Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 899/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 30c ust. 3 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu złożonego N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca lub Spółka) w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 1 Oś priorytetowa: Badania i rozwój nowoczesnej technologii, Działanie 1.4: Wsparcie projektów celowych dokonana przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju (dalej: NCBiR). Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:

Skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pt.

,, Innowacyjna technologia wytwarzania leku stosowanego w terapii chorób o podłożu neurologicznym’’.

Wniosek po poprawie pod względem formalnym, zgodnie z wezwaniem z 14 czerwca 2012r., został skierowany do oceny merytorycznej, jako spełniający wszystkie kryteria formalne (pismo z 22 czerwca 2012r.).

Po przeprowadzeniu oceny merytorycznej przez NCBiR, wnioskująca Spółka została poinformowana pismem z [...] października 2012 r., nr [...], że jej wniosek o udzielenie wsparcia został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do wsparcia. Wyjaśniono przy tym, iż projekt nie spełnił kryterium merytorycznego dostępu nr 1 ,,Projekt ma charakter innowacyjny co najmniej w skali kraju’’ i nr 7 "Wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbędną do realizacji prac badawczych albo wskazał wykonawcę tych prac lub określił cechy podmiotu odpowiedzialnego za ich realizację" oraz uzyskał 52 pkt. Na 100 możliwych.

Nie zgadzając się z powyższą informacją w przedmiocie oceny projektu, pismem z 19 listopada 2012 r. skarżąca złożyła protest wskazując, iż dotyczy on bezpodstawnego uznania za niespełnione kryterium merytorycznego dostępu nr 7 oraz zaniżonej oceny kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 1, nr 3 i nr 4.

Spółka wniosła o weryfikację dokonanej oceny merytorycznej w zakresie zgodności oceny z kryterium merytorycznym dostępu nr 1 i 7 wraz z ponowną oceną kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 3, umożliwiającą podjęcie decyzji rekomendowania projektu do dofinansowania, a także o ponowną ocenę kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 7.

W obszernym uzasadnieniu protestu wskazano miedzy innymi, iż oceny dokonane przez trzech ekspertów w zakresie oceny innowacyjności projektu są niespójne i rozbieżne. Ekspert I błędnie stwierdził, że projekt nie jest innowacyjny w skali europejskiej , a mógłby być innowacyjny najwyżej na poziomie kraju i że stworzenie alternatywy dla istniejącego na rynku leku samo w sobie nie jest jednak innowacyjne. Wnioskodawca podkreślił, że innowacyjność projektu opierać się będzie na próbie opracowania składu tabletki/kapsułki pozwalającej uzyskać jak najszybsze i najlepsze uwalnianie substancji czynnej decydujące w rezultacie o szybkości wywołania efektu farmakologicznego. Innowacją będzie również technologia zwiększająca trwałość produktu leczniczego przy jednoczesnym obniżeniu kosztów jego wytwarzania. Skarżący podkreślił, że zgodnie z dokumentacją konkursową i kryterium merytorycznym dostępu, projekt ma się charakteryzować innowacyjnością co najmniej na poziomie kraju, co zostało przez Wnioskodawcę wykazane.

Ekspert nr II ocenił, że projekt ma charakter innowacyjny , co najmniej w skali kraju.

Ekspert nr III cenił to kryterium negatywnie, odnosząc się, na podstawie biznes planu, jedynie do aspektu opłacalności ekonomicznej przedsięwzięcia.

Co do kryterium merytorycznego dostępu nr 7 ,,Wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbedna do realizacji prac badawczych albo wskazał wykonawcę tych prac lub określił cechy podmiotu odpowiedzialnego za ich realizację’’, zdaniem skarżącej przedstawiła ona informacje dotyczące potencjału kadrowego B+R, badań naukowych i prac rozwojowych zrealizowanych w ostatnich 2 latach przed złożeniem wniosku wraz z wykazem publikacji pracowników wnioskodawcy oraz wykazem patentów, wdrożeń lub innych zastosowań wyników badań, aparatury naukowo-badawczej i innego wyposażenia umożliwiającego prowadzenie badań przemysłowych i prac rozwojowych. Ponadto zadeklarowała, iż realizacje prac B+R w projekcie zamierza powierzyć innemu podmiotowi na zasadach podwykonawstwa, dlatego też w dokumentacji aplikacyjnej wskazała wykonawcę i opisała jego potencjał poprzez podanie wymaganych w konkursie informacji.

