Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1488/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 9 ust. 1 pkt 19, ust. 2 pkt 2, art. 65 ust. 1 pkt 2, art. 127 ust. 7 pkt 4
journal: Dz.U. 2015 poz 469
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.
article: art. 184, art. 204 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Roman Hauser Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Siegień Sędzia del. WSA Michał Ruszyński (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Łukasz Pilip po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Gminy K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Kr 1397/15 w sprawie ze skargi M. sp. jawna w Warszawie na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Gminy K. na rzecz M. sp. jawna w Warszawie kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 1397/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w sprawie ze skargi M. Spółka Jawna w Warszawie (dalej: MEW) na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie z [...] września 2015 r., nr [...]w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej po wznowieniu postępowania, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję organu I instancji a także zasądził od Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie na rzecz strony skarżącej – MEW kwotę 557 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z [...] września 2015 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 151 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. – dalej k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania MEW, Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie, utrzymał decyzję Starosty O. z [...] czerwca 2015 r., znak: [...], odmawiającą uchylenia decyzji własnej z [...] lutego 2012 r., znak: [...], udzielającej Gminie K. pozwolenia wodnoprawnego na przebudowę przekroju poprzecznego M.

Orzekając w ten sposób Dyrektor RZGW w Krakowie nawiązał do zaskarżonego rozstrzygnięcia i wniesionego w terminie odwołania, w którym jak podał, Spółka zarzuciła wydanie decyzji z naruszeniem art. 127 ust. 7 pkt 4 ustawy Prawo wodne oraz art. 7, 77 § 1 , 75 § 1, 78 § 1 80 i 84 § 1 k.p.a. Przypomniał, że decyzją Dyrektora RZGW w Krakowie z [...]października 2014 r., znak: [...], uchylono decyzję Starosty O. z [...] lipca 2014 r., znak: [...], odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej tego organu z [...] lutego 2012 r., znak: [...], i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji wskazano na konieczność uzupełnienia sporządzonej ekspertyzy. Pismem z 13 listopada 2014 r. Starosta O. zwrócił się do biegłej o uzupełnienie ekspertyzy. Takie uzupełnienia ekspertyzy wpłynęło 25 lutego 2015 r., a pismem z 23 marca 2015 r. MEW wniosła do niego zarzuty. 21 kwietnia 2015 r. odbyła się rozprawa administracyjna z udziałem m.in. biegłej oraz przedstawiciela Spółki. Pismem z 27 kwietnia 2015 r. Starosta O. zawiadomił strony o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. [...] czerwca 2015 r. organ pierwszej instancji wydał powołaną na wstępie decyzję, od której odwołała się MEW.

Dyrektor RZGW w Krakowie wskazał następnie, iż po analizie akt sprawy stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Wniosek o wznowienie postępowania powołuje podstawę z art. 145 § 1 pkt 4, k.p.a., w myśl którego w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu.

Stosownie do tez wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 czerwca 1999 r., sygn. akt IV SA 2397/98, w przypadku wskazania przesłanki wznowienia jako okoliczności wymienionych w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., organ rozpatrujący podanie nie bada czy podmiot wnoszący podanie istotnie ma przymiot strony w postępowaniu zakończonym kwestionowaną decyzją, gdyż kwestia ta będzie przedmiotem ustaleń i oceny w postępowaniu prowadzonym po wydaniu postanowienia, o jakim mowa w art. 149 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 151 k.p.a.: § 1. Organ administracji publicznej, o którym mowa w art. 150, po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 149 § 2 wydaje decyzję, w której: 1) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej, gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b, albo 2) uchyla decyzję dotychczasową gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b, i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy. § 2. W przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji. W myśl art. 146 § 2 k.p.a., nie uchyla się decyzji także w przypadku, jeżeli w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

Przeprowadzone w sprawie postępowanie wyjaśniające nie potwierdziło istnienia przesłanki z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., co warunkowało odmowę uchylenia decyzji dotychczasowej. Organ pierwszej instancji - zgodnie z wytycznymi organu odwoławczego - uzyskał od biegłej uzupełnienie ekspertyzy. W dokumencie tym stwierdzono m.in. że:

- ograniczenie przepływu wody nastąpiło na odcinku od miejsca lokalizacji przepustu ramowego w km 2+493 do km ok. 1+900 - miejsca ujścia kanału burzowego, stąd zastosowana metoda polegająca na zapewnieniu wody użytkownikom znajdującym się poniżej przedmiotowych prac regulacyjnych nie mogła wpłynąć na ograniczenie przepływu wody dla obiektu Spółki, który znajduje się ok. 11 km poniżej początku regulacji w km 2+282;

- z racji braku zatwierdzonego "decyzją wodnoprawną" poboru wody na M. na terenie Powiatu O. i instrukcji gospodarowania wodą na jazie K. nie można mówić o ograniczeniu przepływu normalnego, ponieważ faktycznie przepływ normalny, czy też przepływ gwarantowany na jazie K. nie funkcjonuje od daty wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego K. Spółki,

- zapis w operacie wodnoprawnym dla Spółki, który wskazuje na wielkość 1,2 m3/s jako dopływ ze Zbiornika C., która została wskazana jako niezbędna do zasilania elektrowni wodnej, w świetle braku zatwierdzonej "decyzją wodnoprawną" instrukcji gospodarowania wodą na jazie K., nie może stanowić podstawy do roszczenia zapewnienia takiej wielkości przepływu.

Z uwagi na zarzuty do uzupełniającej ekspertyzy organ pierwszej instancji przeprowadził rozprawę administracyjną, w toku której biegła stwierdziła m.in., że:

- nie ma mowy o ograniczeniu przepływu, ponieważ tej wody zgodnie z prawem nie ma, tym samym nie może być przepływu na poziomie 1 ,2 m3/s, o którym mowa w operacie dla Spółki i dlatego można sądzić, że operat nie jest wykonany rzetelnie,

- żaden organ wydający pozwolenie wodnoprawne nie gwarantuje określonego przepływu wód.

Ponadto w trakcie rozprawy przedstawiciel Spółki oświadczył, iż wszystkie kwestie związane z ekspertyzą i zastrzeżeniami do niej zostały wyjaśnione, nie wnosi kolejnych pytań do ekspertyzy. Wskazał, że nie będzie wnosił dowodu w postaci swojej ekspertyzy.

W świetle powyższego organ odwoławczy uznał, że ekspertyza wraz z uzupełnieniem oraz wyjaśnieniami biegłej dokumentują okoliczność, iż Spółka nie ma przymiotu strony w postępowaniu zakończonym kwestionowaną decyzją. Stanowisko biegłej zostało przez nią uzasadnione oraz wyjaśnione dodatkowo w toku rozprawy administracyjnej. Co ważne, przedstawiciel Spółki stwierdził, że kwestie związane z ekspertyzą zostały wyjaśnione i nie zgłasza wniosku ze swojej ekspertyzy. Nadto organ pierwszej instancji prawidłowo przeanalizował materiał dowodowy i doszedł do właściwych wniosków. Uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji jest wyczerpujące. Starosta O. odniósł się nie tylko do ekspertyzy, ale również do innych dowodów oraz wniosków dowodowych. Stanowisko organu pierwszej instancji zostało dodatkowo poparte przepisami prawnymi i orzecznictwem sądowym. Starosta O. zapewnił stronom czynny udział w postępowaniu.

Odnosząc na koniec do zarzutów odwołania w kwestii dodatkowego dowodu w postaci pisma z 29 maja 2015 r. oraz przedłożonych świadectw pochodzenia za lata 2013-2014, Dyrektor RZGW w Krakowie stwierdził, że dokumenty te nie podważają dotychczasowych ustaleń. Nie został wykazany żaden związek przyczynowy pomiędzy tymi dokumentami, a zasięgiem oddziaływania przedmiotowej inwestycji. Zarzuty skarżącej odnośnie odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej należy natomiast uznać za bezprzedmiotowe. Instytucje te odnoszą się do regulacji prawa cywilnego i nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Odpowiedzialność kontraktowa dotyczy umowy, a deliktowa czynu niedozwolonego. Brak pozwolenia wodnoprawnego na pobór wody stanowi brak wymaganego prawem zezwolenia organu administracji publicznej i tym samym nie uprawnia do takiego poboru.

Wnioskodawca nie przedstawił dowodów, które zakwestionowałyby opinię biegłej oraz ustalenia zawarte w operacie wodnoprawnym stanowiącym podstawę udzielenia Gminie K. pozwolenia wodnoprawnego na przebudowę przekroju poprzecznego M.. Spółka nie złożyła żadnej kontrekspertyzy. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 lipca 2002 r., sygn. akt I SA/Po 788/00, wskazano, że "K.p.a. nie reguluje kwestii ciężaru dowodu w postępowaniu. Ogólna reguła dowodowa z art. 6 k.c., która znajduje w takim przypadku zastosowanie, stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na organie lub stronie, zależnie od tego, który z tych podmiotów wywodzi z danego faktu skutki prawne. Zasada dochodzenia prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a., art. 122 o.p.) nie jest regulatorem ciężaru dowodu". Nadto w myśl tez wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 1984 r., sygn. akt II SA 1205/84 – "Z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. wynika, że obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego ciąży na organie prowadzącym postępowanie administracyjne. Nie znaczy to, że strona jest zwolniona od współudziału w realizacji tego obowiązku, zwłaszcza iż nieudowodnienie określonej okoliczności faktycznej może prowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony".

Wobec powyższego, stwierdzając, że rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji jest prawidłowe, Dyrektor RZGW w Krakowie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Wnosząc w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Dyrektora Regionalnego zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie z [...] września 2015 r., znak: [...], M. spółka jawna w Warszawie, domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, w wysokości prawem przepisanej.

