Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 403/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-12-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9,  art. 184, , art. 184 ust. 1,
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 ust. 1 lit. a
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędzia WSA Danuta Kuchta, Protokolant Starszy inspektor sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi E. T. sp. z o.o. w S. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa Ś. na rzecz E. T. sp. z o. o. w S.kwotę 6967 (sześć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Ś. (Zarząd, IZ), jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. (RPOWŚ) na lata 2014-2020, decyzją z [...]nr [...] określił E.T. spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S. (“Spółka") przypadającą do zwrotu kwotę środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego ("EFRR") w wysokości: 77.481,50 zł, z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr RPSW.02.05.00-26-0436/16-00

o dofinansowanie (“Umowa") Projektu nr RPSW.02.05.00-26-0436/16 (“Projekt") wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych; 2. ustalił, że odsetki nalicza się co do kwoty przekazanej z EFRR - 77.481,50 zł, od dnia przekazania ww. środków, tj. 21 maja 2018 r., aż do dnia całkowitej zapłaty należności głównej na wskazany w uzasadnieniu decyzji rachunek bankowy;

3. nakazał dokonanie wpłaty należności z pkt "1" decyzji wraz z należnymi odsetkami z pkt "2" decyzji w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Zarząd ogłosił 29 lutego 2016 r. konkurs zamknięty nr RPSW.02.05.00- IZ.00-26-030/16 naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 2.5 pn. "Wsparcie inwestycyjne sektora MŚP" RPOWŚ na lata 2014-2020 (“Konkurs"). Do Konkursu przystąpiła Spółka ("Beneficjent", "Strona"), składając wniosek

o dofinansowanie Projektu pn.: "Nowoczesna wieloosiowa obróbka metali

z innowacyjną metodą sprzedaży". W wyniku przeprowadzonej oceny przedmiotowy wniosek został zakwalifikowany do wsparcia w ramach Działania 2.5 w kwocie dofinansowania w wysokości: 855.360 zł. Instytucja Zarządzająca zawarła 8 czerwca 2017 r. ze Spółką Umowę. W trakcie realizacji projektu Beneficjent zwrócił się pisemnie do IZ z prośbą o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu realizacji Projektu do 30 czerwca 2018 r. z uwagi na wydłużony okres trwania weryfikacji merytorycznej wniosku o dofinasowanie oraz długotrwały proces ustanawiania zabezpieczenia prawidłowej realizacji projektu. Zarząd wyraził zgodę na ww. wydłużenie terminu zakończenia realizacji Projektu w wyniku czego 16 kwietnia 2018 r. został podpisany stosowny Aneks do Umowy. W dniu 28 maja 2018 r. Beneficjent zwrócił się do IZ

w sprawie wydłużenia terminu realizacji inwestycji objętej projektem do 31 sierpnia 2018 r. z uwagi na zmianę siedziby Spółki na nową lokalizację. Zmiana ta zgodnie

z oświadczeniem złożonym przez Beneficjenta nie będzie miała wpływu na spełnianie kryteriów oceny wniosku o dofinansowanie oraz nie będzie miała charakteru czynnika, który mógłby wpłynąć na ocenę projektu i jego rekomendację do dofinansowania. Beneficjent wyjaśnił w niniejszym piśmie, iż mając na względzie przyszły rozwój prowadzonej firmy w tym rozbudowanie możliwości technicznych świadczenia usług z zakresu nowoczesnej wieloosiowej obróbki metali, zadecydował o zmianie siedziby na korzystniejszą, która będzie lepiej dostosowana do przemysłowej specyfiki działalności, niż poprzednia lokalizacja. Jednocześnie

z uwagi na fakt, iż w nowym obiekcie trwały prace modernizacyjne i nie był on jeszcze dostosowany do umiejscowienia maszyny zakupionej w ramach projektu, Beneficjent zawnioskował o wydłużenie terminu zakończenia inwestycji. W piśmie tym wskazał również, że zamówiona maszyna jest już gotowa i oczekuje na odbiór, montaż i rozruch. Zarząd wyraził zgodę na zmiany, w wyniku czego 24 lipca 2018 r. podpisano Aneks do Umowy. W dniu 21 maja 2018 r. IZ przekazała Beneficjentowi wnioskowaną płatność zaliczkową w kwocie środków EFRR: 708.879,60 zł.

W związku z powyższym oraz koniecznością dokonania kontroli prawidłowości poniesienia wydatków w ramach ww. wniosków o płatność oraz zgodnie

z postanowieniami § 12 Umowy IZ dokonała w miejscu realizacji projektu 7 listopada 2018 r. kontroli końcowej realizacji projektu. W wyniku ww. kontroli sporządzono