Skarżąca wskazała, że jest spółką celową powołaną do realizacji przedmiotowego projektu oraz dysponuje na obecnym etapie ograniczonymi zasobami ludzkimi oraz technicznymi. Schemat realizacji projektu przez spółkę celową zakładał wytypowanie doświadczonego podwykonawcy generalnego, który sprawował będzie rolę koordynatora prac w przedmiotowym projekcie wykorzystując swoje zasoby techniczne i ludzkie, know-how oraz ugruntowaną pozycję na rynku farmaceutycznym i kontakty z podmiotami funkcjonującymi na tym rynku, które Podwykonawca może wykorzystać w przedmiotowym projekcie. Dlatego też skarżąca wybrała doświadczonego podwykonawcę, którym jest firma H. sp. z o.o. spółka komandytowa. Ponadto wnioskodawca zaznaczył, że podwykonawca będzie mógł realizować zadania przy wsparciu innych podmiotów. (o ile zajdzie taka potrzeba). Dlatego też skarżąca stanęła na stanowisku, że wykazała, iż posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbędną do realizacji prac badawczych.

Odnosząc się do zakwestionowanych kryteriów merytorycznych fakultatywnych skarżąca podniosła, iż w zakresie kryterium fakultatywnego nr 4 ,,Wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B R niezbędną do realizacji prac badawczych lub zawarł umowę warunkową z wykonawcą tych prac’’- skarżąca wskazała na znaczną różnicę w punktacji, gdyż w ocenie Eksperta I należy przyznać 5 punktów na 15 możliwych z uwagi na to, ze wnioskodawca nie wykazał jednocześnie zdolności technicznych i kompetencji swoich ani wybranego podwykonawcy. Stwierdził, że ,,liczne wątpliwości wzbudza zdolność spółki H. Do przeprowadzenia wszystkich zadań badawczo-rozwojowych (w związku z czym zwróci się o pomoc w wykonaniu części niektórych zadań do niewskazanych podmiotów trzecich). Zdaniem wnioskodawcy zarzut ten jest niezasadny, gdyż podwykonawca będzie miał prawo do zwrócenia się do innych podmiotów i nie było obowiązku aby – na etapie składania wniosku – wskazywać wszystkich podmiotów, którym powierzona zostanie realizacja prac rozwojowych i/lub badań przemysłowych.

Ekspert II, oceniając spełnienie kryt. nr 4 , stwierdził, że ,,wnioskodawca wraz z podwykonawca są przygotowani od strony administracyjnej do realizacji projekt. Podwykonawca jest wysokiej klasy specjalista w dziedzinie doradztwa i usług rejestracyjnych’’ i mimo to przyznał tylko 8 punktów, gdyż, jak wskazał, żaden z tych podmiotów nie posiada odpowiedniej infrastruktury i kadry B R . Zapomniał w3ięc o tym, że brakujące zasoby będą uzupełnione poprzez zaangażowanie przez podwykonawcę podmiotów trzecich.

Co do Eksperta III n nie przyznał on za to kryterium w ogóle punktów uważając, że ,,Wnioskodawca nie wykazał zdolności technicznej wykonania badań, nie sprecyzował wymogów dla pracownika badawczo-rozwojowego ani dla podwykonawców aby wymagany projekt sprawnie przeprowadzić’’. W opinii wnioskodawcy, to stanowisko oparte jest na pobieżnej lekturze biznes planu

Także w zakresie kryterium fakultatywnego nr 3 ,,Poziom gotowości technologii będącej przedmiotem projektu przed rozpoczęciem projektu umożliwiajaca podjecie decyzji rekomendowania projektu do dofinansowania’’- dwóch Ekspertów przyznało po 10 pkt, zaś Ekspert III ocenił to kryterium na 0 punktów. Są to więc skrajne oceny.

Odnośnie kryt. merytorycznego fakultatywnego nr 7 ,,Projekt ma pozytywny wpływ na politykę horyzontalną wymienioną w art. 16 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 lub na politykę horyzontalną wymienioną w art. 17 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006’’

Pismem z [...] lutego 2013 r NCBiR poinformowało skarżącą, iż jej protest nie został uwzględniony. Wskazano przy tym, iż w celu dokonania rzetelnego i bezstronnego rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów, powołany został Zespół do spraw rozpatrywania protestów, którego opinia stanowiła podstawę rozstrzygnięcia protestu.

