Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 167/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 72 par. 1, art. 73 par. 1, art. 75 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art.29 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 60, art. 61, art. 67
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi Miasta C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu pomniejszenia płatności ze środków europejskich oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], wydaną w sprawie nr [...] , Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy własną decyzję jako organu I instancji, nr [...] , z dnia 9 września 2014 r., dotyczącą odmowy stwierdzenia nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu pomniejszenia przez instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 płatności ze środków europejskich, w konsekwencji stwierdzenia nieprawidłowości przy realizacji projektu pn. "e-System Informacji Budżetowej i Podatkowej w C. ", przez Beneficjenta Miasto C. , na podstawie umowy o dofinansowanie o numerze: [...] z dnia [...] r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet II Społeczeństwo informacyjne, Działanie 2.2. Rozwój elektronicznych usług publicznych, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji powołano art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej k.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.), art. 72 § 1 pkt 2, art. 73 § 1 pkt 2 oraz art. 75 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm., dalej O.p.), w zw. z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej u.f.p.) oraz w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej u.z.p.p.r.), art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L 2006 r. Nr 210, str. 25 z późn. zm.) oraz art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2.013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.).

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Województwo [...] reprezentowane przez Zarząd Województwa [...] , pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), w dniu 23 maja 2013 r. zawarło z Miastem C. (dalej: Beneficjent) umowę o dofinansowanie projektu pn. "e-System Informacji Budżetowej i Podatkowej w C. ", o numerze: [...] , w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: RPO WSL 2007-2013), Priorytet II Społeczeństwo informacyjne, Działanie 2.2. Rozwój elektronicznych usług publicznych.

Na podstawie ww. umowy o dofinansowanie przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W wyniku weryfikacji ex-post dokumentów mających związek z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] przedstawionych wraz z wnioskiem o płatność nr [...] (data wpływu [...] r.), stwierdzono istotne zastrzeżenia mające wpływ na negatywny wynik kontroli: Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia określone znaki towarowe. Wskazano, że w formularzu cenowym, Zamawiający użył nazw własnych, " w komputerze przenośnym wymóg - zainstalowania systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional (ze względu na posiadaną infrastrukturę informatyczną Zamawiający nie dopuszcza w tym parametrze produktów równoważnych) (...), system operacyjny OEM Windows Professional 32 bit - ze względu na posiadaną infrastrukturę informatyczną Zamawiający nie dopuszcza w tym parametrze produktów równoważnych (...) " co stanowi naruszenie art. 29 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907, dalej: ustawa P.z.p.), do którego istnieje możliwość zastosowania 10% korekty finansowej.

Następnie po korespondencji Beneficjenta zawierającej wyjaśnienia i wniosek o ponowną weryfikację dokumentów, organ przeprowadził kontrolę doraźną zamówienia na miejscu realizacji projektu.

W dniu 8 listopada 2013 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r., przeprowadził doraźną kontrolę ex-post zamówienia publicznego, na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena poprawności przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Pismem z dnia 26 listopada 2013 r., IZ RPO WSL przekazała Beneficjentowi Informację Pokontrolną z przeprowadzonej kontroli projektu. W Informacji Pokontrolnej wskazano, że "Zamawiający w części III, zad. 8 Charakterystyka Przedmiotu Zamówienia, która stanowiła załącznik nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawarł następujący zapis: System operacyjny OEM Windows Professional 32 bit PL - ze względu na posiadaną infrastrukturę informatyczną Zamawiający nie dopuszcza w tym zadaniu produktów równoważnych. Odzwierciedleniem powyższego żądania było zamieszczenie w formularzu ofertowym dla części III, w punkcie 8 tabeli Formularz cenowy podania ceny dla Systemu operacyjnego Windows 7 Professional 32-bit PL oem". Zdaniem IZ RPO WSL, powyższe działanie jest błędne, ponieważ narusza art. 29 ust. 3 Ustawy P.z.p., tj.: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Zgodnie z ww. Informacją Pokontrolną, ww. naruszenie, zgodnie z Tabelą 4 pkt 10 Taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (przyjętego uchwałą Zarządu Województwa Nr 159/225/1V/2013 z dnia 17 stycznia 2013r., dalej: Taryfikator) - "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia" - zagrożone jest nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku 10%. W związku z brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną wartość korekt finansowych ustalono metodą wskaźnikową na podstawie przedstawionych w Taryfikatorze kategorii nieprawidłowości (zdaniem IZ RPO WSL nie zaistniały okoliczności, które mogłyby wpłynąć na obniżenie wartości korekty).