27 listopada 2018 r. informację pokontrolną. Wskazano w niej m.in, że Beneficjent po podpisaniu 8 czerwca 2017 r. Umowy przeprowadził zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w sekcji 6.5.2 pkt. 1) lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków postępowanie na dostawę i uruchomienie wielozadaniowego centrum obróbkowego, które zostało wszczęte 28 września 2017 r. poprzez zamieszczenie zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności, które dotyczyło wyboru dostawcy ww. urządzenia w ramach realizacji projektu. Efektem rozstrzygnięcia postępowania było podpisanie 15 stycznia 2018 r. Umowy na ww. dostawę, zawartej pomiędzy Spółką a OKUMA Europe GmbH, z siedzibą w Europark Krefeld na kwotę 270.000 euro brutto. Do umowy podstawowej zawarto aneks nr 1

z 25 maja 2018 r. wydłużający termin realizacji zamówienia z 25 maja 2018 r. do 6 lipca 2018 r. Termin realizacji zamówienia ustalono więc do 6 lipca 2018 r. W wyniku weryfikacji przedmiotowego postępowania stwierdzono nieprawidłowości polegające na tym, że Beneficjent naruszył § 12 ust. 1 Umowy w związku z naruszeniem zapisów sekcji 6.5.2 pkt. 22) Wytycznych poprzez dokonanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty wskutek wydłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy z dn. 25.05.2018 r. do 6.07.2018 r. i nie naliczanie kar umownych z tego tytułu w związku z zawarciem aneksu nr 1 z 25.05.2018 r.; poprzez dokonanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty wskutek wydłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy z 6.07.2018 r. do 16.08.2018 r.

i nie naliczenie kar umownych z tego tytułu w związku dostarczeniem przez dostawcę przedmiotu zamówienia po terminie wynikającym z umowy dostawy.

W odpowiedzi na ww. dokument Beneficjent 7 grudnia 2018 r. przekazał zastrzeżenia. Stwierdził, że realizował postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zgodny z zasadą konkurencyjności i Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków. Wyjaśnił, że w ogłoszeniu o zamówieniu dla postępowania dot. wielozadaniowego centrum obróbkowego wskazał przypadki umożliwiające zmianę postanowień zawartej umowy z wykonawcą, w tym

w pkt 11.2 lit. c zawarł informację, iż może dokonać zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w przypadku gdy zajdzie potrzeba zmiany terminów wykonania zamówienia, jeżeli konieczność zmiany terminu wykonania nie wynika z przyczyn zależnych od wykonawcy, a jest spowodowana np. klęską żywiołową. Potrzeba dokonania zmiany terminu wynikła z okoliczności nie leżących po stronie wykonawcy. Zarząd Spółki - już po zawarciu umowy - podjął decyzję o zmianie siedziby Spółki na korzystniejszą, która będzie lepiej dostosowana do przemysłowej specyfiki działalności, niż poprzednia lokalizacja, a jednocześnie umożliwi rozbudowanie możliwości technicznych świadczenia usług z zakresu innowacyjnej obróbki metali. Obiekt, do którego zaplanowano przeniesienie działalności Spółki zaprojektowany został jako niskoemisyjny, wysoce przyjazny środowisku oraz spełniający wszystkie najnowsze wymogi norm i przepisów prawa budowlanego, co przemawiało za podjęciem decyzji o wynajmie powierzchni przemysłowej w jego obrębie. Właśnie podjęcie tej decyzji o zmianie docelowej lokalizacji ww. urządzenia zadecydowało

o wydłużeniu terminu wykonania zamówienia, a spowodowane było to koniecznością odpowiedniego dostosowania się do harmonogramu czynności odbiorowych nowego obiektu hali produkcyjno-magazynowej. Stan techniczny ww. nowej hali przemysłowej nie pozwalał na umiejscowienie w nim tego urządzenia, bowiem budowa tej hali została zakończona dopiero 30 czerwca 2018 r. Ponadto, Beneficjent nadmienił, że nie miał możliwości przyjęcia urządzenia w terminie pierwotnym, ponieważ naraziłoby to Spółkę na znaczne koszty, w tym z tytułu przechowania urządzenia. Powodem zaminy terminu były więc przyczyny zewnętrzne. Zdaniem Beneficjenta okoliczności stanowiące przyczynę tej zmiany uzasadniają tezę,

iż mamy do czynienia z sytuacją, której żadna ze stron nie była w stanie przewidzieć w chwili zawierania umowy, a także na etapie składania ofert, bowiem decyzja

o zmianie siedziby nastąpiła już po zawarciu umowy z wykonawcą. W ocenie Beneficjenta zmiana ta jest zmianą nieistotną. Zdaniem Beneficjenta instalacja ww. urządzenia została przeprowadzona w terminie przewidzianym w § 3 ust. 1 umowy

z wykonawcą tj. "Zamawiający zgłosił gotowość do rozpoczęcia instalacji 10 sierpnia 2018 r., a wykonawca rozpoczął instalację w ciągu 3 dni roboczych, a zakończył jak wynika z protokołu odbioru 16 sierpnia 2018 r. Ponadto, Beneficjent zgłosił zastrzeżenia co do stanowiska IZ w zakresie nie naliczenia kar umownych, których naliczenie byłoby w analizowanej sprawie bezpodstawne z uwagi na fakt, że zmiana terminu zamówienia nie wynikła z przyczyn zależnych od wykonawcy, czego dowodem jest zgłoszona 22 maja 2018 r. gotowość wykonawcy do dostawy przedmiotu zamówienia.

W związku z wynikami kontroli końcowej Projektu IZ dokonała pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych ujętych przez Beneficjenta we wniosku o płatność.