W uzasadnieniu organ ustosunkował się do zarzutów podniesionych w zakresie kryterium merytorycznego dostępu nr 1 i 7 oraz kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 1, nr 3 ,nr 4 i nr 7. Wskazano, iż NCBiR przychyliło się do opinii Zespołu do spraw rozpatrywania protestów i w zakresie kryterium merytorycznego dostępu nr1 i nr uznało je za niespełnione. Podkreślono, że w lipcu 2012 r Sąd Rejonowy Stanów Zjednoczonych dla Okręgu Delaware przedłużył okres ochrony patentowej dotyczącej pregabaliny i jej wskazań terapeutycznych do końca roku 2018.Niezależnie od tego, podejmowane próby opracowania ,,technologii otrzymywania produktu leczniczego zawierającego w składzie substancje czynną – pregabilinę i wprowadzenia go na rynek’’ bez klarownego sprecyzowania rodzaju i zakresu proponowanych zmiana w formulacji postaci leku lub modyfikacji chemicznej substancji aktywnej, nie ma charakteru innowacyjnego. Ponadto z oświadczenia wnioskodawcy wynika, że zachowana zostanie doustna droga podania leku. Nie wchodzi wiec w rachubę stworzenie w pełni nowatorskiej postaci leku.

W zakresie kryterium merytorycznego dostępu nr 7 organ wskazał, że powoływanie się przez Skarżącą na podwykonawcę, który ma również zwrócić się o pomoc w wykonaniu części niektórych z zadań do podmiotów trzecich (z którymi niejednokrotnie już współpracował realizując własne projekty)" było nie wystarczającym uzasadnieniem aby określić zdolność techniczną oraz posiadanie kadry B+R niezbędnej do realizacji prac badawczych. Dodatkowo NCBiR odnosząc się do przedstawionego wykazu publikacji pracowników firmy H. (jedynego wskazanego podwykonawcy projektu) podkreślił, że cytowane publikacje nie mogą być dowodem na ich doświadczenie zawodowe i pełne kwalifikacje do współpracy całego zespołu, jako podwykonawców, szczególnie w dziedzinie syntezy chemicznej lub formulacji w postaci leków. Niezrozumiały jest więc, według rozpoznającego protest, brak dokładnych danych dotyczących realnych i wiarygodnych podwykonawców odpowiedzialnych za realizację poszczególnych etapów projektu. Uznano, że wnioskodawca ani wskazany przez niego podwykonawca nie dysponują ani zespołem doświadczonych technologów ani działającym wyspecjalizowanym laboratorium analitycznym. Wobec braku wskazania podmiotów odpowiedzialnych za realizacje poszczególnych etapów projektu, recenzent oświadczył, że nie jest w stanie ocenić kompetencji potencjalnych podmiotów. Także etap wdrażania do produkcji leku generycznego to jest badanie bhiorównoważności powinien być wykonany w certyfikowanym ośrodku, zgodnie z zasadami dobrej praktyki laboratoryjnej i dobrej praktyki badań klinicznych, którym zleca się zbadanie prawdopodobieństwa pomiędzy lekiem oryginalnym a porównywane leki ocenić pod względem tempa i stopnia wchłaniania w organizmie człowieka.

Wobec powyższego organ uznał powyższe kryterium za niespełnione.

Natomiast w zakresie kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 1 częściowo uwzględniło zarzuty skarżącej przyznając w tym zakresie 18 punktów.

Co do kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 3 – uwzględniono zarzut zawarty w proteście i przyznano 7 punktów.

Odnośnie kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 4 – uznano protest za zasadny i przyznano 5 punktów.

Kryterium merytoryczne fakultatywne nr 7 – uwzględniono zarzut wnioskodawcy i przyznano 2 punkty.

