Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 848/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25,  art. 26
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 22
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia WSA Stanisław Nitecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga - Gajewska Sędzia WSA Bożena Miliczek - Ciszewska Protokolant Monika Rał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2016 r. sprawy ze skargi Gminy i Miasta C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...]r., nr [...], zobowiązującą Beneficjenta - Gminę i Miasto C. do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w łącznej kwocie 393 396,57 zł wraz z odsetkami.

W podstawie prawnej powołano art. 104 i 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. po. 885 ze zm.) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Sz. U. UE. L. 2006, nr 210, poz. 25 ze zm.), art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. E. 347/320).

Z akt sprawy wynika następujący stan faktyczny:

W dniu 2 września 2010 r. została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a Beneficjentem, Gminą

i Miastem C. reprezentowanym przez Burmistrza, umowa o dofinansowanie projektu pn. "Zmiana funkcji hali widowiskowo-sportowej na centrum kulturalne i edukacyjne w C. " (dalej: projekt), o numerze: [...] (dalej: umowa o dofinansowanie), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet VI Zrównoważony rozwój miast. Działanie 6.2. Rewitalizacja obszarów zdegradowanych. Poddziałanie 6.2.2. "Rewitalizacja - małe miasta" nr projektu 735.

Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była następnie zmieniona aneksem nr 1 nr [...] z dnia [...]r. oraz aneksem nr 2 nr [...] z dnia [...]r. Na podstawie przedmiotowej umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 11 479 458,39 zł i stanowiącej nie więcej niż 71,24% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Zgodnie z aneksem nr 2 kwota ta została obniżona do wysokości nieprzekraczającej 10 569 748,48 zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach 23 - 25 października 2013 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 ww. umowy

o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r., przeprowadził kontrolę na zakończenie realizacji projektu, na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie przedmiotowego projektu. Jednym z kontrolowanych procesów była kontrola przeprowadzonego w ramach projektu zamówienia publicznego.

W opinii Zespołu Kontrolującego, wyrażonej w Informacji Pokontrolnej z dnia 21 listopada 2013 r. naruszono zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r.

nr 113, poz. 759 z późn. zmian. - (dalej: ustawa P.z.p.) poprzez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, ponieważ Zamawiający żądał doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych, dotyczących budynków użyteczności publicznej. Warunek ten został sformułowany w następujący sposób "wykonawca wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert - robót budowlanych obejmujących swoim zakresem wykonania adaptacji lub remontu lub budowy budynków użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000 zł. brutto. We wskazanej Informacji wyraźnie zaakcentowano, że naruszenie dotyczy tylko fazy wykonania robót budowlanych, natomiast nie ma ono zastosowania do etapu projektowania.

Pismem z dnia 9 grudnia 2013 r. o sygn. [...], Beneficjent przesłał zastrzeżenia do ustaleń zawartych w powyższej Informacji Pokontrolnej wraz z jej niepodpisanymi egzemplarzami. Ustosunkowując się do sformułowanego zarzutu zaakcentowano, że przedmiotowe postępowanie dotyczy formuły "zaprojektuj

i wybuduj" ze wszystkimi tego konsekwencjami w postaci tego, że opis przedmiotu zamówienia dokonuje się przy wykorzystaniu Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a nie dokumentacji projektowej, która na tym etapie jeszcze nie istnieje. Nadto zaznaczono, że na wskazanym etapie postępowania w redagowaniu opisu warunków wykonawstwa nie był w stanie sformułować opisu warunków udziału

w postępowaniu do cech robót budowlanych ze względu na nieistnienie dokumentacji projektowej opisującej te cechy. Dodatkowo przybliżono przykładowe różnice pomiędzy obiektami użyteczności publicznej a obiektami realizowanymi na cele prywatne, jak również podniesiono, że żaden niedoświadczony wykonawca, nie realizujący wcześniej obiektu użyteczności publicznej, nie jest w stanie poprawnie zrealizować takiego rodzaju budynku, w szczególności w zakresie bezpieczeństwa jego konstrukcji jak i bezpieczeństwa przeciwpożarowego.