Pismem z dnia 9 [...] r., IZ RPO WSL poinformowała Beneficjenta, że w związku z zakończeniem weryfikacji wniosku o płatność pośrednią nr [...], w dniu 4 listopada 2013 r. została dokonana płatność dotycząca przedmiotowego projektu w kwocie [...] zł. Ponadto, Beneficjent został poinformowany, że w związku ze stwierdzonym uchybieniem mogącym stanowić nieprawidłowość i skutkować nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10% na wydatki poniesione w ramach zamówienia, zaistniały przesłanki do przeprowadzenia kontroli doraźnej postępowania. W przypadku pozytywnego wyniku kontroli, IZ RPO WSL dokona ponownej kwalifikacji wyłączonych wydatków i dopłaty dofinansowania w ramach wyłączonych wydatków. W związku z powyższym, do czasu ustalenia wyniku kontroli wstrzymana została wypłata środków w wysokości [...] zł.

W piśmie z dnia [...] r., Beneficjent wyjaśnił, że wskazanie konkretnego systemu operacyjnego wynika z wymagań oprogramowania klienckiego opracowanego dla nowo utworzonych stanowisk, w ramach informatycznego systemu odpadów komunalnych, który działa wyłącznie w środowisku Windows, co jednoznacznie wynika zarówno z oferty przetargowej w części "Parametry techniczne sprzętu niezbędnego do prawidłowej eksploatacji systemu", jak i z dokumentacji powykonawczej rozdział 4 Instalacja systemu Odpady komunalne, która zawiera zapis: "Ze względu na usługi, instalacja aplikacji możliwa jest tylko na komputerze opartym o system Windows". Sprzęt komputerowy, będący przedmiotem kontrolowanego postępowania, został zakupiony na wyposażenie właśnie tych stanowisk. Wnioskodawca dalej poinformował, że dopuszczenie rozwiązania równoważnego oznaczałoby możliwość zakupienia sprzętu wyposażonego w system operacyjny nie gorszej jakości od wskazanego w opisie przedmiotu, lecz posiadający inne cechy funkcjonalne, co powodowałoby niewłaściwe, czy wręcz brak działania, systemu odpadów komunalnych z uwagi na brak kompatybilności oprogramowania. Beneficjent zaznaczył, że nie ma równoważnego produktu do systemu operacyjnego Windows, zatem dodanie w takiej sytuacji sformułowania "równoważne" nie może mieć żadnego praktycznego znaczenia. Ponadto, sprzęt komputerowy nabywany na wyposażenie stanowisk do obsługi systemu odpadów komunalnych, jak i informatyczny system odpadów komunalnych będący przedmiotem wcześniejszego postępowania, są elementami całego projektu eSIB i muszą być ze sobą kompatybilne. Beneficjent zwrócił uwagę na fakt, że wskazanie w postępowaniu znaku towarowego nie ogranicza kręgu wykonawców, gdyż na rynku działa wiele podmiotów, które mogły brać udział w postępowaniu. Zdaniem Beneficjenta, w przypadku przedmiotowego postępowania istniały obiektywne przesłanki do opisania przedmiotu zamówienia ze wskazaniem systemu operacyjnego MS Windows

