Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 682/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 3 par. 1, art. 134, art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 206 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 7 ust. 1,
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi W.-M. Agencji R. R. S.A. w O. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi z 7 lutego 2014 r. wniesionej przez W.-M.Agencję R. R. S.A. w O. jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] stycznia 2014 r. nr [...] (3) utrzymująca w mocy decyzję Polskiej Agencji R. P. z [...] października 2013 r. nr [...] ([...]) wydaną w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur.

Skarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] stycznia 2010 r. została podpisana umowa o dofinansowanie nr [...] pomiędzy Polską Agencją R.P. – dalej: PARP a W.-M. Agencją R. R.S.A. w O. – dalej: Skarżącą w celu realizacji projektu pn. RAZEM CIEPLEJ – Rozwój W.-M. Klastra C.. PARP zobowiązała się do przekazania środków na dofinansowanie w kwocie nie wyższej niż [...] zł, natomiast Skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, jak również zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym. Umowa realizowana była w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW), Oś priorytetowa I Nowoczesna gospodarka; Działanie 1.4 Promocja i współpraca, komponent: Współpraca ; Obszar: Tworzenie i rozwój klastrów. W ramach umowy przekazano beneficjentowi środki w wysokości [...].

W dniach [...] [...] września 2011 r. przeprowadzona została planowa kontrola w trakcie realizacji projektu nr DIN/11/2011, której zakres obejmował m.in. sprawdzenie prawidłowości udzielania przez Beneficjenta zamówień publicznych. Na podstawie informacji pokontrolnej z dnia 14 października 2011 r. jak również w wyniku przeprowadzonego przez audytorów Urzędu Kontroli Skarbowej w O. audytu ustalono, że Skarżąca jest podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) – dalej: P.z.p., gdyż jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.

Decyzją z [...] października 2013 r. nr [...] PARP zobowiązał Skarżącą do zwrotu kwoty w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych tytułem nieprawidłowo wydatkowanych środków EFRR.

W podstawie prawnej decyzji wskazano m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.) – dalej: u.f.p., § 5 ust. 1 lit. k) i l) Porozumienia w sprawie realizacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 z 6 czerwca 2007 r. zmienionego aneksami z 4 grudnia 2009, 6 stycznia 2010 r. oraz 16 czerwca 2010 r. oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 210 z 31.07.2006 str. 25 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w wyniku czynności kontrolnych ustalono, iż wydatki w ramach przedmiotowego projektu zostały poniesione w wyniku przeprowadzonych postępowań w trybie zapytań ofertowych. Po przeanalizowaniu 43 zamówień publicznych ustalono, iż w odniesieniu do 4 zamówień, gdzie wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia przekraczała [...] EUR Beneficjent nie zastosował przepisów P.z.p. Niestosowanie przepisów P.z.p. przez jednostkę zobowiązaną stanowi naruszenie, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej w wydatkach kwalifikowanych na zasadach określonych w § 15 ust. 4 Umowy, poprzez weryfikację kwoty wydatków w projekcie i poszczególnych wnioskach o płatność. Zgodnie z Taryfikatorem korekt finansowych w badanym przypadku uznano, iż korekta finansowa powinna zostać dokonana na poziomie 25%. Ogółem wydatki niekwalifikowane w badanej populacji zamówień publicznych wyniosły [...] zł, w tym wartość dofinansowania podlegająca zwrotowi wyniosła [...] zł.

Organ podkreślił, iż przedmiotem korekty finansowej w przypadku wskazanych zamówień publicznych nie jest kwestia zachowania konkurencyjności i równego traktowania wykonawców lecz brak stosowania procedur przewidzianych w P.z.p., w tym brak zastosowania trybów podstawowych, które powinny zostać odpowiednio zastosowane również z uwzględnieniem zasad konkurencyjności i równego traktowania.

Następnie organ wyjaśnił, iż W.-M. Agencja R.R. S.A. jest osobą prawną, prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, w której jak wynika z zebranego materiału dowodowego, jednostki sektora finansów publicznych posiadają ponad połowę udziałów, zatem kwalifikuje się do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p., tzw. podmiotów prawa publicznego, a zatem podmiotowo zobowiązanych do stosowania przepisów P.z.p. przy odpłatnym nabywaniu dostaw oraz usług.

Zdaniem organu w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez beneficjenta prawa krajowego, polegającego na niezastosowaniu przepisów P.z.p., co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisów rozporządzenia 1083/2006. Wykrycie naruszenia prawa krajowego, jak też naruszenia prawa unijnego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98 tego rozporządzenia).

Po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ zaznaczył, iż poczynione przez organ pierwszej instancji ustalenia dotyczące stanu faktycznego sprawy organ odwoławczy w pełni podziela i przyjmuje za własne. W związku z tym organ odwoławczy nie dostrzegł potrzeby przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego.

Organ wyjaśnił, iż postanowienia § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie zobowiązują beneficjenta do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień Publicznych, w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i realizowanego przez niego projektu. Zgodnie z § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie przy kontroli przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz przy wymierzaniu korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. taryfikator).

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie 1083/2006), za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych, oraz dokonując wymaganych korekt finansowych odpowiedzialne w pierwszej kolejności są państwa członkowskie. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. W myśl natomiast art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (poprzez które - w świetle utrwalonej wykładni - należy rozumieć zarówno naruszenia przepisów unijnych, jak też krajowych) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 (stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.).

Z art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p. wynika, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 - instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Następnie Minister Infrastruktury i Rozwoju wskazał, iż beneficjent w postępowaniach na:

Promowanie projektu Razem Cieplej - Rozwój W. – M. Klastra [...] w trakcie imprez sportowych o zasięgu ogólnopolskim w terminie od 01.09.2010 do 31.03.2012 r. o wartości [...] zł,

Opracowanie Strategii Rozwoju i Współpracy Klastra o wartości [...] zł,

Opracowanie Strategii marketingowej klastra w ramach projektu o wartości [...] zł,

Zakup usługi kompleksowej organizacji wizyty studyjnej w Saksonii w dniach 06-11.03.2011 r. o wartości [...] zł,

poprzez brak zastosowania regulacji P.z.p. do przeprowadzenia ww. postępowań naruszył art. 3 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p., co skutkuje stosownie do § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie obowiązkiem wymierzenia korekty finansowej w wysokości 25 % wartości środków związanych z ww. postępowaniami dotychczas rozliczonymi w ramach projektu.

Jednocześnie IP wskazała, że naruszenie przez beneficjenta P.z.p. jest jednoczesnym naruszeniem art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., skutkującym koniecznością zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków przyznanego dofinansowania.

Organ II instancji w odniesieniu do podniesionego w odwołaniu zarzutu beneficjenta dotyczącego błędnego ustalenia przez IP jego statusu jako zamawiającego w rozumieniu P.z.p., wskazał iż ustalenia poczynione w postępowaniu odwoławczym wskazują na niezasadność tego twierdzenia. Wskazane w trakcie postępowania administracyjnego przeprowadzonego w II instancji ustalenia świadczą bezspornie, że beneficjent spełniał przesłanki warunkujące uznanie go za zamawiającego w rozumieniu P.z.p. Brak dokonania zakupów w ramach projektu zgodnie z regulacjami P.z.p. spowodowało naruszenie § 15 ust. 1 obowiązującej umowy o dofinansowanie oraz konieczność skorygowania wartości wydatków kwalifikowanych dotyczących zakwestionowanych postępowań, zgodnie z metodologią wskazaną w taryfikatorze

Pismem z 7 lutego 2014 r. W.-M. Agencja R. R.S.A. w O.złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] stycznia 2014 r., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Polskiej Agencji Rozwoju i Przedsiębiorczości z [....] października 2013 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania w szczególności art. 77 § 2 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98. poz. 1071, z późn. zm.); dalej: "k.p.a." poprzez niewyjaśnienie sprawy, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,

2. art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p., poprzez nieprawidłową ocenę spełniania przesłanek zawartych w tym przepisie przez W.-M. Agencję R.R. S.A. w O.;

3. art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r.ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25) poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że w trakcie realizacji Umowy z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] projekt pn. RAZEM CIEPLEJ – Rozwój W.–M. Klastra C. miały miejsce nieprawidłowości wydatkowania środków, skutkujące nałożeniem korekty finansowej bez zbadania charakteru, wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz wystąpienia strat finansowych poniesionych przez fundusze unijne,

4. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84 poz. 712, z późn. zm.); dalej: "u.z.p.p.r." poprzez to, że organ nałożył korektę finansową i zobowiązał W–M Agencję R. R. S.A. w O. do zwrotu środków, bez wcześniejszego wydania samoistnej administracyjnej nakładającej korektę finansową.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie podtrzymując motywy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2014 r. utrzymującej w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] października 2013 r. orzekającej zwrot kwoty w wysokości [...] zł wraz z odsetkami.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach mających zastosowanie w sprawie.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zdaniem Sądu, za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę przesłanek zawartych w tym przepisie.

Należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 206 ust. 1 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r. albo w art. 9 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego. Zgodnie zaś z art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu.

W ocenie Sądu, organy dokonały prawidłowej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p., zgodnie z którym ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 %, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Kategoria podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p. określana jest mianem podmiotów prawa publicznego. Pojęcie to na gruncie P.z.p. nie ma charakteru normatywnego, P.z.p. nie posługuje się bowiem takim określeniem. Pojęcie podmiotu prawa publicznego występuje natomiast na gruncie prawodawstwa unijnego, tj. dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 1), dalej zwanej "dyrektywą sektorową", oraz dyrektywy 2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 114), dalej zwanej "dyrektywą klasyczną".

Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 9 dyrektywy klasycznej i art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy sektorowej. Zgodnie z definicjami zawartymi w tych przepisach za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot:

1) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

2) posiada osobowość prawną, oraz

3) spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków:

a) finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,

b) jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,

c) ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p. stanowi zatem transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego, z tych względów przy wykładni tego przepisu konieczne jest sięgnięcie do dorobku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa publicznego.

W swoich orzeczeniach TS (por. wyroki TS: z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v. Strohl Rotationsdruck GemsbH, Zb. Orz. 1998, s. I–00073; z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley and Bestattung Wien GmbH, Zb. Orz. 2003, s. I-01931; z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente Arnhem i Gemeente Rhewden v. BFI Holding BV, Zb. Orz. 1998, s. I-06821; z dnia 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 2003, s. I-11697) wskazywał na następujące cechy pojęcia "potrzeby o charakterze powszechnym, niemające charakteru przemysłowego ani handlowego":

a) potrzebami o charakterze powszechnym są takie potrzeby, których zaspokajanie jest "ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa";

b) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, obejmuje swoją treścią potrzeby, które dany podmiot musi zaspokajać obligatoryjnie. Chodzi o zadania, które w świetle przepisów prawa muszą być realizowane przez władzę publiczną albo przez podmioty powołane przez władze publiczne do realizacji zadań obowiązkowych;

c) według TS bez znaczenia jest tu, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność. Nawet jeśli potrzeby mogą być zaspokajane przez przedsiębiorstwa prywatne, ale obowiązek ich zaspokajania obciąża organy publiczne, potrzeba taka jest potrzebą o charakterze powszechnym, niemającą charakteru przemysłowego ani handlowego;

d) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, związane jest z interesem ogólnym. Z przyczyn związanych z interesem ogółu państwo decyduje się zaspokajać je samo albo wywierać decydujący wpływ na ich zaspokajanie;

e) charakter przemysłowy albo handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, przy czym podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego ani handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele;

f) nie ma znaczenia czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego;

g) dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. Jednak istnienie konkurencji na danym rynku nie jest całkowicie obojętne dla określenia, czy potrzeby, dla spełnienia których dany podmiot został utworzony, mają rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy. Co do zasady bowiem potrzeby o charakterze handlowym lub przemysłowym zaspokajane są przez konkurujących przedsiębiorców. Istnienie znaczącej konkurencji na rynku (w tym istotnej konkurencji ze strony podmiotów prywatnych) może wskazywać, że konkretna potrzeba jest potrzebą o charakterze handlowym lub przemysłowym (por. Aldona Kowalczyk, Anna Szymańska, Zamówienia sektorowe. Komentarz, Wolters Kluwer, 2011, s. 43,44).