W związku z wniesionymi zastrzeżeniami Zespół Kontrolujący dokonał ponownej analizy naruszenia stwierdzonego w wyniku kontroli. W Informacji Pokontrolnej Zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia [...] r. o sygn. [...], Zespół Kontrolujący podtrzymał swoje stanowisko.

Pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. o sygn. [...], Beneficjent został poinformowany, że w związku z przeprowadzoną kontrolą ex-post zamówień publicznych na miejscu realizacji projektu IZ RPO WSL, w wyniku weryfikacji ustaleń kontrolnych, stwierdziła nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w postaci naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. w ramach zamówienia nr [...] poprzez określenie i stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie, w przedmiotowym piśmie IZ RPO WSL, na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych, wezwała Beneficjenta do:

1. dokonania zwrotu środków w kwocie ogólnej 393 396,57 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonych od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa lub

2. do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonych od dnia wypłaty środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność końcową w terminie 14 dni od daty doręczenia wezwania.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy wskazany przez IZ RPO WSL oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie płatności wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, IZ RPO WSL, działając na podstawie art. 61 § 1 k.p.a., art. 25 pkt 1, 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z. o samorządzie województwa oraz art. 207 ust. 1 i 9 w zw.

z art. 67 ustawy o finansach publicznych, art. 2 pkt. 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (UH) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. uchwałą nr 2087/380/1V/2014 z dnia 14 listopada 2014 r. wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków finansowych z płatności ze środków europejskich nieprawidłowo wykorzystanych przez Beneficjenta, Gminę i Miasto C., podczas realizacji projektu, wypłaconych na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 2 września 2010 r. wraz z aneksami.

Pismem z dnia 17 listopada 2014 r. o sygn. [...], Beneficjent został zawiadomiony na podstawie art. 61 § 4 k.p.a. o wszczętym z urzędu postępowaniu administracyjnym i pouczony, zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a., o możliwości zapoznania się z aktami niniejszego postępowania administracyjnego oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań na każdym etapie postępowania, jak również o możliwości działania w sprawie przez pełnomocnika, po złożeniu do akt stosownego pełnomocnictwa. Przedmiotowe zawiadomienie zostało przez Beneficjenta odebrane w dniu 21 listopada 2014 r.

Decyzją z dnia [...]r., nr [...], Zarząd Województwa [...] zobowiązał Beneficjenta - Gminę i Miasto C. do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w łącznej kwocie 393 396,57 zł wraz z odsetkami. Decyzja ta została oparta na konstatacji, że w sprawie tej nie ma żadnych wątpliwości co do stanu faktycznego, w którym nastąpiły następujące nieprawidłowości:

- naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. polegające na wymaganiu przez Beneficjenta wykazania się przez Wykonawcę posiadaniem wiedzy i doświadczenia przy budowie, przebudowie, remoncie, adaptacji budynków użyteczności publicznej. Zdaniem organu takie postawienie warunków udziału w postępowaniu mogło rodzić realne i istotne skutki, które można zakwalifikować jako naruszenie procedur, stwarzając możliwość zaistnienia potencjalnej szkody. Naruszenie to mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku, a więc obciążenia budżetu UE w sposób nadmierny, niż w sytuacji, gdyby nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów.

Zarząd Województwa [...] wyjaśnił, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. skutkowało powstaniem po stronie organu obowiązku odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) oraz umowy

o dofinansowanie Projektu. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Dlatego też nałożono korektę finansową

w wysokości 5% za wadliwie sformułowane warunki techniczne zamówienia, posługując się wskaźnikami z Tabeli 4 Taryfikatora.

