Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 960/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-07-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r. nr [...] , działając m.in. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.- zwana dalej w skrócie Op.) oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej zwana w skrócie u.g.h.), po rozpatrzeniu odwołania "A" " spółka z o.o. we W. , utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r. nr [...] odmawiającą przedłużenia zezwolenia udzielonego w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją z dnia [...] r. udzielił spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "A" zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego. Zezwolenia udzielono na okres 6 lat, tj. do dnia 13 grudnia 2011 r.

Wnioskiem z dnia [...] r. spółka wystąpiła do Dyrektor Izby Celnej w K. o przedłużenie w/w zezwolenia na okres kolejnych 6 lat.

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r., na podstawie art. 253a § 1 i 2 Op. oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. odmówił przedłużenia zezwolenia zawartego w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. W uzasadnieniu decyzji organ celny podniósł, że zgodnie z art. 253a Op. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawa, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Warunkiem zastosowania tego przepisu jest jednak łączne wystąpienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek, a brak spełnienia którejkolwiek z nich stanowi o obowiązku wydania decyzji odmownej. Powołując się na okoliczności faktyczne i prawne rozpatrywanej sprawy organ wskazał na uregulowania zawarte w przepisach 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 u.g.h. W myśl art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei stosownie do art. 138 ust. 1 ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. W tej sytuacji organ wskazał na brak możliwości przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W odwołaniu spółka wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzuciła jej:

1. naruszenie art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 165a § 1 Op. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z naruszeniem:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 121 § 1 Op.,

- art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych,

- art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń:

1) z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

2) z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji,

3) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International CIA Signalson SA i Securitel SPRL,

4) z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren,

5) z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune

6) z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc v. Commissioners of Customs & Excise,

poprzez odmowę wszczęcia postępowania w oparciu o art. 138 ust. 1 u.g.h., który nie powinien znaleźć zastosowania jako przepis oczywiście sprzeczny z prawem wspólnotowym a także z przepisami Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem z dnia [...] r. włączył do akt sprawy dowody w postaci pisma Izby Celnej w P. - Wydział Laboratorium Celne znak [...] z dnia [...] r. (skierowane do Izby Celnej w G. ), dotyczące możliwości dokonania modyfikacji oprogramowania lub zmian konstrukcyjnych automatów do gier o niskich wygranych; pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów znak [...] z dnia 24 sierpnia 2012r. zawierające informacje dotyczące liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych, a także opinię prawną prof. M.S. na temat niektórych konsekwencji prawnych dla Rzeczypospolitej Polskiej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/1 1, C-214/1 1 oraz C-217/11.

Następnie decyzją z dnia [...] r. organ ten utrzymał w mocy decyzję wydaną przez siebie w I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, odnosząc się do argumentacji dotyczącej braku możliwości stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. zawartej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/1 1, C-217/11, iż chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia wżycie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych (teza 33 wyroku). Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (teza 34 wyroku). Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny właściwości lub sprzedaż produktu (teza 35 wyroku). Stwierdził przy tym, iż zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (teza 37 wyroku). Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (teza 39 wyroku). W konkluzji TSUE stwierdził, iż artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując analizy przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. organ zwrócił uwagę, że podmioty działające w branży automatów do gier mogą dalej prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach do czasu wygaśnięcia zezwoleń, które zostały im udzielone zgodnie z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, jednak poszerzenie działalności lub zmiana warunków jej wykonywania podlegać będzie regulacjom nowej ustawy o grach hazardowych. Takie rozwiązanie nie oznacza zatem zakazu korzystania z automatów o niskich wygranych (przepisy polskie nie ustanawiają zakazu prowadzenia działalności w określonym zakresie, a jedynie zmieniają obowiązujący już system reglamentacji działalności gospodarczej; część automatów do gier można będzie eksploatować w kasynach gry, a nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy takiego urządzenia, nie mogą być oceniane jako istotne), choć w istocie nowe zasady przewidują bardziej rygorystyczne warunki.

Powodem zaostrzenia warunków urządzania gier na automatach była konieczność zapewnienia ochrony konsumentów oraz zapobiegania wykorzystania sektora gier na automatach o niskich wygranych do celów niezgodnych z obowiązującymi przepisami, w związku z dużą liczbą nieprawidłowości występujących w tym sektorze. Skalę stwierdzonych nieprawidłowości w toku kontroli automatów obrazują dane resortowe, według których w 2009 r. przeprowadzono 7.379 kontroli, podczas których wykryto w 3.379 przypadkach nieprawidłowości i uchybienia, co stanowi 45,7% ogółu kontroli.

Organ wskazał także, iż ograniczenie obrotu automatami o niskich wygranych należy analizować nie tylko z punktu widzenia rynku krajowego, ale całego rynku Unii Europejskiej. Dokonując stosownej argumentacji organ celny wywiódł, że ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w Unii Europejskiej, bowiem polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

W konkluzji obszernej argumentacji organ wskazał, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy, a zatem wydanie decyzji na podstawie m.in. art. 138 u.g.h. nie nastąpiło z naruszeniem prawa. Na poparcie prezentowanych poglądów organ przywołał liczne przykłady orzeczeń sądów administracyjnych potwierdzające, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagały notyfikacji.

