Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1052/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, c, art. 200
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 18 stycznia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Protokolant pomocnik sekretarza Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2018 roku sprawy ze skargi G. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...] roku nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz G. P. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. decyzją z (...), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.) oraz art. 222 ustawy z 16 listopada 2016 r. przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948) po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Ł. Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia (...) w przedmiocie wymierzenia G. P. kary pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu organ podniósł, iż z protokołu z dnia 23.11.2015 r. Nr 363000-UDZR.756.167.2015.KB wynika, że w barze Ax znajdującym się w B. przy ul. Ay 31, funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w P. przeprowadzili czynności kontrolne z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W barze funkcjonariusze stwierdzili jedno urządzenie do gier o nazwie "easytele BANKOMAT POS" nr (...) o budowie podobnej jak automaty do gier, które było podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Na ekranie monitora wyświetlały się ikony z grami oraz symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. W/w urządzenie nie posiadało oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach. Ponadto osoba obecna przy czynnościach kontrolnych - p. A. B. nie przedstawiła kontrolującym zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a także decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, iż gry na urządzeniu nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy.

Analiza gry na urządzeniu o nazwie: "easytele BANKOMAT POS" o nr (...) w oparciu o przeprowadzony eksperyment, potwierdziła, iż gry zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., stanowiącej że "grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości".

Dodatkowo w związku z tym, iż urządzenie do gier korzystało z routera internetowego TP-LINK kontrolujący stwierdzili naruszenie art. 29a ust. 1 u.g.h., który określa: "Zakazane jest urządzanie gier hazardowych przez sieć Internet".

W oparciu o ustalenia kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w P. w dniu 10.05.2016 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry na automacie "easytele BANKOMAT POS" o nr (...), znajdującym się w barze Ax w B., a w dniu (...) Naczelnik Ł. Urzędu Celno-Skarbowego w Ł., po przeprowadzeniu postępowania wymierzył G. P. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach do gier.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona zarzuciła:

1/ błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że odwołujący był podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, o które chodzi w niniejszej sprawie,

2/ naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h,

3/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu odwołującego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, wobec tego, że czynności strony, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W uzasadnieniu odwołania skarżąca podniosła, że decyzja, którą Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego nałożył na nią w oparciu m.in. o art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2 u.g.h. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł jest nieprawidłowa, bowiem całe jej zachowanie w niniejszej sprawie ograniczyło się do wynajęcia części powierzchni w lokalu "Ax" przy ul. Ay 31 w B.. Wskazała, że Urząd Celno-Skarbowy w sposób nieuzasadniony dokonał ustaleń, odnoszących się do jej obowiązków. Błędnie zostało bowiem przyjęte, aby ciążyły na niej jakiekolwiek obowiązki związane z obsługą urządzeń i nie wydawała też nigdy w tym zakresie żadnych poleceń. Spółka wynajmująca powierzchnię nigdy nie nakładała na nią obowiązków związanych z obsługą automatu, gdyż według jej wiedzy, były to urządzenia bezobsługowe. Tym samym, w ocenie wnoszącej odwołanie, to wyłącznie wobec właściciela automatu powinno się toczyć postępowanie w niniejszej sprawie. Tym bardziej, że z decyzji wydanej wobec niej nie wynika, aby jej odpowiedzialność miała być wspólna bądź solidarna z podmiotem faktycznie urządzającym gry na przedmiotowym automacie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, wskazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego w dniu kontroli, w świetle prawa ma walor dowodowy bezpośredni, gdyż został dokonany w wyniku oględzin przedmiotowych automatów i przeprowadzonych na nich grach. Eksperyment został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2015 r., poz. 990), jest więc dowodem legalnym. W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Dopuszczalne jest zatem badanie, czy zarejestrowany automat spełnia nadal, a więc w trakcie jego eksploatacji, przewidziane prawem wymagania. W ich wyniku funkcjonariusze ustalili, iż w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Przebieg czynności kontrolnych został utrwalony na piśmie w protokole kontroli oraz na nośniku danych (płyta DVD).