Spółka zarzucała organowi wydającemu zaskarżoną decyzję naruszenie przepisów prawa mających istotny wpływ na wynik sprawy , a to : 1) art. 127 ust. 7 pkt 4 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcia przez organ, że Spółka nie znajduje się w zasięgu oddziaływania zaplanowanej przez Gminę K. inwestycji; 2) art. 7 k.p.a. oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej i niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy; 3) art. 80 k.p.a. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i uznanie m.in., że świadectwa pochodzenia za lata 2013-2014 wydane przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki dla elektrowni wodnej skarżącej oraz skierowane do niej pismo Wójta Gminy P. z dnia 29 maja 2015 r. nie pozostają w związku przyczynowym ze sprawą; 4) art. 75 § 1 k.p.a., 78 § 1 k.p.a. oraz 84 § 1 k.p.a. poprzez pominięcie wniosku dowodowego skarżącej o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego hydrologa na okoliczność oddziaływania prac modernizacyjnych i regulacyjnych Gminy K. na M.; 5) art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego zaskarżonej decyzji; 6) art. 12 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady szybkości postępowania.

Uzasadniając powyższe zarzuty skarżąca wskazywała, że w ślad za Starostą O. i biegłą oparł na dwóch podstawowych założeniach. Po pierwsze, organ odnosząc się do zarzutu skarżącego, iż w uzyskanym dla siebie pozwoleniu wodnoprawnym posiada on prawo korzystania z przepływu wody w km 0+970 M. w O. do celów energetycznych (napędu turbiny) w ilości 0,92 -1,50 m3/s, z czego zgodnie z operatem wodnoprawnym będącym podstawą przedmiotowego pozwolenia aż 1,20 m3/s pochodzi z M., uznał że nie ma mowy o ograniczeniu przepływu, ponieważ tej wody zgodnie z prawem nie ma, tym samym nie może być przepływu na poziomie 1,2 m3/s, o którym mowa w operacie i dlatego można sądzić, że operat nie jest wykonany rzetelnie. Po drugie zaś stwierdził, że żaden organ wydający pozwolenie wodnoprawne nie gwarantuje określonego przepływu wód.

Takie wnioski organu są nieuprawnione. Skoro operat wodnoprawny będący podstawą wydania pozwolenia wodnoprawnego udzielonego skarżącemu był wadliwy, to nielogicznym jest dlaczego sam Starosta O., który obecnie tak twierdzi, pozwolenie wodnoprawne w oparciu o ten operat wodnoprawny skarżącemu wydał. Wreszcie, skoro organ twierdzi, że zgodnie z prawem wody w M. nie ma, to niezrozumiałym jest dlaczego w kwestionowanym przez skarżącego pozwoleniu wodnoprawnym udzielonym Gminie K. Starosta O. określił ten poziom wody "nieistniejącej" na 0,638 m3/s. Co więcej, przyjmując za prawidłowe opisane wyżej twierdzenia organu, rodzi się pytanie z jakich przyczyn i na jakiej podstawie w ogóle doszło do wydania pozwolenia wodnoprawnego Gminie K.

Poza powyższym, zarówno organ pierwszej instancji, jak i organ odwoławczy całkowicie pominęły pisma Gminy K. znajdujące się w aktach sprawy i zaliczone na poczet materiału dowodowego, z których jednoznacznie wynika, iż na skutek realizacji inwestycji nastąpiło ograniczenie przepływu wody w M., a tam samym musiało to mieć wpływ na funkcjonowanie Małej Elektrowni Wodnej skarżącego, skoro ta znajduje się na dalszym odcinku tego samego cieku wodnego.

Pomimo, iż pism podmiotu będącego wnioskodawcą w sprawie o wydanie pozwolenia wodnoprawnego wynika jednoznacznie i wyraźnie, że ograniczenie przepływu wody w M. nastąpiło, zarówno Starosta O., jak i Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie uznali, w ślad za ekspertyzą biegłej, iż nie można mówić o ograniczeniu przepływu normalnego, ponieważ faktycznie przepływ normalny, czy też przepływ gwarantowany na jazie K. nie funkcjonuje.

Spółka podkreślała, że wielokrotne powoływanie się przez organ odwoławczy na oświadczenie skarżącej, iż wszystkie kwestie sporne związane z ekspertyzą i zastrzeżeniami do niej zostały wyjaśnione oraz nie wnosi kolejnych pytań do ekspertyzy, nie zmienia faktu, że skarżąca z tą ekspertyzą się nie zgadza, co podkreślał nie tylko w piśmie zawierającym zarzuty do niej, ale również na rozprawie administracyjnej. Fakt zaś, że biegła przyjęła, iż wody w M. nie ma i swojego wniosku nie chciała zmienić nie może być oceniany w sposób bezkrytyczny i z pominięciem chociażby wcześniej złożonych przez Gminę K. oświadczeń.

Spółka wskazywała następnie, że organu obu instancji bez żadnego uzasadnienia uznały, iż ograniczenie przepływu wody nastąpiło jedynie na odcinku od miejsca lokalizacji przepustu ramowego w km 2+493 do km ok. 1+900 - miejsca ujścia kanału burzowego, co miałoby oznaczać, że zastosowana metoda polegająca na zapewnieniu wody użytkownikom znajdującym się poniżej przedmiotowych prac regulacyjnych nie mogła wpłynąć na ograniczenie przepływu wody dla obiektu Spółki, który znajduje się ok. 11 km poniżej początku regulacji w km 2+282. Ani organ pierwszej instancji, ani organ odwoławczy nie wskazują jednak konkretnego dowodu, który potwierdzałby wykonanie opisanej metody i miałaby być podstawą do sformułowania takiej tezy. Próżno też takiego dowodu szukać w aktach sprawy.

Z drugiej zaś strony, skoro organ pierwszej instancji i organ odwoławczy odnosząc się do opisanej metody ograniczenia przepływu wody na wskazanym odcinku przyznają wyraźnie, że woda w M. jednak płynęła, to pozostaje to w oczywistej sprzeczności z wcześniejszymi ich ustaleniami, że wody takowej jednak nie ma. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że zarówno organ pierwszej instancji, jak i organ odwoławczy "naciągają" istniejący stan faktyczny w zależności od tego, jaki wniosek chcą uzasadnić, a to niewiele ma wspólnego z zasadami prawdy obiektywnej i swobodnej oceny dowodów.

Skarżący zwracała dalej uwagę, że wśród obowiązków zapisanych w pozwoleniu wodnoprawnym udzielonym Gminie K. brak jest obowiązku sformułowanego w punkcie 1.5.6. "Projektu budowlano-wykonawczego dla inwestycji Gruntowna konserwacja M. w miejscowości K. km 2+039 - 2+282". Dokument ten w sposób wyraźny potwierdza, że przepływ stały istniał i winien być zachowany w sposób wyżej opisany przez Gminę K., co jednak nie nastąpiło. Gmina K. nie przedstawiła w toku postępowania administracyjnego żadnego dowodu wykonania ani rurociągu ani wykorzystania kanału burzowego z oczywistych przyczyn, gdyż opisanych metod nie zastosowała, wbrew temu co gołosłownie ustaliły organy administracyjne orzekające w niniejszej sprawie. Przedmiotowy dokument w postaci projektu budowlano - wykonawczego, podobnie jak pisma Gminy K., został pominięty zarówno przez biegłą, Starostę O., jak i Dyrektora RZGW w Krakowie bez wskazania przyczyn powyższego.

Organ odwoławczy nie wiadomo dlaczego, bez najmniejszych wyjaśnień, odmówił również wiarygodności i mocy dowodowej pozwoleniu wodnoprawnemu na szczególne korzystanie z wód M. w ilości 0,92-1,50 m3/s do napędu turbiny Małej Elektrowni Wodnej skarżącego, które zostało wydane przez Starostę O. w dniu [...] lipca 2010 r. , znak: [...], oraz operatowi wodnoprawnemu stanowiącemu podstawę wydania tego pozwolenia, pomimo iż oba te dokumenty znajdują się w aktach sprawy. Ograniczył się on jedynie do stwierdzenia, że dokumenty te nie mogą stanowić podstawy do roszczenia zapewnienia takiej wielkości przepływu. Dokumenty te są jednak na tyle istotne, że opisują charakterystykę wód objętych przedmiotowym pozwoleniem wodnoprawnym, a w szczególności przepływ dyspozycyjny na jazie T. i ujęciu wody dla MEW O. Wielkości przepływów dyspozycyjnych przyjęto jako równe:

a) najdłużej trwające w ciągu roku (8-9 miesięcy) przepływy w przekroju jazu T.

zmniejszone o pobór wody na podtrzymanie zalewu w stawach, tj.: potok B. Q=0,139 m3/sek, potok M. Q=0,078 m3/sek, potok O. Q=0,124 m3/sek, potok M. Q=0,012 m3/sek, M. Q= 1,200 m3/sek.

Razem Q=1,553 m3/sek.

Pobór na stawy Q=0,634 m3/sek.

Dopływ do elektrowni Q=0,919 m3/sek.

b) w czasie średnio niskich przepływów w potokach przy utrzymaniu poboru wody na stawy: potok B. Q= 0,079 m3/sek, potok M. Q= 0,045 m3/sek, potok O. Q= 0,070 m3/sek, potok M. Q= 0,007 m3/sek, M. Q= 1,200 m3/sek. Razem Q= 1,401 m3/sek.

Pobór na stawy Q= 0,634 m3/sek.

Dopływ do elektrowni Q= 0,767 m3/sek.

