Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2633/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 par 1, art. 134 par 1, art. 141 par 4, art. 174, art. 183 par 1, art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 138 par 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust 1, art. 22 ust 1, art. 165 ust 4,
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 184 , art. 207 ust 1 pkt 2 i ust 9
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt. 7, art. 98 ust 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Robert Hałabis Protokolant Małgorzata Ciach po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 maja 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 3399/14 w sprawie ze skargi [A.] na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 maja 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 3399/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [A.] na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty z tytułu wykorzystania części otrzymanego dofinansowania z naruszeniem procedur wraz z odsetkami.

Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

[A.] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 realizował projekt pt. "[...]" o nr [...]. Umowa o dofinansowanie projektu pomiędzy Województwem Mazowieckim a Beneficjentem – [A.], w której określono m.in. warunki i cele realizacji projektu, obowiązujące procedury i zasady została zawarta w dniu [...] marca 2012 r., a następnie zmieniana czterokrotnie aneksami: z dnia [...] kwietnia 2012 r., [...] czerwca 2012 r., [...] lipca 2013 r. i [...] grudnia 2013 r. Beneficjentowi przyznano środki z EFRR w wysokości 3 216 550,66 zł. Dofinansowaniem objęto m.in. dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego: "[...]" (umowa na kwotę 648 181,87 zł, wydatki kwalifikowalne 542 349,18 zł) i "[...]" (umowa na kwotę 2 239 177,77 zł, wydatki kwalifikowalne 2 223 788,83 zł).

W dniach [...] lutego – [...] marca 2014 r. MJWPU przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu, podczas której Zespół kontrolujący stwierdził naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej P.z.p.) dotyczące warunków udziału w postępowaniu (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p.) skutkujące nałożeniem korekt finansowych w wysokości 5% w obu ww. postępowaniach o udzielenie zamówienia. Strona wniosła zastrzeżenia do ustaleń Zespołu Kontrolującego zawartych w informacji pokontrolnej, na które organ udzielił odpowiedzi, podtrzymując dokonane ustalenia oraz zalecenia.

[A.] nie zwrócił kwoty nieprawidłowości określonej w zaleceniach pokontrolnych, co skutkowało wszczęciem postępowania administracyjnego w tym zakresie.

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Mazowiecka Jednostka Wdrażania Projektów Unijnych zobowiązała Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania z EFRR w wysokości 103 940,85 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Wskazane nieprawidłowości dotyczyły warunków udziału w postępowaniu, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. W uzasadnieniu organ I instancji uznał warunki udziału w postępowaniach i opis sposobu ich spełnienia za naruszające uczciwą konkurencję i nie zapewniające równego traktowania wykonawców, w związku z nieuzasadnionym ograniczeniem kręgu wykonawców do wyłącznie wykonawców posiadających doświadczenie w robotach budowlanych w obiektach badawczo - dydaktycznych polegające na remoncie określonego typu laboratoriów. Zdaniem organu zakres prac, ich złożoność i charakter w przedmiotowych postępowaniach nie były na tyle szczególne, aby nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę mającego doświadczenie przy realizacji prac porównywalnych co do zakresu i zastosowanych rozwiązań projektowo-technicznych, w obiektach nie przeznaczonych do celów badawczych czy badawczo - dydaktycznych. Dodatkowo w postępowaniu dotyczącym pomieszczeń Środowiskowego Laboratorium Badań Geomateriałów organ I instancji stwierdził nieprawidłowość polegającą na sformułowaniu nadmiernego warunku dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy, czyli wymogu posiadania środków finansowych (lub zdolności kredytowej) w wysokości minimum 500.000 zł. Wymiar korekt finansowych na poziomie 5% ustalony został na podstawie tabeli 4 pkt 12 załącznika pt. "[...]" do opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaleceń dotyczących Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE.

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. Zarząd Województwa Mazowieckiego uchylił decyzję MJWPU, z dnia [...] lipca 2014 r. w części dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p poprzez żądanie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 500.000 zł i w tej części umorzył postępowanie; w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję MJWPU. W sentencji decyzji wskazał, iż nie miało to wpływu na wysokość korekty finansowej, więc i na wysokość kwoty do zwrotu wynoszącej 103 940,85 zł wraz z odsetkami jak za zaległości podatkowe.