Organ odwoławczy podniósł, iż eksperyment dokonany na urządzeniu "easytele BANKOMAT POS" nr (...) potwierdził, iż w przeprowadzonych grach występował element losowości, ponieważ grający naciskając biały nieopisany klawisz nie miał wpływu na ułożenie się symboli na ekranie monitora. Wynik gry zależny był tylko od urządzenia, uzyskane wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, również wygraną punktową można było zamienić na wygraną pieniężną, co zostało dokonane w trakcie prowadzonej gry. W związku z powyższym stwierdzono, iż prowadzone gry na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.

DIAS wskazał, że z protokołu przesłuchania G. P. wynika, iż urządzenie wypłacało wygrane pieniężne - wypadały z niego monety o nominale 20 zł, 30 zł oraz, że nie otrzymała ona czynszu za 2015 r. z tytułu zawartej umowy najmu, gdyż faktura zgodnie z umową między stronami miała być wystawiona na koniec roku. Dodatkowo strona wyjaśniła, że urządzenie wymagało podłączenia do internetu, bez podłączenia do internetu nie działałoby, a w lokalu jest połączenie z internetem i lokal jest czynny w godzinach od 9 do 24 każdego dnia. Urządzenie było włączone do prądu za pomocą wtyczki. K. (osoba obsługująca automat i która dostarczyła umowę do podpisu) przyjeżdżał do lokalu dwa razy w tygodniu - włączał wtyczkę i "coś jeszcze robił przy automacie. Wtedy urządzenie działało". Oprócz strony w lokalu pracuje A. B. i mąż S., który pomaga prowadzić bar. Urządzenie nie było włączone przez całą dobę. Jak wychodzili z lokalu, wyłączali automat z prądu. Następnego dnia urządzenie było wyłączone, chyba, że przyjechał p. K. i uruchomił urządzenie.

Z protokołu przesłuchania barmanki A. B. wynika ponadto, że nie obsługiwała urządzenia, ale urządzenie korzysta z sieci internetowej lokalu, router jest również własnością lokalu, urządzenie wyłącza właściciel, urządzenie wypłaca wygrane. Mąż strony – S. P. zeznał, że urządzenie wymagało połączenia z internetem, który był już wcześniej w lokalu, urządzenia służące do łączenia z internetem były własnością małżeństwa. Oświadczył, że: "K. sam przejeżdżał i włączał urządzenie".

W aktach sprawy znajduje się również umowa z dnia 15.09.2015 r., z której wynika, że G. P. w ramach działalności gospodarczej prowadzonej pod nazwą Bar Ax G. P. zawarła umowę najmu powierzchni lokalu z P. K.. W umowie wskazano, że jej przedmiotem jest wynajem powierzchni pod instalację symulatorów zrecznościowo-czasowych, a stawka czynszu najmu wynosi miesięcznie 369,00 zł.

W oparciu o powyższe ustalenia Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. uznał, że strona brała czynny udział w przygotowaniu automatu do eksploatacji: udostępniała lokal dla graczy, udostępniała internet do urządzenia, co umożliwiało grę na nim - co wynika wprost z zeznań wszystkich świadków włącznie z zeznaniami strony. Dodatkowo sprawowała pieczę nad automatem - wyłączała automat, kontaktowała się z P. K., zatem nie można stwierdzić, że gra odbywała się bez udziału strony.

Odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu organ zacytował obszerne fragmenty uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (opublikowana w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

W konkluzji uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. uznał, iż organ I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy oraz prawidłowo przeprowadził wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, a w rezultacie prawidłowo ustalił, iż strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, w szczególności dostarczała urządzenia i możliwość korzystania z internetu właścicielowi automatów do ich eksploatacji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego G. P. zarzuciła:

1/ błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, o które chodzi w niniejszej sprawie,

2/ naruszenie art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych (dalej zwanej u.g.h.) poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

3/ art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżący do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności strony, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Podnosząc powyższe zarzuty wniosła o:

1/ uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości,

2/ zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz skarżącej kosztów sądowych,

3/ stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie.