Do opisanego operatu wodnoprawnego organ odwoławczy nie odniósł się, być może dlatego, że uznał, że "wody zgodnie z prawem nie ma". Skoro zaś tak, to nie sposób racjonalnie wyjaśnić, o jakich przepływać wody jest mowa w powołanym operacie wodnoprawnym, który wcześniej podlegał również ocenie Starosty O. i pozwoleniu wodnoprawnym, które sam Starosta O. w oparciu o ten operat skarżącemu wydał. Idąc tokiem rozumowania organu pierwszej instancji i organu odwoławczego należałoby przyjąć, że są to przepływy wody, które płyną M. nielegalnie, wbrew prawu, ale wówczas prowadziłoby to całkowitego absurdu, skoro przepływy te nie tylko są określone w pozwoleniu wodnoprawnym udzielonym skarżącemu, ale również w pozwoleniu wodnoprawnym udzielonym Gminie K. Oba wydawał Starosta O., za każdym razem sam dokonując oceny i analizy operatów wodnoprawnych. Z operatu wodnoprawnego skarżącego zaś wynika, że dopływy do Małej Elektrowni Wodnej skarżącego z innych cieków niż M. są marginalne i bez zapewnienia dopływu właśnie z M. możliwość kontynuowania działalności przez elektrownię wodną skarżącego po prostu nie istnieje. Przy ograniczonym zaś przepływie wody w związku z realizacją przez Gminę K. inwestycji na M., taka właśnie sytuacja braku możliwości kontynuowania działalności w pełnym zakresie miała miejsce. Ten fakt ponad wszelką wątpliwość potwierdzają przedłożone przez skarżącą w toku postępowania administracyjnego i znajdujące się w aktach sprawy świadectwa pochodzenia za 2013-2014 wydane przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki dla elektrowni wodnej skarżącej. Z świadectw tych wynika, że w okresie prac umocnieniowych dna i skarp koryta M. realizowanych przez Gminę K., tj. marzec 2013 r. - październik 2013 r., średnia produkcja energii elektrycznej w elektrowni wodnej skarżącego wynosiła kilkanaście MWh, co było tylko i wyłącznie związane z ograniczonym przepływem wody przez Gminę K., zaś poza okresem tych prac średnia produkcja wynosiła ok. 30 MWh. Różnica jest oczywista i jednoznacznie potwierdza, iż prace regulacyjne spowodowały ograniczenie dopływu wody dla M., wbrew przeciwnym, nie popartym żadnymi obiektywnymi dowodami, ustaleniom organu pierwszej instancji i organu odwoławczego. Starosta O. pominął wyliczenie średniej produkcji energii elektrycznej w okresie realizacji inwestycji przez Gminę K. oraz poza tym okresem, poprzestając jedynie na niczym nieuprawnionym i sprzecznym z tymi świadectwami pochodzenia stwierdzeniu, że "średnia produkcja energii elektrycznej poza okresem regulacyjnym na M. w niektórych miesiącach 2014 r., również wynosiła zaledwie kilkanaście MWh". Taka zaś sytuacja miała miejsce tylko i wyłącznie w styczniu 2014 r. (19,040 MWh) i lutym 2014 r. (11,275 MWh), a więc miesiącach zimowych, gdy woda zamarza i tym samym produkcja energii elektrycznej w takich okolicznościach jest ograniczona. Natomiast w pozostałych miesiącach poza okresem realizacji inwestycji przez Gminę K. zauważalna jest oczywista różnica w ilości wyprodukowanej energii elektrycznej w odniesieniu do okresu realizacji inwestycji, co wynika z faktu ograniczenia w okresie realizacji inwestycji przez Gminę K. ilości wody płynącej M., która jest głównym źródłem wody dla M.. Organ odwoławczy zaś w odniesieniu do przedłożonych świadectw pochodzenia sformułował jedynie lakoniczny wniosek, że dokumenty te nie podważają ustaleń dotychczasowego materiału dowodowego i nie został wykazany żaden związek przyczynowy pomiędzy tymi dokumentami, a zasięgiem oddziaływania przedmiotowej inwestycji. Brak uzasadnienia tych nieuprawnionych wniosków w świetle treści świadectw pochodzenia, będących dokumentami urzędowymi wystawionymi przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Dokumenty te podważają ustalenia biegłej, a pozostają w zgodzie z wyżej powołanymi przez skarżącego dowodami w postaci pism Gminy K., pozwoleniem i operatem wodnoprawnym skarżącego, a także projektem budowlano-wykonawczym. Ich związek przyczynowy z niniejszą sprawą jest więc oczywisty chociażby z samego punktu widzenia zasad logiki i doświadczenia życiowego - jeżeli bowiem woda w M. płynie w sposób niezakłócony to produkcja energii elektrycznej w elektrowni wodnej jest możliwa w pełnym zakresie, gdy zaś poziom tej wody zostaje ograniczony, turbiny elektrowni nie mogą pracować tak jak wcześniej i tym samym ilość wyprodukowanej energii elektrycznej jest mniejsza. Aby wyciągnąć takie wnioski niepotrzebne są wiadomości specjalne. Jakie przyczyny sprawiły zaś, że tego związku przyczynowego organ odwoławczy się nie dopatrzył, organ odwoławczy w żaden sposób nie wyjaśnia.

Poza powyższym o tym, że M. znajduje się w zasięgu oddziaływania prac remontowych Gminy K. i nie ma tutaj żadnego znaczenia odległość pomiędzy inwestycją a elektrownią wodną wynosząca około 11 kilometrów, świadczy pismo Wójta Gminy P. do skarżącego z dnia 29 maja 2015 r. (w aktach sprawy), w którym w związku z prowadzonymi pracami remontowymi wałów kanału Wójt prosi o wyrażenie przez skarżącego zgody na czasowe ograniczenie przepływu wody. Potwierdza to fakt, iż przepływ normalny na M. istnieje i może zostać ograniczony, wbrew temu co uznał organ odwoławczy i organ pierwszej instancji, a w przypadku ograniczenia tego przepływu będzie on oddziaływał na funkcjonowanie Małej Elektrowni Wodnej skarżącej, która jako położona w dalszym biegu tego cieku wodnego znajduje się w obszarze oddziaływania.

Odnosząc się zaś do powyższych dowodu z dokumentu organ odwoławczy ponownie lakonicznie tylko stwierdził, ze pismo z dnia 29 maja 2015 r. dotyczy innego zagadnienia - prac remontowych wałów, ponownie nie starając się w żaden sposób wyjaśnić, jak doszedł to tych zdumiewających wniosków. Skoro bowiem tak inwestycja realizowana przez Gminę K., jak i inwestycja realizowana przez Gminę P. pociągała za sobą ograniczenie istniejącego przepływu wody w M., to uzasadnionym jest wniosek oczywiście przeciwny do tego jaki w tym przedmiocie zaprezentował organ odwoławczy.

Podsumowując wcześniejsze wywody Spółka wskazywała, że zarówno Starosta O., jak i Dyrektor RZGW w Krakowie zaniechali w ogóle zbadania ile wynosi przepływ normalny w M., a okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego hydrologa, został bezzasadnie pominięty. Jednocześnie wszelkie pozostałe dowody zaoferowane przez skarżącego, organy te albo przemilczały, starając się ich nie zauważać, albo jeżeli już je dostrzegły, traktowały jako nie mające żadnego związku z rozstrzygnięciem sprawy, nie wyjaśniając przy tym przyczyn takiego postępowania. Skarżąca zaoferowanymi dowodami wykazała, iż posiada przymiot strony wynikający z art. 127 ust. 7 pkt 4 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Mała Elektrownia Wodna skarżącej ponad wszelką wątpliwość znajdowała się w zasięgu oddziaływania inwestycji realizowanej przez Gminę K. Skoro bowiem w wyniku realizacji tej inwestycji nastąpiło ograniczenie przepływu wody w M., a tym samym zmniejszenie produkcji energii elektrycznej Małej Elektrowni Wodnej skarżącego, to nie sposób znaleźć podstawy do formułowania przeciwnych wniosków. Z oddziaływaniem bowiem mamy do czynienia w sytuacji gdy jeden podmiot (w tym przypadku inwestycja) wywiera skutek na inny podmiot ( tu skarżącą). Z taką zaś sytuacja mamy do czynienia ponad wszelką wątpliwość w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uzasadniając wyrok wskazał, że

składając wniosek o wznowienie postępowania skarżąca Spółka wskazywała na okoliczności z art. 124 ust. 7 pkt 4 P.w., tj., że jest właścicielem istniejącego urządzenia wodnego, znajdującego się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód i planowanych do wykonania urządzeń wodnych, których dotyczy decyzja Starosty O. z [...] lutego 2012 r., znak: [...].

Sąd zaznaczył, że Prawo wodne nie określa, co należy rozumieć przez "zasięg oddziaływania zamierzonego korzystania z wód i planowanych do wykonania urządzeń wodnych". Organy obu instancji nie ujawniły w uzasadnieniu decyzji przyjmowanej wykładni art. 124 ust. 7 pkt 7 P.w., co stanowi uchybienie wymogom z art. 107 §1 i 3 k.p.a.

Definicja legalna, skonstruowana na zasadzie otwartego katalogu, została wprowadzona dla pojęcia "urządzeń wodnych". Prawo wodne określa też bliżej, w rozbudowanej formie, pojęcie "korzystania z wód". W pozostałości terminy istotne przy wykładni art. 127 ust. 7 pkt 4 P.w. należy rozumieć zgodnie z językiem potocznym.

Stosownie do art. 9 ust. 1 pkt 19 P.w., ilekroć w ustawie jest mowa o urządzeniach wodnych - rozumie się przez to urządzenia służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, a w szczególności: a) budowle: piętrzące, upustowe, przeciwpowodziowe i regulacyjne, a także kanały i rowy, b) zbiorniki, obiekty zbiorników i stopni wodnych, c) stawy rybne oraz stawy przeznaczone do oczyszczania ścieków, rekreacji lub innych celów, d) obiekty służące do ujmowania wód powierzchniowych oraz podziemnych, e) obiekty energetyki wodnej, f) wyloty urządzeń kanalizacyjnych służące do wprowadzania ścieków do wód lub urządzeń wodnych oraz wyloty urządzeń służące do wprowadzania wody do wód lub urządzeń wodnych, g) stałe urządzenia służące do połowu ryb lub do pozyskiwania innych organizmów wodnych, h) mury oporowe, bulwary, nabrzeża, pomosty, przystanie, kąpieliska, i) stałe urządzenia służące do dokonywania przewozów międzybrzegowych.