W skardze spółka domaga się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 165a § 1 Op. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z naruszeniem:

- art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z §§: 4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2,3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 121 § 1 Op.,

- art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych,

- art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. orzeczeń:

1) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11;

2) z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

3) z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji,

4) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA / Securitel SPRL,

5) z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksakagaren,

6) z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Frateli Constanzo SpA vs Comune di Milano,

7) z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer p/c v. Commissioners of Customs & Excise,

- poprzez odmowę przedłużenia zezwolenia w oparciu o przepis (art. 138 ust. 1 u.g.h.), który nie powinien znaleźć zastosowania, jako przepis oczywiście sprzeczny z prawem wspólnotowym;

- poprzez oczywiście błędne w świetle danych przyjęcie, że ww. przepis nie miał istotnego wpływu na obrót automatami do gier;

- poprzez niespójne, nieracjonalne, obarczone rażącymi błędami logicznymi i merytorycznymi uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 5 listopada 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 371/14 Sąd zawiesił postępowanie w sprawie, do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13.

Postanowieniem z dnia 18 maja 2015 r. sygn. I SA/Gl 371/14 Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej zwana w skrócie Dyrektywa 98/34), a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Wątpliwości, co do charakteru prawnego art. 138 ust. 1 u.g.h., jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, zostały przedstawione przez TSUE w ramach rozpatrywania pytań prejudycjalnych (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. TSUE m.in. wypowiedział się w sprawie pytania: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd przystępując do oceny, czy efektywnie art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny rozważył zawarte w sentencji wyroku Trybunału wskazanie, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Ponadto Sąd rozważył treść uzasadnienia tego wyroku, w którym Trybunał, dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h., stwierdził, m.in. że przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Trybunał sięgając do swojego orzecznictwa wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Trybunał podkreślił, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym, przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trybunał wywodził w uzasadnieniu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 36-37). TSUE wyraził przy tym opinię, że przepis ten może ograniczać, a w konsekwencji może uniemożliwiać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem przynajmniej potencjalnie ma charakter przepisu technicznego.

Powyższy wyrok w ramach prawnych wskazał Dyrektywę 98/34/WE. Zgodnie z jej treścią wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z przywołanym już wyrokiem TSUE z dnia 19 listopada 2012 r. przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie C-213/11 (Fortuna i inni) nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy mają charakter przepisów technicznych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Z kolei Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie ewentualnego obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) m.in. wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest jednak niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Niezależnie od powyższego w przedmiotowej sprawie zgodzić się należy z organem, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w tym zakresie prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Przepisy przejściowe do ustawy o grach hazardowych (w szczególności art. 138 ust. 1) nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty o niskich wygranych mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Sam fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne.

Zgodzić należy się z organem odwoławczym, że skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na rynku gier hazardowych zarówno w Polsce jak i poza jej granicami, to nie można mówić, by doszło w ten sposób do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE. Według miarodajnych ustaleń organu odwoławczego, m.in. z systemu obsługi zgłoszeń celnych, obrót automatami do gier hazardowych w latach 2007-2011 wynosił:

a) jeżeli chodzi o liczbę automatów do gier sprowadzonych do Polski:

- poprzez nabycie wewnątrzwspólnotowe – 183.427 w 2007 r., 30.071 w 2008 r., 15.346 w 2009 r., 6.022 w 2010 r., 22.674 w 2011r.

- poprzez import z krajów trzecich – 46.978 w 2007 r., 3.223 w 2008 r., 199 w 2009 r., 44 w 2010 r., 505 w 2011r.;

b) jeżeli chodzi o automaty do gier wywożone z Polski, to obrót w latach 2007- 2011 wynosił odpowiednio:

- w przypadku dostawy wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar Unii Europejskiej – 2.952 w 2007 r., 1.952 w 2008 r., 901 w 2009 r., 646 w 2010 r., 812 w 2011 r.

- eksport do krajów trzecich - 462 w 2007 r., 313 w 2008 r., 639 w 2009 r., 245 w 2010r., 731 w 2011 r.

Powyższe wskazuje, że po spadku na automatów w 2008 r., kolejny spadek nastąpił w 2010 r., jednak w 2011 r. nastąpił wzrost obrotu automatami do gry.

Organ odwoławczy wykazał, że obecnej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej mogą funkcjonować 52 kasyna gry, w których można zainstalować 3.640 automatów, do 70 w jednym kasynie. A zatem istnieje nie tylko prawna (nie ma zakazu ustawowego), ale również faktyczna możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn.

Organ wykazał jednocześnie, że powodem zaostrzenia warunków urządzania gier na automatach była konieczność zapewnienia ochrony konsumentów oraz zapobiegania wykorzystania sektora gier na automatach o niskich wygranych do celów niezgodnych z obowiązującymi przepisami, w związku z dużą liczbą nieprawidłowości występujących w tym sektorze. Skalę tego zjawiska organ uzasadnił miarodajnymi danymi.

Podsumowując, fakt iż, dowody zebrane w sprawie, jak również przedstawiona w zaskarżonej decyzji argumentacja nie są zgodne z oczekiwaniami Spółki, nie może stanowić podstaw do stawiania zarzutów Dyrektorowi Izby Celnej, że nieprawidłowo ocenił charakter przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 165a O.p., Sąd zauważa, że przepis ten nie był podstawą rozstrzygnięcia organu, a zatem kwestionowanie jego zastosowania jest niezrozumiałe. W konsekwencji nie są zasadne podniesione w skardze zarzuty, w tym dotyczące naruszenia zasad prowadzenia postępowania, a w szczególności art. 120 i art. 121 § 1 O.p. W ocenie Sądu, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ poczynił ustalenia w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy.

W tym kontekście bezpodstawny jest zarzut skargi wadliwego zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. bowiem w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, nie zachodziły podstawy do odmowy zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - skargę oddalił.