Ze wskazanym rozstrzygnięciem nie zgodził Beneficjent - Gmina i Miasto C., który złożył wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. We wniosku tym strona nie zgodziła się z przedstawionym przez organ pierwszej instancji stanowiskiem i wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. r., nr [...]. Uzasadniając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy strona ustosunkowała się do podniesionego zarzutu, przy czym dokonano pogłębionej analizy pojęcia budynku użyteczności publicznej. Wskazano na złożoność wymagań technicznych stawianych tego typu budynkom, jak również podkreślono, że podmioty realizujące tego typu obiekty muszą legitymować się odpowiednim doświadczeniem pozwalającym w sposób prawidłowy sprostać stojącemu zadaniu. Wykonawca nie dysponujący takim doświadczeniem nie gwarantuje należytego wykonania i oddania do użytkowania takiego obiektu. W przedmiotowym wniosku silnie akcentowano złożoność projektu wynikającą z tego, że jego przedmiotem jest już istniejący obiekt a dodatkowo realizujący określone funkcje. Podkreślono, że przy ocenie prawidłowości sformułowanego zamówienia widzieć należy nie charakter i rodzaj obiektu lecz charakter czynności składających się na konkretne roboty budowlane. Zdaniem wnioskodawcy akcentowanie w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji, iż ewentualne wykluczenie potencjalnych wykonawców, a tym samym zaistnienie ewentualnej szkody nie jest niczym poparte i jest stwierdzeniem o charakterze przypuszczającym oraz wątpliwym i to wyrażonym wielokrotnie. Według wnioskodawcy istotne wątpliwości wzbudza sposób nałożenia korekty finansowej, ponieważ pomija ona okoliczności faktyczne konkretnej sprawy. Podkreślono, że w każdym przypadku na tle konkretnego stanu faktycznego nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia. Organ winien udowodnić, że ze względu na określone okoliczności w danej sprawie ryzyko to występuje, albowiem okoliczności faktyczne mogą zmienić w ustaleniu, czy naruszony przepis istotnie pociągnął za sobą szkodę potencjalną. Zatem niezbędne jest w każdym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia, natomiast w niniejszej sprawie Zarząd Województwa [...] takiej analizy nie przeprowadził. Ponadto, żaden z Wykonawców składających ofertę na etapie postępowania przetargowego nie wniósł odwołania, a oferty złożyło 7 wykonawców. Tym samym nie naruszono przepisów art. 22 ust. 4 (w konsekwencji art. 7 ust. 1) P.z.p., gdyż warunek doświadczenia został opisany zgodnie z art. 22 ust. 4. P.z.p. tzn. i był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Rodzaj przedmiotu zamówienia, w intencji Zamawiającego winien był spełniać wyższe kryteria niż typowa robota budowlana, dlatego też Wykonawca powinien był posiadać wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych tego rodzaju (tj. budynków użyteczności publicznej), a nie tylko w odniesieniu do robót standardowych polegających na budowie np.: budynków gospodarczych, budynków mieszkalnych jednorodzinnych. Obiekty użyteczności publicznej, w warunkach powszechnej dostępności i zbiorowego (a nie indywidualnego) korzystania, muszą spełniać surowsze kryteria użytkowania (m.in. zapewnić większą trwałość, efektywność, funkcjonalność i odporność na zużycie) w stosunku do innych obiektów nie posiadających waloru i cech obiektu użyteczności publicznej.

Decyzją z dnia [...]r., nr [...], Zarząd Województwa [...] działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz przepisów przywołanych w podstawie zaskarżonego rozstrzygnięcia, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W jej motywach przedstawił wpierw dotychczasowy przebieg postępowania w tym działania podejmowane przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej jak również po złożeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Następnie organ odwoławczy przywołał przepisy prawa krajowego, które legły u podstaw podjętego rozstrzygnięcia z odwołaniem się do orzecznictwa sądów administracyjnych w zakresie ich rozumienia. W analogiczny sposób odniesiono się do unormowań prawa unijnego. W tym zakresie odwołano się także do poglądów doktryny oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Następnie IZ RPO WSL dokonał analizy zarzutów Beneficjenta, przy czym przybliżono również działania podejmowane przez niego w ramach postępowania odwoławczego oraz treść wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