Zgodnie treścią art. 31 ust. 1 P.w., korzystanie z wód polega na ich używaniu na potrzeby ludności oraz gospodarki. W myśl art. 31 ust. 3 P.w., korzystanie z wód polega na korzystaniu powszechnym, zwykłym lub szczególnym. Artykuł 33 ust. 1 P.w. stanowi, że dopuszczalne jest korzystanie z każdej wody w rozmiarze i w czasie wynikającym z konieczności: 1) zwalczania poważnych awarii, klęsk żywiołowych, pożarów lub innych miejscowych zagrożeń; 2) zapobieżenia poważnemu niebezpieczeństwu grożącemu życiu lub zdrowiu ludzi albo mieniu znacznej wartości, którego w inny sposób nie można uniknąć. Pomijając w tym miejscu korzystanie z wód podziemnych, interpretując dalej znaczenie pojęcia "korzystania z wód" należy mieć na uwadze art. 34 ust. 1 - 4 P.w., w myśl którego każdemu przysługuje prawo do powszechnego korzystania ze śródlądowych powierzchniowych wód publicznych, morskich wód wewnętrznych wraz z morskimi wodami wewnętrznymi Zatoki Gdańskiej, i z wód morza terytorialnego, jeżeli przepisy nie stanowią inaczej. Powszechne korzystanie z wód służy do zaspokajania potrzeb osobistych, gospodarstwa domowego lub rolnego, bez stosowania specjalnych urządzeń technicznych, a także do wypoczynku, uprawiania turystyki, sportów wodnych oraz, na zasadach określonych w przepisach odrębnych, amatorskiego połowu ryb. Powszechne korzystanie z wód nie obejmuje: 1) wydobywania kamienia, żwiru, piasku oraz innych materiałów z morskich wód wewnętrznych wraz z wodami wewnętrznymi Zatoki Gdańskiej oraz z wód morza terytorialnego; 2) wycinania roślin z wód lub brzegu; 3) wydobywania kamienia i żwiru z potoków górskich; 4) korzystania z wód w zbiornikach wodnych, przeznaczonych do chowu lub hodowli ryb oraz innych organizmów wodnych, usytuowanych na wodach płynących; 5) wprowadzania ścieków. Wydobywanie kamienia, żwiru, piasku oraz innych materiałów w granicach powszechnego korzystania z wód może odbywać się, po uzyskaniu zgody właściciela wody, w miejscach wyznaczonych przez radę gminy w drodze uchwały. Nadto, stosownie do art. 37 P.w., szczególnym korzystaniem z wód jest korzystanie wykraczające poza korzystanie powszechne lub zwykłe, w szczególności: 1) pobór oraz odprowadzanie wód powierzchniowych lub podziemnych; 2) wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi; 3) przerzuty wody oraz sztuczne zasilanie wód podziemnych; 4) piętrzenie oraz retencjonowanie śródlądowych wód powierzchniowych; 5) korzystanie z wód do celów energetycznych; 6) korzystanie z wód do celów żeglugi oraz spławu; 7) wydobywanie z wód kamienia, żwiru, piasku oraz innych materiałów, a także wycinanie roślin z wód lub brzegu; 8) rybackie korzystanie ze śródlądowych wód powierzchniowych. Dodatkowo art. 31 ust. 4 P.w. stanowi, że przepisy ustawy dotyczące korzystania z wód stosuje się odpowiednio do: 1) nawadniania lub odwadniania gruntów; 2) odwadniania obiektów lub wykopów budowlanych oraz zakładów górniczych; 3) użytkowania wód znajdujących się w rowach; 4) wprowadzania ścieków do wód lub do ziemi; 5) wprowadzania, do urządzeń kanalizacyjnych będących we władaniu innych podmiotów, ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego określone w przepisach wydanych na podstawie art. 45a ust. 1; 6) rolniczego wykorzystania ścieków; 7) wydobywania z wód powierzchniowych kamienia, żwiru, piasku oraz innych materiałów, a także wycinania roślin z wód lub brzegu; 8) piętrzenia oraz retencjonowania śródlądowych wód powierzchniowych.

Uwzględniając powyższe - zdaniem Sądu - należy uznać, że zasięg oddziaływania urządzeń to granica sięgania - inaczej największa odległość, na jaką wywierają wpływ urządzenia uprzednio wymienione, a także inne podobne, niewskazane wprost przez ustawodawcę. Zasięg zamierzonego korzystania z wód to z kolei granica sięgania – inaczej największa odległość, na jaką wywiera wpływ używanie wód na potrzeby ludności oraz gospodarki, w ramach korzystania powszechnego, zwykłego lub szczególnego. W przypadku szczególnego korzystania z wód nie jest wykluczonym, że zasięg oddziaływania urządzeń oraz zasięg korzystania z wód będą się pokrywać w całości albo w części .

Dodatkowo w stanie faktycznym sprawy należy mieć też na uwadze treść art. 65 ust. 1 pkt 2 P.w., który stanowi, że zabrania się utrudniania przepływu wody w związku z wykonywaniem lub utrzymywaniem urządzeń wodnych.

Powyższe wskazuje, że ochronie podlega nie tylko przepływ nienaruszalny, a konsekwencją zakazu z art. 65 ust. 1 pkt 2 P.w. jest powinność zachowania przepływu wody także w przypadku regulacji wód.

Ponadto z art. 67 ust. 1 P.w. wynika, że regulacja koryt cieków naturalnych, zwana "regulacją wód", służy poprawie warunków korzystania z wód i ochronie przeciwpowodziowej.

W myśl art. 67 ust. 2 P.w., regulacja wód polega na podejmowaniu przedsięwzięć dotyczących kształtowania przekroju podłużnego i poprzecznego oraz układu poziomego koryta cieku naturalnego.

Regulację wód stanowią w szczególności działania niebędące działaniami związanymi z utrzymywaniem wód, o których mowa w art. 22 ust. 1b.

Stosownie do art. 67 ust. 3 P.w., regulacja wód powinna zapewnić dynamiczną równowagę koryta cieku naturalnego.

Artykuł 68 P.w. stanowi, że:

1. Zakład, który otrzymał pozwolenie wodnoprawne na regulację wód, ponosi także koszt rozbudowy lub przebudowy urządzeń wodnych, a właściciel tych urządzeń uczestniczy w kosztach stosownie do uzyskanych korzyści.

2. Zakład, o którym mowa w ust. 1, ponosi także koszty ograniczenia lub cofnięcia pozwolenia wodnoprawnego posiadanego przez inny zakład, jeżeli jest to niezbędne do wykonania regulacji wód.

3. Ustalenia i podziału kosztów, o których mowa w ust. 1 i 2, dokonuje, w drodze decyzji, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego na regulację wód.

Nie jest zatem tak, by ingerencja w przepływ wód w związku z ich regulacją była dozwolona albo nie podlegała ocenie przy wydaniu pozwolenia wodnoprawnego.

Ponadto jak wynika z art. 128 ust. 1 P.w. w pozwoleniu wodnoprawnym ustala się cel i zakres korzystania z wód, warunki wykonywania uprawnienia oraz obowiązki niezbędne ze względu na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki, w tym w szczególności m.in. ograniczenia wynikające z konieczności zachowania przepływu nienaruszalnego (pkt 2), obowiązki wobec innych zakładów posiadających pozwolenie wodnoprawne lub uprawnionych do rybactwa, narażonych na szkody w związku z wykonywaniem tego pozwolenia wodnoprawnego (pkt 7), wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom lub zmniejszających negatywne skutki wykonywania tego pozwolenia wodnoprawnego (pkt 7a). Powołana regulacja dodatkowo potwierdza, że o statusie strony nie decyduje fakt wystąpienie szkód, ale już choćby narażenie na możliwości jej wystąpienia. Istotnym jest również, że określone obowiązki są nakładane dla ochrony podmiotów także posiadających pozwolenie wodnoprawne, a nie taki podmiotów legitymujących się dodatkowo umowy użytkowania gruntów pokrytych wodami.

Dodatkowo można zauważyć, również bieżące utrzymywanie wód ma na celu zapewnienie warunków korzystania z wód, w tym utrzymywania zwierciadła wody na poziomie umożliwiającym funkcjonowanie urządzeń wodnych, obiektów mostowych, rurociągów, linii energetycznych, linii telekomunikacyjnych oraz innych urządzeń ( art. 22 ust. 1 pkt 3 P.w.), co koresponduje z powołanymi wyżej regulacjami dotyczącym regulacji wód, które poza owo bieżące utrzymanie wykraczają.

W tym kontekście należy zauważyć, że decyzja Starosty O. z [...] lutego 2012 r., znak: [...], nie zawiera w powyższej materii żadnych rozważań. Dodatkowo brak w niej nie tylko wypowiedzi na temat sposobu ustalenia stron, ale również określenia ich pełnego ich kręgu, a określenie takich podmiotów wymaga uwzględnienia danych zawartych w odrębnym rozdzielniku do decyzji. Z akt sprawy wynika, że liczba stron nie przekracza 20. Należą do nich poza Gminą K., jako wnioskodawcą, także Małopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Widnych Inspektorat Rejonowy w O., Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie oraz osoby fizyczne i spółka cywilna, wymienione w pkt 1-12 rozdzielnika do decyzji. Powyższe odpowiada danym z operatu wodnoprawnego, z którego z kolei wynika, że za położone w zasięgu oddziaływania uznano działki, przez które płynie M. na odcinku przewidzianym do regulacji. W ślad za tym właścicieli takich działek zaliczono do kręgu stron (pkt 1.3., 7.0. operatu). W operacie wskazano, że na odcinku M. objętej opracowaniem nie występują obiekty związane z poborem wody do obiektów gospodarki wodnej ( pkt 1.2.).

