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Stosownie do art. 139 ust. 1 u.ś.o.z. zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159, następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. Prezes Funduszu - na podstawie art. 146 ust. 1 u.ś.o.z. - określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. Kryteria te są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 u.ś.o.z. ).

Zgodnie z art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Natomiast zgodnie z art. 134 ust. 2 u.ś.o.z. wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Jest to jedna z podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zgodnie z art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 u.ś.o.z.

Zgodnie z art. 154 u.ś.o.z. świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Odwołanie wniesione po terminie nie podlega rozpatrzeniu (ust. 1). Odwołanie rozpatrywane jest w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania. Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia (ust. 2). Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie. Decyzja jest zamieszczana w terminie 2 dni od dnia jej wydania, na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu (ust. 3). Od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu świadczeniodawcy przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy ( ust. 4 ). Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, składa się do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu w terminie 7 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 3. ( ust. 5 ) Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu rozpatruje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie. Decyzja dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu wydana na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy podlega natychmiastowemu wykonaniu ( ust. 6 ). Od decyzji, o której mowa w ust. 6, świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego ( ust. 8 ) .

Analiza powyższych przepisów wskazuje, iż zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest zatem ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Do skutecznego wniesienia odwołania nie wystarcza samo istnienie interesu prawnego, lecz jest także konieczne wystąpienie uszczerbku w tym interesie na skutek nieprawidłowości przebiegu postępowania. Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania będzie więc występował wtedy, gdy naruszenie przez podmiot prowadzący to postępowanie określonych zasad postępowania spowodowało, że uczestnik postępowania (świadczeniodawca) został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Interes prawny świadczeniodawcy należy oceniać przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez określonego świadczeniodawcę (wystąpienia uszczerbku jego interesu prawnego).

Interes prawny skarżących uzasadnia ich pozycja na liście podmiotów niewybranych w konkursie, a stwierdzenie uchybień (naruszenia zasad) w postępowaniu konkursowym aktualizuje możliwość zawarcie przez ten podmiot umowy. Stąd należało uznać, że przesłanka wymagana przepisami art. 154 ust. 1 w zw. z art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. została w niniejszej sprawie spełniona.

Postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej, pełniącym funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Odwołanie jako środek zaskarżenia służy, co do zasady, weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiającej jego wzruszenie. Można nawet powiedzieć, że cechą charakterystyczną instytucji odwołania jest dążenie do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z art. 154 ust. 1 u.ś.o.z. wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym, wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy ( z uwzględnieniem wyłączeń określonych w art. 152 ust. 2 u.ś.o.z.), polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, i siłą rzeczy wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Na tej podstawie należy stwierdzić, że odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny jego tylko oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Przemawia za tym przede wszystkim charakter tego postępowania. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu - klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści w sobie implicite porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Ustawa – jak już wspomniano powyżej - nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 u.ś.o.z.). Równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również prawidłowa ocena oferty odwołującego się w sytuacji, gdy ocena któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona. Teza, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania znajduje potwierdzenie w przepisie art. 154 ust. 2 zd. drugie u.ś.o.z., który stanowi, że wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń do czasu jego rozpatrzenia. Należy dodać, że to wstrzymanie obowiązuje, ze względu na niewykonalność decyzji administracyjnej organu pierwszej instancji, do czasu ostatecznego rozpatrzenia odwołania, czyli w razie wniesienia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, o którym mowa w art. 154 ust. 4 u.ś.o.z., do czasu wydania w tej sprawie decyzji w następstwie rozpoznania tego wniosku.