Zdaniem IZ RPO WSL, ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych wykonawców wiedzy i doświadczenia przy budowie, przebudowie, remoncie, adaptacji budynków użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto oraz wykończenia akustycznego wnętrza o wartości robót budowlanych co najmniej 250 000,00 zł. brutto zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, na co winni byli przedstawić stosowne dokumenty, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. Według IZ RPO WSL, zasadne było wskazanie przez Beneficjenta warunku posiadania niezbędnego doświadczenia w projektowaniu, tj. opracowaniu dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysu inwestorskiego dla robót budowlanych obejmujących remont lub adaptację lub budowę obiektów użyteczności publicznej, natomiast nieuzasadnione było żądanie Beneficjenta dotyczące doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. W ocenie organu odwoławczego wymaganie przez Beneficjenta doświadczenia w realizacji robót budowlanych w budynkach użyteczności publicznej dotyczy przedmiotu zamówienia, który może być realizowany przez szerszy niż wynikający z postawionego warunku krąg wykonawców. Beneficjent w sposób nieuprawniony odmówił zdolności do rzetelnego wykonania zamówienia podmiotom, które posiadają odpowiednie umiejętności i zaplecze techniczne, ale nie mają wymaganego doświadczenia w realizacji zamówień publicznych w zakresie wymaganych prac w budynkach użyteczności publicznej. W rezultacie nieuprawniona jest teza o braku zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia przez podmioty, które nie mają doświadczenia związanego z realizacją inwestycji dotyczącej obiektu użyteczności publicznej. W konsekwencji wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie mogło skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców, jak również brak jest pewności, która oferta okazałaby się najkorzystniejsza, gdyby Beneficjent nie naruszył przepisów ustawy P.z.p. i zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dodatkowo zdaniem organu wprowadzenie przez Beneficjenta warunku posiadania wiedzy i doświadczenia naruszyło zasadę proporcjonalności, albowiem takie ustalenie wymogów ograniczyło prawa i interesy innych podmiotów, które mogłyby zgłosić się do przetargu. W konkluzji tej części rozważań IZ RPO WSL stwierdził, że wymóg w zakresie doświadczenia jaki postawił Zamawiający mógł spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji, ponieważ ograniczenie to uniemożliwiło ubieganie się o zamówienie tym wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w obiektach innego rodzaju. Ograniczenie sformułowane w SIWZ mogło doprowadzić do sytuacji, w której nie złożone zostały oferty przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w cenie konkurencyjnej do tych, które faktycznie zostały przedstawione w ofertach. Zatem ustanowione warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogły przyczynić się do nieuprawnionego ograniczenia potencjalnych wykonawców w dostępie do zamówienia publicznego. W końcowej części uzasadnienia organ odwoławczy skupił swoje rozważania na problematyce nieprawidłowości przewidzianej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, którym jest jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Odnosząc się do wysokości zwrotu dofinansowania podkreślono, że wynika ona z Taryfikatora przyjętego uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...]r.

W konkluzji Instytucja Zarządzająca uznała, że Beneficjent, naruszając przepisy ustawy P.z.p. naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych.

W skardze do sądu administracyjnego Gmina i Miasto C. działająca przez Burmistrza Gminy i Miasta C. domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...]r. i poprzedzającej ją decyzji tego organu nr [...] z dnia [...]r. i zasądzenie na rzecz Gminy i Miasta C. od Zarządu Województwa [...] kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 7, art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 80 tego aktu polegające na nie wyjaśnieniu istoty sprawy i dowolnym przyjęciu, że wskazanie w opisie spełnienia warunku udziału wiedzy i doświadczenia na "budynek użyteczności publicznej" spowodowało: ograniczenie uczciwej konkurencji oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, wystąpienie szkody potencjalnej, w sytuacji gdy brak jest dowodu czy poszlaki świadczącej o wystąpieniu takiej możliwości,

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.) poprzez błędne przyjęcie, że w konkretnym stanie faktycznym wprowadzone ograniczenie w zakresie doświadczenia było niewłaściwe i naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

- art. 2 ust. 7 w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez błędną ich wykładnię, ponieważ nie jest wystarczające dla stwierdzenia "nieprawidłowości" samo stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów.

- art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że każde naruszenie prawa krajowego wskazane w art. 207 ust. 1 jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia.