Niemniej jednak w operacie tym wskazano, że "M. prowadzi wodę z ujęcia w C. zaopatrując po drodze obiekty gospodarki wodnej. Częściowo na odcinku objętym opracowaniem młynówka spełnia dodatkowo rolę rowu regulującego stosunki wodne na przyległym terenie poprzez regulację zwierciadła wody w gruncie. M. swoimi parametrami jest dostosowana do przeprowadzenia wód określonych pozwoleniem wodnoprawnym na zaporze w C. oraz wód dodatkowych pochodzących z własnej zlewni" ( pkt 1.4.). W innym miejscu wskazano ponownie, że "M. jest sztucznym kanałem ziemnym posiadającym określone zadania polegające na doprowadzeniu wody z zapory w C. do obiektów gospodarki wodnej położonych przy jej trasie, a także do doprowadzenia wody do gospodarstw rybackich" ( pkt 2.0.)

Takie stwierdzenia powinny naprowadzać organy administracji publicznej na możliwość oddziaływania prac regulacyjnych na przepływ wód i co najmniej rodzić pytanie o przyczyny braku w operacie wodnoprawnym określonych obowiązków ubiegającego się o pozwolenie wodnoprawne względem właścicieli "obiektów gospodarki wodnej" lub osób trzecich albo wyjaśnień dotyczących zbędności ich wprowadzenia.

Z uwagi na treść art. 132 ust. 2 c P.w. należy przyjąć, że obowiązkiem wnioskodawcy jest wskazanie już na wstępie etapie postępowania przy wykorzystaniu danych sporządzonych przez osobę posiadający wiedzę specjalną, niektórych podmiotów zaliczanych do kręgu stron, a to z uwagi na powinność określenia w operacie wodnoprawnym stanu prawnego nieruchomości usytuowanych w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych, z podaniem siedzib i adresów ich właścicieli. Z art. 127 ust. 1 P.w. wynika jednak, że krąg stron jest znacznie szerszy, niż wprost wskazywany w obligatoryjnie w operacie albowiem obejmuje nie tylko władających powierzchnią ziemi położoną w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych wnioskodawcę, lecz także właściciela wody, właściciela urządzeń kanalizacyjnych, do których wprowadzane będą ścieki przemysłowe zawierające substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego; właściciela istniejącego urządzenia wodnego znajdującego się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych, uprawnionego do rybactwa w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych. Takie podmioty powinien ustalić organ administracji publicznej wydający decyzję. Dodatkowo zważyć należy, że operat wodnoprawny jest specyficznym środkiem dowodowym, przedkładanym przez wnioskodawcę ubiegającego się o wydanie pozwolenia wodnoprawnego i jak każdy dowód podlega w myśl art. 80 k.p.a. ocenie organu administracji publicznej.

Dowodząc przysługującego skarżącej statusu strony postępowania rozpoznawczego zwykłego, w tym prawa własności Małej Elektrowni Wodnej oraz okoliczności jej znajdowania się w obszarze oddziaływania urządzeń i korzystania z wody na potrzeby realizacji uprawnień wynikających z ostatecznej decyzji Starosty O. z dnia [...] lutego 2012 r., znak: [...], Spółka twierdziła iż woda z M. stanowi odcinek ujęciowy i jest głównym źródłem dopływu wody potrzebnej dla działania tej elektrowni. Spółka już przy wniosku o wznowienie postępowania przedłożyła decyzję Starosty O. z [...] lipca 2010 r., znak: [...], zawierającą wielopunktowe rozstrzygnięcie. W pkt I. osnowy tej decyzji udzielono M. sp. jawna w Warszawie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód dla Małej Elektrowni Wodnej w O., tj.: 1. na korzystanie z przepływu w km 0+970 M. w O. do celów energetycznych Małej Elektrowni Wodnej; 2. na piętrzenie wody do rzędnej 253,00 m n.p.m. na wlocie do komory turbinowej MEW, zlokalizowanej w km 0+970 M. w O. W punkcie V. określono, że pozwolenie wodnoprawne udzielone w punkcie I. ważne jest przez okres 20 lat od dnia kiedy decyzja stanie się ostateczna. W pozostałych punktach: udzielono tej Spółce pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnych, tj. odbudowę i przebudowę M. oraz odbudowę Małej Elektrowni Wodnej w tam określonym zakresie (pkt II.); nałożono na Spółkę liczne obowiązki (pkt III.), zatwierdzono "Instrukcję Gospodarowania Wodą" dla Małej Elektrowni Wodnej w km 0+970 M. (IV.); wyrzeczono o odpowiedzialności uprawnionego z pozwolenia wodnoprawnego za wszelkie szkody wyrządzone osobom trzecim w związku z korzystaniem z wód oraz wykonywaniem urządzeń wodnych określonych w pozwoleniu (VI.); zastrzeżono prawo zmiany, ograniczenia, cofnięcie lub uzupełnienia pozwolenia wodnoprawnego (VII.); dookreślono znaczenie pozwolenia wodnoprawnego (VIII.); orzeczono, że podstawą do udzielenia pozwolenia wodnoprawnego jest " Operat wodnoprawny dla wpisu do katastru wodnego renowacji Małej Elektrowni Wodnej w km 0+970 M. w m. O., wykonany przez inż. W. F. i inż. K. F. Z uzasadnienia decyzji wynika, że Spółka uzyskała prawo na korzystania z przepływu wody w km 0+970 M. w O. do celów energetycznych (napędu turbiny) w ilości 0,92 -1,50 m3/s. Jak podano, moc elektrowni będzie wykorzystywana przez okres 9 miesięcy w roku, a po renowacji średnia roczna produkcja energii elektrycznej przy przepływie Q=0,920m3/s wyniesie 2010 kWh.

W toku postępowania Spółka przedłożyła również:

- powyższy operat wodnoprawny, który wskazuje w zakresie korzystania przez Spółkę z przepływu wody w km 0+970 M. w O. do celów energetycznych (napędu turbiny) w ilości 0,92 -1,50 m3/s, że 1,20 m3/s pochodzi z M.

Skarżąca wskazywała również jako dowód podnoszonych twierdzeń, że w pkt 1.5.6. "Projektu budowlano-wykonawczego dla inwestycji Gruntowna konserwacja M. w miejscowości K. km 2+039 - 2+282" znajduje się zapis - "Ze wzglądu na innych użytkowników wód M., Wykonawca na czas przeprowadzenia robót zobowiązany będzie na własny koszt do zachowania stałego przepływu wody, np.: przez wykonanie rurociągu w korycie M. do przesyłu wody lub wykorzystanie istniejącego kanału burzowego, po odpowiednim dostosowaniu jego przepustowości do zwiększonego przepływu wody oraz odpowiednim zabezpieczeniem przyległych nieruchomości przed zalewaniem."

Uwzględniając już li tylko dokumenty zgromadzone w postępowaniu rozpoznawczym oraz wyżej wymienione – zdaniem Sądu - należy uznać, że organy administracji publicznej dysponowały materiałem odpowiednim dla dokonania własnej pozytywnej oceny spełnienia przesłanki z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Wskazane dokumenty pozwalają bowiem na uznanie, że skoro Mała Elektrownia Wodna, której turbinę wprawiają w ruch wody pochodzące z przepływu, na korzystanie z którego Spółka uzyskała pozwolenie wodnoprawne, i znajduje się ona poniżej odcinka objętego regulacją, w stosunkowo nieznacznej odległości , to zarówno takie urządzenie po regulacji, jaki i jego realizacja może wywierać wpływ (oddziaływanie) na pracę elektrowni wodnej.

Bez znaczenia dla takiej oceny pozostaje treść "Operatu do dochodzeń wodnoprawnych odcinkowej odbudowy M. w miejscowości K. km 2+039-2+282", albowiem jak wyżej wskazano, nie jest rzeczą podmiotu sporządzającego operat ustalanie kręgu stron postępowania, dane jakie winien on zawierać w tym przedmiocie mogą być ograniczone, zaś nadto rzeczą organu administracji publicznej jest wszechstronna ocena takiego dowodu.

Dodatkowo fakt, że operat nie zawiera analizy akcentowanych przez Spółkę zależności i wskazań na konieczność wprowadzenia ograniczeń w przepływie wody na regulowanym odcinku w okresie prowadzenia prac, czy także po ich zakończeniu, jak również zastrzeżeń co do powinności nałożenia obowiązków przewidzianych w art. 128 ust. 1 pkt 2, 7 i 7a P.w, nie ma przesądzającego wpływu na ocenę zagadnienia dotyczącego ustalania kręgu stron, których udział w postępowaniu administracyjnym ma przecież na celu m.in. ochronę możliwości korzystania z wody i urządzeń wodnych, w tym poprzez zgłaszanie żądań co do koniecznych rozstrzygnięć, jakie winny znaleźć się w decyzji, innych wniosków, a także wskazywania na braki lub wady dokumentacji przedstawionej przez inwestora, w tym na nieprawidłowości operatu wodnoprawnego.

O ile organ, na którym ciąży obowiązek wydania określonego rozstrzygnięcia uważa - jak w niniejszym postępowaniu wznowienieowym - za niezbędne dla właściwego ustalenia kręgu stron skorzystanie z wiedzy specjalnej, ma on możliwość zlecenie stosownej opinii osobie uprawnionej, pamiętając jednak, że nie jest rzeczą biegłego ani gromadzenie dowodów w sprawie, ani też czynienie ustaleń oraz dokonywanie ocen zagadnień materialnoprawnych w zastępstwie podmiotów kompetentnych do wydania decyzji, jakimi są organy administracji publicznej.

W taki nieodpowiedni sposób korzystał w kontrolowanym postępowaniu wznowieniowym z opinii biegłego organ pierwszej instancji, zlecając wykonanie dokumentacji określającej wpływ prac objętych pozwoleniem wodnoprawnym Starosty O. z dnia [...] lutego 2012 r., znak: [...], na działalność MEW, podając też błędnie, bo w oderwaniu od treści art. 127 ust. 7 P.w., iż przedmiotowa dokumentacja powinna mieć na celu wykazanie braku lub istnienia interesu prawnego tego podmiotu w postępowaniu administracyjnym. Prawidłowym elementem zlecenie jest natomiast polecenie sporządzenia mapy, na której powinien zostać oznaczony zasięg oddziaływania przedmiotowych prac. Wskazana mapa potwierdza zaś zasadność wskazań Spółki na możliwe oddziaływanie prac regulacyjnych.