Przepisy omawianej ustawy nie zawierają, poza uregulowaniem określonych kwestii dotyczących tego postępowania, odesłania do przepisów k.p.a., ani też zastosowania przepisów k.p.a. w takich sprawach wprost nie wyłączają. NFZ jest państwową jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną (art. 96 ust. 1 u.ś.o.z.), wykonującą określone zadania publiczne w zakresie ochrony zdrowia, wyposażoną m.in. w kompetencje do wydawania decyzji administracyjnych, o których mowa w art. 154 ust. 3 i ust. 6 u.ś.o.z. Znajduje tu więc zastosowanie art. 1 pkt 2 k.p.a., z którego wynika, że przepisy k.p.a. mają zastosowanie do postępowania przed organami Funduszu (w tym dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu), zmierzającego do rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej w drodze decyzji administracyjnej. Nie ulega zatem kwestii, że k.p.a. ma zastosowanie w omawianych sprawach, z wyłączeniem tych jego przepisów, które dotyczą kwestii odmiennie uregulowanych w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej.

Powyższe stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki NSA : z dnia 05 czerwca 2014 r., II GSK 732/13, z dnia 25 kwietnia 2014 r., II GSK 713/13, z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 121/12, z dnia 08 maja 2013 r. o sygn. akt: II GSK 254/12, II GSK 255/12, II GSK 256/12, II GSK 318/12, II GSK 425/12, II GSK 426/12, II GSK 531/12 ).

Postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym, natomiast akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej konkretnej sprawie administracyjnej. Gdy zadaniem organu jest skontrolowanie zgodności rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to organ musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami ( por. powołany wyrok NSA o sygn. akt II GSK 121/12 ). Organy Funduszu kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie mogą się zatem ograniczyć do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Mają również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Inaczej mówiąc, nie można tą drogą sprowadzać roli organów kontrolnych i w konsekwencji sądów administracyjnych do zadania polegającego na odpowiedzi na pytanie, czy ocena wyrażająca się przyznaniem np. 100 punktów jest rzeczywiście wyższa od oceny 75 punktów i dlatego wytypowanie do zawarcia umowy świadczeniodawcy, który uzyskał 100 punktów, jest zgodne z określonymi ustawą zasadami przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy ( por. wyrok NSA z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 255/12 ).

Przepis art. 152 ust. 1 o.ś.o.z stanowi jedynie o tym, komu i - pośrednio - (przez odesłanie do 153 i 154 u.ś.o.z.) o tym, na jakich zasadach przysługują środki odwoławcze i skarga. Mamy tu więc do czynienia z określeniem legitymacji do wniesienia odwołania, w sposób odbiegający od treści art. 28 k.p.a. Z tej odmienności nie można jednak wyprowadzać zbyt daleko idących konsekwencji. W szczególności nie można wnosić na tej podstawie, że postępowanie administracyjne wszczęte odwołaniem ma zupełnie inny charakter, niż ogólne postępowanie administracyjne uregulowane w k.p.a. Również w treści art. 154 u.ś.o.z. nie można odnaleźć jakichkolwiek przesłanek uzasadniających stwierdzenie, że mamy w tym przypadku do czynienia z odstępstwami od ogólnych zasad k.p.a., określających granice rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny, zwłaszcza pozwalających przyjąć, że organ administracyjny zajmuje się sprawą jedynie w granicach określonych w odwołaniu (będącym wnioskiem o wszczęcie postępowania administracyjnego) i co za tym idzie - nie dotyczą go określone w k.p.a. zasady postępowania administracyjnego. Organy administracji mają zatem obowiązek rozpatrzenia sprawy w pełnym jej zakresie, według reguł określonych w k.p.a., nie zaś w zakresie wyznaczonym odwołaniem. Podkreślić jednocześnie należy, że omawiane kontrolne, dwuinstancyjne postępowanie administracyjne pozostaje jedynie w funkcjonalnym związku z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy (umów) o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, niemającym - co oczywiste - cech postępowania administracyjnego( por. wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2014 r., II GSK 575/13 ).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, iż w rozpoznawanej sprawie Dyrektor OW NFZ rozpatrując wniosek skarżących o ponownie rozpatrzenie sprawy, działając jako organ odwoławczy, dokonał kontroli oferty skarżącego oraz ofert innych skarżących jedynie pod kątem podniesionych we wniosku zarzutów.