W uzasadnieniu skargi strona ponowiła argumentację zawartą w odwołaniu, podkreślając jeszcze raz, że organ przyjął, że z samego tytułu zawarcia umowy najmu powierzchni stała się urządzającym gry na automacie, jednakże w jej ocenie, jest to rozumowanie logicznie nieuzasadnione. Rola skarżącej ograniczyła się bowiem tylko i wyłącznie do wynajęcia powierzchni pod działalność realizowaną przez inny podmiot. Jedynym zatem podmiotem, który można by uznać za urządzającego takie gry jest w tym przypadku właściciel urządzenia.

Skarżąca zaznaczyła, że ustalenia faktyczne poczynione przez organ stoją w ewidentnej sprzeczności zarówno z rzeczywistym stanem sprawy, jak i z jego logiczną oceną. Organ administracyjny ograniczył się do przyjęcia jedynie na podstawie ujawnionej przez siebie "umowy najmu", że strona jest podmiotem "urządzającym gry", bez dokonania należytej subsumpcji normy prawnej wynikającej z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie ustalając w istocie jej zakresu zastosowania. W szczególności zabrakło w decyzji rozważań, co do znaczenia sformułowania "urządzający gry", stanowiącego jeden z elementów hipotezy wspomnianej normy i następnie odniesienia wyników wykładni w tym zakresie do konkretnych czynności skarżącej. Brakuje również analizy zgromadzonego materiału dowodowego pod kątem roli skarżącej w sprawie. Samo wymienienie dowodów w tym zakresie nie może zostać uznane za wystarczające. Skarżąca odwołała się do orzecznictwa sadów administracyjnych w powyższym zakresie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji według opisanych wyżej kryteriów, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy oraz sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że zaistniały podstawy do zakwestionowania stanowiska organów wyrażonego w rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia (...) oraz poprzedzającej to rozstrzygnięcie decyzji Naczelnika Ł. Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia (...) o wymierzeniu G. P. - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Organy administracji naruszyły bowiem w rozpoznawanej sprawie przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy zaznaczyć, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła wżycie ustawa z 2 grudnia 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1947), dalej: "ustawa o KAS", powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną.

Naczelnik Ł. Urzędu Celno-Skarbowego w Ł.oraz Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. jako podstawę prawną swojej właściwości rzeczowej wskazali na przepis art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1949 ze zm.), dalej przepisy wprowadzające ustawę o KAS. Zgodnie z treścią tego przepisu postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Bez wątpienia art. 222 wymienionej ustawy był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość organów do orzekania w sprawach wynikających z zakresu ustawy o grach hazardowych, jednak nie reguluje on kwestii, które przepisy tej ustawy winny mieć zastosowanie, w sytuacji, gdy doszło do zmiany treści art. 89 ustawy o grach hazardowych pomiędzy datą wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie, a datą wydania rozstrzygnięcia przez organ I i II instancji. Należy bowiem zaznaczyć, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawa właściwe do merytorycznego załatwienia sprawy, co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji wydano na podstawie art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Trzeba wskazać, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt. 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), - dalej: "ustawa nowelizująca".

Do dnia 31 marca 2017 r. przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Od 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. otrzymał natomiast brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c)w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r.

Zgodnie z treścią art. 6 ustawy z 15 grudnia 2016 r. postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. W myśl natomiast art. 7 wymienionej ustawy, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z cytowanych wyżej regulacji wynika, że przepisy art. 6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r.