Spowodowało to przyznanie łącznie 55,67 punktów, jednak z uwagi na nie spełnienie wszystkich kryteriów merytorycznych dostępu, projekt został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez NCBiR w celu podjęcia decyzji o przyznaniu dofinansowania. Skarżąca zarzuciła organowi:

1) naruszenie przepisów art. 26 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.), co w konsekwencji spowodowało, iż NCBiR w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia zawartego w piśmie z 20 lutego 2013 r., naruszając zasadę zapewniania przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów oraz dokonywania w oparciu o określone kryteria, wyboru projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, zinterpretowało na niekorzyść skarżącej niejasne i niejednoznaczne opisy kryteriów merytorycznych zawartych w "Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (dalej: Przewodnik po kryteriach) tj. kryterium merytorycznego dostępu nr 7 oraz kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 1, nr 3 oraz nr 4 oraz odmówiło uwzględnienia protestu Spółki;

2) naruszenie przepisów art. 31 ust. 1 i ust. 3 u.z.p.p.r. poprzez brak rzetelności przy dokonywaniu oceny projektu oraz niedopełnieniu obowiązku powołania ekspertów z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym zapewniających rzetelną i bezstronną ocenę projektów oraz zapisu § 7 ust. 2 pkt 2 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Priorytet 1: Badania i rozwój nowoczesnych technologii, Działanie 1.4: Wsparcie projektów celowych (dalej: Regulamin konkursu), poprzez niewłaściwy dobór ekspertów bądź desygnowanie do oceny wniosku o dofinansowanie ekspertów o niewystarczającym doświadczeniu branżowym;

3) rażące naruszenie § 9 ust. 10 pkt 2 i pkt 4 Procedury odwoławczej w ramach POIG poprzez bezpodstawne i rażące nie zastosowanie się przez NCBiR przy rozpatrywaniu protestu do wymogów procedury odwoławczej, co spowodowało, iż w uzasadnieniu rozstrzygnięcia z 20 lutego 2013 r. w sposób lakoniczny odniesiono się do podniesionych w proteście zarzutów i twierdzeń oraz nie wyjaśniono dlaczego zarzuty i twierdzenia Spółki są nieuzasadnione; ponadto przedstawione przez Zespół ds. protestów uzasadnienie stanowi powtórzenie poprzednich ocen ekspertów, co narusza § 9 ust. 10 pkt 4 – w trakcie rozpatrywania protestu Instytucja Pośrednicząca zobowiązana jest do pisemnego ustosunkowania się do zarzutów podniesionych w proteście i do uzasadnienia swojego stanowiska;

4) naruszenie przepisów § 14 ust. 1 Procedury odwoławczej w ramach PO IG poprzez naruszenie zasady dokonania rzetelnego i obiektywnego rozstrzygnięcia protestu, uwzględniającego możliwość skorzystania przez instytucję rozpatrującą protest z opinii ekspertów bądź zespołów doradczych, w szczególności w przypadku, gdy protest dotyczy etapu oceny merytorycznej projektu, a do stwierdzenia właściwości i rzetelności przeprowadzonej oceny niezbędna jest fachowa wiedza merytoryczna;

5) naruszenie zasad i wytycznych określonych w Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach POIG Działanie 1.4. oraz w Instrukcji wypełniania biznes planu dla projektu w zakresie Działania 1.4 Wsparcie projektów celowych, w ten sposób, iż niezależni eksperci NCBiR wskazywali w swoich ocenach na brak informacji w dokumentacji aplikacyjnej, a które zgodnie z ww. instrukcjami nie były wymagane.

W piśmie procesowym z 18 kwietnia 2013r. (data wpływu), Skarżąca dodatkowo zarzuciła NCBiR rażące naruszenie przepisów postępowania poprzez brak właściwego uzasadnienia oceny wniosku o dofinansowanie z dnia z [...] października 2012r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Wobec tego, iż przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu dokonana w oparciu o przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazać również należy, iż prawo do jej złożenia zagwarantowane zostało w przepisie art. 30c ust. 1 u.z.p.p.r., zgodnie z którym po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r. Nr 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a.