W efekcie powyższego zlecenia biegła sporządziła opinię na jeszcze inny temat. Podała bowiem w pierwszej ekspertyzie, że jej celem jest wykazanie braku lub istnienia interesu prawnego (potrzeby uznania za stronę) MEW we wznowionym postępowaniu administracyjnym o wydanie Gminie K. pozwolenia wodnoprawnego, a nie w postępowaniu zwykłym rozpoznawczym. Bezzasadnie również określając zasięg oddziaływania prac regulacyjnych biegła uznała, że jest związana treścią operatu będącego podstawa wydania decyzji Starosty O. z dnia [...] lutego 2012 r., znak: [...], w którym nie wskazano na potrzebę ograniczenia przepływu w okresie realizacji prac, ani też nie zaliczono Spółki do stron postępowania. Z uwagi na błędnie przyjęte założenia biegła w efekcie uznała, że prace regulacyjne na M. w miejscowości K. w km 2+039-2+282 nie będą miały wpływu na funkcjonowanie MEW.

Nieco inne podejście do zagadnienia biegła wyraziła natomiast w piśmie z 26 czerwca 2014 r. podając, że "...jeżeli faktycznie wystąpiło ograniczenie przepływu na M. celem wykonania prac regulacyjnych, to taka gospodarka wodą wpływa na ograniczenie przepływu wody poniżej." Jednocześnie zasygnalizowała, że " W jakim stopniu to ograniczenie przepływu wody oddziałuje na Młyn i Elektrownię Wodna nie jestem w stanie stwierdzić, ponieważ nie jest mi znana wielkość tego ograniczenia. Podtrzymuję tym samym stwierdzenie, że takie obliczenia wykraczają poza zakres wykonanej przeze mnie ekspertyzy i powinny zostać wykonane na etapie sporządzania operatu wodnoprawnego dla wykonania prac regulacyjnych na M.."

Należy zauważyć, że stwierdzone przez biegłą braki operatu będącego podstawą wydania decyzji Starosty O. z [...] lutego 2012 r., znak: [...], znajdują niejako uzupełnienie w "Projekcie budowlano-wykonawczym dla inwestycji Gruntowna konserwacja M. w miejscowości K. km 2+039 - 2+282", gdzie w punkcie 1.5.6. zapisano, że "Ze wzglądu na innych użytkowników wód M., Wykonawca na czas przeprowadzenia robót zobowiązany będzie na własny koszt do zachowania stałego przepływu wody, np.: przez wykonanie rurociągu w korycie M. do przesyłu wody lub wykorzystanie istniejącego kanału burzowego, po odpowiednim dostosowaniu jego przepustowości do zwiększonego przepływu wody oraz odpowiednim zabezpieczeniem przyległych nieruchomości przed zalewaniem."

Wskazane wyżej materiały dowodzą, że prace regulacyjne wymagały ograniczenia przepływu w rejonie prowadzonych robót, co z kolei mogło oddziaływać na odcinek znajdujący się poniżej miejsca ich wykonywania. Skoro w dacie wydanie decyzji Starosty O. z dnia [...] lutego 2012 r., znak: [...], Spółka dysponowała niewzruszonym w trybach nadzwyczajnej kontroli, niecofniętym i nieograniczonym pozwoleniem wodnoprawnym przyznającym prawo korzystania z przepływu wody w km 0+970 M. w O. do celów energetycznych (napędu turbiny) w ilości 0,92 -1,50 m3/s , a korzystanie z przepływu wody do tych celów w ilości 1,20 m3/s miało pochodzić z M., to tym samym należy przyjąć, że skarżąca była właścicielem istniejącego urządzenia wodnego, znajdującego się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód i planowanych do wykonania urządzeń wodnych.

Powyższe znajduje też potwierdzenie w pismach Gminy K. I tak w piśmie Burmistrza Gminy K. z dnia 9 maja 2012 r. podano, że "Na czas wykonywania prac zabezpieczających zmuszeni byliśmy do zamknięcia zasuw na jazie K. Nie spowodowało to jednak całkowitego zatrzymania przepływu wody w korycie M. w K., a jedynie jego ograniczenia. Obecny stan techniczny pozostałych betonowych umocnień prawego brzegu (...) nie pozwala na przywrócenie pełnego przepływu wody na M." (...) Z uwagi na charakter zamierzonych robót związanych z wykonaniem umocnień, na które Gmina K. uzyskała stosowne pozwolenia, konieczne będzie przeprowadzenie ich przy ograniczonym przepływie wody w korycie M." Podobnie w piśmie Burmistrza Gminy K. z dnia 19 czerwca 2012 r. podano, że "przywrócenie normalnego przepływu wody w korycie M. będzie możliwe po wykonaniu prac modernizacyjnych. (...) Informuję, że charakter przewidzianych do realizacji prac modernizacyjnych i brak możliwości przeprowadzenia całości wody podczas ich prowadzenia narzuca konieczność ograniczenia przepływu wody do poziomu nie powodującego zagrożenia dla przyległych zabudowanych nieruchomości. Kwestionowanie pozwoleń wodnoprawnych udzielonych Gminie K. (...) na wykonanie prac modernizacyjnych może doprowadzić do tego, że nie zostaną one wykonane i przepływ wody w M. będzie trwale ograniczony." Także z pisma Gminy K. z dnia 20 czerwca 2012 r., skierowanego do Starostwa Powiatowego w O. wynika, że przez cały okres prac modernizacyjnych nastąpi ograniczenie przepływu wody na jazie K.

Skarżąca dodatkowo przedłożyła w niniejszej sprawie świadectwa pochodzenia za lata 2013-2014 wydane przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki dla elektrowni wodnej , mające dowodzić, że takie negatywne oddziaływanie na jej działalności faktycznie nastąpiło, w okresie trwania regulacji. W świetle powyższych faktów wskazane dokumenty należy uznać za zbędne. Nadto nie są one nieprzydatne w sprawie bez zbadania szeregu różnych innych okoliczności dotyczących pracy elektrowni, mogący hipotetycznie mieć wpływ na skalę produkcji, ustalenie których przekracza ramy niniejszego postępowania. Takie dokumenty mogą mieć natomiast znaczenie dla ewentualnego dochodzenia roszczeń odszkodowawczych, czemu nie służy niniejsze postępowania

Nie jest w większości przydatna dla orzeczenia o zaistnieniu w stosunku do Spółki podstawy z art. 145 §1 pkt 4 k.p.a. ostatnia ekspertyza biegłej. Opinia ta koncentruje się na analizie i opisie problematyki związanej z gospodarowaniem i zarządzaniem wodami w regionie wodny oraz na niektórych jednolitych części wód powierzchniowych, co może świadczyć o ich skomplikowanym takich działań, natomiast nie decyduje o statusie strony postępowania podmiotu posiadającego pozwolenie wodnoprawne na korzystanie z przepływu wody w określonych maksymalnych wielkościach. Nadto wnioski biegłej nie stanowią jej własnych ocen, lecz polegają na powtórzeniu i uznaniu za wiążące stanowiska prezentowanego przez organy administracji publicznej w innej sprawie. Ustalenia biegłej co do tego, że ograniczenie przepływu wody nastąpiło jedynie na odcinku od miejsca lokalizacji przepustu ramowego w km 2+493 do km ok. 1+900 - miejsca ujścia kanału burzowego nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym materiale. Nadto nie wynika z nich, że nie doszło do ograniczenia przepływu. Natomiast wszelkie rozważania o braku prawnych gwarancji przepływu wody, czy jego wielkości nie mają znaczenia dla ustalania kręgu stron postępowania o wydania przedmiotowego pozwolenia wodnoprawnego, co nie wyklucza, że takie znaczenie mogą one posiadać dla oceny zasadności zgłaszania przez Spółkę określonych roszczeń odnośnie rozstrzygnięcia o obowiązkach, jakie winno znajdować w przedmiotowej lub innych jeszcze decyzjach. Szersze rozważanie takich zagadnień nie znajduje jednak uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy na obecnym jej etapie.

Powołane w zaskarżonej decyzji w ślad za stanowiskiem biegłej stwierdzenie, że ograniczenie przepływu wody nastąpiło na odcinku od miejsca lokalizacji przepustu ramowego w km 2+493 do km ok. 1+900 - miejsca ujścia kanału burzowego, stąd zastosowana metoda polegająca na zapewnieniu wody użytkownikom znajdującym się poniżej przedmiotowych prac regulacyjnych nie mogła wpłynąć na ograniczenie przepływu wody dla obiektu Spółki, który znajduje się ok. 11 km poniżej początku regulacji w km 2+282 - zostało wyrwane z szerszego kontekstu i jest dowolne.

Dla statusu Spółki, jako strony przedmiotowego postępowania, który to status skarżąca powinna posiadać dysponując ostatecznym pozwoleniem wodnoprawnym, , nie mają znaczenia inne powołane w zaskarżonej decyzji okoliczności co do braku zatwierdzonego "decyzją wodnoprawną" poboru wody na M. na terenie Powiatu O. i instrukcji gospodarowania wodą na jazie K. od daty wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego K. Spółki Wodnej, czy także brak zatwierdzonej "decyzją wodnoprawną" instrukcji gospodarowania wodą na jazie K.. Nadto jeżeli nawet przyjąć, że żaden organ wydający pozwolenie wodnoprawne nie gwarantuje określonego przepływu wód, to zważyć należy na wprowadzony w art. 65 ust. 1 pkt 2 P.w. zakaz utrudniania przepływu wody w związku z wykonywaniem lub utrzymywaniem urządzeń wodnych.