- art. 7, art. 8, art. 77 oraz art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie odniesienie się przez organ II instancji do zarzutów podnoszonych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy w zakresie wystąpienia potencjalnej szkody oraz do stawianej przez Skarżącą tezy, że to wykonawca na etapie wykonywania obiektu budowlanego musi posiadać doświadczenie. W motywach skargi skarżąca Gmina i Miasto C. rozbudowała zarzuty stawiane wyżej wymienionej decyzji Zarządu Województwa [...]. Odnosząc się do pierwszego z postawionych zarzutów zaakcentowano, że wprowadzone sformułowanie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków miało na celu, aby wykonawcy dawali pewność, że w przypadku udzielenia im zamówienia podołają przedsięwzięciu i jednocześnie wykonają je w sposób należyty. Podkreślono, że pojęcie budynku użyteczności publicznej jest bardzo pojemne i obejmuje szerokie spektrum budynków charakteryzujących się masowym sposobem ich użytkowania. Nadto przedmiotowe postępowanie dotyczyło formuły "zaprojektuj i wybuduj" ze wszystkimi tego konsekwencjami sprowadzającymi się do użycia Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Zwrócono uwagę na konieczność dysponowania przez wykonawcę doświadczeniem w zakresie znajomości standardów technicznych, technicznego wykonania obiektu czy wymogów prawnych. Wykonawca nie dysponujący takim doświadczeniem nie gwarantuje należytego wykonania i oddania do użytkowania takiego obiektu. Zaakcentowano złożoność realizacji tego typu obiektu, jak również wyposażenie go w liczne systemy zapewniające bezpieczeństwo osób z niego korzystających. Zwrócono uwagę na to, że dokumentacja projektowa oraz przepisy prawa nie dostarczą informacji niezbędnych w trakcie realizacji tego typu inwestycji. Dodatkowym elementem wpływającym na trudność realizowanego projektu wynika także z tego, że obiekt ten w trakcie przeprowadzanych prac winien funkcjonować i zaspokajać potrzeby członków wspólnoty. W konkluzji tej części skargi ponownie podkreślono konieczność indywidualnego podejścia do realizowanego projektu i dostrzeżenia jego złożoności, która uprawnia do wprowadzenia sygnalizowanego wymogu, a tym samym ograniczenia w dostępie do realizacji przedmiotowego projektu. W dalszej części uzasadnienia skargi odniesiono się do potencjalnej szkody, która mogła zostać wyrządzona w następstwie tak przeprowadzonego postępowania zamówieniowego. Zaakcentowano, że jest to jedynie przypuszczenie i w dodatku o wątpliwym charakterze. Zdaniem skarżącej Gminy i Miasta dbałość o środki publiczne w tym o środki pochodzące z Unii Europejskiej nakładała konieczność wprowadzenia powyższych ograniczeń. Następnie odniesiono się do postanowień art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 i zamieszczonego w nim pojęcia "nieprawidłowości". Zakwestionowano ujęcie tego pojęcia przyjęte przez wypowiadający się w sprawie organ. Podniesiono, że o wskazanej nieprawidłowości można mówić w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego po uprzednim przeprowadzeniu stosownej analizy występującego zagrożenia. W przedmiotowej sprawie taka analiza nie została przeprowadzona i nie wykazano ryzyka wystąpienia szkody. W konsekwencji organy wypowiadające się w sprawie wskazują jedynie na hipotetyczne ich wystąpienie, które nie jest poparte żadnymi dowodami, a tym samym brak jest podstaw do dokonywania korekt przyznawanego dofinansowywania. Nadto podkreślono, że w ramach prowadzonego postępowania, żaden podmiot w nim uczestniczący nie wnosił środka odwoławczego, co świadczy o tym, że akceptowali warunki zamówienia i przewidziane w nim wymogi dla uczestniczących podmiotów gospodarczych. W końcowej części uzasadnienia skargi zaznaczono, że Urząd Zamówień Publicznych dokonujący kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń. Odnosząc się do wysokości korekty podkreślono, że okoliczności sprawy pozwalają uznać, iż zachodzą przesłanki zastosowania ewentualnej korekty finansowej pomniejszonej o 50%, a organ odwoławczy okoliczności tej nie zweryfikował i w tym zakresie nie wypowiedział się. W ostatnim akapicie uzasadnienia skargi zaakcentowano, iż organ odwoławczy podziela stanowisko Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 7 lutego 2014 r., a to oznacza, że przyjęty w zamówieniu warunek jest prawidłowy, gdyż organ naczelny swoje stanowisko wyraził na podstawie szczegółowo opisanego i przedstawionego przez Gminę i Miasto stanu faktycznego, który jest identyczny z tym, który jest przedmiotem zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...], reprezentowany przez pełnomocnika radcę prawnego J.M. wniósł o oddalenie skargi nie znajdując podstaw do zmiany swojego stanowiska. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów organ ten wskazał, że w zaskarżonej decyzji wykazał, iż strona postępowania dopuściła się naruszenia postanowień ustawy o zamówieniach publicznych oraz w sposób szczegółowy wyjaśnił dlaczego naruszenie stanowi nieprawidłowość. Odpowiadający organ nie podzielił zarzutów związanych z naruszeniem przez niego postanowień art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy o zamówieniach publicznych, gdyż wprowadzony do zamówienia wymóg, mógł uniemożliwić złożenia korzystniejszej oferty przez wykonawcę. Także kolejne zarzuty nie zostały podzielone przez organ, który odniósł się do nich i podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 wyżej wymienionej ustawy sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 ustawy Prawo po postępowaniu przed sądami administracyjnymi - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a wyżej wymienionej ustawy), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b przywoływanej ustawy) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c wskazanej ustawy). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 wyżej wymienionej ustawy sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad prowadzi do uznania, że organy administracji podejmując kwestionowane rozstrzygnięcia nie dopuściły się naruszenia przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi.