W związku z wyjaśnieniami Beneficjenta, Zespół Kontrolujący dokonał ponownej analizy naruszenia stwierdzonego w wyniku kontroli. W Informacji Pokontrolnej Zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 23 grudnia 2013 r. o sygn. [...] (dalej: IPK) Zespół Kontrolujący podtrzymał swoje dotychczasowe ustalenia, a odwołując się do wyjaśnień Beneficjenta podniósł, że swoboda Zamawiającego w zakresie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia, w sposób zapewniający realizację jego potrzeb, nie może funkcjonować w oderwaniu od powszechnie obowiązujących norm prawnych, w tym prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2009 r., sygn[...]). W IPK wyjaśniono, że wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. oraz art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, ma charakter bezwzględny. Oznacza to, że każdy z zamawiających, nabywając określonego rodzaju dostawy, usługi lub roboty budowlane, dokonując czynności opisu przedmiotu zamówienia musi uwzględniać pewne generalne warunki, jakie nakłada na niego ustawa P.z.p., w tym również obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w każdym przypadku posłużenia się w opisie przedmiotu zamówienia nazwami własnymi produktu. Powołując się na orzeczenie Trybunału z dnia 24 stycznia 1995 r. - Sprawa UNIX c-359/93, Zespół Kontrolujący wyjaśnił, że określenie w specyfikacji technicznej konkretnego typu zamawianego systemu operacyjnego komputerów bez dodania zwrotu "lub równoważne" jest sprzeczne z postanowieniami, prawa wspólnotowego, albowiem dyskryminuje w sposób bezpośredni producentów podobnych systemów komputerowych i dodatkowo może naruszyć zasadę swobodnego przepływu towarów w ramach wspólnego rynku. Ponadto, zauważył, iż brak możliwości posługiwania się nazwami własnymi, o którym mowa w art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p., dotyczy wyłącznie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie nabywanych produktów, nie zaś zastosowania do opisu uwarunkowań funkcjonalnych tych produktów w środowisku zamawiającego, np. w zakresie wskazania konieczności zapewnienia nabywanego produktu z konkretnymi urządzeniami bądź systemami informatycznymi, znajdującymi się w posiadaniu zamawiającego.

Beneficjent ponownie wyjaśnił, że wskazanie w niniejszym postępowaniu oprogramowania MS Windows nie miało wpływu na ograniczenie potencjalnych wykonawców, gdyż oprogramowanie to jest powszechnie stosowane na rynku informatycznym oraz oferowane przez większość dostawców sprzętu komputerowego, czego potwierdzeniem jest złożenie ofert przez czterech wykonawców oraz brak pytań i zastrzeżeń w zakresie wymaganego w S1WZ oprogramowania. Ponadto zaznaczył, że oprogramowanie to jedynie niewielka część, nieprzekraczająca 7% wartości zamówienia oraz ceny ofert na dostawę sprzętu komputerowego i stanowiło element wyposażenia nabywanych komputerów. Beneficjent również wskazał, że nie ma równoważnego produktu do systemu operacyjnego Windows, zatem dodanie w takiej sytuacji sformułowania "równoważne" nie może mieć żadnego praktycznego znaczenia. Zdaniem Beneficjenta, przypadek przedmiotowego postępowania można rozpatrywać w kategoriach dopuszczonego wyjątku, w związku zaistnieniem obiektywnych przesłanek warunkujących opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego oprogramowania, tj. systemu operacyjnego MS Windows.

IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. w ramach przedmiotowego projektu oraz mając na względzie wyjaśnienia Beneficjenta ustaliła, że w trakcie jego realizacji doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (D. U. UE L. z 31 lipca 2006 r., nr 210, str. 25 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006). W związku z tym, IZ RPO WSL nałożyła korektę finansową w wysokości 10% na wydatki kwalifikowalne dotyczące zamówienia nr [...] i stwierdziła, że całkowita wartość nieprawidłowości wyniosła [...] zł (10% x [...] zł). Wskazała również, że "w wyniku nałożenia 10% korekty finansowej na wydatki wyłączone z zatwierdzania wniosku o płatność nr [...] w ww. zamówienia w wysokości [...] zł uznane zostały za niekwalifikowalne w ramach projektu".

Ostatecznie, Beneficjent pismem z dnia 9 czerwca 2014 r. działając na podstawie art. 75 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa złożył wniosek o stwierdzenie nadpłaty. Beneficjent wniósł o wydanie decyzji w przedmiocie stwierdzenia nadpłaty kwoty [...]zł wynikającej z zapłaty przez Beneficjenta niezasadnie nałożonej przez IZ RPO WSL korekty finansowej.

Decyzją z dnia [...] r., nr [...], Zarząd Województwa [...] odmówił stwierdzenia nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu pomniejszenia przez Instytucje Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 – 2013 płatności ze środków europejskich.

