Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1191/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6535 Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt
Powołane przepisy: article: art. 17 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 168
law: Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant spec. - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2013 r. sprawy ze skargi Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych z udziałem G. J. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia ... listopada 2010 r. nr ... w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 1. uchyla zaskarżone orzeczenie, 2. zasądza od Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych na rzecz Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych kwotę ... (...) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: GKO) z dnia ... listopada 2010 r., nr ...

Zaskarżone orzeczenie wydane zostało w następującym stanie faktycznym:

Na podstawie zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (w oparciu o wyniki kontroli doraźnej przeprowadzanej w Urzędzie Gminy P.) Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych właściwy dla spraw RKO w O. wszczął postępowanie wobec B. W. pełniącego funkcję Burmistrza miasta P. oraz G. J. pełniącego funkcję Zastępcy Burmistrza Miasta P. za naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 1 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej "ustawa"), polegające na opracowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla przetargu nieograniczonego na nadzór inwestorski nad zadaniem inwestycyjnym "..." oraz udzieleniu zamówienia w tym zakresie w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie w pkt 2 ppkt 1 oraz pkt 3 Rozdziału V SIWZ obowiązku wykazania się doświadczeniem poprzez wykonanie dwóch zadań polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania przetargowego o łącznej wartości 12 mln zł brutto, w tym jednego dotyczącego budowy/rozbudowy sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej o wartości nie mniejszej niż 6 mln zł brutto. Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia zatwierdził B. W.

Umowa z wykonawcą została podpisana przez G. J. na podstawie upoważnienia.

Udzielając wyjaśnień, zarówno Burmistrz jak i Zastępca stwierdzili, że określenie granicznej wartości miało na celu wyłonienie wykonawcy, który byłby wiarygodny i spełniał oczekiwania w zakresie profesjonalnego pełnienia nadzoru.

Rzecznik Dyscypliny w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy wniósł do Regionalnej Komisji Orzekającej przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w O. wniosek o uznanie B. W. i G. J. odpowiedzialnymi za umyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez zawarcie umowy, której warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji za przypisane naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Rzecznik wnosił o ukaranie Obwinionych karą nagany.

Komisja Orzekająca przy RIO w O. orzeczeniem z dnia ... czerwca 2010 r. Nr ... uniewinniła B. W. od zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Komisja uznała wprawdzie, że określenie w S1WZ wymogów dotyczących doświadczenia wykonawcy naruszało zasadę uczciwej konkurencji, to jednak dla uznania go za odpowiedzialnego za czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych konieczna jest czynność udzielenia zamówienia. Ponieważ umowa została podpisana przez G. J., B. W. w ocenie Komisji nie może zostać przypisany czyn stanowiący naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W odniesieniu do G. J. RKO uznała, iż popełnił czyn z winy nieumyślnej. Komisja uznała za przekonywujące wyjaśnienia Obwinionego, że wymogi stawiane wykonawcom przewidziane zostały dla zapewnienia prawidłowej realizacji trudnego zadania inwestycyjnego. Zdaniem Komisji, Obwiniony kierował się szczególną starannością w wyborze odpowiedniego wykonawcy.

Mając powyższe na uwadze jak i dotychczasową niekaralność Obwinionego a także fakt, iż w postępowaniu nie została wskazana szkoda dla finansów publicznych, Komisja uznała G. J. winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych z winy nieumyślnej i równocześnie odstąpiła od wymierzenia mu kary.

Od orzeczenia odwołanie na niekorzyść obwinionego G. J., złożył Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: Rzecznik). Rzecznik wniósł o zmianę oznaczenia formy popełnienia czynu i uznanie, że popełniono czyn z winy umyślnej oraz o wymierzenie obwinionemu kary nagany. Zdaniem Rzecznika argumentacja obwinionych podnoszona na rozprawie przed Komisją I instancji nie zasługuje na aprobatę. Rzecznik podniósł, że warunek zawarty w SIWZ nie znajduje uzasadnienia prawnego oraz faktycznego. Wskazał, iż umyślność naruszenia dyscypliny finansów publicznych wynika z możliwości obiektywnej oceny ustalonego stanu faktycznego potwierdzonego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w drodze czynności kontrolnych. Uznał, że również argumenty podniesione przez Komisję dotyczące braku szkody materialnej dla finansów publicznych jak i dotychczasowej niekaralności obwinionego nie powinny być uwzględnione.

W dniu ... listopada 2010 r. GKO uchyliła orzeczenie Komisji Orzekającej w pierwszej instancji i na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 uniewinniła obwinionego G. J. od zarzuconego mu naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Zdaniem GKO, określenie w SIWZ do przetargu nieograniczonego na realizację zadania "..." warunku, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy realizowali co najmniej dwa zadania polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania przetargowego o łącznej wartości ... zł brutto, w tym jednego dotyczącego budowy/rozbudowy sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej o wartości nie mniejszej niż ... zł stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W tym zakresie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (Uchwała z dnia 19 listopada 2009 r., sygn. akt: KIO/KD 45/09).