Jedną z podstawowych zasad ogólnych postępowania administracyjnego jest zasada dwuinstancyjności unormowana w art. 15 k.p.a. Zgodnie z tą zasadą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta przez organ I instancji podlega w wyniku wniesienia przez legitymowany podmiot środka zaskarżenia, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. W ramach tego obowiązku na organie ciąży powinność podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a.). Rozwinięciem tej zasady jest obowiązek organu wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz jego oceny w całokształcie stanu faktycznego sprawy (art. 77 § 1 k.p.a i art. 80 k.p.a.). Omówienie i podsumowanie przeprowadzonego przez organ postępowania wyjaśniającego (dowodowego) musi znaleźć wyraz w uzasadnieniu wydanego przez organ rozstrzygnięcia. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno więc zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa (art. 107 § 3 k.p.a.). Wyżej wymienione rygory procesowe obowiązują również w postępowaniu odwoławczym (art. 140 k.p.a.). Zgodnie zatem z zasadą dwuinstancyjności, istotą postępowania odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie przez organ wyższego stopnia. Kontrola instancyjna przeprowadzona przez organ odwoławczy obejmuje zarówno legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji, jak i dokonaną przez ten organ ocenę stanu faktycznego sprawy. Organ odwoławczy nie może więc ograniczyć się wyłącznie do kontroli orzeczenia organu I instancji, lecz ma obowiązek rozpatrzenia sprawy na nowo we własnym zakresie z uwzględnieniem argumentów i zarzutów podniesionych w odwołaniu. Uprawniony jest także, jeżeli uzna to za konieczne, przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe (art. 136 k.p.a.).

Powyższe oznacza, że organ odwoławczy jest zobowiązany ocenić prawidłowość decyzji pierwszoinstancyjnej nie tylko w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, lecz także pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie rozstrzygniętej tą decyzją (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 20 października 2011 r., II SA/Wr 488/11). Dwuinstancyjność postępowania oznacza, że złożenie przez stronę odwołania od decyzji organu I instancji ( w niniejszej sprawie wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy ) powoduje, iż sprawa rozpoznawana jest ponownie przez organ odwoławczy, nie zaś odwołanie albo wniosek ( por. wyrok NSA z dnia 01 października 2009 r., II FSK 658/08 )

Stąd Dyrektor OW NFZ zgodnie z zasadą dwuinstancyjności winien nie tylko odnieść się do wskazanych we wniosku skarżącej zarzutów, ale dokonać kontroli całego postępowania, w tym także dotyczącego innych oferentów, a kontrola ta i płynące z niej wnioski winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu wydanej decyzji. Dyrektor w zaskarżonej decyzji, zawężając granice postępowania odwoławczego naruszył tym samym podstawowe zasady postępowania administracyjnego.

Zresztą Dyrektor OW NFZ nie odniósł się do wszystkich zarzutów skarżących podniesionych na tym etapie postępowania, a mianowicie pominął część zarzutów zawartych w piśmie skarżących z dnia [...] lipca 2013 r., a mianowicie dotyczących umożliwienia R.S. dalszych negocjacji tylko po jego zapytaniu telefonicznym, a w stosunku do innych oczekiwano pisemnego zapytania oraz dotyczących braku zapewnienia przez M.Z. opieki mgr fizjoterapii przez 10 godzin dziennie. Wprawdzie powyższe pismo zostało złożone już po upływie terminu do złożenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, zważyć jednak należy, iż w k.p.a. nie został sformułowany zakaz podnoszenia oraz rozważania przez organ II instancji zarzutów zgłoszonych po upływie terminu do wniesienia odwołania - odpowiednio wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ( por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 03 kwietnia 2014 r. , VI SA/Wa 3522/13).