Decyzja ta znalazła oparcie w bezspornych ustaleniach w zakresie stanu faktycznego. Należało, zdaniem organu, odpowiedzieć na pytanie, czy działanie Beneficjenta narusza art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do naruszenia przez Beneficjenta tego przepisu prawa wyjaśnił, że zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p., Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Beneficjent w przeprowadzonym postępowaniu wskazał konkretną nazwę Systemu operacyjnego jak również dodał, że nie dopuszcza w tym zadaniu produktów równoważnych. Takie opisanie przedmiotu zamówienia pozostaje zatem w sprzeczności z treścią art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Organ przypomniał, że przepis art. 29 ust. 3 w swej treści wskazuje na możliwość dopuszczenia zastosowania nazwy własnej ale z dopuszczeniem równoważności. Zastosowanie nazwy własnej może być stosowane wyłącznie wtedy, gdy nie można opisać przedmiotu zamówienia inaczej niż przez podanie jako przykładu nazwy konkretnego rozwiązania konkretnego producenta oraz interpretowane wyłącznie ściśle. Ustawa P.z.p. dopuszcza wyjątkowo posługiwanie się znakiem towarowym, patentem, pochodzeniem, gdy jest to:

1) uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i

2) zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a

3) wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Ustawodawca wyraźnie wskazał, iż to Zamawiający musi wykazać, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i musiał posłużyć się wskazaniem na znaki towarowe, patenty lub pochodzenie towaru. Tym samym art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. wprowadzający instytucję tzw. ofert równoważnych ma charakter wyjątku i może być stosowany w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle.

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ poprzez wskazanie konkretnego produktu konkretnego producenta oprogramowania, naruszył przepisy ustawy P.z.p., w szczególności art. 7 tej ustawy, który nakazuje zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można mówić o równym traktowaniu wykonawców i zasad uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest, niezgodnie z ustawą P.z.p., w sposób wskazujący na konkretne produkty konkretnego producenta.

Celem przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. jest ochrona nie tylko uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (potencjalnych uczestników), ale także interesu publicznego, zmierzającego do efektywnego wydatkowania środków publicznych. Zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego polega na jednakowym ich traktowaniu, a tym samym niestosowaniu wobec niektórych z nich szczególnych przywilejów bądź ulg.

Mając zatem na uwadze stan faktyczny i prawny ustalony w toku postępowania administracyjnego, IZ RPO WSL potwierdziła, iż poprzez poprzez nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia - wskazanie konkretnego znaku towarowego oraz nie dopuszczenie produktów równoważnych Beneficjent naruszył art. 29 ust. 3, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tym samym doszło do powstania nieprawidłowości i IZ RPO WSL miała obowiązek zapobiec wydatkowaniu środków dotkniętych przedmiotowym naruszeniem (w tym przypadku dokonać pomniejszenia środków). . Naruszenie przepisu prawa jest w tym wypadku bezsporne, co przyznał sam Beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dodając, iż ma ono charakter wyłącznie formalny.

Beneficjent, naruszając przepisy: art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych. W uzasadnieniu decyzji, organ powołał orzecznictwo sądowoadministracyjne, w tym stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zawarte w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt: III SA/Gl 703/12, zgodnie z którym "W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków (...)" i że "(...) nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta)".

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Beneficjent przyznając, że w przedmiotowym opisie zamówienia nie dopuścił równoważności produktu, zarzucił Instytucji Zarządzającej dokonanie błędnych ustaleń, stwierdzając, że w świetle zaistniałego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego i wszechstronną analizę okoliczności faktycznych i prawnych sprawy należy stwierdzić, że wniosek Miasta C. o stwierdzenie nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu pomniejszenia przez IZ RPO WSL płatności ze środków europejskich, zasługiwał w całości na uwzględnienie i stwierdzenie nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu pomniejszenia przez IZ RPO WSL płatności ze środków europejskich w ramach opisanego powyżej zadania. Zarzucił, że nie został przeprowadzony dowód z opinii biegłego, który stwierdziłby równoważność innego oprogramowania oraz systemu MS WINDOWS i jednocześnie wskazałby szacunkowy koszt złożenia oferty równoważnej w przedmiotowym postępowaniu. Beneficjent wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia nie utrudniał konkurencji między wykonawcami. Zarzucił brak potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoją decyzję wydaną w pierwszej instancji. Biorąc pod uwagę stan prawny, zgromadzoną dokumentację oraz zarzuty Beneficjenta zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, stwierdził, że wnioski, zawarte w Informacji Pokontrolnej Zmienionej i Uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 23 grudnia 2013 r. o sygn. [...] , są prawidłowe. Ponownie stwierdził, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia ( dotyczący części III, zadanie nr 8) wskazując znak towarowy Windows nie dopuścił produktów równoważnych.