Z powyższych wywodów - ocenie Sądu - wynika, że w przedmiotowej sprawie organy administracji publicznej naruszyły nie tylko przepisy postępowania powołane w skardze, ale także art. 124 ust. 7 pkt 4 P.w. przez jego niewłaściwe zastosowanie. Nadto wydając niekorzystne dla skarżącej rozstrzygnięcie nie rozważyły wnikliwie potrzeby dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii hydrologicznej, bezzasadnie pomijając jej wniosek dowodowy, co stanowi naruszenia art. 7, 77 §1 i 78 k.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Gmina K., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. Skarżąca wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. naruszenie art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: P.p.s.a.), art. 145 § 1 pkt b) P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 4) k.p.a., art. 127 ust. 7 Prawa wodnego oraz art. 28 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez popełnienie błędów w fazie kontroli zaskarżonej decyzji, poprzedzającej etap orzekania przez Sąd I instancji w wyniku czego WSA zastosował środek przewidziany w ustawie (uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji), pomimo, iż powinien był skargę oddalić, a w konsekwencji uznanie przez tenże Sąd, iż zachodzą podstawy do przyznania skarżącemu MEW statusu strony, pomimo, iż MEW nie wykazał, ani nie posiada interesu prawnego w postępowaniu o wydanie pozwolenia wodnoprawnego dla Gminy K. na przebudowę przekroju poprzecznego M. w km 2+039-2+282, polegającą na poszerzeniu dna do szerokości 3,5 mb; na odbudowę spadku podłużnego (2,75%0) M. w km 2+039-2+282; na wykonanie umocnień dna M. w km 2+039-2+282 płytami żelbetowymi i skarp elementami żelbetowymi typu L oraz uznanie, że pozostawał właścicielem urządzenia wodnego "znajdującego się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych", gdy tymczasem:

- MEW w O. wnosząc o wznowienie postępowania w sprawie udzielonego Gminie K. pozwolenia wodnoprawnego wskazując jako podstawię tego żądania przesłankę z art. 145 §1 pkt 4 Kodeksu postępowania administracyjnego, powinna była wykazać swój interes prawny lub obowiązek (zgodnie z definicją strony zawartej w art. 28 Kpa) oraz udowodnić, że urządzenia wodne będące jej własnością znajdują się w zasięgu oddziaływania planowanych przez Gminę K. prac modernizacyjnych (art. 147 ust. 7 pkt 4 Prawo wodne). Samo powoływanie się przez Spółkę (co WSA w Krakowie bezkrytycznie przyjął) na wskazane przepływy dyspozycyjne w operacie opracowanym na jej potrzeby nie dowodzi, że Spółce przysługuje status strony w udzielonym Gminie K. pozwoleniu wodnoprawnym, a przywołany zakres przepływów nie stanowi gwarancji ilości wody na potrzeby funkcjonowania MEW. - posiadanie przez MEW pozwolenia wodnoprawnego na energetyczne wykorzystanie wody nie stanowi gwarancji przepływów, na bazie których ten rodzaj szczególnego korzystania z wód może być realizowany;

Jednocześnie:

- uznanie, przez WSA iż brak prawnych gwarancji przepływu wody, jego wielkości, brak instrukcji gospodarowania wodami na jazie K. nie ma znaczenie dla sprawy, w sytuacji gdy między innymi te okoliczności potwierdzają brak interesu prawnego MEW. W świetle zaś braku zatwierdzonej decyzją wodnoprawną instrukcji gospodarowania na jazie K., nie ma podstawy do zapewnienia MEW przepływu i to określonej wielkości, a tym samym brak jest jego interesu prawnego;

- uznanie przez WSA, iż operat wodnoprawny sporządzony na potrzeby wydania ww. pozwolenia wodnoprawnego nie ma znaczenia w toku ustalania zakresu stron postępowania;

- przekroczenie przez WSA granic swobodnej oceny dowodu z opinii biegłej i podważenie wartości dowodowej tego dowodu, poczynienie własnych ustaleń sprzecznych z opinią bieglej w sytuacji gdy sprawa wymagała wiadomości specjalnych;

- bezpodstawne uznanie przez WSA, iż w sprawie powinien zostać dopuszczony dodatkowo dowód z opinii hydrologicznej w sytuacji gdy sporządzony dowód z opinii biegłego (zresztą hydrologa) wskazał, iż w ramach wykonanych prac brak jest oddziaływania na urządzenia wodne MEW w O. Bezcelowe zaś byłoby dopuszczenie ww. dowodu skoro od jazu K. wody w M. nie powinno być. Nie ma zaś znaczenia faktyczna, czy hipotetyczna ilość tejże wody od jazu wobec braku decyzji wodnoprawnych regulujących pobór wód na M., w tym warunki przepływu.

2. naruszenie art. 3 § 1 P.p.s.a, art. 145 § 1 pkt b) ustawy P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 4) k.p.a., art. 127 ust. 7 Prawa wodnego oraz art. 28 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., art. 75 § 1 kpa oraz art. 106 § 3 P.p.s.a. poprzez zbagatelizowanie, nie przeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie funkcjonującego w obrocie prawnym (a wskazywanego przez Gminę) ostatecznego pozwolenia wodnoprawnego (oraz akt tego postępowania) wydanego przez Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie dnia [...] września 2011 roku znak [...] na przebudowę M. w K. na odcinku bezpośrednio graniczącym z odcinkiem objętym pozwoleniem wodnoprawnym wydanym przez Starostę O. znak [...]z dnia [...] lutego 2012 roku, w ramach którego to pozwolenia Dyrektora RZGW, MEW w O. nie kwestionował ostatecznie odmowy przyznania mu statusu strony. Wobec czego w sprawie dochodzi do kuriozalnej sytuacji, w której w ramach dwóch postępowań wodnoprawnych dotyczących przebudowy jednego urządzenia wodnego M. w K. na sąsiadujących ze sobą bezpośrednio odcinkach tego kanału przyznaje się MEW w O. różne pozycje procesowe.

3. naruszenie art. 3 § 1 P.p.s.a, art. 145 § 1 pkt b) ustawy P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 4) k.p.a. oraz art. 146 § 2 k.p.a. wobec nie uwzględnienia faktu, iż w postępowaniu administracyjnym brak jest podstaw do uchylenia decyzji jeżeli w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść decyzja w swej istocie odpowiadająca decyzji dotychczasowej. Biorąc zaś pod uwagę sytuację prawną wód na M. od jazu K., w szczególności nie istnienie pozwoleń wodnoprawnych na pobór wód z M. oraz brak gwarancji i ustalonych warunków przepływów tych wód przez teren miasta K., w wyniku wznowionego postępowania mogłaby zapaść jedynie decyzja w treści odpowiadająca dotychczasowej decyzji Starosty O. nr [...] z dnia [...] lutego 2012 roku.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 67 i 68 ustawy Prawo wodne poprzez niewłaściwe zastosowanie (błąd subsumpcji), czyli wadliwe uznanie, że ustalony przez Sąd w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej zawartej w art. 67 i 68 Prawa wodnego. WSA w Krakowie stwierdza bowiem, iż podejmowane przez Gminę K. prace na podstawie wydanego pozwolenia wodnoprawnego obejmowały regulację koryta cieku naturalnego (s. 13 uzasadnienia), gdy tymczasem urządzenie wodne jakim jest M. to sztuczny ciek, którego to w ogóle nie dotyczy "regulacja wód" w rozumieniu art. 67 ust. 2 Prawa wodnego. Gmina K. nie wykonywała żadnych działań związanych z regulacją wód, które to zasięgiem swojego odziaływania mogłyby obejmować M.;

2. art. 31 ust. 1, art. 31 ust. 3, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 1-4, art. 37, art. 31 ust. 4 ustawy Prawo wodne poprzez niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie: analizowane przez Sąd przepisy dotyczą korzystania z wód, gdy tymczasem pozwolenie wodnoprawne, na podstawie którego Gmina K. wykonała prace obejmuje li tylko wykonanie urządzenia wodnego, a ujmując ściślej wykonanie prac objętych wydaną decyzją w istniejącym urządzeniu wodnym - M. w K. na odcinku o długości 243 mb. Przedmiotowe pozwolenie nie dotyczy zatem korzystania z wód. Od 1 stycznia 2001 roku żaden z podmiotów od jazu K., zarówno na terenie gminy K., jak i poniżej ( w tym MEW w O.) nie posiada pozwolenia wodnoprawnego na pobór wody na M. Oznacza to, że woda winna być kierowana od jazu K. do rzeki S. za pośrednictwem Kanału [...], zlokalizowanego na granicy gminy K. i gminy P.

3. art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo wodne poprzez niewłaściwe zastosowanie, albowiem ww. przepis stanowi o obowiązkach właściciela wód do bieżącego utrzymania wód, które "ma na celu zapewnienie warunków korzystania z wód w tym utrzymania zwierciadła wody na poziomie umożliwiającym funkcjonowanie urządzeń wodnych, obiektów mostowych, rurociągów, linii energetycznych, linii telekomunikacyjnych oraz innych urządzeń wodnych. Tymczasem Gmina K. nie pozostaje właścicielem przedmiotowej wody, tym samym nie jest zobligowana do bieżącego utrzymania wód.

4. art. 65 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo wodne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Przepis bowiem stanowi o zakazie utrudniania przepływu wody w związku z wykonywaniem lub utrzymywaniem urządzeń wodnych, gdy tymczasem w okresie wykonywanych modernizacyjnych koryta M. w K. na ww. odcinku, Gmina K. zapewniła przepływ wody, czego WSA nie kwestionował.