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] z [...]r. nr [...] orzekająca o utrzymaniu w mocy decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. zobowiązującej Beneficjenta - Gminę i Miasto C. do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w łącznej kwocie 393 396,57 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 - 2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią: art. 25 pkt. 1 i art. 26 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm.), art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych, art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.).

W rozpoznawanej sprawie kwestią sporną między Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem środków finansowych jest treść zamówienia publicznego i czy w rozpoznawanej sprawie naruszono zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) - poprzez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, albowiem Zamawiający żądał doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych, dotyczących budynków użyteczności publicznej. Warunek ten został sformułowany w ten sposób, że "wykonawca wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert - robót budowlanych obejmujących swoim zakresem wykonania adaptacji lub remontu lub budowy budynków użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 00 000 zł brutto" oraz wykończenia akustycznego wnętrza o wartości robót budowlanych co najmniej 250 000,00 zł brutto zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, na co winni byli przedstawić stosowne dokumenty.

W ocenie Instytucji Zarządzającej zamieszczenie przez Zamawiającego powyższego zapisu w warunkach zamówienia stanowiło wykluczenie potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i spowodować ograniczenie zasad uczciwej konkurencji.

W ramach prowadzonych rozważań podkreślić należy, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wyżej wymienionej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych , o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa

w art. 184 wyżej wymienionej ustawy, są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

Z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zatem z brzmienia wyżej wymienionego przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Stosownie do postanowień przywołanego powyżej unormowania Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może natomiast stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu danego programu operacyjnego.