Identycznie uczynił Dyrektor OW NFZ rozpoznając sprawę jako organ I instancji . Również ograniczył się do rozpoznania w istocie jedynie zarzutów skarżących tyle tylko, iż zawartych w odwołaniu, naruszając tym samym powołany art. 7, 77§ 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., zamiast kompleksowo ocenić całość postępowania konkursowego.

Wprawdzie wskazał, iż poddał analizie całość dokumentacji zgromadzonej w ramach przedmiotowego postępowania, co w konsekwencji umożliwiło dokonanie pełnej kontroli prawidłowości przeprowadzenia tego postępowania, jednakże poza tym ogólnym sformułowaniem, brak jest jakiejkolwiek szczegółowej analizy wykraczającej poza zarzuty.

Podkreślić należy, iż dopiero kompleksowa zindywidualizowana ocena ofert pozwala na rzetelne odniesienie się do stawianych zarzutów zachowania zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji równości traktowania . Równe bowiem traktowanie w zakresie ocen ofert – jak już powyżej wskazano - jest bowiem kwestią relacji pomiędzy tymi ocenami.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] ( str. 9 i 10 ) znalazła się ponadto tabela zawierająca końcową ocenę ofert poszczególnych świadczeniodawców, jednakże nie została ona zderzona z samymi ofertami, poza wyrywkową konfrontacją w odniesieniu tylko do niektórych ofert w granicach przedstawianych zarzutów.

Brak jest zatem zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej, wyjaśnienia powodów zróżnicowania punktacji zamieszczonej w powyższej tabeli w odniesieniu do wszystkich oferentów oraz wszystkich poziomów skalujących. Brak jest kompleksowej zindywidualizowanej oceny i wyjaśnienia, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Sąd nie może wyręczać organu w zrealizowaniu jego ustawowych obowiązków, zaś płaszczyzna sporu sądowego nie może zastępować fazy decyzyjnej realizowanej w reżimie k.p.a. Stąd odnoszenie się do szeregu zarzutów, zwłaszcza tych które pojawiły się już na etapie postępowania sądowego jest przedwczesne wobec braku ustaleń i wyjaśnień zawartych w zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. Odpowiedź bowiem na skargę nie może zastąpić uzasadnienia decyzji ( por. wyrok NSA z 25 maja 2001 r. III SA 2024/00, publ: Prz. Pod. 2002, nr 4, s. 63, wyrok NSA z dnia 08 lutego 2011 r. , II GSK 237/10 ). Dlatego też Sąd poniżej odniósł się do węzłowych kwestii, co do których możliwe było zajęcie stanowiska.

Otóż niewątpliwie argumenty podnoszone przez skarżących odnoszące się do naruszenia zasady określonej w art. 134 ust. 1 i 2 u.ś.o.z., są przekonywujące. Umożliwienie bowiem oferentowi R.S. dodatkowego udziału w negocjacjach w dniu [...] maja 2014 r. z pominięciem skarżących oraz innych uczestników konkursu, wobec których negocjacje zostały zakończone dzień wcześniej, stanowi o naruszeniu zasad równości i uczciwej konkurencji normatywnie określonych w art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. Oferent ten uzyskał, kosztem innych świadczeniodawców uczestniczących w konkursie, możliwość skorygowania swojej oferty do założonego przez organizujący konkurs oddziału NFZ limitu, mimo, iż jak wynika z protokołów negocjacji z dnia [...] maja 2014 r. zawierały one ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji i to już po przedstawieniu propozycji przez komisję przyznania dodatkowych 10 pkt. za obniżenie ceny o 10%. Stąd też komisja konkursowa dopuszczając możliwość dalszych negocjacji powinna zaprosić wszystkich oferentów, a nie jednego, jak to uczyniła w niniejszej sprawie, zresztą generując zaproszenie kilka sekund przed samymi negocjacjami z wyżej wymienionym.