W związku z brakiem zwrotu środków dofinansowania wraz z odsetkami przez stronę, zaistniała konieczność, zgodnie z zapisami art. 207 ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2019.869 ze zm.) dalej “u.f.p." wydania przez IZ odpowiedniej decyzji o zwrocie środków.

Analiza materiału dowodowego doprowadziła IZ do wniosku, że Beneficjent dokonał zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty, które to zmiany nie były przewidziane w zapytaniu ofertowym, a wynikały z przemyślanej strategicznej decyzji podjętej przez Zarząd Spółki. Jednocześnie analiza ta skutkowała również ustaleniem nieterminowego wykonania przedmiotu umowy, bowiem Beneficjent nie był w stanie uwiarygodnić materiałem dowodowym terminowego odbioru ww. urządzenia. Pierwsza możliwość zmiany umowy

z wykonawcą, określona w pkt 22 lit a) Wytycznych zachodzi w przypadku, jeżeli taka zmiana została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, np. możliwość zmiany terminu wykonania umowy oraz warunki wprowadzenia tej zmiany. Wziąwszy to pod uwagę zawarto w zapytaniu ofertowym postanowienie, że Zamawiający może dokonać zmiany postanowień umowy, zatem stworzono katalog otwarty możliwości zmiany postanowień umowy i określono możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia w przypadku, gdy konieczność zmiany terminu wykonania nie wynika z przyczyn zależnych od Wykonawcy a jest spowodowana: np. klęską żywiołową. Jednak warunki dokonania zmiany nie zostały we właściwy sposób opisane przez zamawiającego na etapie postępowania. Sformułowanie "nie wynika z przyczyn zależnych od Wykonawcy" w praktyce jest sformułowaniem niejasnym i nie wskazuje na konkretne okoliczności,

z wyjątkiem podanego jednego przykładu, tj. klęski żywiołowej. W takiej sytuacji nie można uznać za właściwe stwierdzenie, że wprowadzona aneksem zmiana terminu wykonania umowy wynikająca ze zmiany siedziby spółki została przewidziana

w zapytaniu ofertowym. Zmiana warunków umowy z wykonawcą dokonana przez Beneficjenta z całą pewnością nie była spowodowana czynnikami o charakterze nadzwyczajnym. Beneficjent, jak sam zresztą przyznał w przekazanej korespondencji, podjął przemyślaną decyzję o zmianie lokalizacji docelowej urządzenia w celu osiągnięcia celów strategicznych dla dalszego rozwoju prowadzonej spółki. Zarząd podkreślił, że Wykonawca był gotowy już 22 maja 2018 r. (tj. w terminie zgodnym z zapytaniem ofertowym i pierwotnie wskazanym w umowie sprzedaży) dostarczyć zakupione przez Beneficjenta urządzenie, na okoliczność czego wystawił dokument — deklarację gotowości. Kolejna możliwość zmiany umowy określona w pkt 22 lit. c) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków zachodzi w przypadku, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. W tym przypadku nie chodzi o sytuację, w której zamawiający konieczności zmiany nie przewidział, lecz o sytuację, w której nie miał możliwości przewidzenia takiej zmiany. Przesłanka niemożności przewidzenia musi więc być rozpatrywana w kategoriach obiektywnych, niezależnych od zamawiającego. Dlatego okoliczności powodujące konieczność zmiany umowy muszą więc mieć charakter nadzwyczajny, z reguły wywołany czynnikami zewnętrznymi, niezależnymi od zamawiającego, ale także przynajmniej niezawinionymi przez wykonawcę umowy.

W ocenie organu powyższa przesłanka nie miała miejsca, ponieważ zarząd spółki podjął decyzję o zmianie siedziby spółki na korzystniejszą, która będzie lepiej dostosowana do przemysłowej specyfiki działalności niż poprzednia lokalizacja,

a jednocześnie umożliwi rozbudowanie możliwości technicznych świadczenia usług

z zakresu innowacyjnej obróbki metali. Z powyższego wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wynika, że niniejsza decyzja była przemyślana i została podjęta ze względów strategicznych dla rozwoju spółki, natomiast brak w niej pierwiastka nieprzewidywalności, spowodowanego czynnikami zewnętrznymi. Beneficjent przystępując do Konkursu miał świadomość, iż zobowiązany jest do zapewnienia odpowiedniego zaplecza technicznego, właściwego dla prawidłowej realizacji inwestycji. Niezaprzeczalnym faktem jest nie posiadanie przez Beneficjenta jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego dostarczenie rzeczonego urządzenia do siedziby firmy w zakładanym terminie. Uniemożliwia to przyjęcie tezy Beneficjenta, że dostawa nastąpiła w zakładanym terminie, tym bardziej, że jak udowodniono to powyżej, wydłużenie terminu dostawy urządzenia było wykonane z naruszeniem zapisów umowy o dofinansowanie i Wytycznych. Beneficjent nie przedstawił żadnych wiarygodnych dokumentów potwierdzających dokonanie dostawy wielozadaniowego centrum obróbkowego do miejsca instalacji w żadnym z terminów przewidzianych