5. art. 127 ust. 7 pkt 4 ustawy Prawo wodne w zw. z art. 28 kpa poprzez błędną, zbyt szeroką wykładnię a w konsekwencji uznanie, że " zasięg oddziaływania urządzeń" to "...inaczej największa odległość, na jaką wywierają wpływ urządzenia uprzednio wymienione, a także inne podobne, niewskazane wprost przez ustawodawcę.". Przyjęcie tak szerokiego, w istocie nieograniczonego zakresu rozumienia oddziaływania prowadzi bowiem do uznania, że stronami postępowania mogą być właściciele urządzeń wodnych zlokalizowanych kilkadziesiąt lub kilkaset kilometrów od planowanych do wykonania urządzeń wodnych. WSA w Krakowie nie tłumaczy też co należy rozumieć przez " inne podobne (urządzenia - przypis własny), niewskazane wprost przez ustawodawcę Jednocześnie ww. przepis art. 127 ust. 7 pkt 4 należy wykładać w powiązaniu z art. 28 kpa, a nie jak stwierdza WSA w Krakowie " takim przepisem szczególnym, który należy mieć na uwadze w niniejszej sprawie zamiast art. 28 kpa jest art. 127 ust. 7 P.w.... "

Odpowiadając na skargę kasacyjna MEW w O., reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: P.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skargach kasacyjnych jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a., (a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak), to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej. Ponadto w przypadku podniesienia w skardze kasacyjnej jednocześnie zarzutów naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego należy w pierwszej kolejności rozpatrzyć te pierwsze, ponieważ determinują one ocenę prawidłowego zastosowania lub właściwej wykładni przepisów prawa materialnego powołanych w tej sprawie.

Uzasadniając zarzuty naruszenia przepisów postępowania skarżąca kasacyjnie podnosi, że nie zachodzą podstawy do przyznania MEW statusu strony postępowania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego dla Gminy K. na przebudowę przekroju poprzecznego M. w km 2+039-2+282, polegającą na poszerzeniu dna do szerokości 3,5 mb; na odbudowę spadku podłużnego (2,750/00) M. w km 2+039-2+282; na wykonanie umocnień dna M. w km 2+039-2+282 płytami żelbetonowymi i skarp elementami żelbetonowymi typu L, bowiem MEW wnosząc o wznowienie postępowania, powołując przesłankę z art. 145 § 1 pkt 1 K.p.a., nie wykazała swojego interesu prawnego lub obowiązku (zgodnie z definicją zawartą w art. 28 K.p.a.) ani też nie udowodniła, że urządzenia wodne będące jej własnością znajdują się w zasięgu oddziaływania planowanych przez Gminę K. prac modernizacyjnych (art. 147 ust. 7 pkt 4 Prawa wodnego) a samo powoływanie się na przepływy dyspozycyjne w operacie opracowanym na jej potrzeby, nie dowodzi, że MEW przysługuje status strony postępowania w udzielonym Gminie K. pozwoleniu wodnoprawnym.

Odnosząc się do tych zarzutów należy wskazać, że podstawę rozstrzygnięcia organów administracji stanowiło stanowisko biegłej, która stwierdziła, że na M. nie można mówić o ograniczeniu przepływu normalnego, ponieważ faktycznie przepływ normalny, czy też przepływ gwarantowany na jazie K. nie funkcjonuje od daty wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego K. Spółki Wodnej. Zdaniem biegłej nie ma mowy o ograniczeniu przepływu, ponieważ tej wody zgodnie z prawem nie ma, tym samym nie może być przepływu na poziomie 1,2 m3/s, o którym mowa w operacie dla Spółki i dlatego można sądzić, że operat nie jest wykonany rzetelnie.

W skardze kasacyjnej podzielono to stanowisko, wskazując, że nie ma jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że korzystanie z przepływu wody do tych celów we wskazanej ilości miało pochodzić z M., albowiem taki przepływ nie istnieje i pod względem formalnoprawnym od jazu K. w ogóle nie powinien istnieć. Dodatkowo skarżąca kasacyjnie Gmina wskazała, że M., która przez K. powinna prowadzić wyłącznie wody opadowe i roztopowe pochodzące ze zlewni zlokalizowanej na terenie miasta, zasila wody potoku M., którego dopływami na odcinku do Małej Elektrowni Wodnej w O. są również potok B., M. i O. oraz inne mniejsze dopływy, i z którego to potoku w pierwszej kolejności woda pobierana jest na kilkuset hektarowe stawy rybne, a dopiero w następnej kolejności zasila M. w O., z której przepływu korzysta Mała Elektownia Wodna w O. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, przypuszczalnie z uwagi na fakt, iż woda ta "miesza się", ustalenie jakimi wodami zasilane jest urządzenie wodne Małej Elektrowni Wodnej w O. jest niemożliwe.

Biegła z jednej strony uznała, że jest związana treścią operatu będącego podstawą wydania decyzji Starosty O. z [...] lutego 2012 r., w którym nie wskazano na potrzebę ograniczenia przepływu w okresie realizacji prac, ani też nie zaliczono Spółki do stron postępowania, z drugiej zaś, że operat sporządzony dla Spółki - który stanowił podstawę pozwolenia wodnoprawnego na korzystanie z przepływu wody który miał pochodzić z M. - jest nierzetelny.

Należy zaznaczyć, że stanowisko biegłej w powyższym zakresie jest jednak niespójne - na co zasadnie zwrócił uwagę Sąd I instancji. Mianowicie w piśmie z 26 czerwca 2014 r. podała, że " ...jeżeli faktycznie wystąpiło ograniczenie przepływu na M. celem wykonania prac regulacyjnych, to taka gospodarka wodą wpływa na ograniczenie przepływu wody poniżej." Jednocześnie zasygnalizowała, że "W jakim stopniu to ograniczenie przepływu wody oddziałuje na Młyn i Elektrownię Wodna nie jestem w stanie stwierdzić, ponieważ nie jest mi znana wielkość tego ograniczenia. Podtrzymuję tym samym stwierdzenie, że takie obliczenia wykraczają poza zakres wykonanej przeze mnie ekspertyzy i powinny zostać wykonane na etapie sporządzania operatu wodnoprawnego dla wykonania prac regulacyjnych na M."

Stwierdzone przez biegłą braki operatu będącego podstawą wydania decyzji Starosty O. z [...] lutego 2012 r., znak: [...], - jak słusznie podniósł Sąd - znajdują niejako uzupełnienie w "Projekcie budowlano-wykonawczym dla inwestycji Gruntowna konserwacja M. w miejscowości K. km 2+039 - 2+282", gdzie w punkcie 1.5.6. zapisano, że: "Ze wzglądu na innych użytkowników wód M., Wykonawca na czas przeprowadzenia robót zobowiązany będzie na własny koszt do zachowania stałego przepływu wody, np.: przez wykonanie rurociągu w korycie M. do przesyłu wody lub wykorzystanie istniejącego kanału burzowego, po odpowiednim dostosowaniu jego przepustowości do zwiększonego przepływu wody oraz odpowiednim zabezpieczeniem przyległych nieruchomości przed zalewaniem." Także ze wskazanych w uzasadnieniu wyroku pism Gminy K. z 2012 r. wynika, że w czasie wykonywania prac Gmina zmuszona została do zamknięcia zasuw na jazie K. lecz nie spowodowało to całkowitego zatrzymania przepływu wody w korycie M. w K., a jedynie jego ograniczenia (np. pismo Gminy K. z 20 czerwca 2012 r. skierowane do Starostwa Powiatowego w O.).

Te materiały dowodzą zatem, że prace regulacyjne wymagały ograniczenia przepływu w rejonie prowadzonych robót, co z kolei mogło – jak słusznie stwierdził Sąd - oddziaływać na odcinek znajdujący się poniżej miejsca ich wykonywania. Zasadnie zatem Sąd I instancji uznał, że skoro w dacie wydania decyzji Starosty O. z [...] lutego 2012 r., Spółka dysponowała niewzruszonym w trybach nadzwyczajnej kontroli, niecofniętym i nieograniczonym pozwoleniem wodnoprawnym przyznającym prawo korzystania z przepływu wody w km 0+970 M. w O. do celów energetycznych (napędu turbiny) w ilości 0,92 -1,50 m3/s, a korzystanie z przepływu wody do tych celów w ilości 1,20 m3/s miało pochodzić z M., to tym samym należy przyjąć, że skarżąca była właścicielem istniejącego urządzenia wodnego, znajdującego się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód i planowanych do wykonania urządzeń wodnych.

W rozpoznawanej sprawie występowało zatem zbyt wiele nieusuniętych wątpliwości, aby można było mówić o legalności decyzji organu odwoławczego oraz decyzji organu I instancji, a tym bardziej, że nie było podstaw do uchylenia decyzji bowiem w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść decyzja w swej istocie odpowiadająca decyzji dotychczasowej. W związku z tym zasadnie Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku zwrócił uwagę na potrzebę dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii hydrologicznej.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego tj. art. 67 i 68 Prawa wodnego, zgodzić się należy ze stanowiskiem skarżącej kasacyjnie, iż z opinii

Prezesa Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie z 2007 r. wynika, że M. ma charakter sztucznego cieku (kanału) a nie cieku naturalnego, co przesadza, że w sprawie nie mogły znaleźć zastosowania przepisy Rozdziału 2 Prawa wodnego, w tym wskazane wyżej przepisy art. 67 i 68. Przypomnieć jednak należy, że pozwolenie wodnoprawne z [...] lutego 2012 r. udzielone Gminie K. obejmuje przebudowę przekroju poprzecznego M. polegającą na: poszerzeniu dna, odbudowie spadku podłużnego oraz wykonaniu umocnień dna M. płytami żelbetonowymi i skarp elementami żelbetonowymi. Pozwolenie to obejmuje zatem przebudowę i odbudowę urządzenia wodnego. Skoro więc zakres tych prac mieścił się w hipotezie art. 127 ust. 7 pkt 4 Prawo wodnego, to w sprawie znajduje zastosowanie art. 65 ust. 1 pkt 2 Prawa wodnego, zgodnie z treścią którego zabrania się utrudnienia przepływu wody w związku z wykonywaniem lub utrzymywaniem urządzeń wodnych. Tym samym zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia art. 65 ust 1 pkt 2 oraz art. 127 ust. 7 pkt 4 Prawa wodnego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, okazały się nieuzasadnione.

Jako że zarzuty skargi kasacyjnej okazały się niezasadne, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w pkt I sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 P.p.s.a. jak w pkt II.