Po myśli art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych. W kontekście wskazanej szkody, należy wskazać, że powstaje ona niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego. Okoliczność ta legła u podstaw przyjęcia wytycznych Komisji dla ustalenia korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. W świetle przedstawionych rozważań przyjdzie stwierdzić, że w niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca dokonała korekty dofinansowania, ponieważ w wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdziła nieprawidłowości w zamówieniach publicznych polegające na wprowadzeniu rozwiązania ograniczającego uczciwą konkurencję. Podkreślić należy, że postępowanie dowodowe w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone zostało w sposób nie budzący wątpliwości, a organ wyjaśnił wszystkie istotne okoliczności sprawy. Przyjęta przez Instytucję Zarządzającą wykładnia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz unormowań unijnych nie jest sprzeczna z przyjętą linią interpretacyjną w orzecznictwie sądów administracyjnych, w których akcentuje się, że wprowadzenie do warunków zamówienia publicznego ograniczeń tego typu, które zostały zamieszczone w ogłoszeniu beneficjenta, stanowi naruszenie prawa, o którym mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE). Nadto wysokość kwoty podlegającej zwrotowi ustalona została również zgodnie z przyjętymi regulacjami i nie można w tym zakresie wskazanej Instytucji stawiać zarzutu naruszenia prawa, czy przekroczenia granic uznania. Taryfikator, który legł u podstaw obliczenia wskazanej kwoty jest powszechnie stosowany i nie będąc przepisem prawa powszechnie obowiązującego wyznacza ramy działania organów administracji. Nadto wykazana nieprawidłowość związana jest z winą potencjalną, a zatem przedmiotowy organ administracji nie był zobowiązany do ustalenia wysokości rzeczywistej szkody, jaka miała powstać w następstwie dostrzeżonego uchybienia. Natomiast wysokość kwoty podlegającej zwrotowi ustalona została z uwzględnieniem możliwych obniżeń i choć okoliczność ta nie była przedmiotem odwołania i skargi to skład orzekający w niniejszej sprawie z urzędu dostrzegł tę okoliczność, przy czym podkreślić należy, że stosowne rozważania na ten temat zamieszczone zostały w decyzji organu pierwszej instancji. Przedstawione rozważania pozwalają uznać, że brak jest podstaw dla uwzględnienia wniesionej skargi. W kontekście przeprowadzonej powyżej analizy odnieść należy się do zarzutów podniesionych w skardze wobec rozstrzygnięć obu organów administracji. Skarżące Miasto i Gmina zarzuciło kwestionowanej decyzji naruszenie art. 7, art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 80 tego aktu polegające na nie wyjaśnieniu istoty sprawy i dowolnym przyjęciu, że wskazanie w opisie spełnienia warunku udziału wiedzy i doświadczenia na "budynek użyteczności publicznej" spowodowało: ograniczenie uczciwej konkurencji oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców; wystąpienie szkody potencjalnej, w sytuacji gdy brak jest dowodu czy poszlaki świadczącej o wystąpieniu takiej możliwości. Tak sformułowany zarzut nie może zostać uwzględniony, ponieważ w ramach prowadzonego postępowania Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę, do wyników której nie zostały wniesione sprzeciwy. Podkreślić trzeba, że podstawą działania wskazanej Instytucji były wyniki kontroli oraz treść dokumentów wytworzonych w ramach postępowania zmierzającego do udzielenia dofinansowania jak również w ramach realizowanego zamówienia publicznego. W świetle powyższego Instytucja Zarządzająca przeprowadziła postępowanie dowodowe, któremu nie można w sposób skuteczny zarzucić ułomności i pominięcia. Wskazany zarzut jest nietrafny także i z tego powodu, że dokumentacja stanowiąca podstawę podejmowanego rozstrzygnięcia została wytworzona przez stronę skarżącą.

W przedmiotowej skardze Miasto i Gmina zarzuciło naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.) poprzez błędne przyjęcie, że w konkretnym stanie faktycznym wprowadzone ograniczenie w zakresie doświadczenia było niewłaściwe i naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przywołany zarzut także nie mógł zostać uwzględniony, przy czym Instytucja Zarządzająca dokonała rozdzielenia i uznała, że na etapie projektowania sygnalizowane doświadczenie w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej jest zasadne i znajduje umocowanie w specyfice projektowania tej kategorii budynków, natomiast wskazane ograniczenie nie występuje już na etapie realizacji, gdyż w tym zakresie wprowadzone ograniczenie było nieproporcjonalne do specyfiki realizowanej inwestycji. Podkreślić należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych akcentuje się, że wprowadzenie dodatkowych wymogów w zakresie doświadczenia i realizacji obiektów o określonej wartości w odniesieniu do realizacji obiektów użyteczności publicznej jest ograniczeniem i stanowi naruszenie przywołanego art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Gliwicach 23. 09. 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 236/15). Podkreślić należy, iż w ramach prowadzonego postępowania skarżące Miasto i Gmina stara się wykazać specyfikę i indywidualny charakter realizowanego projektu i złożoność wykonywanej inwestycji, jednakże przyjdzie podzielić stanowisko prezentowane przez Instytucję Zarządzającą, że wprowadzone ograniczenie było nieproporcjonalne i wyczerpywało naruszenie przywołanej normy prawnej. W skardze do tutejszego Sądu podniesiono naruszenie art. 2 ust. 7 w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez błędną ich wykładnię, ponieważ nie jest wystarczające dla stwierdzenia "nieprawidłowości" samo stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów. Przywołany zarzut nie może zostać uwzględniony, ponieważ abstrahuje się w nim od treści przywołanych powyżej unormowań prawnych, w myśl których nie jest istotne to, czy szkoda faktycznie wystąpiła, lecz jak zostało to podkreślone wystarczy, że taka szkoda mogła potencjalnie wystąpić, zatem prawodawca nie zakłada wystąpienia szkody rzeczywistej. Omawiany zarzut natomiast odwołuje się wyłącznie do szkody rzeczywistej i pomija treść normy prawnej.