Dyrektor OW NFZ nie wyjaśnił zresztą jednoznacznie wszystkich aspektów dotyczących tego, jak doszło do dodatkowych negocjacji, czy rzeczywiście miała miejsce taka sytuacja – do której organ nie odniósł się, a podnoszona w piśmie skarżących z dnia [...] lipca 2014r. – iż tylko R.S. miał możliwość telefonicznego umawianie się na negocjacje.

Przy czym zaznaczyć należy, iż wbrew twierdzeniom organu nie wszystkie protokoły z negocjacji zawierały stwierdzenie, iż oferent został poinformowany o możliwości uzyskania dodatkowych 10 pkt. w przypadku zejścia z ceny o 10 %. Nie zawiera go bowiem protokół z negocjacji przeprowadzonych z Szpitalem [...]. Ponadto konieczne jest zwrócenie uwagi, iż nowa propozycja R.S. nie była związana jedynie ze wspomnianym sugerowanym zejściem z ceny, ale również ze zmniejszeniem ilości proponowanych usług z 210000 pkt. do 167330 pkt. i dostosowywała się do ilości ostatecznie zakontraktowanych usług.

Stąd też już tylko powyższe okoliczności determinują wynik kontroli sądowej.

Ponadto – zdaniem Sądu - Dyrektor OW NFZ nie wyjaśnił jednoznacznie w jakich okolicznościach doszło już na etapie negocjacji do poprawiania ofert złożonych przez Szpital [...] oraz M.Z.. Czy istotnie było to z własnej inicjatywy powyższych podmiotów, czy też ze strony komisji konkursowej w czasie negocjacji. Protokoły z przebiegu negocjacji ze względu na swą lakoniczność nie pozwalają na jednoznaczną konstatację w tym zakresie, z kolei odręczność tych pism w porównaniu z poprzednimi sporządzonymi przez powyższe podmioty w formie wydruków komputerowych mogą wskazywać, iż były one sporządzone ad hoc w siedzibie NFZ. Przy czym etap negocjacji, jak wynika z zaproszeń, pozostających w zgodzie z art. 142 ust. 6 u..ś.o.z., przeznaczony był na ustalanie liczby i ceny świadczeń. Dlatego również w tym zakresie Dyrektor NFZ winien rozważyć, czy nie doszło do naruszenia zasad równości poprzez naruszenie zasady, iż wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach ( art. 134 ust.2 u.ś.o.z. ), co jest o tyle istotne, iż usuwanie dostrzeżonych błędów w formularzu ofertowym w przypadku skarżących odbywało się poprzez pisemne wezwanie. W postępowaniu administracyjnym musi bowiem dojść do wyjaśnienia wszelkich okoliczności postępowania negocjacyjnego mających wpływ na wynik konkursu, które następuje na podstawie ofert w końcowym rankingu. W szczególności chodzi tu o zagwarantowanie lub zastosowanie art. 7 k.p.a., 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 104 § 2 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a., gdyż nieudokumentowanie lub niewyjaśnienie okoliczności decydujących o wyniku negocjacji rodzi władzę komisji konkursowej nad oferentami, gdyż w ten sposób komisja konkursowa uzyskuje potencjalną możliwość preferowania lub dyskryminowania danych oferentów ( por. Z. Kubot, Wzory protokołów z negocjacji komisji konkursowej NFZ z oferentami, Praca i Zabezpieczenie Społeczne nr 5/2013, s. 22)