w umowie lub aneksie do umowy, a przedstawione dokumenty oraz złożone wyjaśnienia wskazują, że dostawa nastąpiła co najmniej miesiąc po terminie wskazanym w aneksie do umowy. Sposób sformułowania zapytania ofertowego przez stronę mógł spowodować, że część wykonawców z uwagi na niemożliwość dostarczenia wskazanego urządzenia w określonym terminie, mogło nie przystąpić do udziału w zamówieniu. Nie sposób wykluczyć też, że potencjalni wykonawcy mogliby zaoferować produkty i urządzenia o większej konkurencyjności cenowej. Jednocześnie strona nie udowodniła, że wpływ tego naruszenia na budżet Unii Europejskiej jest wykluczony, a przecież jest to w interesie strony, która doprowadziła do naruszenia prawa.

Organ, mając na uwadze fakt, że ww. nieprawidłowość mogła zniechęcić potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz fakt, iż skutki finansowe takiej nieprawidłowości są trudne do oszacowania ustaliła wymiar korekty finansowej w oparciu o Rozporządzenie Ministra Rozwoju

z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2016.200 ze zm.), zmienionego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju

z 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2017.615) - § 5 ust. 1 pkt 2 i ust. 2. Mając na uwadze definicję nieprawidłowości art. 2 pkt.36 Rozporządzenia nr 1303/2013 IZ wskazała, że skutki finansowe wynikające z danego naruszenia, na jakie mógł być narażony budżet Wspólnoty mają wymiar nie tylko rzeczywisty (udowodniony), ale również

i wymiar potencjalny (trudny do oszacowania).

Na powyższą decyzję Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zarzuciła naruszenie:

- art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. poprzez błędne ustalenie, iż w sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. poprzez ich zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących wydaniem zaskarżonej decyzji;

- art. 7, art. 8, art. 9, art. 11 k.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia wszystkich okoliczności mających wpływ na wynik postępowania co spowodowało naruszenie podstawowych zasad postępowania, w szczególności zasady prawdy materialnej;

- art. 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich, istotnych okoliczności mających wpływ na wynik sprawy w szczególności nieuwzględnienie okoliczności, iż po opublikowaniu przez skarżącą zapytania w bazie konkurencyjności do skarżącej nie wpłynęły żadne wnioski o wyjaśnienie treści zapytania ofertowego, w szczególności do skarżącego nie wpłynęły wnioski

o przedłużenie terminu realizacji zamówienia bądź wnioski o wyjaśnienie przewidzianych w zapytaniu ofertowym okoliczności uzasadniających zmianę terminu realizacji zamówienia, skutkujące bezpodstawnym przyjęciem, że zainteresowani wykonawcy nie posiadali jednoznacznej informacji o możliwości przedłużenia terminu zakończenia wykonania umowy, co mogło wypłynąć bezpośrednio na krąg zainteresowanych wykonawców, przyjęcie, iż Skarżący wyrządził szkodę w interesach finansowych UE, podczas gdy w rzeczywistości budżet UE nie doznał żadnej szkody;

- § 12 ust. 1 § 3 ust. 1 Umowy w zw. z sekcja 6.5.2 pkt 22 Wytycznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżący dokonał niedozwolonej zmiany umowy w konsekwencji, iż doszło do naruszenia zasady konkurencyjności.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że nie sposób przyjąć aby Zamawiający na etapie postępowania miał wprowadzić katalog zamknięty okoliczności niezależnych od Wykonawcy. W każdym indywidulanym przypadku mogą to być różne zdarzenia. Istotne jest to, że zmiana terminu nie może być podyktowana okolicznościami, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca. Do przedmiotowej umowy zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego. Przewidziane w zapytaniu ofertowym w pkt. 11.2 lit. c przypadki zmiany terminu nie były całkowicie dowolne

w stosunku do treści oferty, a jedynie były sformułowane z pewnym stopniem ogólności poprzez odesłanie do przepisów ustawy kodeks cywilny. W analizowanej sprawie niewątpliwie dokonana zmiana terminu wynikała z okoliczności nieleżących po stronie Wykonawcy, co również przyznaje sam organ. Wystąpienie takiej przestanki - okoliczności niezależnych od Wykonawcy - warunkowała możliwość dokonania zmiany umowy zgodnie z treścią zapytania ofertowego.

W czasie gdy, zgodnie z umową powinien zostać dostarczony przedmiot umowy, stan techniczny budynku nie pozwalał jeszcze na umiejscowienie w nim maszyny, która w ramach umowy została zamówiona. Budynek nie był na ten moment odebrany przez Inwestora. Budowa hali została zakończona w czerwcu 2018 r. Doliczając czas potrzebny na odbiór budynku przyjęto termin 6 lipca 2018 r. jako ten, w którym możliwe będzie dostarczenie urządzenia do miejsca, w którym ma być zainstalowane. Wykonawca był gotowy dostarczyć przedmiot zamówienia

w terminie pierwotnym. Potwierdzeniem tego jest pismo Wykonawcy o gotowości dostarczenia przedmiotu umowy z dnia 22 maja 2018 r. Nadto urządzenie zostało wyprodukowane i wysłane niezwłocznie po zawarciu umowy. Natomiast tylko

i wyłącznie z uwagi na fakt, iż - jak już podnoszono wcześniej - budynek, w którym miało być zainstalowane urządzenie nie był na ten moment ukończony nie było możliwości dostarczenia przedmiotu umowy w terminie pierwotnie określonym.