Zamawiający tym samym dopuścił się naruszenia przepisów ustawy P.z.p., tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3.

Wprowadzone ograniczenie przez zamawiającego mogło skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców. Brak jest bowiem pewności, że oferta, która okazała się najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, byłaby ofertą najkorzystniejszą, gdyby Beneficjent nie naruszył przepisów ustawy P.z.p. i zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Każde odstąpienie od zasad udzielania zamówień stanowi naruszenie tych zasad.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, strona skarżąca Miasto C. domagając się uchylenia w całości decyzji Zarządu Województwa [...] w K. z dnia [...] r. i decyzji ją poprzedzajacej oraz zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania, zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1 ) naruszenie prawa materialnego przez błędna wykładnię tj.:

a) przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2, i art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędne przyjęcie, że Miasto C. opisując przedmiot zamówienia z użyciem nazwy producenta i bez wskazania równoważności produktu naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów;

b) przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L 2006 r. Nr 210, str 25 z późn. zm) poprzez błędne przyjęcie, że Miasto C. dopuściło się nieprawidłowości, skutkującej możliwościa spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej podczas gdy przesłanka szkody potencjalnej i nieuzasadnionego wydatku stanowiąca nieprawidłowość nie wystąpiła;

c) przepisu art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez błędne przyjęcie, że wykryte uchybienie powoduje stratę finansową dla funduszy unijnych i uprawnia do nałożenia korekty finansowej.

2. naruszenie przepisów postępowania:

- przepisu art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego.

W uzasadnieniu skargi podniosła, że w niniejszej sprawie nie miała miejsca nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Bowiem aby mogło dojść do nieprawidłowości w oparciu o art. 2 pkt 7 Rozporządzenia konieczne jest kumulatywne wystąpienie określonych w tym przepisie przesłanek, a w tej sprawie organ poprzestał na przytoczeniu definicji nieprawidłowości. Ponadto, motywy rozstrzygnięcia opierają się na zbyt ogólnikowych stwierdzeniach.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko i jego argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji. Szczegółowo odniósł się do podniesionych w skardze zarzutów.

Na rozprawie w dniu 23 maja 2015 r. strony podtrzymały swoje stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, zważył co następuje :

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad pozwala na wniosek, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie, co wynika z treści przepisu art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, natomiast art. 37 tej ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Zatem w świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c u.z.p.p.r. w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, a później jego realizacji ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 p.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zostały zawarte szczególne regulacje dotyczące kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią w szczególności przepis art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a u.z.p.p.r., art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych, art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.). Nie można także pominąć umowy z dnia [...] r. [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "e-System Informacji Budżetowej i Podatkowej w C. .

Dalej zauważyć należy, że dla poprawnego rozstrzygnięcia sprawy istotne jest ustalenie, czy zaistniały podstawy do nałożenia na skarżącą korekty skutkującej obniżeniem pierwotnie przyznanej i wynikającej z umowy kwoty dofinansowania, a w konsekwencji, czy zaistniały podstawy do stwierdzenia nadpłaty, czy też nie. Podkreślić na wstępie należy, że spory powstałe na tle ustalenia prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na beneficjenta korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14. Stwierdził w niej, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej."

Takie stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny także we wcześniejszym wyroku z 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w uzasadnieniu którego stwierdził w szczególności, iż "niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25) zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.

Korektę finansową należy zatem traktować jako element poprzedzający wydanie decyzji o zwrocie określonej kwoty, a nie samodzielną decyzję administracyjną. Decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna, ze względu na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, mieścić w sobie treści określone wcześniej w korekcie finansowej. Dla poprawności decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wystarczającym jest odniesienie się w treści uzasadnienia decyzji o zwrocie do wcześniejszej korekty finansowej, z której powinno wynikać, jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent, co stanowiło podstawę tych ustaleń oraz na jakiej podstawie i w oparciu o co ustalono i wyliczono konkretną kwotę do zwrotu.