Ustawa z 15 grudnia 2016 r. weszła wżycie z dniem 1 kwietnia 2017 r. i zmieniła ona zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji wydano odpowiednio w dniach: (...) i (...), czyli już po nowelizacji art. 89 u.g.h. Organy zastosowały przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., czyli w wersji już nieobowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zasadniczo zmienia treść przepisu art. 89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed 1 kwietnia 2017 r., zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu. Kwestia ta winna być dokładnie omówiona w uzasadnieniu decyzji. W przypadku bowiem gdy ustawa z 15 grudnia 2016 r. nie reguluje kwestii intertemporalnych dotyczących spraw, o których mowa w art.89 u.g.h., to lukę tę powinien wypełnić w drodze wykładni organ stosujący prawo. W zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji brak jest jednak rozważań w tym zakresie. Analiza uzasadnień tych decyzji wskazuje, że organy zastosowały przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu już nieobowiązującym w dacie orzekania i nie wyjaśniły dlaczego zastosowały "stare" przepisy mimo, że od 1 kwietnia 2017 r. obowiązuje nowe brzmienie art. 89 u.g.h. Kwestia wejścia w życie przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu została pominięta mimo, że przepis ten obowiązywał w dacie wydania decyzji organów obu instancji. Nie wiadomo zatem dlaczego zastosowano przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu nieobowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.

W ocenie sądu, obowiązkiem organów orzekających w niniejszej sprawie było dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 89 u.g.h. w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r., a następnie ustalenie, czy zachowanie skarżącej jest nadal deliktem administracyjnym i zostało spenalizowane w nowym przepisie. Podkreślić należy, że do dnia 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał między innymi urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.) i przepis ten zastosowano wobec skarżącej, zaś od dnia 1 kwietnia 2017 r. rozszerzono zakres podmiotów podlegających karze. Karze tej podlega bowiem między innymi urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt. 1 u.g.h.) jak również posiadacz samoistny i zależny lokalu po spełnieniu określonych przesłanek (art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 u.g.h.). Zachowanie samoistnego i zależnego posiadacza lokalu, w którym urządzane były gry hazardowe, zostało zatem odrębnie spenalizowane i niezbędne jest ustalenie czy zachowanie takiego posiadacza przed dniem 1 kwietnia 2017 r. podlega także penalizacji w świetle przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu. W sytuacji zatem, gdyby okazało się, że w świetle nowego brzmienia przepisu art. 89 u.g.h., zachowanie G. P. nie jest już deliktem to należało rozważyć, czy nie powinno się zastosować nowego przepisu art. 89 u.g.h. Istnieje bogate orzecznictwo Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego dotyczące kwestii jakie przepisy należy stosować gdy nowa ustawa, obowiązująca w czasie orzekania, nie penalizuje zachowań, które były spenalizowane we wcześniejszej ustawie obowiązującej w dacie popełnienia czynu. Orzeczenia te dotyczą wprawdzie regulacji w sprawach karnych lecz poglądy w nich wyrażone także należałoby ewentualnie uwzględnić w odniesieniu do kar, o których mowa w art. 89 u.g.h. Z uwagi na to, że w zaskarżonych decyzjach brak jest rozważań dotyczących zarówno przepisu art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu jak i dotyczących oceny zachowania skarżącej w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h. szersze omówienie orzecznictwa Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie byłoby przedwczesne.

W przypadku natomiast gdyby okazało się, że zachowanie skarżącej stanowi delikt również w świetle znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., to także powstaje wątpliwość jakie przepisy należy zastosować.

W sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych w nowej ustawie to rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch następujących zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia także te z przeszłości). Po drugie – zasady dalszego obowiązywania "starego" prawa (mimo wejścia w życie nowych regulacji do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować "stare" przepisy obowiązujące w czasie zdarzenia – zasada tempus regit actum). Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty jak również istnieje argumentacja przemawiająca przeciwko przyjęciu każdej z tych zasad. Problematyka ta została szeroko omówiona w szeregu orzeczeniach Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego. W zaskarżonych decyzjach brak jest jednak rozważań dotyczących tych kwestii. Organy zastosowały przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., co świadczyłoby, że oparły się na zasadzie tempus regit actum -lecz nie wyjaśniono dlaczego przyjęto tę zasadę. Wspomnieć tylko należy, że wymieniona zasada nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą bo można stosować nowe przepisy do zdarzeń mających miejsce przed ich wejściem w życie o ile przemawia za tym ważny interes publiczny. Wymaga to oczywiście wyjaśnienia, czy taki interes w konkretnej sprawie istnieje. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej nie zawiera jednak żadnych rozważań w tym zakresie, co wskazuje, że organy pominęły kwestię, że od dnia 1 kwietnia 2017 r. obowiązuje już znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. Nie dokonały analizy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., nie oceniły czy zachowanie skarżącej stanowi delikt w świetle znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h. oraz nie wyjaśniły, dlaczego do oceny zachowania G. P. winien mieć zastosowanie przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r., co niewątpliwie wskazuje na istotną wadliwość tych decyzji, bowiem strona skarżąca pozbawiona została w toku postępowania administracyjnego możliwości odniesienia się do stanowiska organów w tym względzie, a Sąd możliwości przeprowadzenia kontroli.

Nawet jednak gdyby przyjąć, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r., to stan faktyczny sprawy nie został dokładnie wyjaśniony ani nie zebrano i nie rozpatrzono w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, tak aby dawało to podstawę do zastosowania wobec skarżącej art. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 23 listopada 2015 r. w barze Ax znajdującym się w B. przy ul. Ay 31, funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w P. przeprowadzili czynności kontrolne z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (protokół z dnia 23.11.2015 r. Nr 363000-UDZR.756.167.2015.KB.). W barze funkcjonariusze stwierdzili jedno urządzenie do gier o nazwie "easytele BANKOMAT POS" nr (...) o budowie podobnej jak automaty do gier, które było podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Na ekranie monitora wyświetlały się ikony z grami oraz symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. W/w urządzenie nie posiadało oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach. Ponadto osoba obecna przy czynnościach kontrolnych - p. A. B. nie przedstawiła kontrolującym zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a także decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, iż gry na urządzeniu nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy.

Analiza gry na urządzeniu o nazwie: "easytele BANKOMAT POS" o nr (...) w oparciu o przeprowadzony eksperyment, potwierdziła, iż gry zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., stanowiącej że "grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości". Funkcjonariusze ustalili, że w grach występuje element losowości - grający nie ma wpływu na wynik gry i jest on niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a w grze padają wygrane pieniężne. W ocenie sądu, w oparciu o zgromadzone w sprawie dokumenty i przeprowadzone czynności nie budzi wątpliwości fakt, że gra na automacie "easytele BANKOMAT POS" o nr (...) spełnia przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W wyroku z dnia 9 listopada 2016 r. w spr. II GSK 2736/16 Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że samo wynajęcie lokalu za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat nie przesądza jeszcze o urządzaniu gier przez wynajmującego. Do przypisania odpowiedzialności wynajmującego niezbędne jest ustalenie czy oprócz czynszu istnieją jeszcze inne okoliczności przemawiające za jego udziałem w urządzaniu gier na automatach. Konieczne jest ustalenie czy na wynajmującym spoczywają obowiązki, które wskazywałyby na jego uczestniczenie w urządzaniu gier. Tylko w sytuacji ustalenia, że wynajmujący aktywnie partycypował w obowiązkach dotyczących organizowania gier można uznać, że był on osobą urządzającą gry. Podobny pogląd wyraził Naczelny Sad Administracyjny w wyrokach: w spr. II GSK 5117/16 z 31 marca 2017 r., II GSK 5233/16 z 20 kwietnia 2017 r., II GSK 892/17 z 21 czerwca 2017 r. i II GSK 5264/16 z 20 kwietnia 2017 r.