Mając na uwadze powyższe zmiana do umowy (Aneks nr 1) została dokona zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym oraz warunkami określonymi w Umowie i Wytycznych. Zatem zmiana terminu dostawy określonego

w § 3 ust. 1 Umowy jest zgodna z sekcją 6.5.2 pkt 22) lit. a.

Wbrew twierdzeniom organu nie sposób również przyjąć, iż dokonana zmiana naruszała zasadę konkurencyjności. Zaistniała sytuacja jest niezależna od tego z kim zamawiający podpisałby umowę. Zmiana umowy wywołana jest przyczynami zewnętrznymi (brak odbioru budynku przez Inwestora), niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym oraz pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział

w postępowaniu. Sam fakt zmiany siedziby miał tylko pośredni wpływ na zmianę terminu. Podstawowym powodem zmiany terminu, był fakt, iż hala magazynowa nie była ukończona, odebrana. Okoliczność ta już jest całkowicie niezależna od woli stron. Spółka nie była inwestorem przedmiotowej inwestycji i nie posiadała żadnego wpływu na harmonogram robót.

Zdaniem skarżącej również zupełnie nie do przyjęcia jest twierdzenie IZ, że w związku faktem, iż urządzenie zostało ostatecznie zamontowane po terminie umownym to doszło do niedozwolonej zmiany umowy i jak twierdzi organ jedynym powodem musiał być fakt, iż urządzenie nie było dostarczone do miejsca docelowego. Stanowisko organu stanowi w istocie dowolne stwierdzenie niczym nie poparte a po drugie jest wzajemnie sprzeczne. Twierdzenie organu w żaden sposób nie zostało udowodnione. Instytucja Zarządzająca pomija całkowicie treść łączącej strony umowy i zdaje się nie dostrzegać, iż rozpoczęcie instalacji urządzenia miało nastąpić po zgłoszeniu gotowości przez Beneficjenta (§ 3 ust. 1 Umowy).

Zamawiający ogłaszając postępowanie nie mógł przewidzieć, iż w sąsiedztwie terenu, na którym prowadzi działalności powstanie nowoczesna hala magazynowa, która będzie w pełni odpowiadała jego potrzebom i celom. Ogłaszając postępowanie w 2017 r. Spółka miała zawartą umowę dzierżawy powierzchni hali z terminem obowiązywania do 31 grudnia 2022 r. Zatem oczywistym jest, iż Spółka na etapie postępowania nie mogła założyć, iż zmieni siedzibę w związku z tym nie mogła tej okoliczności przewiedzieć w treści zapytania. Należy wskazać, iż umowę dzierżawy zawartą na czas oznaczony można rozwiązać tylko w przypadkach określonych

w umowie (art. 673 kc w zw. z art. 694 kc) lub ewentualnie za zgodą obu stron. Nadto istotne jest, iż to harmonogram prac budowlanych związanych z budową hali wymusił w istocie przesunięcie terminu dostarczenia przedmiotu umowy. Podkreślenia wymaga fakt, iż zapis sekcji 6.5.2 pkt. 22) z lit. c) mówi o okolicznościach, których Zamawiający nie był w stanie przewidzieć - ale dotyczy to etapu postępowania aż do momentu otwarcia ofert, czego zdaje się nie dostrzegać IZ.

W konsekwencji w ocenie skarżącej dokonana zmiana umowy w istocie stanowi zmianę nieistotną. Niezależnie od powyższego to zmiana terminu jest zgodna również z warunkami określonymi w Wytycznych sekcja 6.5.2 pkt 22) lit. c i e. Istotne jest również, iż zmiana terminu nie narusza równowagi ekonomicznej. Zmiana umowy nie spowodowała żadnych zmian w zakresie warunków płatności czy wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. Wykonawca był gotów dostarczyć urządzenie w terminie umownym. Zmiana ta nie miała też wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż jak wynika z warunków określonych w zapytaniu oraz umowie, 90 % wynagrodzenia Wykonawca otrzymał po potwierdzeniu gotowości dostarczenia urządzenia. Zatem zmiana terminu dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby Zamawiającego nie przekładała się na warunki płatności określone

w zapytaniu. Nadto jedynym kryterium oceny ofert była cena, a zatem termin dostarczenia urządzenia nie miał znaczenia na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. W sprawie każdy potencjalny wykonawcy byłby w takiej samej sytuacji. Do zmiany terminu umowy doszłoby niezależnie do tego z kim Beneficjent podpisałby umowę. Wskazać, należy, iż dokonana zmiana umowy nie wprowadzała żadnych zmian w zakresie warunków finansowych.

W ocenie skarżącej zatem w sprawie nie można mówić o nieprawidłowości. Nieprawidłowość ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE.