Oceniając, co będzie stanowić wzorzec kontroli sądowej, uznać należy, że prawo, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy u.z.p.p.r., ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Zatem, kontrolując zgodność z prawem dokonanej przez organ oceny projektu, sąd administracyjny ma na względzie zgodność z prawem powszechnie obowiązującym, a także z postanowieniami aktów wydanych na podstawie prawa powszechnie obowiązującego przez właściwe podmioty i w granicach ich kompetencji. Wzorzec kontroli stanowią postanowienia u.z.p.p.r., postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego oraz postanowienia regulaminu konkretnego konkursu. Sąd nie jest jednak związany aktami prawa administracyjnego innymi niż wymienione w art. 178 Konstytucji RP, w tym znaczeniu, że zanim je zastosuje jako wzorzec kontroli, może i powinien badać ich zgodność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, a więc przede wszystkim z przepisami ustaw i Konstytucji. O ile nie stwierdzi niezgodności, powinien stosować je, jako wzorzec kontroli sądowo administracyjnej (vide: wyrok NSA z 20 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1493/10, dostępny na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej przez NCBiR, jak również legalność jej działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] lutego 2013 r., stwierdzić trzeba, iż odpowiadają one prawu.

Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania NCBiR z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju;

- Regulaminem konkursu;

- Załącznikiem 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (wersja piętnasta) z 5 kwietnia 2012 r. "Procedura odwoławcza w ramach PO IG", dalej: Procedura odwoławcza PO IG;

- Przewodnikiem po kryteriach.

Dokonując oceny zaskarżonej informacji zawartej w piśmie z [...] lutego 2013r. w pierwszej kolejności należy zauważyć, że projekt skarżącej nie spełnił kryterium merytorycznego dostępu nr 7 "Wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbędną do realizacji prac badawczych albo wskazał wykonawcę tych prac lub określił cechy podmiotu odpowiedzialnego za ich realizację" oraz ostatecznie po rozpatrzeniu protestu uzyskał 63,67 punktów (na 100 punktów) w zakresie oceny kryteriów merytorycznych fakultatywnych.

Zgodnie z Zasadami dokonywania oceny merytorycznej zawartymi w Regulaminie konkursu, ocena merytoryczna według kryteriów dostępu dokonywana jest w systemie "zero-jedynkowym", tzn. , że niespełnienie któregokolwiek kryterium dostępu oznacza odrzucenie wniosku. Ocena według kryteriów merytorycznych punktowanych (fakultatywnych) przeprowadzana jest w systemie punktowym. Ekspert oceniający przyznaje określoną dla kryterium liczbę punktów według przypisanej skali. Aby zatem wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony musi spełnić wszystkie kryteria dostępu oraz uzyskać w ocenie merytorycznej według kryteriów punktowanych co najmniej 60 punktów na 100 możliwych (§ 7.II.14 Regulaminu Konkursu).

Projekt skarżącej nie spełnił jednego z kryteriów merytorycznych dostępu (nr 7), dlatego też Sąd w pierwszej kolejności dokona oceny prawidłowości dokonanego przez NCBiR rozstrzygnięcia w tym zakresie, gdyż w wypadku uznania w tym zakresie zarzutów skarżącej, zajdzie potrzeba dokonania oceny pozostałych zarzutów odnoszących się do kryteriów merytorycznych fakultatywnych. Inaczej, rzecz ujmując w wypadku uznania, że projekt skarżącej nie spełnia kryterium merytorycznego dostępu nr 7, brak będzie podstaw do oceny prawidłowości rozstrzygnięcia organu w zakresie kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 1, 3 i 4

Sąd dokonując oceny kwestionowanego kryterium merytorycznego dostępu nr 7 w całości aprobuje stanowisko NCBiR zawarte w zaskarżonym piśmie z [...] lutego 2013r.

Należy zauważyć, że zgodnie z § 3 ust. 1 Regulaminu Konkursu celem Konkursu jest wyłonienie projektów, które w największym stopniu przyczynią się do osiągnięcia celów PO IG oraz celów Działania 1.4 określonych w Szczegółowym opisie priorytetów PO IG, którym w szczególności jest poprawa poziomu innowacyjności przedsiębiorstw dzięki wykorzystaniu rezultatów prac B+R.

Z kolei z § 7 cz. II "Zasady dokonywania oceny merytorycznej" Regulaminu Konkursu wynika, że ocena merytoryczna dokonywana jest niezależnie przez 3 Ekspertów zewnętrznych (pkt 1). W procesie oceny merytorycznej biorą udział Eksperci właściwi dla danej dziedziny, której dotyczy dany Projekt, wyłonieni w systemie losowym z Bazy Ekspertów, prowadzonej przez NCBR. Eksperci, w rozumieniu art. 31 u.z.p.p.r., dokonują rzetelnej i bezstronnej oceny merytorycznej projektów (pkt 2 i 3). W myśl pkt 12 tego paragrafu każdy z Ekspertów ocenia projekty według wszystkich kryteriów merytorycznych. Z ocen przedstawionych przez 3 Ekspertów wyliczana jest średnia arytmetyczna (...).