W uzasadnieniu Zarząd Województwa Mazowieckiego wskazał, iż Zamawiający nie naruszył art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. w części dotyczącej warunku sytuacji finansowej i ekonomicznej, tj. wymogu posiadania przez wykonawcę środków finansowych (lub zdolności kredytowej) min. 500.000 zł. Dlatego Instytucja Zarządzająca uchyliła rozstrzygnięcie organu I instancji w tym zakresie i odstąpiła od korekty finansowej w przedmiotowym zakresie wyjaśniając, iż obie stwierdzone w ramach postępowania I instancyjnego nieprawidłowości skutkują korektą 5%. Wobec tego, że korekty nie sumują się, uchylenie decyzji w tej części i odstąpienie od jednego z zarzutów nie wpływa na zmianę korekty w postępowaniu i na wysokość kwoty podlegającej zwrotowi.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów organ II instancji zajął stanowisko zbieżne ze stanowiskiem organu I instancji wskazując, że biorąc pod uwagę charakter i zakres robót, ograniczenie wymogiem doświadczenia przy wykonywaniu budynków badawczych i badawczo-dydaktycznych/laboratoriów uznać należało za naruszające uczciwą konkurencję. Organ wskazał, że wymiar korekt finansowych na poziomie 5% ustalony został prawidłowo na podstawie tabeli 4 załącznika pn. "[...]".

[A.] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę.

Zdaniem Sądu I instancji zaskarżona decyzja Zarządu Województwa Mazowieckiego spełnia wymogi określone w art. 138 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego. WSA wskazał, że pomimo pewnej nieporadności redakcyjnej nie można mieć wątpliwości, iż organ II instancji uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w części (dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez żądanie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 500.000 zł.) i w tym zakresie umorzył postępowanie organu I instancji. W pozostałej części utrzymał decyzję organu I instancji w mocy. Sąd I instancji wskazał, iż analiza sentencji zaskarżonej decyzji nie daje podstaw do stwierdzenia, iż jest ona wewnętrznie sprzeczna. Rozstrzygnięcie organu II instancji zawiera wszystkie elementy przewidziane w art. 138 § 1 kpa.

Sąd I instancji podniósł, iż Instytucja zarządzająca, prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania, nie jest związana ustaleniami innych organów kontroli. Zdaniem WSA, nie musi a jedynie może wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP.

Sąd I instancji w pełni podzielił stanowisko organu, odnośnie zarzutów kwestionujących merytoryczną zasadność stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, iż skarżący formułując warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem WSA materiał dowodowy zgromadzony w sprawie daje pełne podstawy do przyjęcia, iż zakres przedmiotu zamówienia, szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej, nie wskazuje na konieczność posiadania przez zgłaszającego się wykonawcę specjalnych uprawnień czy umiejętności, bez których nie mógłby wykonać przedmiotu zamówienia. Przedmiot ten został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiarze robót i obejmował roboty rozbiórkowe, remontowe i renowacyjne, roboty w zakresie okładziny tynkowej, instalowanie drzwi i okien, wyrobów metalowych, instalowanie nawierzchni podłogowych oraz roboty w zakresie instalacji elektrycznej. Sąd I instancji podzielił całkowicie stanowisko organu, iż zamówienie dotyczyło prac typowo budowlanych, a warunek postawiony przez Zamawiającego dotyczący doświadczenia w obiektach badawczych i badawczo-dydaktycznych, jak i wymóg ilościowy – prowadziły do zawężenia kręgu wykonawców.

W ocenie Sądu I instancji postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone z przestrzeganiem sformułowanych w art. 6 i 7 kpa zasad praworządności i ustalenia prawdy obiektywnej a materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony zgodnie z wymogami art. 77 kpa. WSA wskazał, iż organ zasadnie odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez [A.] dowodów z zeznań świadków i ze Specyfikacji istotnych warunków zamówień. Dowody te dotyczyły postępowań o udzielenie zamówień publicznych przeprowadzonych w przeszłości.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył [A.], domagając się jego uchylenie w całości i o przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżący zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

I. Naruszenie przepisów postępowania

1. art. 134 § 1 p.p.s.a., art. 3 § 1 i 3 p.p.s.a. i art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. praw o ustroju sądów administracyjnych (dalej: p.u.s.a.) przez jedynie fragmentaryczne rozpoznanie sprawy i pominięcie znacznej części zarzutów podniesionych w skardze,

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do szeregu wad prawnych zaskarżonej decyzji wskazanych w skardze przez stronę, w tym:

a. dotyczących rozstrzygnięcia przez organ zagadnienia wymagającego wiadomości specjalnych z zakresu inżynierii budowlanej bez zasięgnięcia opinii biegłego,

b. wadliwej wykładni art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) i 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiej Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999, zwanego dalej rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006,

c. okoliczności, że organ I instancji znał warunki planowanych przetargów i nie kwestionował ich, a następnie nałożył na stronę korektę finansową,

a także przez brak wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia w kontekście podnoszonej przez stronę kwestii szkody jako koniecznej przesłanki nałożenia korekty finansowej,

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 3 § 1 i 3 p.p.s.a. w zw. z art. k.p.a., art. 19 k.p.a., art. 20 k.p.a., art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. oraz art. 100 § 1 k.p.a. w zw. z art. 161 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, dalej zwanej P.z.p. i art. 165 ust. 4P.z.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 20C r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej zwanej u.z.p.p.r., przez zaaprobowanie samodzielnego ustalenia przez organ koniecznej przesłanki zaskarżonej decyzji w postaci naruszenia przepisów P.z.p., mimo że wykraczało to poza kompetencje organu,

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., art, 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 3 § 1 i 3 p.p.s.a. i art. 141 § p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. przez:

a. zaakceptowanie przez Sąd wadliwych ustaleń faktycznych i oceny dowodów oraz uznanie, że postępowanie dowodowe zostało przez organ prawidłowo przeprowadzone, mimo że organ nie przeprowadził istotnych dla rozstrzygnięcia dowodów i zastąpił je własnymi spekulacjami oraz wyciągnął nielogiczne wnioski, co dotyczyło zwłaszcza oceny charakteru robót będących przedmiotem kwestionowanego zamówienia, niezbędnego doświadczenia wykonawców, zainteresowania innych wykonawców zamówieniem, możliwości uzyskania przez [A.], zwany dalej także [A.], oferty z niższą ceną oraz możliwości wystąpienia szkody w budżecie unijnym na skutek sformułowanych w SIWZ wymagań dotyczących doświadczenia wykonawców,

b. uznanie, że sformułowane przez [A.] warunki dotyczące doświadczenia wykonawców naruszyły zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a., art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 3 § 1 i 3 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. przez uznanie za zgodne z prawem wydanie przez organ rozstrzygnięcia (sentencji decyzji) wewnętrznie sprzecznego, a nadto nieprzewidzianego przez przepisy prawa,

6. art. 151 p.p.s.a. przez oddalenie skargi, mimo że skarga powinna zostać uwzględniona z powodu naruszenia przez organ przepisów art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a., art. 6 k.p.a., art. 19 k.p.a., art. 20 k.p.a., art, 97 § 1 pkt 4 k.p.a. oraz art. 100 § 1 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a., art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p., art. 22 ust. 5 p.z.p., art. 207 ust 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zwanej dalej u.f.p. oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

II. Istotny wpływ naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy

Skarżący wskazał, że wszystkie wskazane powyżej w pkt I. uchybienia przez WSA przepisom postępowania mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

III. Naruszenie prawa materialnego

1. art. 161 ust. 1 i 2 P.z.p., art. 165 ust. 4 P.z.p. i art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że instytucja zarządzająca nie musi, a jedynie może wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP oraz że posiada kompetencje do samodzielnego stwierdzenia naruszenia przepisów P.z.p.,

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że formułując w SIWZ wymagania dotyczące wykonawców, [A.] naruszyła przepisy P.z.p. - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,

3. art. 22 ust. 1 pkt 3 P.z.p. i art. 22 ust. 5 zd. 2 P.z.p. przez niewłaściwe zastosowanie i odmówienie [A.] prawa wymagania od wykonawcy doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia,

4. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zaistniały podstawy do żądania od [A.] częściowego zwrotu dofinansowania,

5. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez ich błędną wykładnię pomijającą zawarty w pojęciu "nieprawidłowości" element szkody powstałej lub mogącej powstać w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przez niewłaściwe zastosowanie.

Skarżący wskazał, że w konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, aprobując ww. naruszenia przepisów prawa materialnego, naruszył także art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Zarzuty skargi kasacyjnej zostały sformułowane w ramach obu podstaw kasacyjnych określonych w art.174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Treść zarzutów skargi kasacyjnej wskazuje na to, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa Mazowieckiego w przedmiocie zwrotu części dofinansowania na realizację projektu wykorzystanego z naruszeniem procedur stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej, że w rozpatrywanej sprawie beneficjent działając, jako zamawiający w obu postępowaniach dotyczących zamówień publicznych naruszył wyrażoną w art.7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę konkurencji i równego traktowania określając w SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków, posiadanie wiedzy i doświadczenia, że wykonawca spełni ten warunek jeżeli wykaże, iż wykonał co najmniej 5 robót remontowo-budowlanych w obiektach badawczych i badawczo-dydaktycznych, polegających na remoncie laboratoriów chemicznych i/lub fizycznych, obejmujących swym zakresem wymianę instalacji elektrycznej, wentylacyjnej, sanitarnej oraz wykaże wykonanie co najmniej 2 robót remontowo-budowlanych w obiektach badawczych i badawczo-dydaktycznych polegających na remoncie izolacji zewnętrznej laboratoriów i/lub magazynów chemicznych i/lub fizycznych, a w drugim postępowaniu wskazał, że wykonawca spełni opisany warunek jeżeli wykaże, że wykonał co najmniej 3 roboty remontowo-budowlane wewnątrz budynków polegające na remoncie laboratoriów badań chemicznych i/lub fizycznych obejmujących swym zakresem wymianę instalacji elektrycznej, wentylacyjnej, sanitarnej oraz co najmniej 2 robót remontowo-budowlanych obejmujących swym zakresem wykonanie izolacji zewnętrznych budynku oraz wykonanie co najmniej 1 roboty remontowo-budowlanej obejmującej swym zakresem wykonanie okładzin zewnętrznych lub posadzek z płyt kamiennych.

W ramach podstawy kasacyjnej opisanej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. kasator zarzucił Sądowi I instancji naruszenie szeregu przepisów postępowania szczegółowo wymienionych w punkcie I podpunkt 1-6 petitum skargi kasacyjnej. Zarzuty te należy pogrupować w ten sposób, że określone w punkcie I podpunkt 1, 2 i 4 petitum skargi kasacyjnej zarzuty w istocie wskazują na braki w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oraz wadliwe zaakceptowanie przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych stanowiących podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, a także niedostrzeżenie uchybień w zakresie dokonanej przez organy oceny materiału dowodowego. Druga grupa zarzutów opartych na w/w podstawie kasacyjnej została określona w punkcie I podpunkt 3 petitum skargi kasacyjnej i z uwagi na swój zakres winna zostać rozpatrzona łącznie z zarzutem skargi kasacyjnej opisanym w punkcie III podpunkt 1 petitum skargi kasacyjnej, a to z uwagi na to, że w obu punktach kasator przedstawia zarzuty skierowane na wykazanie braku kompetencji po stronie Instytucji Zarządzającej do samodzielnego przeprowadzenia kontroli doraźnej, a co za tym idzie do gromadzenia materiału dowodowego. Ostatni z zarzutów opartych na wskazanej wyżej podstawie kasacyjnej został przedstawiony w punkcie I podpunkt 5 petitum skargi kasacyjnej i odnosi się do wad konstrukcyjnych zaskarżonej decyzji.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej wymienionej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. NSA wskazuje, że są one całkowicie bezzasadne.

W ocenie NSA nie jest trafny zarzut dotyczący naruszenia art.134 § 1 p.p.s.a.

Zgodnie z treścią art.134 p.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Jakkolwiek z przywołanego przepisu wynika, że sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, to jednak związany jest granicami danej sprawy, albowiem ustawodawca wprost stanowi, że "sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy". Oznacza to, że sąd nie może uczynić przedmiotem kontroli zgodności z prawem, innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Przywołany przepis wyraźnie i jednoznacznie determinuje więc zakres kognicji sądu administracyjnego. Sąd operuje bowiem w granicach sprawy, którą jest sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem, co prowadzi do wniosku, że tym samym wyznacza on przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego oraz jego ramy. Granice kontroli sądowoadministracyjnej wyznaczone więc zostają przez granice sprawy administracyjnej, na którą składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe (vide wyrok NSA z 27.10. 2010 r., sygn. akt I OSK 73/10; wyrok NSA z 18.05. 2010 r., sygn. akt II OSK 854/09; wyrok NSA z 28.09. 2010 r., sygn. akt I GSK 1158/09; wyrok NSA z 8.12. 2010 r., sygn. akt I GSK 618/09). Innymi słowy, granice rozpoznania wojewódzkiego sądu administracyjnego określa sprawa administracyjna będąca przedmiotem zaskarżenia. Zaskarżenie konkretnej decyzji administracyjnej (aktu) oznacza, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego staje się ta sama sprawa, która została tą decyzją (aktem) rozstrzygnięta. Tak więc badając legalność zaskarżonej decyzji sąd administracyjny powraca do materialnego stosunku administracyjnoprawnego, który stanowił przesłankę wszczęcia i prowadzenia postępowania administracyjnego oraz wydania decyzji. Ze wskazanych wyżej obowiązków Sąd I instancji wywiązał się w sposób prawidłowy, nie dający podstaw do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia przepisu art.134 § 1 p.p.s.a. Ponadto stwierdzić należy, że Sąd I instancji dokonując oceny zaskarżonej decyzji dokonał oceny tej decyzji przy zastosowaniu kryterium zgodności z prawem i zastosował środki przewidziane w ustawie - art.3 § 1 p.p.s.a. i art.1 § 2 p.u.s.a.

W ocenie NSA nie jest także zasadny zarzut odnoszący się do naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art.141 § 4 p.p.s.a. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej Sąd I instancji zawarł w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wszystkie elementy, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. W związku z powyższym należy podkreślić, że art.141 § 4 p.p.s.a. wymienia elementy, które powinny znaleźć się w uzasadnieniu, a mianowicie: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzuty podniesione w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto uzasadnienie powinno zawierać wskazania, co do dalszego postępowania, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skutecznie postawiony w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów, wymienionych w tym przepisie i gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (vide uchwała NSA z 15.02. 2010 r., II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010 nr 3, poz. 39, wyrok NSA z 20.08. 2009 r., II FSK 568/08, niepublikowany). Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego czy też stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego. Tak więc sam fakt, że strona skarżąca nie zgadza się z rozstrzygnięciem i jego uzasadnieniem nie może oznaczać, że uzasadnienie wyroku nie spełnia wymogów określonych w powołanym wyżej przepisie prawa.

Brak jest także podstaw do uznania, iż z treści art.165 ust.4 P.z.p wypływają wyłączne kompetencje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzania kontroli doraźnej, o której mowa w tym przepisie prawa. W ocenie NSA, w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę, w pełni należy podzielić pogląd oraz argumentację przedstawioną przez NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku wydanym w sprawie sygnatura akt II GSK 2699/16, w którym wskazano, że instytucja zarządzająca nie ma obowiązku występowania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej i to instytucja zarządzająca jest nie tylko uprawniona ale i zobowiązana do dokonywania ustaleń i ocen w zakresie prawidłowości realizacji przez beneficjentów projektów, w tym także ich zgodności z obowiązującymi procedurami określonymi również w ustawie prawo zamówień publicznych.

Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej treść sentencji decyzji zaskarżonej do Sądu I instancji nie jest wewnętrznie sprzeczna, a tym samym nie narusza przepisów wskazanych w punkcie I podpunkt 5 petitum skargi kasacyjnej. Z wykładni systemowej art.138 § 1 pkt 2 k.p.a. wynika, że dopuszczalne jest uchylenie zaskarżonej decyzji w części i umorzenie w tym zakresie postępowania przed organem pierwszej instancji. Niewątpliwie organ odwoławczy uchylając w części decyzję organu pierwszej instancji umorzył w tym zakresie postępowanie przed tym organem a w pozostałej części utrzymał w mocy decyzje organu pierwszej instancji. Dokonując oceny zgodności z prawem decyzji organu odwoławczego Sąd I instancji miał także na uwadze uzasadnienie tej decyzji, z którego jednoznacznie wynika jakie rozstrzygnięcie zapadło przed tym organem.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art.174 pkt 1 p.p.s.a. uznać należy, że są one niezasadne.

W związku z powyższym przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z przedstawionych regulacji prawnych wynika, że z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w SIWZ - wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia.

W tym stanie rzeczy zauważyć należy, że oczywistym winna pozostawać okoliczność, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Stwierdzić jednak należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych - nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Uwzględniając powyższą argumentację stwierdzić należy, że zasadnie Sąd I instancji ocenił, że wprowadzenie w SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków, posiadanie wiedzy i doświadczenia, opisanych na wstępie warunków odnoszących się do wykazania przez wykonawców, iż zrealizowali określoną ilość robót remontowo - budowlanych w obiektach badawczych i badawczo-dydaktycznych w zakresie opisanym na wstępie niniejszych rozważań, stanowi naruszenie zasad określonych w art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.1 P.z.p., bowiem może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wykluczenie z tego postępowania potencjalnych wykonawców nie mających doświadczenia w realizacji prac remontowo-budowlanych w obiektach wskazanych w SIWZ. Podzielić więc należy trafność stanowiska Sądu I instancji, że sformułowany w SIWZ warunek nie daje podstaw, aby uznać go za odpowiedni i adekwatny w relacji do przedmiotu zamówienia oraz zapewniający zamawiającemu oczekiwany poziom realizacji zamówienia. Pamiętać bowiem należy, że przedmiot projektu został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej (wykonawczej, budowlanej), specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Zasadnie Sąd I instancji uznał, że wynikający z wymienionych dokumentów zakres prac oraz ich charakter wskazywał, że projekt dotyczy typowych prac remontowo-budowlanych nie wymagających wykazywania się doświadczeniem w realizacji robót w obiektach, o których mowa w SIWZ. Zakres prac nie miał charakteru specjalistycznego i mógł zostać wykonany przez wykonawcę posiadającego ogólnobudowlane umiejętności i kwalifikacje zdobyte nie tylko przy wykonywaniu prac remontowo-budowlanych w obiektach badawczych i badawczo-dydaktycznych. Tak więc skoro przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, więc nie były zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia to określenie wymagań wyższych, niż wymagałby tego przedmiot zamówienia (tak jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie), stanowi o naruszeniu przedstawionych wyżej regulacji prawnych.

Ponadto w ocenie NSA nie jest zasadny zarzut skargi kasacyjnej odnoszący się do naruszenia przez Sąd I instancji art.98 ust.2 w związku z art.2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) NR 1083/2006, a także dotyczący naruszenia art.207 ust.1 pkt 2 i ust.9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych.

W związku z powyższym podkreślić należy, że Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. reguluje zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonują wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która została wskazana w art. 2 pkt 7 tegoż rozporządzenia. Za nieprawidłowość uznają zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

Z kolei z przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem. W umowie o dofinansowanie beneficjent w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się w tym zakresie kontroli. Stosownie do postanowień zawartych w umowie o dofinansowanie w sytuacjach w niej opisanych, naruszenie prawa zamówień publicznych wywołuje skutki finansowe wskazane w umowie.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. oraz art.204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.