W sprawie nie można mówić nawet o wystąpieniu szkody potencjalnej. Powołując orzeczenia sądów adminisatrcyjnych dotyczące definicji nieprawidłowości

i nakładania korekt z nimi związanych skarżąca stwierdziła, że organ po pierwsze powinien wykazać, że do naruszenia przepisów rzeczywiście doszło, a po drugie

wykazać, że to naruszenie mogło spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku, czego w przedmiotowej sprawie IZ nie uczyniła.

W ocenie organu, zawartej w odpowiedzi na skargę, skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie wystąpiła przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Organ był zobowiązany do wydania zaskarżonej decyzji. Tym samym wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2019.2167) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U.2019.2325) dalej "ustawa p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, w myśl art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a. sąd administracyjny I instancji rozstrzyga sprawę w granicach sprawy administracyjnej, nie będąc jednak, co do zasady, związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Niezwiązanie sądu administracyjnego granicami skargi oznacza m.in., że sąd ma obowiązek rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego, a podstawę orzekania przez ten sąd stanowi cały materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku całego prowadzonego w danej sprawie postępowania, gdyż zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy.

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Zarządu dotyczy orzeczenia o zwrocie przez skarżącą części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Istota sprawy sprowadza się do oceny czy stwierdzona przez organ wadliwość przy wykorzystaniu środków dofinansowania stanowiła nieprawidłowość

w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)

nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności

i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20), uprawniającą Zarząd do orzeczenia obowiązku zwrotu przez Spółkę części dofinansowania.

Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowią przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów

w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 ("ustawa wdrożeniowa"), Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r.

w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień oraz ustawy

z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 8 i 9 lit. "a" ustawy wdrożeniowej, do zadań instytucji zarządzającej należy nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie

z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu. Z kolei według art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz

z odsetkami. Przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście poniżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Wobec powyższego poprawność działania beneficjenta realizującego umowę

o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana,

z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy wdrożeniowej. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim Rozporządzenia 1303/2013.

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające

z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem

Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych

w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury,

o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a których przestrzeganie jest ważne

w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, są procedury dotyczące zamówień publicznych oraz procedury zawarte w umowie

o dofinansowanie. Ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak i przepisów unijnych.

W niniejszej sprawie, w ocenie organu, zachodzi przesłanka uzasadniająca dokonanie korekty finansowej z uwagi na fakt wykorzystania środków z naruszeniem procedur określonych w przepisach § 12 ust. 1 Umowy w związku z naruszeniem zapisów sekcji 6.5.2 pkt 22 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków

w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z 19 lipca 2017 r.

Zgodnie z § 12 ust. 1 Umowy przy udzielaniu zamówienia w ramach Projektu Beneficjent stosuje ustawę Prawo zamówień publicznych oraz zapisy wytycznych,

o których mowa w § 1 ust. 5 lit. e), w zakresie obowiązku stosowania zasady konkurencyjności, o której mowa w rozdziale 6 pkt 6.5 i następne. Następnie

w § 12 ust. 3 umowy wskazano, iż: "Beneficjent zobowiązany jest

w szczególności do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców." Z kolei w § 12 ust. 11 zapisano, że w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w ust. 1 IZ uznaje taki wydatek za niekwalifikowalny w Projekcie i może zastosować korekty finansowe. Stosownie zaś do przepisów sekcji 6.5.2 pkt 22 Wytycznych: nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy chyba, że: a) zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym oraz określił warunki takiej zmiany, o ile nie prowadzą one do zmiany charakteru takiej umowy; c) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy i zostały spełnione łącznie następujące warunki: i. konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć; ii. wartość zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć.

Z niekwestionowanych w tym zakresie ustaleń stanu faktycznego wynika, że

w ramach realizacji Projektu skarżąca przeprowadziła postępowanie na wybór wykonawcy zadania pn. Zakup wraz z dostawą, montażem i uruchomieniem wielozadaniowego centrum obróbkowego "Nowoczesna wieloosiowa obróbka metali z innowacyjną metodą sprzedaży". W dniu 15 stycznia 2018 r. Spółka z wybranym Wykonawcą zawarła umowę ("Umowa z wykonawcą"). W dniu 25 maja 2018 r. strony zawarły aneks do umowy, który zmienił termin dostarczenia przedmiotu umowy do Zamawiającego z 25 maja 2018 r. na 6 lipca 2018 r. Konieczność dokonania zmiany terminu dostarczenia urządzenia wynikła z faktu, że hala, w której zainstalowany miał być przedmiot umowy nie była jeszcze odebrana. Była w trakcie budowy. Skarżąca nie była inwestorem inwestycji polegającej na budowie hali produkcyjnej. W piśmie

z 4 czerwca 2018 r. IZ zawarła zgodę na zmianę lokalizacji oraz na przesunięcie terminu realizacji projektu do 31 sierpnia 2018 r. W dniu 24 lipca 2018 r. został zawarty aneks do Umowy.

W ocenie skarżącej dokonanie przez nią wyżej opisanej zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy (dostarczenia urządzenia) nie stanowi nieprawidłowości. W treści zapytania ofertowego w pkt 11.2 lit. c skarżąca zawarła bowiem zapis, zgodnie z którym Zamawiający może dokonać zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. W opinii Spółki zmiana umowy nie była istotna i została dokonana zgodnie z warunkami określonymi przepisami Umowy oraz sekcji 6.5.2 pkt 22 lit. a i c Wytycznych.