TS w swoich orzeczeniach stwierdził również, że istotne jest, jaka działalność jest faktycznie wykonywana oraz że liczy się faktyczny cel powołania danego podmiotu, a nie jedynie to co zostało zapisane w akcie utworzenia lub innych dokumentach. Ponadto, jeżeli dany podmiot nie został powołany w celu spełnienia potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, ale po pewnym czasie podjął się (faktycznie) zaspokajania takich potrzeb i od tego czasu zaspokaja je, powinien być uznany za podmiot prawa publicznego (por. wyrok TS z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH przeciwko Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, Zb. Orz. 2002, s. I-11617; wyrok TS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. I-01931). Istotna dla oceny danego podmiotu jest zatem działalność faktycznie wykonywana i nie ma znaczenia np. to, czy podmiot realizuje daną potrzebę od momentu utworzenia, czy też została mu ona powierzona później.

Należy również zauważyć, iż w polskim piśmiennictwie niekiedy wskazuje się, że wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym". Wynika to, zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny, z art. 166 ust. 1 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483, z późn. zm.), który określa cel działalności jednostek samorządu terytorialnego jako realizację zadań publicznych polegających na zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej (por. A.Deloff-Białek, G.Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, Finanse Komunalne 2007, nr 4, s. 49)

Zatem odpowiedź na pytanie, czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji "podmiot prawa publicznego", wymagało w pierwszej kolejności ustalenia celu, w jakim został on utworzony.

Z art. 7 statutu skarżącej wynika, iż przedmiot działania Spółki stanowią przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa w.-m. i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Zgodnie z przedmiotem działania Spółki określonym w jej statucie, Spółka może uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności.

Zgodnie z informacjami zawartymi w Raporcie z badania sprawozdania finansowego jednostki W. – M. Agencji R.R.S.A. za rok obrotowy 2011, podstawowym przedmiotem działalności jednostki, wynikającym z statutu i wpisu do rejestru przedsiębiorców jest:

a) działanie na rzecz rozwoju województwa warmińsko - mazurskiego i podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki,

b) przygotowanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej,

c) dostosowanie ofert małych i średnich przedsiębiorstw do wymagań rynku europejskiego.

Organ odwoławczy trafnie wskazał na częściową zbieżność powyższych zapisów z prowadzoną przez samorząd województwa polityką rozwoju województwa zdefiniowaną w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596).

Organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że beneficjent spełnia przesłanki uznania go za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nawet bowiem jeżeli tylko niewielka część działalności danej instytucji związana jest z zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, to i tak dana instytucja powinna być uznana za ustanowioną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. Sytuacja prawna zamawiającego w tym względzie jest niezależna od wielkości udziału działalności związanej z potrzebami ogólnymi w całości działalności danej instytucji (por. wyrok TS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. I-01931).

W ocenie Sądu, nie może zasługiwać na aprobatę pogląd skarżącej, iż w rozpoznawanej sprawie w toku badania wystąpienia przesłanek stosowania P.z.p. zastosowanie winny znaleźć wytyczne zawarte w motywie 10 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, z uwagi na to, iż akt ten nie obowiązywał w dacie rozstrzygania.

Mając na uwadze ww. ustalenia, tj. wykazanie, że beneficjent spełnia przesłanki uznania go za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, kolejnym elementem weryfikacji w trakcie postępowania było ustalenie, czy beneficjent spełnia również warunek określony w lit. b art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p., tj. że jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot posiadają ponad połowę udziałów albo akcji beneficjenta.

Zgodnie z treścią Raportu z badania sprawozdania finansowego skarżącej Spółki za rok obrotowy 2011, będącego załącznikiem do włączonego do akt sprawy administracyjnej pisma beneficjenta z dnia 16 października 2013 r., 99,15% akcji zostało objętych przez podmioty wskazane w P.z.p., tj. odpowiednio: 98,77% akcji znajduje się w posiadaniu jednostek samorządowych, a 0,38% w posiadaniu państwowych osób prawnych. Niemal identyczna struktura właścicielska podmiotów, które posiadają akcje Spółki została wskazana w ustaleniach audytorów Urzędu Kontroli Skarbowej: zgodnie z listą akcjonariuszy W. – M. Agencji R.R. S. A. w O. (na dzień 31.12.2010 r.) 99,01 % ogółu objętego kapitału należało do jednostek sektora finansów publicznych. Fakt ten został dodatkowo potwierdzony przez samego beneficjenta, który w odwołaniu od decyzji wydanej w I instancji na stronie 21, stwierdził, że: obecnie spółka jest niemalże w całości własnością samorządu woj. W. – m., tj. podmiotu wymienionego w art. 3 ust. 1 pkt 1 P.z.p.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), z uwagi na fakt jego zastosowania i przyjęcia, że w trakcie realizacji umowy z dnia 18 stycznia 2010 r. o dofinansowanie projektu miały miejsce nieprawidłowości wydatkowania środków, skutkujące nałożeniem korekty finansowej bez zbadania charakteru, wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz wystąpienia strat finansowych poniesionych przez fundusze unijne.