Zamawiający wprawdzie ma prawo do ustalenia warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w sposób uwzględniający jego potrzeby, jednak nie może ustalać ich w sposób uniemożliwiający złożenie zamówienia przez wszystkie podmioty danej branży i w tym zakresie GKO zgodziła się z argumentacją podnoszoną przez Rzecznika. Jednakże, GKO nie podzieliła stanowiska, że działanie powyższe narusza dyscyplinę finansów publicznych w sposób określony w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy. Czynem, za który przypisano odpowiedzialność jest udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Taki zakres zarzutu ogranicza możliwość oceny do warunków samego zamówienia nie zaś warunków prowadzonego postępowania. Znamieniem czynu wskazanego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy nic jest poprawność żadnej czynności procedury przetargowej, a jedynie merytoryczna zawartość dokumentów postępowania. Przepis ten ogranicza ocenę do cech przedmiotu zamówienia i warunków dostawy zawartych w umowie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższe orzeczenie GKO Rzecznik wniósł o uznanie, że skarżone orzeczenie wydane zostało z naruszeniem prawa materialnego oraz przepisów postępowania, w sposób mający wpływ na wynik sprawy, a w konsekwencji – o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości.

Rzecznik zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego, tj. art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że czyn polegający na udzieleniu zamówienia publicznego, którego warunki zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, nie wypełnia znamion czynu zabronionego, stypizowanego w przywołanym przepisie,

2. przepisu postępowania, tj. art. 137 ust. 2 ustawy, poprzez uzasadnienie skarżonego orzeczenia w sposób niespełniający wymagań zakreślonych owym przepisem.

Rzecznik powołał się na art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy i wskazał, że jeden z warunków, spełnieniem którego musieli wykazać się wykonawcy przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn. "...", naruszał zasadę uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Za bezpodstawny zdaniem skarżącego uznać należy zaprezentowany w skarżonym orzeczeniu pogląd, jakoby przywołany przepis "ogranicza ocenę do cech przedmiotu zamówienia i warunków dostawy zawartych w umowie." Oznaczałoby to bowiem, że penalizacją objęte zostało nie działanie zamawiającego polegające na określeniu przedmiotu lub warunków zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji na etapie postępowania o udzielenie takiego zamówienia, tj. wtedy, gdy o zamówienie to starać się mogą podmioty spełniające wymagania tak ustawy Pzp, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), lecz działanie polegające na takim sformułowaniu treści umowy zawartej z wybranym wykonawcą, które - obiektywnie rzecz biorąc - naruszałoby uczciwą konkurencję, jednakże za takie naruszenie uznane być nie może, gdyż na etapie podpisania umowy z już wybranym wykonawcą, tj. z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę, o naruszeniu uczciwej konkurencji (tj. - za Słownikiem Języka Polskiego PWN - uczciwej "rywalizacji, współzawodnictwa między poszczególnymi osobami lub grupami zainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu") nie może już być mowy.

W ocenie skarżącego pogląd GKO pozostaje w oderwaniu od przepisów ustawy Pzp, które zakazują - lub zakazywały - określania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie przewidując jednocześnie analogicznego zakazu w stosunku do umowy z już wybranym wykonawcą. Zdaniem rzecznika, z orzecznictwa GKO wynika, iż czynem karalnym, określonym w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy, nie jest sformułowanie treści umowy o zamówienie publiczne w sposób naruszający uczciwą konkurencję, lecz opisanie w taki sposób przedmiotu zamówienia publicznego lub warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaproszeniu do składania ofert lub ogłoszeniu o zamówieniu.

Zdaniem Rzecznika, GKO nie podjęło próby wyjaśnienia, dlaczego - w jej przekonaniu - znamionami czynu określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy miałoby być objęte działanie polegające na opisaniu w umowie o zamówienie publiczne przedmiotu zamówienia lub zawarciu w owej umowie warunków, które można by określić jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji, przy jednoczesnym wyłączeniu spod penalizacji działania polegającego na określeniu w siwz, w zaproszeniu do składania ofert lub ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję.

W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – podniesiono argumenty zbieżne z motywami zaskarżonego orzeczenia.