Dodać jednak należy, iż argumentacja Dyrektora OW NFZ co do kwestii nieujęcia przez skarżących specjalisty z dziedziny fizjoterapii jako deklarowanego pracownika jest przekonywująca. Skarżące bowiem w formularzu ofertowym w części VIII. ankieta w rozdziale dotyczącym ciągłości na pytanie "Czy świadczenie udzielane są przez specjalistę w dziedzinie fizjoterapii w wymiarze czasu pracy odpowiadającym równoważnikowi co najmniej 1 etatu przeliczeniowego" odpowiedziały "tak" . Natomiast w części IV. wykaz personelu tego samego formularza niewymieniona została żadna osoba mająca specjalizację z dziedziny fizjoterapii. Stąd też zasadne było pytanie w odniesieniu do pkt. 1.2.1.1 VIII. ankiety , kto w takim razie posiada specjalizację. W odpowiedzi skarżące wskazały, iż błędnie wypełniły formularza w tej części i powinno znaleźć się tam słowo "nie". Przy czym dodać należy, iż zasadnie pytanie używało czasu teraźniejszego, odnosiło się bowiem do aktualnego stanu na dzień złożenia oferty i związane było z oceną ciągłości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Natomiast formularz ofertowy w części IV. wykaz personelu jednoznacznie wskazywał możliwość wpisywania pracownika dostępnego lub deklarowanego. Trudno oczekiwać było od komisji konkursowej, aby w związku z brakiem aktualnie zatrudnionego specjalisty fizjoterapii (odpowiedź "nie" w rubryce 1.2.1.1.) i niewskazaniem deklarowanego pracownika, dalej dociekała, czy skarżące zawarły umowę z takim fizjoterapeutą. W tym zakresie nie było możliwe uzupełnienie materiału już po zakończeniu konkursu na etapie wniesionego odwołania albo wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Przy czym bez kompleksowej oceny wszystkich ofert przez organ nie jest możliwe wskazanie, iż okoliczność ta ostatecznie miała wpływ na rozstrzygnięcie.

Zwrócić również należy uwagę, iż wbrew zarzutom skargi uwzględniono ciągłość udzielanych przez skarżące świadczeń opieki zdrowotnej, za co uzyskały maksymalną punktację. Także okoliczność niechronolgicznego odbywania się negocjacji pozostawała bez wpływu na końcowy wynik, brak jest bowiem jakichkolwiek regulacji w tym zakresie, a z ogólnych zasad dotyczących prowadzenia tego rodzaju konkursów trudno wywieść tego rodzaju obowiązek.

Reasumując należy stwierdzić, iż uchybienia popełnione przez organ dotyczące braku szczegółowych ustaleń dotyczących przyznanych oferentom punktów za dane kryteria w zderzeniu z ofertami, wykazania zgodności przebiegu rokowań z zasadami równości i uczciwej konkurencji, wyrażonymi w art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. oraz braki uzasadnienia obu decyzji dają asumpt do stwierdzenia, że w sprawie doszło do naruszenie zasad postępowania administracyjnego zawartych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. Ponadto na uwzględnienie zasługiwał również zarzut naruszenia zasady równości w kontrolowanym postępowaniu.

Z tych względów Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a i art. 135 p.p.s.a . Ponowne prowadząc postępowanie organ powinien wziąć pod uwagę ocenę wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu i prawidłowo ustalić stan faktyczny sprawy, ustosunkowując się do wniosków zgłoszonych przez strony, zgodnie z treścią art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Następnie na tej podstawie zobowiązany będzie do wydania decyzji merytorycznej w przedmiocie odwołania skarżących, z uwzględnieniem treści art. 107 § 3 k.p.a.

Rozstrzygnięcie z pkt. II wyroku znajduje uzasadnienie w art. 152 p.p.s.a, który stanowi, iż w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku.

Jako, iż skarga została uwzględniona, należało - na podstawie art. 200 p.p.s.a. w. zw. z art. 205 § 2 i art. 202 § 2 p.p.s.a. - zasądzić od organu na rzecz skarżących solidarnie poniesione przez nich koszty postępowania ( pkt.III ), które sprowadzają się do :

1/ opłaty w wysokości 200 zł ustalonej zgodnie z § 2 ust. 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 221, poz. 2193 ze zm. );

2/ wynagrodzenia radcy prawnego, ustalonego zgodnie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia MS z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( t.j. Dz. U z 2013, poz. 490 ) ; 3/ opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł .