Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 1240/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art 67 ust 1 pkt 1 lit a i b
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.)Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (del.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 18 marca 2015 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy na realizację projektu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] , 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej Gminy Miasta K. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 06.08.2014 r. Nr [...] , Zarząd Województwa [...], działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (IZ RPO W[...].), utrzymał w mocy decyzję z dnia 16 kwietnia 2014 r. Nr [...] , zobowiązującą Gminę Miasto, do zwrotu środków w kwocie [...] zł wraz z odsetkami, wykorzystanych z naruszeniem procedur, przyznanych na realizację projektu pn.: "Gmin@ na fali" w ramach RPO W[...].

Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym sprawy.

Beneficjent w dniu 22.10.2010 r. zawarł z IZ RPO W[...]., umowę o dofinansowanie nr [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Oś Priorytetowa 3 "Rozwój społeczeństwa informacyjnego", Działanie 3.2. "Rozwój systemów informatycznych i e-usług" na realizację projektu pn.: "Gmin@ na fali". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO W[...] zostały zawarte 3 aneksy do umowy o dofinansowanie: nr [...] z dnia 19 lipca 2011 r., nr [...] z dnia 18 stycznia 2012 r. oraz nr[...] z dnia 25 października 2012 r.

IZ RPO W[...] przeprowadziła kontrolę projektu, mającą na celu zweryfikowanie m.in. poprawności procedur przetargowych dotyczących zamówień publicznych w przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., ze zm., zwanego dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006). Ustalono bowiem, iż:

w ramach postępowania pn.: "Zamówienie oprogramowania Zintegrowany System Finansowo-Księgowy w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali" Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 67 ust. 1 p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki, bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu,

w ramach postępowania pn.: "Zamówienie systemu Elektroniczny System Obiegu Dokumentów w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali" Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 67 ust. 1 p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki, bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu,

1) w ramach postępowania pn.: "Zamówienie oprogramowania Zintegrowany System Zarządzania Oświatą w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali" Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 67 ust. 1 p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki, bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu,

2) w ramach postępowania pn.: "Szkolenie z obsługi Elektronicznego Systemu Obiegu Dokumentów w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali" Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 67 ust. 1 p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki, bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu,

3) w ramach postępowania pn.: "Szkolenie UONETu w placówkach oświatowych podległych Gminie Miasto realizowanych w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali" Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 67 ust. 1 p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki, bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu.

W związku z naruszeniem procedur przetargowych IZ RO W[...] pismem z dnia 03.01.2014 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania (lub wyrażenie zgody na potrącenie powyższej kwoty z płatności końcowej). Kwota, której zwrotu żądała IZ RPO W[...] , stanowi korektę obliczoną w oparciu o maksymalny wskaźnik przewidziany za tego typu naruszenie procedur p.z.p. 25% (za naruszenie art. 67 ust. 1 p.z.p. Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% - Tabela nr 4, poz. 2 "Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę").

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu przewidzianego na zwrot środków wskazany w powyższym wezwaniu, wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności otrzymanych w ramach ww. umowy o dofinansowanie projektu.

W dniu 16.04.2014 r. Zarząd Województwa [...] podjął decyzję nr [...] orzekającą zwrot od Beneficjenta środków otrzymanych w ramach ww. umowy o dofinansowanie w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Beneficjent nie zwrócił środków w wyznaczonym terminie.

Gmina pismem z dnia 07.05.2014 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją administracyjną, uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazała, że na dzień aplikowania o środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego posiadała licencje do oprogramowania zakupionego na podstawie umów zawartych z firmą S. w odniesieniu do systemu eDOK, firmą I. w odniesieniu do Systemu Finansowo - Księgowego oraz firmą Vulcan w odniesieniu do systemu Zintegrowanej Oświaty Vulkan, w związku z czym ww. podmioty były jedynymi wykonawcami uprawnionymi do świadczenia przedmiotu usług w zakresie aktualizowania systemów dziedzinowych funkcjonujących, rozwijanych i zapełnionych danymi przez Beneficjenta, przeprowadzenia migracji systemów oraz świadczenia gwarancji. Dalej Beneficjent wyjaśniał, iż tylko wymienione podmioty, z uwagi na ww. prawa, mogły dokonywać zmian w kodzie źródłowym oprogramowania, w przypadku gdyby zmiany takie okazały się konieczne, np. w toku przeprowadzania operacji migracji systemu do wyższej wersji, co na etapie składania wyjaśnień IZ RPO W[...] potwierdziły firmy, składając stosowne zaświadczenia. Dodatkowo Strona wskazała, iż system obiegu dokumentów eDOK, w pełni wdrożony w Urzędzie Miasta, został zakupiony przy współfinansowaniu ze środków Unii Europejskiej i na dzień składania wniosku aplikacyjnego znajdował się w okresie trwałości projektu pn.: "[...]". System Vulcan był wdrożony w większości jednostek oświatowych podległych Beneficjentowi, a program finansowy funkcjonował w Urzędzie Miasta od wielu lat. Oprogramowanie było systematycznie aktualizowane o nowe narzędzia ingerujące w samą strukturę baz danych w czasie rzeczywistym i nie istniała możliwość ich zastąpienia jakimkolwiek innym substytutem. Beneficjent zaznaczył, iż już przed złożeniem wniosku aplikacyjnego realizował długofalową strategię dziedzinowania systemów i ich integracji. Systemy były już na tyle zintegrowane, że ich wymiana lub zstąpienie innymi była niezasadna i wręcz niemożliwa. Następnie Beneficjent przytaczając zapisy pkt 1.1.1.3 studium wykonalności stanowiącego załącznik do wniosku o dofinansowanie ww. projektu podniósł, że jego zamiarem było uzupełnienie, aktualizacja i rozbudowa istniejących, a nie zakup nowych systemów, na co IZ RPO W[...] wyraziła zgodę przyznając dofinansowanie.

Beneficjent zaznaczył, że zastosowanie trybu z wolnej ręki w ramach zamówień nie stanowiło preferowania danego produktu. Zamawiający przeprowadził szczegółową analizę rynku i obiektywnie ustalił, iż w danej sytuacji do konkretnego zamówienia, nie istniało co najmniej dwóch wykonawców, mogących potencjalnie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Ustalono, że korelacje w bazach danych nie były dostępne i nie było możliwości, aby je oprzeć o rozwiązania innych dostawców. Tryb zgodny z art. 67 p.z.p. został zatem w opinii Beneficjenta zastosowany ze względu na:

przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze (Zamawiający posiadał już systemy firm, które realizowały zadania w ramach realizacji projektu. Zamawiający nie mógł odrzucić posiadanego produktu z przyczyn projektowych, jak również byłoby to sprzeczne z zasadą rzetelnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Żaden inny dostawca nie był w stanie zintegrować swojego produktu z istniejącymi systemami będącymi w posiadaniu Zamawiającego);

przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikające z odrębnych przepisów w szczególności zwianych z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych na podstawie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Systemy stanowią własność zarówno prawną jaki i intelektualną firm. Zamawiający posiadał licencje na użytkowanie systemów, jednak bez praw do ingerencji w kod źródłowy aplikacji. Ingerencja spowodowałaby utratę gwarancji na system oraz wsparcia technicznego. Dodatkowo ingerencja w element będący własnością intelektualną firm przez Zamawiającego lub przez wybrany inny podmiot naraziłaby zamawiającego docelowo na wysokie koszty odszkodowawcze. Podjęcie wykonania zamówienia przez innego wykonawcę w związku z ochroną praw autorskich było więc trwale niemożliwe).

Dodatkowo Beneficjent podniósł, iż relacje umowne pomiędzy wykonawcą a zamawiającym oraz zapisy dotyczące praw autorskich i licencji uniemożliwiałyby zlecenie dalszych prac podmiotowi wyłonionemu w warunkach konkurencyjnych, co wiązałoby się z koniecznością rozpoczęcia wszystkiego od początku i zwielokrotniłoby nakłady, naruszając zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, narażałoby na straty w mieniu publicznym i docelowo uniemożliwiałoby terminową realizację zadania.

Beneficjent wskazał także, iż przy składaniu wyjaśnień do wniosku o płatności uszczegółowiono na jakiej podstawie dokonano zamówień z wolnej ręki i ww. wyjaśnienia zostały przez IZ RPO W[...] przyjęte.

Strona zarzuciła także, iż w uzasadnieniu skarżonej decyzji brak jest odniesienia do przesłanek udzielenia zamówienia wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a p.z.p., jak również IZ RPO W[...] nie odniosła się do art. 5 ust. 1 p.z.p., który Beneficjent w piśmie z dnia 04 lipca 2013 r. powołał jako podstawę zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

W opinii Beneficjenta w świetle art. 5 ust. 1 p.z.p. dopuszczalne było zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki niezależnie od zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 p.z.p. Przyjęcie ww. trybu było jedynym możliwym rozwiązaniem, aby zamówienie doszło do skutku w określonym terminie realizacji projektu. W ten sposób nie została naruszona zasada celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków w wysokości, w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań, nie ponosząc tym samym strat w mieniu publicznym. W opinii Beneficjenta w sposób wyczerpujący uzasadnił on przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b p.z.p. wskazując związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy istnieniem praw wyłącznych oraz istnieniem wyłącznie jednego podmiotu zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zawarte wcześniej umowy nie stanowiły podstawy ochrony praw autorskich, na co w opinii Beneficjenta wskazywano w decyzji.

Niezależnie od powyższego Strona podniosła, że w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, że w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej powinna być wydana decyzja administracyjna. Brak takiej decyzji uniemożliwia skuteczne wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO W [...] wydała zaskarżoną decyzję utrzymującą w mocy decyzję z dnia 16 kwietnia 2014 r., nie znajdując podstaw do jej uchylenia w całości lub choćby w części, albo umorzenia postępowania.

W ocenie Instytucji Zarządzającej:

1. Bezzasadny jest zarzut przedwczesności wydania zaskarżonej decyzji

z uwagi na brak uprzedniego wydania decyzji o ustaleniu korekty finansowej, bowiem ani z przepisów u.f.p., ani u.z.p.p.r. nie wynika skierowany do właściwych instytucji obowiązek ustalenia korekty finansowej w drodze odrębnej decyzji administracyjnej, a obowiązku tego nie można domniemywać. Przeciwnie, z treści art. 207 ust. 9 u.f.p. wynika jednoznacznie, iż po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, wywołanego skierowaniem wezwania do zwrotu, właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Z tego przepisu, w ocenie Instytucji Zarządzającej, wynika właśnie, iż w decyzji wydawanej w trybie art. 207 u.f.p. organ nie tylko zobowiązuje beneficjenta do zwrotu, ale właśnie określa kwotę przypadającą do zwrotu - a w tym wypadku kwotę korekty.

2. Beneficjent w postępowaniach przetargowych pn.: "Zamówienie oprogramowania Zintegrowany System Finansowo-Księgowy w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali", "Zamówienie systemu Elektroniczny System Obiegu Dokumentów w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali" oraz "Zamówienie oprogramowania Zintegrowany System Zarządzania Oświatą w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali" "Szkolenie z obsługi Elektronicznego Systemu Obiegu Dokumentów w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali" oraz pn.: "Szkolenie UONETu w placówkach oświatowych podległych Gminie Miasto realizowanych w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali" nie spełnił przesłanek wynikających z trybu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) i b) p.z.p.

W odniesieniu do niespełnienia przez Gminę przesłanki wynikającej z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) p.z.p., wskazano, że zgodnie z przyjętymi przez Komitet Europejski Rady Ministrów na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2006 r., a opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i sądów polskich Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zmówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, podstawą zastosowania przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) p.z.p., jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może ono być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi on być jedynym wykonawcą, który ze względu np. na specyficzne cechy techniczne zamówienia jest zdolny do realizacji zamówienia. Zatem zastosowanie trybu z wolej ręki w oparciu o tę przesłankę zależne jest od szczególnego charakteru danego zamówienia, jego specyficznych cech technicznych powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie. Nie podlega zatem ocenie to, czy dany wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej albo czy dysponuje największym doświadczeniem lub potencjałem organizacyjnym i technicznym. Nie bierze się także pod uwagę renomy danej firmy lub zaufania jakim się ona cieszy u zamawiającego. Subiektywna ocena wykonawcy nie ma zatem znaczenia z perspektywy dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o omawianą przesłankę. Chodzi o fakt, jak wskazał organ, istnienia faktycznego monopolu na rynku danych dostaw/usług/robót budowlanych. Przy czym, dokonując tej oceny, należy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Jednocześnie, taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny.

Organ wskazał, że Beneficjent nie spełnił ww. przesłanek, bowiem argumenty podnoszone w tym zakresie przez Gminę wiążą się jedynie z przyczynami organizacyjno-prawnymi, które jednak nie mogą stanowić przesłanki do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a) p.z.p. Konieczność powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy nie może wynikać z uprzednio zawartych stosunków zobowiązaniowych czy też z faktu, iż dany wykonawca realizował uprzednio zamówienia na rzecz zamawiającego. W ocenie IZ RPO WZ wskazane przez Skarżącą przesłanki zastosowanie ww. trybu udzielenia zamówienia nie dotyczą zagadnień technicznych, lecz zagadnień licencyjnych producenta oprogramowania a tym samym powoływanie się przez Zamawiającego na realizację uprawnień wynikających z zobowiązania umownego będącego następstwem ustaleń stron zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego, ma swoje źródło w zdarzeniu, które nie ma charakteru technicznego, a tym samym nie spełnia przesłanki określonej w art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a) p.z.p. Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) p.z.p. nie jest wystarczające wskazanie, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. Przede wszystkim zamawiający musi wykazać, że tylko wyłącznie jeden wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać.

W odniesieniu do niespełnienia przez Gminę przesłanki wynikającej z art. 67

ust. 1 pkt 1 lit b) p.z.p., wskazano, że przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, które uzasadniają udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej, muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p., nie wystarczy zatem, jak wskazał organ, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iż wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi. Wskazano także, że do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p., konieczne jest zatem spełnienie dwóch przesłanek - istnienie praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. Wskazano również, że prawidłowa interpretacja przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, w tym art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b) p.z.p., wymaga aby istniejący stan rzeczy spowodowany był przyczynami obiektywnymi, niezależnym w żaden sposób od czynności prawnych i innych działań zamawiającego. Nie można więc uznać, że spełnione zostały przesłanki art. 67 ust 1 pkt 1 lit b) p.z.p., jeżeli okoliczności uzasadniające zastosowanie tego przepisu mają swoje źródło w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. IZ RPO W[...] wywiodła również, że ochrona praw wyłącznych nie może wynikać z wcześniej zawartych umów, w których zamieszczona była klauzula o ochronie tych praw. Umowna (kontraktowa) ochrona prawa wyłącznego nie uzasadnia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p.

W związku z powyższym, w ocenie Instytucji Zarządzającej, twierdzenia Beneficjenta, iż w analizowanej sprawie zachodzą przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów w szczególności związanych z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych na podstawie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych były nieuprawnione (Beneficjent wskazał, iż systemy stanowią własność zarówno prawną jaki i intelektualną firm. Zamawiający posiadał licencje na użytkowanie systemów, jednak bez praw do ingerencji w kod źródłowy aplikacji zaś Ingerencja spowodowałaby utratę gwarancji na system oraz wsparcia technicznego a ponadto ingerencja w element będący własnością intelektualną firm przez Zamawiającego lub przez wybrany inny podmiot naraziłoby zamawiającego na wysokie koszty odszkodowawcze). Organ wskazał, że o ile autorskie prawa osobiste mają charakter niezbywalny, tak autorskim prawami majątkowymi twórca może swobodnie rozporządzać zawierając odpowiednie postanowienia w umowach. Staranny zamawiający udzielając zamówień powinien mieć świadomość obowiązywania tych przepisów i powinien zdawać sobie sprawę, że nie przeniesienie na zamawiającego określonych praw, czy też nie zagwarantowanie sobie prawa do korzystania z utworu w określony sposób albo określenie ich w taki sposób, który rodzi wątpliwości interpretacyjne, może uniemożliwić lub też utrudnić możliwość udzielania w przyszłości kolejnych zamówień publicznych przy udziale innych podmiotów niż dotychczasowy wykonawca zamówienia, nie stanowiąc jednocześnie podstawy, w rozumieniu przepisów p.z.p., do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający chcąc uzyskać prawo do swobodnej rozbudowy i modyfikacji systemu informatycznego powinien przede wszystkim w umowie o zamówienie publiczne zawrzeć postanowienia gwarantujące mu takie prawa, czego jednakże w przedmiotowej sprawie nie uczynił w związku z czym przyjęcie przez zamawiającego założenia, że ze względu na wykonanie uprzedniej umowy ich wykonawca jest jedynym zdolnym do realizacji kolejnego zamówienia prowadzi do naruszenia zasad wolnego rynku, na którym działają podmioty konkurencyjne. Działania takie stoją w sprzeczności z ustawą p.z.p. i mogą prowadzić do patologii systemu zamówień publicznych.

W ocenie Instytucji Zarządzającej zaniechanie Zamawiającego odpowiedniego ukształtowania postanowień umownych nie może być powodem – w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. - dla którego zdecydował się udzielić zamówienia wykonawcom realizującym ww. systemy.

Reasumując IZ RPO W[...] podkreśliła, że jeśli chodzi o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) p.z.p. Zamawiający winien pamiętać, że fakt iż zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę musi wynikać z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, których to Beneficjent nie wykazał. Nadto pod uwagę powinni być brani również wykonawcy pochodzący z innych państw członkowskich UE. Z kolei jeśli chodzi o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p., należy przypomnieć, iż ochrona praw wyłącznych musi wynikać z odrębnych przepisów. Zakresem tego przepisu są objęte wyłącznie sytuacje, w których ochrona taka wynika z przepisów prawa, nie zaś ze stosunku zobowiązaniowego. Nieprawidłową praktyką, której dopuścił się Beneficjent w niniejszej sprawie jest "uzależnienie się" od wykonawcy systemu nabytego w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwiające nabycie dalszych niezbędnych usług lub dostaw w trybach konkurencyjnych. Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie pierwotnego zamówienia publicznego powinien dochować należytej staranności i nie tworzyć na przyszłość nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję. Zamawiający mógł w tym celu już w umowie na wykonanie systemu zagwarantować sobie przeniesienie majątkowych praw autorskich do systemu, w takim zakresie, aby bez przeszkód ewentualne zamówienie na poprawki bądź rozbudowę systemu mógł powierzyć również innemu wykonawcy, wybranemu w procedurze konkurencyjnej. Nie zapewniając sobie takiej możliwości Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności i równego traktowania.

W związku z powyższym, w ocenie organu, w okolicznościach faktycznych sprawy, nie wystąpiły przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) p.z.p. uprawniające do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, tym samym Beneficjent nie zagwarantował udzielenia zamówienia w sposób oszczędny i konkurencyjny, i przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii Europejskiej.

Odnosząc się do art. 5 ust. 1 p.z.p., który Beneficjent powołał jako podstawę zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, organ wskazał, że uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki należy uznać za wystarczające wówczas, gdy Zamawiający uprawdopodobni, że zastosowanie trybu gwarantującego zachowanie konkurencji tworzy możliwość powstania skutków niekorzystnych, jest niecelowe, trudne czy jest wręcz niemożliwe do przeprowadzenia. Sformułowanie ustawy "mogłoby" pozwala na rezygnację z innych niż tryb zamówienia z wolnej ręka trybów, gdy Zamawiający wykaże podstawy do przypuszczeń, że konsekwencją ich zastosowania byłyby okoliczności wskazywane w art. 5 ust. 1a pkt 1-4 p.z.p. Ponadto, niezbędne jest wykazanie nie tylko celowości odstąpienia od trybów podstawowych, ale również niemożności ich zastosowania. Negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a p.z.p. odnoszą się do sytuacji związanych z okolicznościami wiążącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym. Nakładają one nacisk na celowość, oszczędność i efektywność wydatków, ich terminowość, czy też terminowość realizacji zadań i ewentualnych strat, co do mienia publicznego.

Organ podkreślił, że Beneficjent powołując się na przepis art. 5 ust. 1a p.z.p. jako podstawę wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, nie wykazał jednak, że zastosowanie innego trybu niż zamówienie z wolnej ręki, spowodowałoby wystąpienie okoliczności wskazanych w ww. przepisie. Niedopuszczalna bowiem jest, w ocenie organu, sytuacja, gdy argumentacja mająca na celu uzasadnienie zastosowania tego wyjątkowego trybu udzielania zamówienia publicznego ogranicza się jedynie do literalnego przywołania okoliczności i przesłanek wymienionych wprost w treści przepisu art. 5 ust. 1a pkt 1-4 p.z.p. a takie uzasadnienie nie stanowi dostatecznej podstawy do stwierdzenia, że zostały spełnione ustawowe przesłanki uprawniające zamawiającego do zastosowania rozwiązań opisanych w przepisie art. 5 ust. 1a p.z.p. Jak wskazał organ Beneficjent ograniczył się do przepisana treści omawianego przepisu nie uprawdopodabniając dostatecznie wystąpienie przedmiotowych okoliczności.

Mając powyższe na uwadze organ przyjął, iż Skarżąca nie uprawdopodobniła zaistnienia ww. przesłanek a przywołana argumentacja nie została poparta konkretnymi faktami oraz dowodami. Tym samym Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowania art. 5 ust. 1a p.z.p.

W ocenie organu odwoławczego skoro w niniejszej sprawie stwierdzono naruszenie reguł wydatkowania środków poprzez naruszenie przepisów p.z.p., organ miał podstawy do wydania decyzji w trybie art. 207 ust. 1 u.f.p.

Gmina złożyła skargę do tutejszego Sądu na decyzję IZ RPO W[...] z dnia 06.08.2014 r., wnosząc o jej uchylenie w całości i zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkującym obowiązkiem ich zwrotu;

2. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b oraz art. 5 ust. 1a p.z.p. poprzez przyjęcie, iż brak było przesłanek do ich zastosowania przy udzielaniu przez skarżącą zamówień publicznych w niniejszej sprawie,

3. art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej na Skarżącą, jak również ustalenie wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze,

4. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez zaniechanie wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia korekty finansowej,

5. przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 kpa poprzez niewyczerpujące i zupełnie dowolne ustalenie, że skarżący nie dochował należytej staranności przy udzielaniu zamówień na zakup systemów informatycznych przed 2009 rokiem a także, że działanie pozwanego mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

W skardze strona podniosła, że postanowieniem z dnia 12 czerwca 2014 roku Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie postanowił przedstawić składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia następujące zagadnienie prawne: "Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) wymaga wydania decyzji administracyjnej?", w związku z czym, w ocenie Skarżącej interpretacja przyjęta przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego rozstrzygnie spór w tej kwestii.

W odniesieniu do argumentacji organu o braku zaistnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. Skarżący wskazał, że żaden inny dostawca nie był w stanie zintegrować swojego produktu z istniejącymi systemami informatycznymi będącymi przedmiotem dofinansowania a okoliczność ta nie wynika tylko i wyłącznie z uprawnień licencyjnych dotyczących oprogramowania bowiem nie było możliwości przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego z uwagi na brak więcej niż jednego wykonawcy, który mógłby wykonać zamówienie.

Gmina przypomniała, że ubiegając się w roku 2010 o dofinansowanie w ramach ww. projektu posiadała licencje do oprogramowania zakupionego na podstawie umów zawartych z firmą S. w odniesieniu do systemu eDOK, firmą I. w odniesieniu do Systemu Finansowo - Księgowego oraz firmą V. w odniesieniu do systemu Zintegrowanej Oświaty V. zaś ww. podmioty były jedynymi wykonawcami uprawnionymi do świadczenia przedmiotu usług w zakresie aktualizowania systemów dziedzinowych funkcjonujących, rozwijanych i zapełnionych danymi przez Urząd Miasta przeprowadzenia migracji systemów oraz świadczenia gwarancji. W ocenie Gminy tylko wymienione podmioty, z uwagi na ww. prawa, mogły dokonywać zmian w kodzie źródłowym oprogramowania, w przypadku gdyby zmiany takie okazały się konieczne, np. w toku przeprowadzania operacji migracji systemu do wyższej wersji, co wykonawcy potwierdzili, składając stosowne zaświadczenia.

Ponadto w odniesieniu do poszczególnych systemów Skarżący podniósł, że system obiegu dokumentów eDOK został zakupiony przy współfinansowaniu ze środków Unii Europejskiej i na dzień składania wniosku aplikacyjnego znajdował się w okresie trwałości projektu pn.: "[...] ", system V. był wdrożony w większości jednostek oświatowych podległych skarżącemu, a program finansowy funkcjonował w Urzędzie Miasta od wielu lat w związku z czym nie istniała możliwość zastąpienia ww. systemów jakimikolwiek innymi - albowiem ich oprogramowania były systematycznie aktualizowane o nowe narzędzia ingerujące w samą strukturę baz danych w czasie rzeczywistym i nie istniała możliwość ich zastąpienia jakimkolwiek innym substytutem. Już przed składaniem wniosku aplikacyjnego (lipiec 2010 roku) Skarżący realizował długofalową strategię dziedzinowania systemów i ich integracji. Systemy były już na tyle zintegrowane, że ich wymiana lub zstąpienie innymi była niezasadna i wręcz niemożliwa.

Skarżący podkreślił, że ubiegając się o dofinansowanie dokonał inwentaryzacji własnych zasobów i rozeznania rynku a przedmiotem ww. projektu było uzupełnienie, aktualizacja i rozbudowa istniejących, a nie zakup nowych systemów, co spotkało się z aprobatą IZ RPO W[...] (zapisy powyższe znajdowały się w studium wykonalności, stanowiącym załącznik do wniosku aplikacyjnego). Zastosowanie trybu z wolnej ręki w ramach zamówień nie stanowiło preferowania danego produktu. Przeprowadzono szczegółową analizę rynku i ustalono, iż w danej sytuacji do konkretnego zamówienia, nie istniało co najmniej dwóch wykonawców, mogących potencjalnie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Korelacje w bazach danych nie były dostępne i nie było możliwości, aby je oprzeć o rozwiązania innych dostawców. Podjęta została decyzja o zastosowaniu trybu wynikającego z art. 67 p.z.p. ze względu na:

przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze (skarżący posiadał już systemy firm, które realizowały zadania w ramach realizacji projektu. Nie można było odrzucić posiadanego produktu z przyczyn projektowych, jak również byłoby to sprzeczne z zasadą rzetelnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Żaden inny dostawca nie był w stanie zintegrować swojego produktu z istniejącymi systemami będącymi w naszym posiadaniu);

przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikające z odrębnych przepisów w szczególności związanych z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych na podstawie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (systemy stanowią własność zarówno prawną, jaki i intelektualną firm. Skarżąca posiadała licencje na użytkowanie systemów, jednak bez praw do ingerencji w kod źródłowy aplikacji. Ingerencja spowodowałaby utratę gwarancji na system oraz wsparcia technicznego. Dodatkowo ingerencja w element będący własnością intelektualną firm przez skarżącego lub przez wybrany inny podmiot naraziłoby skarżącego docelowo na wysokie koszty odszkodowawcze; w tej sytuacji z przyczyn niezależnych od skarżącego niemożliwe było powierzenie wykonania usług innym podmiotom wyłonionym w trybie konkurencyjnym zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z przepisami prawa autorskiego w każdym przypadku istniał tylko jeden podmiot, który mógł dane zamówienie zrealizować. Niemożność przeprowadzenia trybu konkurencyjnego dla wyłonienia wykonawcy ma charakter nieprzezwyciężalny i obiektywny, tzn. okoliczności te były całkowicie niezależne od skarżącej).

Skarżący podniósł, że poza sporem pozostaje, że koszt zakupu ww. praw i kodów źródłowych do systemów objętych ww. projektem szacowany byłby w milionach złotych. Z informacji od jednej z firm będącej twórcą systemu wynika, że koszt przeniesienia praw autorskich i własności kodu źródłowego szacowałby się na poziomie [...] mln zł zaś gdyby pod potrzeby zamawiającego tworzona była nowa dedykowana aplikacja z wszelkimi prawami do kodu źródłowego i pełnymi prawami autorskimi, to wartość takiego zamówienia liczona byłaby w [...] złotych, a nie w faktycznych kwotach stanowiących ceny zakupu i wdrożenia gotowych systemów informatycznych.

W odniesieniu do spełnienia w przedmiotowej sprawie przesłanki z art. 5 ust. 1a pkt 1 p.z.p. Skarżący wskazał, że niezasadny jest zarzut organu, że Gmina nie wykazała, że zastosowanie innego trybu niż zamówienie z wolnej ręki, spowodowałoby wystąpienie okoliczności wskazanych w przepisie art. 5 ust. 1a p.z.p., albowiem wcześniej organ słusznie wskazał, że uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki należy uznać za wystarczające wówczas, gdy Zamawiający uprawdopodobni, że zastosowanie trybu gwarantującego zachowanie konkurencji tworzy możliwość powstania skutków niekorzystnych, jest niecelowe, trudne czy jest wręcz niemożliwe do przeprowadzenia.

Skarżący podkreślił, że w niniejszej sprawie alternatywą dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki twórcom oprogramowania na ich rozbudowę i przeprowadzenie szkoleń było przeprowadzenie konkurencyjnego postępowania na zakup i wdrożenie całkowicie nowych systemów informatycznych. Niecelowość takiego postepowania jest, w ocenie Skarżącego, oczywista w związku z czym zbędne jest powoływanie dowodów na okoliczność, że przeprowadzenie konkurencyjnego postępowania na zakup i wdrożenie całkowicie nowych systemów informatycznych wymagałoby od zamawiającego wydatkowania znacznie większych środków finansowych aniżeli rozbudowa systemów istniejących. Jest oczywiste, że wielokrotnie tańszym rozwiązaniem jest zakup dodatkowych modułów i funkcjonalności do posiadanego systemu, niż zakup całkowicie nowego systemu, który takie moduły i funkcjonalności posiada. Dla przykładu Skarżący wskazał, że zakup nowego elektronicznego systemu obiegu dokumentów kosztowałby Gminę (w zależności od rodzaju oprogramowania), od około [...] PLN do nawet [...] PLN zastosowanie zaś wariantu uzupełniania, aktualizacji posiadanego systemu eDOK ograniczyło koszty do [...] PLN. Gmina dla przykładu wskazała również, że w 2007 r. w ramach realizacji wspólnie ze Związkiem Miast i Gmin [...] P. projektu "[...] " nabyła w drodze przetargu nieograniczonego na zakup nowego systemu obiegu dokumentów licencje w cenie [...] zł za sztukę, co przy zakupie [...] licencji dało łączną kwotę [...] zł. Przy przyjęciu zaś takiej ceny za jedną licencję, zakup całkiem nowych licencji w ramach projektu "Gmin@ na fali" w liczbie [...] sztuk stanowiłby wydatek na poziomie co najmniej [...] zł (przy czym należałoby jeszcze uwzględnić dodatkowo wzrost cen na skutek upływu [...] lat) zaś rozbudowa systemu obejmująca pozyskanie nowych licencji w trybie zamówienia z wolej ręki, w ramach realizacji projektu w niniejszej sprawie, skutkowała poniesieniem kosztów w kwocie [...] zł. Dysproporcja jest więc, w ocenie Skarżącego, oczywista.

W związku z powyższym Gmina wskazała, że w każdym przypadku zakup nowych systemów zwielokrotniłby nakłady, naruszając zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, narażałby na straty w mieniu publicznym i docelowo uniemożliwiałby terminową realizację całego zadania (projektu), co oznacza dla przedmiotowej sprawy spełnienie przesłanki z art. 5 ust. 1a pkt 1 p.z.p.

Ponadto Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem organu, iż dopuścił się on nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Wskazał, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wykazuje w sposób miarodajny, że faktycznie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, w tym nie wykazana została szkoda jako jeden z jej elementów konstrukcyjnych. Co więcej, w zaskarżonej decyzji nie odniesiono się do przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, który wskazuje, iż nakładając korektę finansową organ winien wziąć pod uwagę "wagę nieprawidłowości", jej "charakter" oraz "stratę finansową poniesiona przez fundusze". Organ był obowiązany przeprowadzić szczegółową analizę przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 a nie ograniczyć się jedynie do stwierdzenia, że nieprawidłowość wystąpiła nie wskazując jednocześnie na czym opiera swój pogląd i jakie posiada wiarygodne dowody na to, że wszystkie przesłanki ustanowione przepisem art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zostały faktycznie wypełnione.

Reasumując Skarżący wskazał, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do zarzucanego przez organ naruszenia przepisów p.z.p. zaś okoliczności sprawy przesądzają również o tym, że nie doszło do powstania nawet potencjalnej szkody w budżecie unijnym. Z tego powodu brak było podstaw do nałożenia korekty finansowej i zobowiązania, w oparciu o przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych i zwrotu części środków otrzymanego przez Skarżącego dofinansowania.

W odpowiedzi na skargę IZ RPO W [...] wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 P.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a., przy czym stosownie do art. 135 P.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa [...] , działającego jako Instytucja Zarządzająca z dnia 06.08.2014 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję z dnia 16.04.2014 r. Nr [...] w sprawie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu "Gmin@ na fali" w ramach RPO W[...] w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

1.Ocena legalności zaskarżonej decyzji wymagała odniesienia się do zagadnienia czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej w kontekście unormowań zawartych w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wymaga decyzji administracyjnej.