W niniejszej sprawie organy celne uznały, że skarżąca urządzała gry na automacie o nazwie "easytele BANKOMAT POS" nr (...) opierając się na treści umowy z dnia 15.09.2015 r., z której wynika, że G. P. w ramach działalności gospodarczej prowadzonej pod nazwą Bar Ax G. P. zawarła umowę najmu powierzchni lokalu z Bx P. K.. W umowie wskazano, że jej przedmiotem jest wynajem powierzchni pod instalację symulatorów zręcznościowo-czasowych, a stawka czynszu najmu wynosi miesięcznie 369,00 zł. Należy zaznaczyć, że w umowie nie określono, że najem powierzchni lokalu następuje pod instalację automatu do gier lecz na prowadzenie działalności przez najemcę, polegającą na instalacji symulatorów zręcznościowo-czasowych. Najemca oświadczył przy tym, że jest właścicielem urządzeń, które zostaną wstawione w obrębie przedmiotu najmu oraz że urządzenia są dopuszczone do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, a także nie podlegają ustawie hazardowej. Umowa jest bardzo krótka, bo składa się zaledwie z sześciu paragrafów. Poza określeniem wysokości czynszu najmu, nie ustalono w niej dla wynajmującej jakichkolwiek obowiązków związanych z obsługą automatów.

Z zeznań G. P. wynika, iż we wrześniu 2015 przyjechał do niej P. K. i zaproponował wstawienie do baru jednego urządzenia do gier. Twierdził, że jest to legalne urządzenie i można z niego korzystać. Skarżąca wyjaśniła, że P. K. nie tłumaczył jej jak działa urządzenie i nie pokazywał jak na nim grać. Urządzenie podłączone było do prądu i internetu. K. przyjeżdżał do lokalu dwa razy w tygodniu i włączał wtyczkę, a wtedy urządzenie działało. Gdy lokal był zamykany urządzenie odłączano od prądu i dopóki nie przyjechał P. K. nie działało. Strona wyjaśniła również, że nie dostała kluczy do urządzenia ani pieniędzy na wypłatę wygranych. Urządzenie samo wypłacało wygrane pieniężne. Oprócz strony w lokalu pracowała A.B. i mąż S. P., który pomagał prowadzić bar. Z protokołu przesłuchania barmanki A. B. wynika ponadto, że nie obsługiwała ona urządzenia, ale urządzenie korzysta z sieci internetowej lokalu, a wyłącza je właściciel. Urządzenie wypłaca wygrane. Mąż strony zeznał, że urządzenie wymagało połączenia z internetem, który był już wcześniej w lokalu, a urządzenia służące do łączenia z internetem były własnością małżeństwa P.. Oświadczył także, że: "K. sam przejeżdżał i włączał urządzenie".

W ocenie Sądu, opisany wyżej materiał dowodowy, na którym oparły się organy obu instancji nie potwierdza, aby można było uznać G. P. za osobę urządzającą gry na automacie "easytele BANKOMAT POS" nr (...). Stwierdzenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł., iż "Strona brała czynny udział w przygotowaniu automatu do eksploatacji: udostępniała lokal dla graczy, udostępniała internet do urządzenia, co umożliwiało grę na nim - co wynika wprost z zeznań wszystkich świadków włącznie z zeznaniami Strony, dodatkowo sprawowała pieczę nad automatem - wyłączała automat, kontaktowała się z Panem P. K.. Zatem nie można stwierdzić, że gra odbywała się bez udziału Strony", nie odnosi się w żaden sposób do cytowanych wyżej rozważań, w zakresie możliwości przypisania osobie wynajmującej lokal działania w postaci "urządzania gier". Trudno nazwać "sprawowaniem pieczy nad automatem" działania strony w postaci odłączania tego urządzenia od prądu na czas zamykania lokalu. Takie działanie przemawia raczej za dbałością o bezpieczeństwo własnego baru, a nie o szczególnych obowiązkach, sprawowanych przez nią w związku ze wstawieniem przez P. K. automatu na wynajmowanej powierzchni. Jak już wyżej zaznaczono, w umowie najmu powierzchni strony nie określiły dla skarżącej żadnych dodatkowych obowiązków odnoszących się do wstawionego automatu. Podkreślenia wymaga, że ze spójnych zeznań strony, jej męża i osoby pracującej w barze "Ax" wynika, że żadne z nich samodzielnie nie dokonywało uruchomienia urządzenia poprzez podłączenie go do prądu czy też internetu, gdyż te czynności musiał wykonać każdorazowo po wyłączeniu właściciel automatu. Nie obsługiwali oni tego urządzenia, nie posiadali do niego kluczy i nie wypłacali żadnych wygranych. Trudno zatem uznać, że czynności strony czy też osób ją reprezentujących były aktywnymi działaniami związanymi z prowadzeniem działalności w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Sam fakt wynajęcia powierzchni lokalu, z którym wiąże się także nierozłącznie dostęp do znajdujących się w tym lokalu mediów (m. in.: prąd, internet) nie podlega penalizacji w ustawie o grach hazardowych w brzmieniu art. 89 tego aktu, obowiązującym do dnia 31.03.2017 r. Dla przyjęcia odpowiedzialności wynajmującego konieczne jest ustalenie, że w sposób aktywny uczestniczył on w przedsięwzięciu jakim jest organizowanie gry. Niezbędne jest wykazanie, że w sposób aktywny partycypował w takim przedsięwzięciu, co wiąże się z koniecznością chociażby przypisania wynajmującemu obowiązków związanych z funkcjonowaniem automatu. W niniejszej sprawie organy celne nie wykazały aby skarżąca podejmowała aktywne działania w urządzaniu gier na automacie, a teza organów, że skarżąca urządzała gry na automacie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.