Podkreślić należy, że Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Podkreślić przy tym należy – w odniesieniu do zarzutu ze str. 23 skargi – że szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, na dwa sposoby – jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Zaznaczyć trzeba, że ta ostatnia szkoda wykracza poza szkodę realną i utracone korzyści w rozumieniu prawa cywilnego, obejmując niejako "utracone korzyści", które tylko potencjalnie mogły zostać utracone – wobec czego nie sposób oszacować ich rozmiaru. W rezultacie, wbrew twierdzeniom skarżącej, do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest bowiem wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Z taką właśnie sytuacją, zdaniem Sądu, mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. akt I SA/Sz 664/12, dostępne w internetowej bazie orzeczeń NSA).

Analiza przepisów prawa unijnego prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczność, że wobec stwierdzonego w wyniku przeprowadzonej kontroli wydatkowania przez Beneficjenta części dofinansowania z naruszeniem art. 3 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. – co jest istotnym naruszeniem przez stronę procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania – zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., obligująca organ do wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Podkreślenia wymaga, że powołany przepis nie dopuszcza jakiegokolwiek uznania administracyjnego w powyższym zakresie, w związku z czym obowiązkiem organu było wydanie decyzji o treści określonej w rozstrzygnięciu z dnia [...] października 2013 r.

W odniesieniu do zarzutu Spółki odnośnie naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. poprzez to, ze organ nałożył korektę finansową i zobowiązał skarżącą do zwrotu środków, bez wcześniejszego wydania samoistnej decyzji administracyjnej nakładającej korektę finansową należy wskazać, iż jest on niezasadny.

Należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – którą w niniejszej sprawie jest Minister Infrastruktury i Rozwoju. Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 15a). Zgodnie z ostatnim z powołanych przepisów rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (ust. 3).

Ustosunkowując się zatem do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez brak ustalenia i nałożenia korekty finansowej w dwóch odrębnych postępowaniach – wskazać trzeba, że ustawodawca w sposób zamierzony nie przewidział dla czynności instytucji zarządzającej, polegającej na nałożeniu korekt finansowych, samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wyliczenie korekty, określenie przesłanek i kryteriów, jakimi kierowała się instytucja ją nakładająca stanowi natomiast podstawę wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. i podlega kontroli sądowej w razie wniesienia skargi na rozstrzygnięcie podjęte w tym trybie.

W tym względzie skład orzekający w całości podziela stanowisko doktryny, zgodnie z którym przyjęcie rozwiązania, zakładającego nakładanie korekt finansowych w drodze decyzji administracyjnych, których wydanie winno zostać poprzedzone przeprowadzeniem postępowania administracyjnego doprowadziłoby do sytuacji wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w jednej sprawie. Pierwsza dotyczyłaby nałożenia korekty, a druga - na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. - określałaby kwotę do zwrotu. Jednak obie dotyczyłyby tej samej sprawy. Trudno zgodzić się z takim stanowiskiem, gdyż stoi ono w sprzeczności z jedną z podstawowych reguł postępowania administracyjnego wyrażającej się w zasadzie poszanowania powagi rzeczy osądzonej. Z kolei art. 26 ust 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określa zakres zadań danego organu - ma zatem charakter ustrojowy (nie zaś prawnomaterialny), co jest niewystarczające do wydania na jego podstawie decyzji administracyjnej.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów postępowania w szczególności art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie sprawy, co miało, zdaniem Spółki, istotny wpływ na wynik postępowania - w ocenie Sądu nie zasługuje on na uwzględnienie. Organy obu instancji dokonały prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegały wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnień wydanych decyzji wynika, że zbadały one wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonały obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny.

Z powyższych względów Sąd, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.