Podkreślić należy, że materialnoprawną podstawą korekt finansowych dokonywanych przez państwa członkowskie jest przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 a państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że wskazane rozporządzenie nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., jednak na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ( DZ.UE. L. 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r. rozporządzenie nr 1083/2006 ma zastosowanie do pomocy udzielonej na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006.

Nieprawidłowościami, o których mowa w przytoczonym przepisie są - zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - jakiekolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast "operację" w art. 2 pkt 3 tego rozporządzenia definiuje się jako projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia, LEX nr 225702; z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C-240/03 P Comunita montana della Valnerina, LEX nr 226146 oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009 r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec, LEX nr 475419).

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od traconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine k.c. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 maja 2013r., sygn. akt III SA/Wr 84/13; www. orzeczenia.nsa.gov.pl).

W prawie krajowym problematyka zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich objęta jest regulacją przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 184 ust. 1 tej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych między innymi ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 (a więc między innymi wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184), instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Przepis art. 207 ust. 9 ustawy stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej między innymi w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10 ustawy).

Niezależnie od przytoczonych przepisów ustawy o finansach publicznych należy wskazać na treść przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, według którego do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Biorąc pod uwagę przytoczone regulacje ustawy o finansach publicznych, a także treść art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. można stwierdzić, że ten ostatni przepis ma charakter wyłącznie przepisu kompetencyjnego, wskazującego dodatkowo, chociaż nie jest to konieczne, biorąc pod uwagę treść art. 207 ustawy o finansach publicznych, że do instytucji zarządzającej należy stosowanie środków, o których mowa w art. 207 u.f.p., w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Dodać przy tym należy, że przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. nie wskazuje na wszystkie instytucje mające kompetencję do wydawania decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., ponieważ, jeżeli uwzględnić treść art. 209 ust. 9 i ust. 11 u.f.p., a także treść art. 27 ust. 1 pkt 7 oraz art. 32 ust. 1 u.z.p.p.r., to okazuje się, że takie kompetencje mogą mieć w określonych okolicznościach także instytucja pośrednicząca oraz instytucja wdrażająca.

Inaczej natomiast należy ocenić znaczenie i rolę przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Według tego przepisu do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Trzeba podkreślić, że o ile przepis art. 26 ust. 15 u.z.p.p.r. opisując kompetencję instytucji zarządzającej w sprawie wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazuje wprost na wydawanie decyzji, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, to odesłanie zawierające się w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. do przepisów art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 nie pozwala na ustalenie wprost w jakiej formie ma działać instytucja zarządzająca wykonując zadanie określone jako ustalanie i nakładanie korekt finansowych. Trzeba wskazać, że w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 zadanie zostało opisane jako dokonywanie korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia nie dotyczy zatem w ogóle kwestii jaką postać proceduralna przyjmie "dokonywanie korekt finansowych".

W związku z tym trzeba rozważyć, czy w stanie prawnym, którego podstawę stanowi przede wszystkim art. 207 ustawy o finansach publicznych, "dokonywanie korekt finansowych", o którym mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 mogłoby polegać tylko na ustaleniu przesłanki do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., bez konieczności wydawania wcześniej decyzji lub innego zaskarżalnego do sądu aktu w sprawie "ustalenia i nałożenia korekty finansowej". Należałoby wówczas uwzględnić, że wysokość należności wynikającej z korekty finansowej musiałby zostać zakomunikowana wcześniej beneficjentowi, ponieważ wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. wymaga wcześniejszego wezwania beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności oraz bezskutecznego upływu terminu do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody, o której wyżej mowa (art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p.).

Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozstrzygnięcia zawartego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., II GPS 2/14, w sentencji której to uchwały wskazano, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz.U.2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) nie wymaga decyzji administracyjnej". Jak wskazał NSA w uzasadnieniu do ww. uchwały należy uznać twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - Dz. U. Nr 24, poz. 151 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu.

Dalej NSA wskazał, że za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają zarówno względy aksjologiczne jak i celowościowe a za poglądem o braku podstaw prawnych do wydania decyzji o korekcie finansowej przemawia brak argumentów o charakterze aksjologicznym, np. sprawnego działania administracji publicznej czy ochrony beneficjenta, jak i skutki w postaci pozbawienia treści normatywnej art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p., tj. regulacji dotyczącej wezwania do dobrowolnego zwrotu dofinansowania, a także unormowania stanowiącego podstawę prawną do wydania decyzji o zwrocie płatności.

W konkluzji tych rozważań dotyczących ww. zagadnienia NSA uznał,

że "należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie".

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym rzecz jasna przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis –w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a przywołanej ustawy - to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej, gdy chodzi o skład Sądu rozpatrujący niniejszą sprawę, z przepisu art. 269 p.p.s.a. Kontrolując prawidłowość wydanego w rozpatrywanej sprawie rozstrzygnięcia, za istotne - wręcz zasadnicze z punktu widzenia omawianych zarzutów - kryterium jego zgodności z prawem, uznać należało więc pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrażony został w uchwale podjętej w sprawie II GPS 2/14.

Wobec tego za błędne należało uznać stanowisko Skarżącego dotyczące wyżej opisanej kwestii.

W ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę uznać należało za zasadny zarzut skargi dotyczący naruszenia przez IZ RPO W[...] art. art. 7 k.p.a. "poprzez niewyczerpujące i zupełnie dowolne ustalenie, że skarżący nie dochował należytej staranności przy udzielaniu zamówień na zakup systemów informatycznych przed 2009 rokiem a także, że działanie pozwanego mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej na Skarżącą, jak również ustalenie wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze", z następujących powodów.

Organ stwierdził, że przyznane Skarżącej dofinansowanie ww. projektu wykorzystane zostało z naruszeniem wskazanych procedur, gdyż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Beneficjent, wbrew przepisowi art. 67 ust. 1 p.z.p. udzielił zamówienia z wolnej ręki, bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu. Zdaniem IZ RPO W[...], powyższe naruszenie stanowi kategorię nieprawidłowości, dla której tzw. taryfikator przewiduje korektę w wysokości 25% p, tj. Tabela nr 4, poz. 2 "Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę".

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wskazać należy także, że aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) – dalej: "uzppr." Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 powyższej ustawy za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 uzppr. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. W prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce w sprawie. IZ RPO W[...] uchwaliła bowiem dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (uchwała z dnia 26 lipca 2010 r. nr 1295/10). Także, w dniu 27 stycznia 2012 r. IZ RPO WZ podjęła uchwałę nr 94/12 w sprawie tzw. Taryfikatora oraz Aneksu nr 1 do Taryfikatora uszczegółowiającego IZ RPO W[...]. Następnie, IZ RPO W[...] uchwałą nr 205/13 z dnia 13 lutego 2013 r. w sprawie zmiany uchwały nr 94/12 z dnia 27 stycznia 2012 r. zaktualizowała przyjęty do systemu realizacji RPO W[...] dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" (tzw. Taryfikator MRR) z dnia 14 marca 2008 r.