Treść umowy najmu, na którą powołuje się organ, nie daje żadnych podstaw do twierdzenia, że strony porozumiały się co do wspólnej eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Z umowy tej wynika jedynie, że skarżąca zobowiązała się wynająć właścicielowi automatu powierzchnię swojego lokalu pod instalację opisanego na wstępie automatu określonego w umowie jako: symulator zręcznościowo-czasowy, który będzie wykorzystywany i eksploatowany przez P. K., będącego właścicielem automatu, zaś skarżącej miał z tego tytułu przysługiwać miesięczny czynsz w stałej wysokości. Tymczasem, co wyżej zaznaczono, sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczenia czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze, o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry".

Jeżeli zatem organ wywodzi przymiot "urządzającego gry" z umowy (najmu, dzierżawy, innej), łączącej stronę z właścicielem urządzenia, na którym prowadzone są gry, to z treści tej umowy powinno jednoznacznie wynikać – niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony – że w istocie działalność w zakresie gier hazardowych będzie prowadził sam wynajmujący, albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy. W rozpoznawanej sprawie zawarta przez skarżącą umowa najmu nie dawała podstaw do wyciągnięcia takich wniosków. Sama tylko okoliczność ustalenia czynszu najmu również nie przesądza, zdaniem Sądu, o wspólnym z właścicielem automatu urządzaniu gier hazardowych. Jakkolwiek bowiem niewątpliwie wynajmujący w takiej sytuacji czerpie pośrednio zysk z działalności najemcy, to bezpośrednim źródłem tego przychodu jest najem, a nie działalność w zakresie urządzania gier hazardowych. Trudno zatem tylko na tej podstawie przypisać wynajmującemu przymiot "urządzającego gry", jeśli jednocześnie nie wykazano po jego stronie aktywnych działań związanych z oferowaniem i organizowaniem gier hazardowych.

Zeznania strony i świadków, których przesłuchano w toku kontroli, nie pozwalają ponadto podważyć charakteru umowy łączącej skarżącą z Bx P. K., bowiem nie wynika z nich, aby skarżąca wykonywała jakieś aktywne - wykraczające poza zakres typowej umowy najmu powierzchni - działania, jednoznacznie wskazujące na jej współudział w urządzaniu gier na automacie "easytele BANKOMAT POS" nr (...). W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza wręcz, że współpraca pomiędzy skarżącą a właścicielem urządzenia, w rzeczywistości nie wykraczała poza to, co wiąże się z najmem powierzchni i zapewnieniem najemcy warunków do korzystania z lokalu dla celów jego działalności.