Kryteria, którymi posługiwali się Eksperci przy ocenie kryterium merytorycznego dostępu nr 7 określone zostały w Przewodniku po kryteriach gdzie wskazano, że m.in. wnioskodawca musi wykazać, że on i Partner dysponuje zasobami rzeczowymi i kadrowymi, które zapewnią merytoryczną i terminową realizację Projektu (tj. przeprowadzenie badań przemysłowych lub prac rozwojowych). W szczególności Wnioskodawca w dokumentacji aplikacyjnej przedstawia informacje dotyczące: potencjału kadrowego B+R, badań naukowych i prac rozwojowych zrealizowanych w ostatnich 2 latach przed złożeniem wniosku wraz z wykazem publikacji pracowników Wnioskodawcy i Partnera oraz wykazem patentów, wdrożeń lub innych zastosowań wyników badań, aparatury naukowo-badawczej i innego wyposażenia umożliwiającego prowadzenie badań przemysłowych i prac rozwojowych.

Wnioskodawca musi opisać zasoby, które jego zdaniem są niezbędne dla realizacji części badawczej Projektu oraz podać uzasadnienie. Ponadto, w Przewodniku po kryteriach wskazano, że należy jednak pamiętać, że nie wszystkie zasoby przedsiębiorca musi posiadać już w momencie składania wniosku o dofinansowanie. Część z nich może nabyć lub wynająć w trakcie realizacji Projektu. Taka sytuacja musi być także opisana we wniosku o dofinansowanie i załącznikach.

Przewodnik po kryteriach wskazał również, że w odniesieniu do Wnioskodawców i Partnerów zamierzających powierzyć realizację części prac B+R w Projekcie innemu podmiotowi na zasadach podwykonawstwa, spełnienie przedmiotowego kryterium powinno zostać opisane we wniosku oraz Biznes planie. Należy:

a) wskazać wykonawcę i opisać jego potencjał poprzez podanie np. następujących informacji: o potencjale kadrowym, przeprowadzonych badaniach przemysłowych i pracach rozwojowych zrealizowanych w ostatnich 2 latach przed złożeniem wniosku wraz z wykazem publikacji pracowników wykonawcy oraz wykazem patentów, wdrożeń lub innych zastosowań wyników badań, aparatury naukowo-badawczej i innego wyposażenia umożliwiającego prowadzenie badań przemysłowych i prac rozwojowych lub

b) określić cechy podmiotu odpowiedzialnego za ich realizację dotyczące potencjału kadrowego, wymaganego doświadczenia w realizacji badań przemysłowych i prac rozwojowych oraz wyposażenia umożliwiającego prowadzenie badań przemysłowych i prac rozwojowych (w takim przypadku Wykonawca dokonuje wyboru wykonawcy prac badawczych w trakcie realizacji Projektu, obowiązkowo po uwzględnieniu podanych cech).

Ocena kryterium odbywa się na podstawie opisu i danych zawartych w pkt 15 wniosku o dofinansowanie oraz pkt A2, C.3 i C.4 Biznes planu w powiązaniu z zakresem i celami projektu, określonymi w szczególności w pkt 9 i 10 wniosku o dofinansowanie oraz pkt C.1.1 i C. 1.3 Biznes planu.