Zdaniem organu natomiast skarżąca dokonała zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty, które to zmiany nie były przewidziane

w zapytaniu ofertowym, a wynikały z przemyślanej strategicznej decyzji podjętej przez Zarząd Spółki. Tym samym okolicznościom powodującym konieczność dokonania opisanej zmiany nie sposób jest przypisać charakteru nadzwyczajnego czy nie dającego się przewidzieć. W ocenie IZ warunki dokonania zmiany nie zostały we właściwy sposób opisane przez skarżącą. Są niejasne i bardzo ogólne. Nie przewidują zmiany siedziby spółki. Jednocześnie według IZ nastąpiło nieterminowe wykonania przedmiotu umowy w związku z dostarczeniem przez dostawcę przedmiotu zamówienia po terminie wynikającym z umowy dostawy. Obie wymienione nieprawidłowości stanowią naruszenie zasady konkurencyjności.

Stanowisko organu jest nieprawidłowe. Zdaniem Sądu zmiana umowy

w zakresie terminu wykonania zmówienia, dokonana przez skarżącą jest zgodna

z warunkami określonymi przywołanymi wyżej przepisami Umowy oraz sekcji

6.5.2 pkt 22 lit. a i c Wytycznych. W konsekwencji w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o naruszeniu procedur. Organ nie wykazał też powstania szkody w budżecie ogólnym Unii rzeczywistej, ani nawet potencjalnej.

Po pierwsze sporna zmiana warunków realizacji zamówienia nie stanowi zmiany istotnej. Wymaga wyjaśnienia, że zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna

z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą,

w przypadkach innych niż wymienione w lit. d. W niniejszej sprawie zmiana warunków zamówienia nie powoduje ww. zmian. Nie jest wynikiem działania żadnej ze stron (strony nie miały wpływu na termin ukończenia budynku hali magazynowej, brak odbioru przyłącza energetycznego, które powodowały przesunięcia w harmonogramie robót) a co najważniejsze zaistniała sytuacja jest niezależna od tego z kim Zamawiający podpisałby umowę. Istotne jest również, iż zmiana terminu nie narusza równowagi ekonomicznej. Zmiana umowy nie spowodowała żadnych zmian w zakresie warunków płatności czy wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. Ponadto, Wykonawca był gotów dostarczyć urządzenie w terminie umownym. O braku istotnego charakteru zmiany świadczy również to, że zmiana ta nie miała wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż jak wynika z warunków określonych

w zapytaniu oraz umowie, 90 % wynagrodzenia Wykonawca otrzymał po potwierdzeniu gotowości dostarczenia urządzenia. Oznacza to, że zmiana terminu dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby Zamawiającego nie przekładała się na warunki płatności określone w zapytaniu. Jedynym kryterium oceny ofert przy tym była cena. Zatem istotnym elementem treści oferty nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór ofert.

Po drugie, skarżąca, jako zamawiający, przewidziała możliwość zmiany terminów wykonania zmówienia w pkt 11.2 lit. c zapytania ofertowego. Ma racje organ, że przyczyny zmiany nie zostały określone przez Spółkę

w sposób szczegółowy. Należy jednak zwrócić uwagę pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 marca 2017 r. sygn. akt GSK 1899/15, który Sąd rozpoznający sprawę podziela, zgodnie z którym strona nie miała obowiązku przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kazuistycznego rozwiązania odnoszącego się do przesunięcia terminu zakończenia z powodu innych planowanych inwestycji. Ustawodawca nie zobowiązał bowiem jednostek do szczegółowego określenia jakie dokładnie mają być warunki zmiany, tylko do określenia warunków zmiany, co umożliwia zachowanie pewnej elastyczności przy konstruowaniu warunków zamówienia.

Po trzecie, sformułowanych przez skarżącą przyczyn zmiany zapytania ofertowego "przyczyny niezależne od wykonawcy", nie można utożsamiać jedynie

z okolicznościami nadzwyczajnymi, jak tego chce organ. Należy podzielić stanowisko skarżącej w tym zakresie, że takie twierdzenie w istocie stanowi nadinterpretację tego sformułowania. Zdaniem Sądu, również takie okoliczności, które były przedmiotem zmiany terminu realizacji zamówienia w niniejszej sprawie (podjęcie decyzji o zmianie siedziby spółki i nieukończenie hali magazynowej) stanowią okoliczności niezależne od Wykonawcy. Okoliczności te zostały wywołane przyczynami zewnętrznymi (brak odbioru budynku przez Inwestora). W czasie gdy, zgodnie z umowę powinien zostać dostarczony przedmiot umowy, stan techniczny budynku nie pozwalał jeszcze na umiejscowienie w nim maszyny, która w ramach umowy została zamówiona. Budynek nie był na ten moment odebrany przez Inwestora. Istotne przy tym jest, że Wykonawca był gotowy dostarczyć przedmiot zamówienia w terminie pierwotnym (pismo z 22 maja 2018 r.). Beneficjent nie miał możliwości przyjęcia urządzenia w terminie pierwotnym, ponieważ naraziłoby to Spółkę na znaczne koszty, w tym z tytułu przechowania urządzenia. Nie można też zgodzić się z organem, że przyczyny zmiany terminu realizacji zamówienia, o której mowa w pkt 11.2. lit. c zapytania ofertowego nie mogła stanowić decyzja zarządu