Wykonując powyższe zadania instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 uzppr.). Odnotować również warto, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a uzppr.).

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zawarta została w dniu

22.10.2010 r. pomiędzy Skarżącą a IZ RPO W[...] umowa o dofinansowanie projektu

pn. "Gmin@ na fali". W § 8 tej umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania. Z kolei w § 11 postanowiono, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania p.z.p. w zakresie,

w jakim ustawa ta ma zastosowanie do Beneficjenta i jego projektu. Stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, że podczas realizacji projektu Beneficjent realizował projekt niezgodnie z p.z.p. bądź nie stosując p.z.p. nie zachował zasad określonych w § 11 ust. 3,4 oraz 5 wydatki poniesione przez Beneficjenta mogą zostać uznane w całości lub części za nieprawidłowe i podlegające zwrotowi na zasadach określonych w § 8 - § 11 ust. 6 umowy. Ponadto zgodnie z § 11 ust. 7 umowy w przypadku naruszenia p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z Taryfikatorem, o którym mowa w § 1 pkt 27.

Według składu orzekającego w sprawie, naruszenie zasad postępowania o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług stanowiących przedmiot zamówienia, jednak konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 159/12; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu, IZ RPO W [...] nie odniósł stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Skarżącą korekty i zobowiązanie do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W tym względzie należy podzielić stanowisko Skarżącego, iż uzasadnieniem zastosowania korekty jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w tym budżecie (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 18.07.2012 r. III SA/Łd 423/12).

Odnosząc powyższe do obowiązku stosowania przy wydatkowaniu środków publicznych przez Skarżącego przepisów p.z.p. należy zauważyć, że co do zasady, sam skutek naruszenia, w postaci wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia, nie wiąże się automatycznie ze wskazanym przez organ w zaskarżonej decyzji uchybieniem. W ocenie Sądu, w każdym wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ w niniejszej sprawie nie uczynił.

Zauważyć jednak trzeba, że ww. "wytyczne" nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent.

Nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP lecz dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. A zatem dopiero, po wykazaniu przez organ, iż w konkretnym przypadku stwierdzona w trakcie kontroli nieprawidłowość powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, może dojść do zastosowania omawianych wytycznych. Podkreślić również należy, iż w pkt 3 uwag odnoszących się do stosowania dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wyraźnie zaznaczono, iż przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Podkreślono, iż wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, a punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości. Wskazano w powyższych uwagach wyraźnie, iż oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. W przypadku zatem, gdy organ powołuje się na powyższy dokument przy określaniu korekty za stwierdzone naruszenia p.z.p. winien w pierwszej kolejności rozważyć charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutki finansowe poniesione przez fundusze. Wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany - w tym także co do wysokości - mechanicznie ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Istotne jest również, iż wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, jak wynika z pkt 8 załącznika do opisanego wyżej dokumentu, stanowią zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu. W przypadku zatem zastosowania korekty finansowej wynikającej z powyższego taryfikatora w wysokości maksymalnej przewidzianej dla danego naruszenia, organ winien również wyjaśnić, dlaczego uznał, że w konkretnym przypadku zastosowanie miała właśnie najwyższa stawka korekty.

Oceniając prawidłowość kwestionowanych rozstrzygnięć przez pryzmat powyższych okoliczności należało stwierdzić, że IZ RPO W[...] nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla Skarżącej koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Organ nakładając ww. korektę i określając jej wysokość nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Organ nie ocenił również stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta. Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i 77 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Z powyższych regulacji prawnych wynika, że na organie administracji publicznej ciąży obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ, wykorzystując zatem dozwolone przepisami środki dowodowe, winien zebrać cały materiał dowodowy pozwalający na dokonanie stosownych ustaleń i wydanie rozstrzygnięcia w sprawie. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie, wobec wykazanych wyżej braków postępowania, nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta określonej kwoty dofinansowania. Zdaniem Sądu, organ - nie ustalając okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania.

Wskazania Sądu co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami procedury administracyjnej, w tym poczynienia ustaleń co do kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia w kontekście art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i - w zależności od tych ustaleń - dokonania własnej oceny zaktualizowania się przesłanek upoważniających organ do żądania zwrotu otrzymanego przez Skarżącą dofinansowania. W przedmiotowej sprawie, powyższe wydaje się o tyle konieczne, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy okoliczności wskazywane przez Skarżącą czynią uprawdopodobnionym twierdzenie, że w sprawie nie doszło do uszczuplenia funduszy.

W odniesieniu do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 207 ust. 1

pkt 2 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 u.f.p. skutkującym obowiązkiem ich zwrotu jak i art. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b oraz art. 5 ust. 1a p.z.p. poprzez przyjęcie, iż brak było przesłanek do ich zastosowania przy udzielaniu przez skarżącą zamówień publicznych w niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, również te zarzuty uznać należało za uzasadnione, z następujących powodów.

W przedmiotowej sprawie podkreślić należy, ze zgodnie z wnioskiem Skarżącej o dofinansowanie przedmiotem ww. projektu miało być min. rozbudowanie istniejących już u Skarżącego aplikacji w postaci Zintegrowanego Systemu Zarzadzania Oświatą, Zintegrowanego Systemu Finansowo-Księgowego, Zintegrowanego Systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów poprzez ulepszenie i rozszerzenie ilości funkcji aplikacji służących do realizacji określonych zadań realizowanych przez Skarżącą jako jednostkę administracji samorządowej. A zatem już w chwili kwalifikacji i oceny wniosku Skarżącej IZ RPO W[...] miała świadomość, że Skarżąca nie dokonuje w ramach projektu budowy nowych systemów informatycznych a jedynie rozbudowuje systemy dotychczas posiadane, funkcjonujące i zintegrowane, co wiązało się przede wszystkim z istnieniem ściśle określonych praw i obowiązków Skarżącej w stosunku do wykonawców ww. systemów zarówno w czasie oceny i kwalifikacji ww. wniosku Skarżącej przez IZ RPO W[...], podpisania ww. umowy jak i jej realizacji. Powyższe jest o tyle istotne w przedmiotowej sprawie, że skoro IZ RPO W[...] zakwalifikowała do dofinansowania tak skonstruowany wniosek Skarżącej winna liczyć się z koniecznością przestrzegania przez Skarżącą umów łączących ją z wykonawcami ww. aplikacji i skutków prawnych oraz ekonomicznych takiego stanu rzeczy. Uznać również należy, w ocenie Sądu, że IZ RPO W[...] kwalifikując wniosek Skarżącej do dofinansowania powyższy stan rzeczy nie tylko zaakceptowała ale i zgodziła się konsekwencje prawne i ekonomiczne z niego wynikające.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 p.z.p. podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie natomiast z treścią art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi min. co najmniej jedna z następujących okoliczności 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę: a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

Wskazać należy, że przesłanki udzielenia zmówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) p.z.p. muszą, jak wskazał NSA w wyroku z dnia 3 listopada 1999 r. I NSA 2128/98 aprobowanym przez Sąd orzekając w przedmiotowej sprawie, mieć charakter jednoznacznie wypływający z uprzednich norm, parametrów i standardów, a ich jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Sytuacja ta może występować z uwagi na unikatowe, niepowtarzalne cechy uprzednich prac wykonanych w następstwie wcześniejszego zamówienia.

Dodatkowo zauważyć należy, że ww. systemy znajdowały

się w zaawansowanym dziedzinowym zintegrowaniu a ich zaawansowana integracja skutkowała tym, że – jak wskazywał Skarżący – ich wymiana na nowe o identycznej funkcjonalności nie była możliwa. Ponadto system eDOK został zakupiony przez Skarżącego przy współfinansowaniu ze środków Unii Europejskiej i na dzień składania wniosku aplikacyjnego znajdował się w okresie trwałości projektu pn. "[...] ", system Vulcan był wdrożony w większości jednostek oświatowych podległych skarżącemu, a program finansowy funkcjonował w Urzędzie Miasta od wielu lat w związku z czym nie istniała możliwość zastąpienia ww. systemów jakimikolwiek innymi - albowiem ich oprogramowania były systematycznie aktualizowane o nowe narzędzia ingerujące w samą strukturę baz danych w czasie rzeczywistym.

W świetle powyższego okoliczności podnoszone w tym zakresie przez organ, mając na uwadze przedmiot ww. projektu (rozbudowa, ulepszenie i rozszerzenie ilości funkcji aplikacji w dotychczas funkcjonujących u Skarżącego systemach) oraz

ww. okoliczności podnoszone przez Skarżącego jak i fakt zakwalifikowania wniosku Skarżącego do płatności w sytuacji gdy już na tym etapie zakładał on jedynie modyfikację systemów istniejących, w ocenie Sądu, nie przesądzały o naruszeniu

w przedmiotowej sprawie art. 67 ust. 1 p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Przeciwnie uznać należało, że ocena dokonana w tym przedmiocie przez IZ RPO W[...] bez uprzedniego dokonania analizy możliwości wykonania ww. projektu przez innych wykonawców z równoczesnym uwzględnieniem uwarunkowań wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b) p.z.p. była przedwczesna.

Podnieść również należy, że zgodnie z art. 5 ust. 1a p.z.p. (obowiązujący w czasie realizacji ww. projektu) w przypadku zamówień, o których mowa w ust. 1, zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;

2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;

3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;

4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Skarżący powołując się na ww. przepis jako podstawę udzielenia zakwestionowanych przez IZ RPO W[...] zamówień poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki wskazał, że w świetle tego przepisu dopuszczalne było zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki niezależnie od zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 p.z.p., albowiem w niniejszej sprawie jedyną alternatywą dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki twórcom oprogramowania na ich rozbudowę i przeprowadzenie szkoleń było przeprowadzenie konkurencyjnego postępowania na zakup i wdrożenie całkowicie nowych systemów informatycznych, co byłoby niecelowe i doprowadziłoby do naruszenia zasad wskazanych w art. 5 ust. 1a p.z.p.

W ocenie Sądu, za zasadne należało uznać twierdzenia Skarżącego, że uprawdopodobnione zostało w okolicznościach przedmiotowej sprawy, że przeprowadzenie przez Skarżącego konkurencyjnego postępowania na zakup i wdrożenie całkowicie nowych systemów informatycznych – w miejsce udzielenia zamówienia z wolnej ręki twórcom systemów już istniejących i funkcjonujących w Gminie - wymagałoby od Skarżącego wydatkowania znacznie większych środków finansowych aniżeli rozbudowa systemów już istniejących i zintegrowanych. Sąd w pełni aprobuje ocenę wyrażoną przez Skarżącego, że oczywistym jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy, iż wielokrotnie tańszym rozwiązaniem jest zakup dodatkowych modułów i funkcjonalności do posiadanego systemu, niż zakup całkowicie nowego systemu, który takie moduły i funkcjonalności posiada. Powyższe wynika, w ocenie Sądu, m.in. z faktów przetoczonych przez Skarżącego m.in. w zakresie kosztów poniesionych przez Skarżącego w 2007 r. na zakup licencji w cenie [...] zł za sztukę, co przy zakupie [...] licencji dało łączną kwotę [...] zł zaś przy konieczności zakupu w ramach realizacji projektu objętego ww. umową z 2010 r. całkiem nowych licencji w liczbie [...] sztuk stanowiłby wydatek na poziomie co najmniej [...] zł. Biorąc pod uwagę okoliczność, że rozbudowa systemu obejmująca pozyskanie nowych licencji w trybie zamówienia z wolej ręki, w ramach realizacji projektu w niniejszej sprawie, skutkowała poniesieniem kosztów w kwocie [...] zł uznać należało stanowisko Skarżącego w tym przedmiocie za zasadne.

Wskazać należy, że - zgodnie z przepisem art. 7 p.z.p. - ustawodawca krajowy sformułował podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W ocenie Sądu, podkreślić należy, że eksponowana w przedmiotowej sprawie przez IZ RPO W[...] zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców choć niewątpliwie należą do podstawowych zasad p.z.p. to jednakże podlegają one ograniczeniom ustanowionym w celu zachowania podstawowego celu p.z.p., tj. efektywnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych i zapobieżenia stratom w tym mieniu. Zasadniczo, naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do powstania nieprawidłowości w wydatkowaniu przyznanych skarżącej środków. Niemniej jednak, w każdym przypadku należy przeprowadzić analizę zagrożenia w oparciu o konkretny stan faktyczny.

Oceniając zatem legalność zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji, należało uznać, że decyzje te nie zawierają zindywidualizowanej oceny i wykazania jakiegokolwiek wpływu stwierdzonych uchybień na wysokość wydatkowanych środków ani też należytego uzasadnienia co do wystąpienia podnoszonych przez Skarżącą okoliczności, o których mowa w art. 5 ust. 1a p.z.p.

Powyższe uchybienia miały niewątpliwie wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ powinien zastosować się do przedstawionej oceny prawnej jak też wziąć pod uwagę, że akty (zarówno korekta finansowa, jak i decyzja o zwrocie środków) powinny szczegółowo uzasadniać wysokość ustalonej i nałożonej korekty finansowej oraz przesłanki zwrotu przyznanych środków z budżetu ogólnego UE.

Mając powyższe okoliczności na względzie, Sąd - na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z przepisem art. 135 P.p.s.a. - orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji. O niewykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie przepisu art. 152 P.p.s.a., a o kosztach postępowania sądowego, na podstawie przepisów art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.