Analizując opisy i dane (wskazane w ww. punktach) zawarte we wniosku o dofinansowanie oraz Biznes planie w kontekście treść pisma NCBiR z [...] lutego 2013 r. należy zauważyć, że organ prawidłowo zakwestionował powyższe kryterium. Wbrew twierdzeniom skarżącej w dokumentacji aplikacyjnej nie określiła ona potencjału kadrowego B+R Podwykonawcy, badań naukowych i prac rozwojowych zrealizowanych w ostatnich 2 latach przed złożeniem wniosku wraz z wykazem publikacji pracowników Wnioskodawcy i Partnera oraz wykazem patentów Podwykonawcy, wdrożeń lub innych zastosowań wyników badań Podwykonawcy, aparatury naukowo-badawczej i innego wyposażenia umożliwiającego prowadzenie badań przemysłowych i prac rozwojowych przez Podwykonawcę. W Biznes planie skarżąca jedynie ogólnikowo wskazuje na zalety wybranego podwykonawcy, jednakże w żaden sposób ich nie opisuje. Nie wskazuje, potencjału kadrowego. Za wyjątkiem osoby prezesa spółki (którego dane można określić na podstawie dostępu do bazy KRS) brak jest wskazania jakiegokolwiek nazwiska, które będzie zaangażowane w projekt skarżącej. Powyższe rozważania dotyczą pozostałych kryteriów, gdyż zarówno we wniosku o dofinansowanie jak i Biznes planie nie wskazano dysponowania zasobami rzeczowymi i kadrowymi. Jedyny konkretny zapis odnosi się do publikacji naukowych określonych osób Jednakże w zakresie publikacji należy wskazać, że brak jest w tym kontekście wyjaśnień, czy osoby te (ewentualnie które) będą zaangażowane w projekt skarżącej oraz co również jest bardzo istotne wskazane publikacje nie dotyczą problematyki związanej z projektem.

Zgodzić się również należy z NCBiR, że powoływanie się przez skarżącą na Podwykonawcę, który zwróci się o pomoc w wykonaniu części niektórych z zadań do podmiotów trzecich, z którymi niejednokrotnie już współpracował realizując własne projekty, jest zupełnie niewystarczającym uzasadnieniem aby określić zdolność techniczną oraz posiadanie kadry B+R niezbędnej do realizacji prac badawczych. Nie ma bowiem możliwości dokonania weryfikacji tak ogólnych stwierdzeń.

Skarżąca oprócz tego, że nie wykazała potencjału Podwykonawcy to również, wbrew jej twierdzeniom, nie określiła cech jakimi powinien charakteryzować się Podwykonawca, który będzie odpowiedzialny za sprawną i terminową realizację Projektu. A poza tym, co również jest istotne, wskazane przez skarżącą cechy są natury tak ogólnej, że słusznie organ uznał to kryterium za niespełnione. Co więcej w żadnym z punktów Biznes planu i wniosku skarżąca nie wskazała cech podmiotu odpowiedzialnego za realizację zadań dotyczących wymaganego doświadczenia w realizacji poszczególnych etapów projektu..

W związku z powyższym słusznie NCBiR uznało, że skarżąca kryterium merytorycznego dostępu nr 7 nie spełniła. Dlatego też bezzasadne są zarzuty kwestionujące rzetelność oceny i tłumaczenie wszelkich niejasności na niekorzyść skarżącej. Zgodnie z tym, co zostało wskazane wyżej ocena projektu została dokonana w sposób prawidłowy i zgodny ze stosowanymi w konkursie zasadami. Dlatego też Sąd nie dopatrzył się naruszeń wskazanych w pkt 1-2 skargi.

Także ocena kryterium merytorycznego dostępu nr 1 została , zdaniem Sądu , dokonana prawidłowo, także przez trzech niezależnych ekspertów a uzasadnienie ,które zawiera zaskarżone pismo z dnia [...] lutego 2013 r. jest przekonujące.

Pozostałe kryteria merytoryczne fakultatywne - mimo, iż ewentualne uwzględnienie skargi w tym zakresie nie przyczyniłoby się do stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, gdyż nie zostało spełnione kryterium merytoryczne dostępu – to również, zdaniem Sądu, zostały ocenione przez NCBiR w zaskarżonym piśmie prawidłowo. NCBiR odniosło się do wskazywanych nieprawidłowości i w sposób prawidłowy uzasadniło swoje rozstrzygnięcie, przyznając Skarżącej określoną liczbę punktów. Dlatego też, Sąd nie wdając się w szczegółową polemikę w tym zakresie uznał dokonaną przez NCBiR w zaskarżonym rozstrzygnięciu ocenę za prawidłową.

Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 3-5 skargi należy zauważyć, że stanowią one jedynie polemikę z zawartą w zaskarżonym piśmie oceną. Skarżąca w żaden sposób nie wykazała naruszenia zasad wynikających z procedury odwoławczej i instrukcji wypełniania wniosku. Sąd badając sprawę z urzędu również tego nie stwierdził. NCBiR w zaskarżonym piśmie prawidłowo uzasadniło swoją ocenę powołując konkretne zapisy Przewodnika po kryteriach w kontekście oceny zapisów Biznes planu oraz wniosku. Dlatego też ocena ta jest prawidłowa, a uzasadnienie jednoznacznie wskazuje, że wniosek skarżącej nie spełnił kryterium merytorycznego dostępu nr 7. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z 2 marca 2011r. sygn. akt II GSK 177/11 (orzeczenia.nsa.gov.pl), który Sąd orzekający w całości aprobuje "wydane przez instytucję zarządzającą akty dotyczące ocen i wymogów dokumentacji konkursowej odnoszące się do kryteriów dokonywanej przez tę instytucję oceny wniosków (tj. Regulamin konkursu, kryteria wyborów projektów) nie są przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Ich zadaniem jest osiągnięcie wskazanych wyżej celów ustawowych, tj. sprawne i rzetelne przeprowadzenie konkursu. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1 (...), powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Tak określone cele ustawowe mogą być prawidłowo zrealizowane, gdy ocena zgłoszonego projektu będzie wnikliwym badaniem danych zawartych w regulaminie konkursu i we wniosku o dofinansowanie oraz w załącznikach do tego wniosku. Wówczas dopiero przeprowadzona ocena projektu będzie oceną zgodną z prawem, gdyż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju uprawnia instytucję zarządzającą do określenia systemu realizacji programu operacyjnego oraz ustalania treści informacji o konkursie". Trzeba także podkreślić, że wymagania określone w aktach wydanych przez instytucję zarządzającą muszą być zgodne z wymogami ustawowymi i muszą być z tymi wymogami ustawowymi konfrontowane w procesie sprawdzania projektu. W związku z powyższym skarżąca przystępując do konkursu winna znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej skarżąca do tych zasad się nie zastosowała, czego skutkiem była negatywna ocena wniosku o dofinansowanie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia przepisów postępowania poprzez brak właściwego uzasadnienia oceny z [...] października 2012r. wniosku o dofinansowanie, należy zauważyć, że częściowo zarzut ten jest zasadny.

Zgodnie z art. 30e u.z.p.p.r. w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, 146, 150 i 152 tej ustawy.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z wymienionego przepisu wynika, iż uchylenie aktu administracyjnego (odpowiednio uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo) z racji "innego naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy.

Zatem aby wyeliminować z obrotu prawnego akt organu administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem przepisu prawa materialnego wpływającym na wynik sprawy (czego w sprawie nie stwierdzono – o czym była mowa wyżej), bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie [art. 145 § 1 pkt 1 litera a), c) p.p.s.a.].

Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa materialnego czy procesowego na treść decyzji, a więc ukształtowanych w niej stosunków administracyjnoprawnych materialnych lub procesowych. Sąd, uchylając z tych powodów akt, musi zatem wykazać, że gdyby nie doszło do stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne (patrz: wyrok NSA z 19 października 2011r., sygn. I OSK 915/11).

Dlatego też zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i uchylenie aktu (stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo) może nastąpić jedynie wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w takim wypadku rzeczą Sądu jest wykazanie, że uchybienie przepisom prawa przez organ orzekający było tak istotne, że przy poprawnym ich zastosowaniu brzmienie osnowy aktu byłoby lub mogłoby być inne.

W rozpoznawanej sprawie Sąd nie stwierdził takiej wadliwości samej osnowy rozstrzygnięć NCBiR. Nie ulega wątpliwości, że pierwotna ocena nie zawierała wszystkich wymaganych prawem elementów, a w szczególności pełnego uzasadnienia. Jednakże, co również nie jest kwestionowane, strona skarżąca wraz z oceną otrzymała karty oceny merytorycznej, z których wprost wynikała ocena poszczególnych kryteriów. Skarżąca w sposób prawidłowy zakwestionowała dokonaną przez ekspertów ocenę, która to z kolei ocena została zweryfikowana przez NCBiR na skutek złożonego protestu. Zatem, bezcelowym byłoby stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, tylko i wyłącznie po to aby tezy z ocen ekspertów zamieszczonych w kartach oceny zostały przepisane do informacji w przedmiocie oceny projektu, a skarżąca ponownie złożyłaby tożsamy środek zaskarżenia, który nie mógłby doprowadzić do innego niż zapadłe rozstrzygnięcie.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. orzekł jak w sentencji.