Wyrokiem z dnia 13 czerwca 2011 r., sygn. akt V SA/Wa 309/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia ... listopada 2010 r., nr ..., którą organ ten uchylił (w zaskarżonym zakresie) orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w O. z dnia ... czerwca 2010 r. i uniewinnił G. J. od zarzuconego mu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Podzielając stanowisko Głównej Komisji Orzekającej, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zaciągnięcie zobowiązań angażujących środki publiczne wiąże się z odpowiedzialnością prawną m.in. za naruszenie dyscypliny finansów publicznych na podstawie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Do deliktów finansowych związanych z zaciągnięciem zobowiązań należy m.in. zarzucane obwinionemu w sprawie udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji (art. 17 ust. 1 pkt 3 tej ustawy). Mając zaś na uwadze, iż ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie zawiera definicji pojęcia "zamówienia publiczne", Sąd pierwszej instancji uznał, że definicję tego pojęcia określa art. 2 ust. 13 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne, zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Wobec tego Sąd pierwszej instancji za słuszne uznał stanowisko organu administracji, że użyte w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych pojęcie "warunki zamówienia publicznego" oznacza wyłącznie "warunki umowy" i nie może być rozciągane na warunki udziału w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych zawiera w swej treści określenie czynów, dla których niezbędnym jest zaistnienie przesłanki "udzielenia zamówienia publicznego" (ust. 1) i takich, które penalizują naruszenia przepisu nawet jeśli do zawarcia umowy nie doszło (ust. 3-5). Oznacza to, że naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych będzie znamieniem czynu karalnego niezależnie od zawarcia umowy jedynie wtedy, gdy są to normy wprost wskazane w ust. 3 - 5 art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, natomiast w zakresie pozostałych norm art. 17 tej ustawy, możliwe są sytuacje naruszenia zasady uczciwej konkurencji, które nie są tożsame z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Występowanie takich sytuacji oznacza, iż dla zastosowania art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie wystarcza określenie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale konieczne jest powtórzenie tej wadliwości również w zawartej umowie.

W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ogranicza możliwość oceny do warunków samego zamówienia, nie zaś warunków prowadzonego postępowania. Organ odwoławczy słusznie zatem uznał, że nagannymi były warunki ograniczające krąg podmiotów mogących złożyć ofertę, nie zaś przedmiot zamówienia, czy też warunki realizacji.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożył Główny Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Wnoszący skargę kasacyjną zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, to jest art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że:

- użyte w tym przepisie pojęcie "warunki zamówienia publicznego" oznacza wyłącznie "warunki umowy" i nie może być rozciągane na warunki udziału w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy,

- czyn polegający na udzieleniu zamówienia publicznego, w którym warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, nie wypełnia znamion czynu zabronionego, stypizowanego w przywołanym przepisie.

Wyrokiem z dnia 13 marca 2013 r. wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 2160/11 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi . Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd autora skargi kasacyjnej, że Sąd pierwszej instancji w sposób wadliwy dokonał wykładni art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, uznając, iż użyte w tym przepisie pojęcie "warunki zamówienia publicznego" oznacza wyłącznie "warunki umowy" i nie może być rozciągane na warunki udziału w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy, a w konsekwencji, że czyn polegający na udzieleniu zamówienia publicznego, w którym warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, nie wypełnia znamion czynu zabronionego, stypizowanego we wskazanym przepisie.

W pierwszej kolejności Sąd II instancji wskazał, że cała jednostka redakcyjna (art. 17) zawierająca analizowany przepis – art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, była kilkukrotnie nowelizowana, przy czym ustawodawca wprowadzał zmiany polegające zarówno na uchyleniu niektórych przepisów, zastąpieniu niektórych przepisów przepisami o innej treści lub brzmieniu, jak i na dodaniu nowych przepisów. Zdaniem NSA liczne nowelizacje art. 17 cyt. ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych utrudniają w sposób oczywisty organom stosującym prawo interpretację określonych tam pojęć i definicji, co w pewnym zakresie uzasadnia chwiejność zarówno kierunków, jak i wyników wykładni zawartych tam norm prawnych. O ile jednak chodzi o wykładnię normy prawnej zawartej w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, NSA zauważył, że zmiany akurat tego przepisu nie były tak częste, co jest pomocne w procesie interpretacji analizowanego przepisu.

Dalej NSA podkreślił, że według pierwotnego tekstu ustawy (Dz.U. z 2005 r., nr 14, poz. 114), treść analizowanego przepisu ustalona była następująco:

Art. 17. 1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego:

3) którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.

Dopiero ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 240, poz. 1429) nadano nowe brzmienie art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w tym całkowicie zmieniono przepis, który kreuje delikt naruszenia dyscypliny finansów publicznych powiązany z działaniem zakłócającym uczciwą konkurencję. W obecnym stanie prawnym ustawodawca na nowo zdefiniował ten delikt – w sposób przytoczony poniżej:

Art. 17. 1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych:

1) opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego analiza obu przytoczonych wyżej regulacji pozwala na stwierdzenie, że wobec zdefiniowania na nowo zasady odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w cyt. ustawie z dnia 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw, przyjęty kierunek zmian tych zasad odpowiedzialności nie wpływa choćby pomocniczo na proces interpretacji zasad odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 11 lutego 2012 r.

