Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2740/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, 3 i 4
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 §1 i 80 k.p.a
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 §1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A [sp. z o.o.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 953/14 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 953/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę spółki A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 15 marca 2013 r. Podlaski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Spółkę A o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w Ł. [...] oraz jej działalności poprzez udział w programie [...].

Decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...] Podlaski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., powoływana jako: Prawo farmaceutyczne), poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej polegające na uczestnictwie w ww. programie lojalnościowym i nakazał zaprzestanie jej prowadzenia. Z tytułu stwierdzonego naruszenia organ nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 20.000 zł

W wyniku rozpatrzenia wniesionego przez Spółkę odwołania, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W ocenie organu odwoławczego, program [...] jest programem lojalnościowym organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w programie. Organ zauważył, iż z opisu programu, znajdującego się w aptece, oraz zeznań kierownika apteki wynika, że karta programu [...] jest zakładana na podstawie wypełnionego przez pacjenta formularza zgłoszeniowego. Wskazana karta umożliwia zbieranie "punktów rabatowych". Za każde 5 zł uczestnik otrzymuje jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można je wymienić jednorazowo na rabat o wartości 10 zł. obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej. Kwota rabatu stanowi 2% wydanych przez uczestnika pieniędzy na zakupy w aptekach [...]. Informacje o saldzie punktów pacjenci otrzymują każdorazowo podczas wizyty w aptece. Wskazany program sprowadza się zatem do naliczania kolejnych punktów za dokonane zakupy oraz wynagradzania pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji i pozostanie "lojalnym" klientem. Poprzez wydanie karty i premiowanie kolejnych zakupów dokonywanych w aptece następuje przywiązanie pacjenta do konkretnej apteki, w której po uzyskaniu odpowiedniej ilości punktów można uzyskać rabat.

Organ odwoławczy stwierdził, iż w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 §3 k.p.a. Strona była bowiem wzywana do udziału w postępowaniu i udzielenia odpowiedzi na postawione pytania, jednak ignorowała pisma organu I instancji i nie odpowiadała na nie. Decyzja organu I instancji zawiera uzasadnienie prawne, które obejmuje szczegółowy opis i analizę programu [...].

Zdaniem organu odwoławczego, wysokość nałożonej na Spółkę kary pieniężnej jest adekwatna do okoliczności. Strona nie negowała bowiem uczestnictwa w programie [...], uprzednio naruszyła zakaz wynikający z art. 94a Prawa farmaceutycznego, za co została ukarana karą w wysokości 8.000 zł., ponadto prowadzi reklamę od 1 stycznia 2012 r. do dnia wydania decyzji.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji ze względu na naruszenie: 1) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak zebrania materiału dowodowego w sprawie; 2) art. 94a § 1 Prawa farmaceutycznego poprzez przyjęcie, że reklamą aptek jest jakakolwiek zachęta do zakupu produktów leczniczych, a także niezasadne przyjęcie, że orzecznictwo sądów administracyjnych definiujące zakaz reklamy aptek na gruncie poprzedniego brzmienia art. 94a § 1 Prawa farmaceutycznego pozostaje aktualne w obecnym stanie prawnym; 3) art. 94a § 1 Prawa farmaceutycznego poprzez brak uwzględnienia w procesie interpretacji tego przepisu reguł konstytucyjnych i wspólnotowych; 4) art. 94a § 1 Prawa farmaceutycznego poprzez przyjęcie, że w okolicznościach sprawy niniejszej program lojalnościowy stanowi reklamę apteki w rozumieniu tego przepisu; 5) art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak w decyzji precyzyjnego rozstrzygnięcia, co powoduje, że decyzja jest niewykonalna; 6) art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego poprzez użycie błędnych przesłanek przy miarkowaniu kary.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd ten zauważył, iż art. 94a Prawa farmaceutycznego został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Powyższy przepis został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). W wyniku tej zmiany art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego ustanawia zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz reklamy aptek został w ten sposób rozszerzony w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego.

Wobec braku definicji reklamy apteki i jej działalności w ustawie - Prawo farmaceutyczne posiłkując się definicjami słownikowymi i poglądami prezentowanymi w dotychczasowym orzecznictwie WSA przyjął, iż reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Sąd pierwszej instancji powołał się na literaturę i orzecznictwo, zgodnie z którym, podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest właśnie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym.

Posiłkując się analogią do zawartej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, WSA doszedł do wniosku, że za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd zaznaczył przy tym, iż pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, jak i reklamę działalności apteki.

Według Sądu pierwszej instancji w świetle przytoczonych poglądów doktryny i judykatury organy prawidłowo oceniły, że program [...] jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę, a więc stanowiącym zakazaną reklamę apteki.

Sąd zauważył, iż ustalenia organu dotyczące zasad prowadzenia programu znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym znajdującym się w aktach administracyjnych tj. w opisie ww. programu oraz zeznaniach kierownika apteki. Z ustaleń tych wynika, że celem programu jest obniżenie kosztów leczenia poprzez udział w programie rabatowym oraz obniżenie cen wybranych preparatów dofinansowanych przez Fundację [...], a sprzedawanych w sieci [...]. Wraz z rozwojem ww. programu uczestnicy otrzymują dostęp do indywidualnych rabatów i promocji oraz informacji związanych z ochroną zdrowia i produktami dostępnymi w aptekach.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej z naruszeniem art. 94a Prawa farmaceutycznego, jak i nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy.