W oparciu o akta administracyjne załączone do sprawy nie można było zatem wywnioskować, że przedmiotem działalności skarżącej jest urządzanie gier na automacie hazardowym. Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 o.p.), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 o.p.) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art. 124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami proceduralnymi.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje – zdaniem Sądu, że organ uchybił powołanym powyżej zasadom postępowania. Organ nie dysponował bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca urządzała gry na opisanym wyżej automacie. Z jednej strony w aktach sprawy znajduje się umowa najmu, z której wynika, że rola strony skarżącej polega przede wszystkim na odpłatnym udostępnieniu innemu podmiotowi powierzchni skontrolowanego lokalu, a najemca miał zamiar prowadzić w tym lokalu działalność gospodarczą polegającą na eksploatacji urządzenia - symulatora zręcznościowo-czasowego. Z drugiej strony pozostałe znajdujące się w aktach sprawy dowody, w szczególności zeznania świadków i samej skarżącej, w żaden sposób nie potwierdzają w sposób wystarczający postawionej przez organ tezy.

W świetle wskazanych okoliczności faktycznych nie sposób zatem przyjąć, że skarżąca była osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przypomnieć należy, że ocena materiału dowodowego, dokonywana przez organ na podstawie art. 191 o.p. musi spełniać określone wymogi tj. być logiczna, zgodna z akceptowanymi zasadami rozumowania i doświadczeniem życiowym, a przede wszystkim dotyczyć kompletnego i prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego (a więc z zachowaniem obowiązków wynikających m.in. z art. 122, art. 180 i art. 187 o.p.) oraz uwzględniać łączne znaczenie wszystkich dowodów i okoliczności sprawy. W rozpoznawanej sprawie powyższe warunki nie zostały spełnione, a w konsekwencji jako nieuprawnione należy uznać stanowisko organu uznające skarżącą za podmiot urządzający gry oraz podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

Reasumując Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organ odwoławczy nie dokonał analizy przepisu art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., nie ocenił czy zachowanie skarżącej stanowi delikt w świetle znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., ani nie wyjaśnił dlaczego do oceny jej zachowania winien mieć zastosowanie przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 1 kwietnia 2017 r. Nawet jednak gdyby przyjąć, że zastosowanie winien mieć art. 89 u.g.h. w starym brzmieniu, to zebrany przez organy materiał dowodowy, nie potwierdza, aby skarżącą można było uznać za osobę urządzającą gry na automacie "easytele BANKOMAT POS" nr (...) poza kasynem gry, co prowadzi do wniosku, że zaskarżone decyzje zostały wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 191 o.p. mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z dnia (...) Na podstawie art. 200 p.p.s.a., Sąd zasądził od organu administracji na rzecz skarżącej kwotę 400 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, które stanowił wpis sądowy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy powinny uwzględnić rozważania zwarte w niniejszym uzasadnieniu. Należy dokonać szczegółowej analizy znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., ustalić czy zachowanie skarżącej stanowi delikt w świetle nowego przepisu i ewentualnie na czym on polega, a następnie rozważyć kwestię jakie przepisy i dlaczego należy zastosować do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Kwestie te winny być dokładnie wyjaśnione w uzasadnieniu decyzji. Należy również wyjaśnić okoliczności dotyczące funkcjonowania automatu do gier zainstalowanego w lokalu skarżącej, w szczególności w zakresie praw i obowiązków stron umowy najmu oraz wziąć pod uwagę rozważania zawarte w treści niniejszego uzasadnienia, co do prawidłowego rozumienia pojęcia "urządzający grę", a następnie ponownie ocenić zgromadzone dowody w celu ustalenia, czy skarżąca podejmowała jakiejkolwiek aktywne działania związane z eksploatacją przedmiotowego automatu do gry - pozwalające na przypisanie jej przymiotu podmiotu "urządzającego grę".

B.K.