Sąd odwoławczy wyjaśnił, że poczynienie powyższych uwag było konieczne z uwagi na pojawiające się w dotychczasowym piśmiennictwie i orzecznictwie organów administracji poglądy, że według "nowej ustawy, naruszeniem jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie przedmiotu zamówienia publicznego, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję", a więc, że odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych można przypisać "nie tylko osobie, która udzieliła zamówienia - podpisała umowę", co zdaniem organu "było warunkiem w "starej" ustawie - art. 17 ust. 1 pkt 3" (zob. np. orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia ... czerwca 2012 r., ...). Pogląd ten był prezentowany także w części piśmiennictwa, miał jednak charakter sporny (zob. L. Lipiec-Warzecha: Odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz. Warszawa 2012, s. 210 i n.). W orzecznictwie sądów administracyjnych zagadnienie to nie było często interpretowane (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 20 maja 2011 r., V SA/Wa 20/11).

Przechodząc do kwestii prawidłowości wykładni tego przepisu, dokonanej przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, NSA zauważył, że Sąd ten stwierdził, że skoro ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie zawiera definicji pojęcia "zamówienia publiczne", a definicję tego pojęcia określa art. 2 ust. 13 ustawy – Prawo zamówień publicznych - zgodnie z którym przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne, zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane - to słuszne jest stanowisko organu administracji, że użyte w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych pojęcie "warunki zamówienia publicznego" oznacza wyłącznie "warunki umowy" i nie może być rozciągane na warunki udziału w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy.

Poglądu tego Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił . W ocenie NSA odkodowanie normy prawnej zawartej w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, wymaga odejścia od wykładni językowej, bowiem znaczenie analizowanego przepisu nie jest jednoznaczne, ani w zakresie pojęcia "przedmiot lub warunki zamówienia publicznego", ani też pojęcia zasad uczciwej konkurencji, jak i sposobu ich naruszenia. Już ta okoliczność przesądza o nieprzydatności wykładni logiczno-językowej, wbrew temu co uznaje zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych. W ocenie NSA jakkolwiek pojęcie "uczciwa konkurencja" jest zwrotem niedookreślonym, to nie ma wątpliwości, że sprzecznymi z jej istotą są nie tylko umowy naruszające reguły konkurencji, ale i działania, które normodawca (krajowy bądź unijny) określa jako naruszające takie reguły, uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji. Zdaniem NSA, Sąd pierwszej instancji mógł i powinien sięgnąć do innych metod wykładni, które nie muszą prowadzić do wyniku takiej wykładni sprzecznym z podstawowymi zasadami odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Z powyższych względów, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaskarżony wyrok wydany został z naruszeniem prawa materialnego, to jest art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, na skutek błędnej jego wykładni, co powoduje konieczność jego uchylenia.

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje :

- stosownie do treści art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153 poz 1270 ze zm. dalej ppsa) sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Rozpoznając sprawę niniejszą Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie związany jest zatem wykładnią prawa oraz wytycznymi zawartymi w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2160/11 wydanym w następstwie rozpoznania skargi kasacyjnej Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych.

Mając zatem na względzie z jednej strony powyższe uwarunkowania, z drugiej zaś treść skargi złożonej przez Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych uznać trzeba, iż zasługuje ona na uwzględnienie.

W świetle wykładni art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych dokonanej przez NSA nie ulega wątpliwości, iż delikt zawarty w powyższym przepisie obejmuje nie tylko warunki samej umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także nieprawidłowości postępowania związane z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie zaś z art. 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych , w brzmieniu obowiązującym w dacie zarzucanego obwinionemu czynu, zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Dlatego też naruszenie tej zasady w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jest przedmiotem zarzutu stawianego obwinionemu w sprawie niniejszej , także musi być uznane za mieszczące się w granicach art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przeprowadzenie postępowania poprzedzającego zawarcie umowy w sposób, który mógłby utrudnić zasady uczciwej konkurencji nieuchronnie prowadzi do sytuacji, w której nie mamy pewności czy został wybrany właściwy wykonawca . Innymi słowy czy gdyby postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, bez stawiania warunków sprzecznych z art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, nie wziąłby w nim udziału wykonawca oferujący korzystniejsze warunki.

Z tych też względów orzeczenie GKO z ... listopada 2010 r. musi zostać uchylone , aby Głowna Komisja rozpoznała ponownie odwołanie Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych w zakresie postawionych w nim zarzutów rozstrzygnięciu Regionalnej Komisji Orzekającej w O. .

Z tych względów w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a orzekł jak w wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt 2 wyroku za podstawę biorąc art. 200 p.p.s.a.