Według Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 7, art. 77 §1 i art. 107 § 3 k.p.a. W zaskarżonej decyzji prawidłowo zastosowano przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania, zawarte w niej rozstrzygnięcie jest jasne i precyzyjne, a podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego. Organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego. Uzasadnienia decyzji organów obu instancji skonstruowane zostały w sposób prawidłowy, bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji, a także cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, na podstawie art.174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., obecnie t.j. z 2016 r. poz.718 (powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

1) naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wydane w sprawie rozstrzygniecie, a mianowicie:

a) art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe uzasadnienie wyroku, niezawierające wyjaśnienia wszystkich istotnych w sprawie i powołanych w skardze okoliczności;

b) art. 3 §1 i art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. art. 7, art. 77 §1 i 80 k.p.a. przejawiające się w tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany w sprawie materiał dowodowy okazał się nie być wyczerpujący, a to na skutek zaniechania przez organy administracji publicznej podjęcia czynności w zakresie niezbędnym do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, tym w szczególności przez zaniechanie:

- ustalenia roli Fundacji w procesie wydawania kart rabatowych,

- ustalenia ilości (nawet szacunkowej) wydanych kart (co z kolei uniemożliwia określenia skali przypisanej Stronie działalności),

- przeprowadzenia analizy treści statutu Fundacji [...],

- przeprowadzenia analizy regulaminu programu [...],

- ustalenia zasad współpracy między Stroną, Fundacją a Spółka [...] w zakresie prowadzonego programu.

c) art. 3 §1 i art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 §1 i 80 k.p.a wobec niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżona decyzja oparta została na postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przy przyjęciu i zastosowaniu poglądu, iż bierność strony w zakresie gromadzenia materiału dowodowego może stanowić podstawę do zaniechania wyjaśnienia sprawy w sposób wnikliwy, wyczerpujący i zgodny z zasadą prawdy materialnej, podczas gdy tego rodzaju rozumowanie jest bezwzględnie niedopuszczalne w odniesieniu do postępowań, w których stosowane są normy o charakterze represyjnym, co wpłynęło na wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego i zaniechanie ustalenia wszystkich istotnych w sprawie okoliczności, w związku z czym Sąd winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 4 Prawa farmaceutycznego przez błędną jego wykładnię, opierającą się zwłaszcza na przyjęciu, iż w sytuacji, gdy przepisy ustawy nie definiują pojęcia reklamy, pojęcie to interpretować należy w maksymalnie szeroki sposób, podczas gdy mając na uwadze charakter normy prawnej, w której pojęcie to występuje - wymaga ono co najmniej adekwatnego rozumienia.

Z uwagi na zarzucane naruszenia skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 141 §4 p.p.s.a. strona argumentowała, iż WSA rozpoczął rozpoznawanie skargi od zarzutu naruszenia prawa materialnego w sytuacji, gdy w skardze zrzucono również naruszenie przepisów procesowych. Tymczasem rozważania co do sposobu wykładni przepisów prawa materialnego mogą być racjonalnie prowadzone dopiero pod warunkiem stwierdzenia zgodności z prawem procedury, w której przepisy materialnoprawne zostały zastosowane.

Strona podniosła ponadto, iż Sąd pierwszej instancji ograniczył rozpatrzenie zarzutów o charakterze procesowym do kilku ogólnych i abstrakcyjnych stwierdzeń, które można by de facto odnieść do każdej sprawy. Uniemożliwia to poznanie motywów, którymi kierował się WSA pozbawiając tym samym Naczelny Sąd Administracyjny możliwości oceny poprawności dokonanej kontroli zaskarżonej decyzji.

Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną, w rozpatrywanej sprawie organy dopuściły się naruszenia art. 7 i 77 §1 k.p.a., gdyż sam Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w skierowanym do strony wezwaniu z dnia 17 maja 2013 r. wskazał jakie dokumenty uznał za niezbędne do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, a następnie z dowodów tych zrezygnował. Według stanowiska Spółki, zgromadzony materiał dowodowy składający się z zeznań jednego świadka (kierownika apteki), bliżej nieokreślonych materiałów dotyczących programu [...] i 7 nieopisanych fotografii nie wyjaśnił zasadniczych kwestii wymienionych w konstrukcji zarzutu 1 lit. b skargi kasacyjnej.