Kolejnym zarzutem sformułowanym w rozpoznawanej skardze jest naruszenie art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że każde naruszenie prawa krajowego wskazane w art. 207 ust. 1 jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Podobnie jak było to akcentowane powyżej skarżący Beneficjent nietrafnie dekoduje treść obowiązujących unormowań prawnych i przyjdzie zgodzić się z Instytucją Zarządzającą, że każde naruszenie przepisów prawa krajowego wyczerpuje przesłankę nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych.

Następnym zarzutem wywiedzionym wobec kwestionowanej decyzji jest naruszenie art. 7, art. 8, art. 77 oraz art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie odniesienie się przez organ II instancji do zarzutów podnoszonych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy w zakresie wystąpienia potencjalnej szkody oraz do stawianej przez Skarżącą tezy, że to wykonawca na etapie wykonywania obiektu budowlanego musi posiadać doświadczenie. Przyjdzie stwierdzić, że zarzut ten opiera się o unormowania procesowe i jak zostało to już wcześniej zaznaczone zarzut tego typu w rozpoznawanej sprawie nie jest trafny i nie może zostać uwzględniony. Wbrew temu co stara się wykazać strona skarżąca Instytucja Zarządzająca w obu wydanych przez siebie decyzjach w sposób bardzo rozbudowany odniosła się do kwestii związanej ze szkodą potencjalną i wykazała, że jej wystąpienie jest już wystarczające do domagania się zwrotu dofinansowania w ramach realizowanego programu operacyjnego.

W konkluzji prowadzonych rozważań przyjdzie uznać za poprawne stanowisko Instytucji Zarządzającej w kwestii naruszenia zasady konkurencyjności zapisem o legitymowaniu się przez wykonawcę doświadczeniem w budowie budynków użyteczności publicznej. Rzeczywiście ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych wykonawców wiedzy i doświadczenia przy budowie, przebudowie, remoncie, adaptacji budynków użyteczności publicznej zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, na co winni byli przedstawić stosowne dokumenty, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasadnie Instytucja Zarządzająca uznała, że ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej i to w ciągu ostatnich 5 lat poprzedzających złożenie ofert. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia wynikający z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy interpretować ściśle. Oznacza to, że z jednej strony niedozwolone jest postawienie warunku, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, a który - z drugiej strony - w sposób nieuprawniony preferuje określony zakres tego przedmiotu. Przekładając powyższe na stan faktyczny w przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że do prawidłowego wykonania zamówienia, nie jest konieczne posiadanie doświadczenia w realizacji wcześniejszych zamówień konkretnie w budynkach użyteczności publicznej.

Podnoszona przez skarżące Miasto i Gminę specyfika realizowanego projektu musi być dostrzegana, jednakże nie daje ona podstaw dla przyjęcia wobec niej odmiennych reguł niż w przypadku innych projektów współfinansowanych przez środki pochodzące z programu operacyjnego.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, uznając kontrolowaną decyzję za zgodną z prawem na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.

ec