Z uwagi na wydanie zaskarżonej decyzji w postępowaniu wszczętym wnioskiem Miasta C. o stwierdzenie nadpłaty, a zatem na podstawie art. 75 § 1 O.p. zauważyć należy, że w myśl art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Należności, o których mowa w art. 60 to, między innymi, należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich; określone jako środki publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym. W sprawach dotyczących tego rodzaju należności, nieuregulowanych w ustawie o finansach publicznych, dopuszczalne jest odpowiednie stosowanie przepisów działu III Ordynacji podatkowej, a więc tego działu, w którym zawarte są przepisy dotyczące stwierdzenia nadpłaty.

Dalej zauważyć należy, że zgodnie z art. 98 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Wedle ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.

Z kolei, art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iż nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wymienione Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia i 1 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

Aby ustalić podstawy i tryb działania organów krajowych w tym zakresie należy sięgnąć do prawa krajowego, a zwłaszcza do ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jej art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a. Przepisy te stanowią, że zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego..... ,

14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Jak zatem widać przepisy tej ustawy nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do strony skarżącej pismo z 7 marca 20143 r. zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatorem). Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w wyżej opisanym dokumencie (Taryfikatorze), wraz z załącznikiem pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wytyczne co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapisy w umowach. W § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie z 23 maja 2013 r., beneficjent zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych.

W zaskarżonej decyzji organ szczegółowo przedstawił kwestię zastosowania w sprawie Taryfikatora i wyjaśnił wysokość zastosowanej korekty.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać akt ograniczający dofinansowanie w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Zdaniem Sądu motywy IZ zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych i przytoczeniem fragmentów z orzeczeń KO UZP odwołują się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Dlatego za poprawne uznano stanowisko Instytucji Zarządzającej w kwestii naruszenia zasady konkurencyjności przez opis kontrolowanego przedmiotu zamówienia bez wskazania wyrazów " lub równoważny" co stanowi wymóg ustawowy wynikający wprost z art. 29 ust. 3 P.z.p. Wymóg ten pominięty przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.

W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych samo naruszenie procedur, a więc i opisane wyżej naruszenie procedur zamówień publicznych, jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków, skoro zatem taki zapis w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie procedur, to nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).

Mając to na uwadze Sąd uznał, że przedstawione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego są niezasadne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 podkreślić należy, że celem tego przepisu było doprowadzenie do takiego stanu, w którym każdy wydatek finansowany ze środków europejskich zostanie dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji – w tym powszechnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz postanowień umowy o dofinansowanie. Skarżąca podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do wykonywania swoich obowiązków, w tym wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami które, co wymaga podkreślenia - mają dla Beneficjenta charakter wiążący. W szczególności dotyczy to wyraźnie w § 13 umowy wyartykułowanego obowiązku przestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych.

Zasadnie Instytucja Zarządzająca przytoczyła tezę przedstawioną w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dalej: TSUE) w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (obecnie Wspólnoty Europejskiej) z dnia 15 września 2005 r. nr C 199/03, w myśl której " nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję".

Ten pogląd Trybunał powielił w swoim wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie o nr C-465/10, w którym wskazał, że: "(...) naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii".

Wobec powyższego Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie niezasadne są również zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.

Wbrew zarzutom skargi organ dokładnie wyjaśnił stan faktyczny. Należy przy tym podkreślić, że strona skarżąca nie kwestionuje braku w opisie przedmiotu zamówienia koniecznych wyrazów dopuszczających równoważny produkt. Zamawiający nie jest uprawniony do własnej oceny dopuszczalności równoważnego produktu. Z tej przyczyny nie było podstaw do powoływania przez organ opinii biegłego.

Trzeba też mieć na uwadze, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zarzut naruszenia przepisów postępowania może skutkować uwzględnieniem skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Takiego naruszenia Sąd się nie dopatrzył. Odmienna ocena zapisu SIWZ nie oznacza jeszcze naruszenia przepisów proceduralnych.

Organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy prawa, a decyzja będąca przedmiotem skargi nie jest decyzją uznaniową. Argumentacja organu została bardzo obszernie i szczegółowo przedstawiona zarówno w zaskarżonej decyzji jak i w decyzji ją poprzedzajacej co czyni całkowicie niezasadnym zarzut oparcia rozstrzygnięcia na ogólnikowych stwierdzeniach.

Wobec powyższych okoliczności Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.