o zmianie siedziby Spółki. Dofinansowanie Projektu w związku z wygraniem Konkursu nie może być bowiem przeszkodą do podejmowania korzystnych decyzji biznesowych przez Beneficjentów będących podmiotami gospodarczymi. Byłoby to nieracjonalne i sprzeczne z zasadami prowadzenia działalności gospodarczej. Spółka kierując się przede wszystkim dbałością o swoje interesy, chęcią rozwoju skorzystała z możliwości przeniesienia siedziby do dużo korzystniejszej lokalizacji. Lokalizacja nowej siedziby była bowiem lepiej dostosowana do przemysłowej specyfiki działalności Spółki.

Po czwarte, zmiana terminu realizacji umowy została spowodowana okolicznościami, których skarżąca nie mogła przewidzieć (sekcja 6.5.2 pkt 22 lit. c Wytycznych). Zamawiający ogłaszając postępowanie nie mógł bowiem przewidzieć, że w sąsiedztwie terenu, na którym prowadzi działalności powstanie nowoczesna hala magazynowa, która będzie w pełni odpowiadała jego potrzebom i celom. Spółka nie była inwestorem inwestycji polegającej na budowie hali magazynowej. Spółka na etapie postępowania nie mogła założyć, iż zmieni siedzibę w związku z tym nie mogła tej okoliczności przewiedzieć w treści zapytania. Wiedzę o rozpoczęciu budowy hali magazynowej Spółka powzięła już po zawarciu umowy. Wtedy pojawiły się nowe okoliczności, nieznane na wcześniejszym etapie postępowania i Spółka kierując się przede wszystkim dbałością o swoje interesy, chęcią rozwoju skorzystała z możliwości przeniesienia siedziby do dużo korzystniejszej lokalizacji.

Mając na uwadze powyższe oraz zapis § 3 ust. 1 Umowy z wykonawcą nieuprawnione jest ponadto twierdzenie, o naruszeniu przez skarżącą § 12 ust. 1 Umowy w związku z naruszeniem zapisów sekcji 6.5.2 pkt. 22) Wytycznych poprzez dokonanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia

w stosunku do treści oferty wskutek wydłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy z 6 lipca 2018 r. do 16 sierpnia 2018 r. i nie naliczenie kar umownych z tego tytułu w związku dostarczeniem przez dostawcę przedmiotu zamówienia po terminie wynikającym z umowy dostawy. Innymi słowy, wbrew twierdzeniom organu instalacja urządzenia miała miejsce w terminie przewidzianym w § 3 ust. 1 Umowy

z wykonawcą. W powołanym przepisie wskazano m.in., że "Instalacja rozpocznie się najpóźniej do 3 dni roboczych po pisemnym potwierdzeniu gotowości przez Kupującego". W niniejszej sprawie Zamawiający zgłosił gotowość do rozpoczęcia instalacji 10 sierpnia 2018 r., a wykonawca rozpoczął instalację w ciągu 3 dni roboczych, a zakończył jak wynika z protokołu odbioru w 16 sierpnia 2018 r. Ponadto, jak już wyżej podnoszono Wykonawca był gotowy dostarczyć przedmiot zamówienia w terminie pierwotnym, tj. 25 maja 2018 r.

Na marginesie rozważań należy także przypomnieć, że okoliczność zmiany siedziby Spółki oraz związane z nią konsekwencje zostały uwzględnione przez IŻ, która wyraziła zgodę zarówno na zmianę lokalizacji jak i przesunięcie terminu zakończenia realizacji projektu do 31 sierpnia 2018r.

Podsumowując, Sąd stwierdził, że zmiana terminu realizacji zmówienia została dokonana zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, zmiana terminu realizacji zamówienia jak dostawa i instalacja urządzenia odbyły bez naruszenia postanowień Umowy oraz Wytycznych. Zasadne są tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., jak również wskazujące na uchybienie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p.

Wbrew twierdzeniom organu zasada konkurencyjności nie została naruszona.

W konsekwencji w sprawie nie wystąpiła przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (środki europejskie nie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur), co oznacza, że organ niezasadnie nałożył na stronę korektę i zobowiązał ją do zwrotu środków.

W ponownym postępowaniu organ uwzględni, że w sprawie nie wystąpiły przesłanki zwrotu kwoty dofinansowania, w konsekwencji czego umorzy wszczęte w tym zakresie postępowanie.

Z tych względów Sąd, orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku w oparciu

o art. 145 § 1 ust. 1 lit. a ustawy p.p.s.a. O kosztach postępowania w pkt 2 sentencji wyroku, na które składają się wpis od skargi, wynagrodzenie pełnomocnika oraz opłata od pełnomocnictwa, Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (j.t. Dz.U.2018.265).