W odniesieniu do argumentacji organu wskazującej na bierną postawę Spółki skarżącej w prowadzonym postępowaniu autor skargi kasacyjnej podniósł, iż w postępowaniu wszczętym z urzędu, którego przedmiotem jest nałożenie kary, bierność strony w zakresie inicjatywy dowodowej w nie zwalnia organu od obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Na poparcie zarzutu naruszenia art. 94 a ust. 1 i 4 Prawa farmaceutycznego strona argumentowała, iż Sąd pierwszej instancji powołując się na wybraną, słownikową definicję pojęcia reklamy pominął jej konieczny element w postaci "rozpowszechniania informacji". Zdaniem strony, trudno uznać za reklamę działalność polegającą na informowaniu o możliwości otrzymywania kart na prośbę pacjentów, z którą mamy do czynienia na gruncie rozpatrywanej sprawy. Zdaniem strony, istnieje konieczność rozgraniczenia reklamy od działalności marketingowej, zwłaszcza od promocji.

W piśmie procesowym z dnia 11 grudnia 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sformułowane w niej zarzuty nie są zasadne.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

Zarzuty skargi kasacyjnej zostały natomiast skonstruowane na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji - co do zasady - Sąd drugiej instancji rozpoznaje w pierwszej kolejności zarzuty obejmujące naruszenie prawa procesowego, gdyż ocena prawidłowości stosowania prawa materialnego może być dokonana tylko wtedy, gdy stan faktyczny sprawy nie budzi zastrzeżeń albo gdy nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

W rozpatrywanej sprawie strona skarżąca kasacyjnie podnosi, iż Sąd pierwszej instancji naruszył art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo, że objęte kontrolą decyzje powinny podlegać uchyleniu. Zarzut naruszenia tych przepisów mógł okazać się skuteczny w przypadku stwierdzenia, że organy naruszyły powołane w ramach środka odwoławczego art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz wykazania przez skarżącą, że naruszenia te miały lub mogły mieć wpływ na wynik sprawy, a ponadto, że wpływ ten był istotny.

Jednocześnie zauważyć trzeba, że w objętym sądową kontrolą postępowaniu, zakres badania sprawy przez organy wyznaczały przepisy art. 94a ust. 1, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzucane naruszenie art. 7, 77 §1 i art. 80 k.p.a. w zakresie badania i oceny okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy związane jest w sposób bezpośredni z dokonaną wykładnią objętego zarzutem skargi kasacyjnej przepisu prawa materialnego (art. 94a ust. 1), co uzasadnia łączne rozpatrzenie tych zarzutów.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy program [...], w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna położona w Ł. [...], stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, wskazując, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z treści art. 94 a ust. 1 wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, wyłączając z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wprowadzone w ten sposób odstępstwo od zasady swobody działalności gospodarczej wynikającej z art. 20 Konstytucji RP jest dopuszczalne w świetle art. 22 Konstytucji RP, podyktowane jest bowiem ochroną ważnego interesu publicznego, za jaki uznać należy ochronę zdrowia ludzkiego. Ta może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą.

Na tle art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Stanowisko to podziela Sąd w obecnym składzie. Sąd ten przychyla się również do poglądu Sądu Najwyższego zaprezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 (OSNC 2008/12/140, Biul.SN 2008/1/16), wedle którego przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny program [...] został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy.

Jak słusznie dostrzegł Sąd pierwszej instancji, na podstawie zgromadzonej w toku postępowania dokumentacji organy wykazały, że program [...] jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie poprzez premiowanie zakupów punktami uprawniającymi do uzyskania rabatu, zapewnianie dostępu do indywidualnych rabatów i promocji, a także informacji związanych z ochroną zdrowia i produktami dostępnymi w aptekach. Niewątpliwie działanie takie miało na celu zwiększenie sprzedaży, a przez to obrotu apteki biorącej w nim udział.

Ustosunkowując się do istoty tego programu wskazać należy, że jego elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej i spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w aptece. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie i uzyskiwania punktów uprawniających do bonusów, gratisów i zniżek, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek.

Skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że program [...], jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek. Dopuszczenie takiej działalności byłoby sprzeczne nie tylko z regulacją Prawa farmaceutycznego, ale również z podstawowymi założeniami dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r., która nakazuje Państwom Członkowskim wprowadzanie ograniczeń w sferze produkcji i dystrybucji produktów leczniczych przede wszystkim w celu ochrony zdrowia publicznego.

Mając powyższe na uwadze, okoliczność w jakiej postaci rozpowszechniano informacje o programie - czy były to wyłącznie informacje udzielane przez farmaceutę ustnie klientom apteki, ulotki i formularze dostępne w lokalu apteki, czy również gazetki reklamowe udostępniane poza apteką - pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Okoliczność ta, podobnie, jak ilość kart wydanych osobom przystępującym do programu, mogłaby mieć oczywiście znaczenie z punktu widzenia rozmiaru naruszenia, który - w świetle art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego - powinien być uwzględniany przy określaniu wymiaru kary, jednak w tym zakresie ocena działania organu dokonana przez Sąd pierwszej instancji nie może stać się przedmiotem kontroli instancyjnej, jako że zarzutu naruszenia powołanego przepisu nie sformułowano w skardze kasacyjnej.

Koncentrując się na zarzutach środka odwoławczego zauważyć trzeba, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny trafnie przyjął, iż okoliczności istotne dla stwierdzenia naruszenia przez Spółkę skarżącą zakazu reklamy z art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego organy ustaliły w sposób wyczerpujący. W rozpatrywanej sprawie nie jest kwestionowane, że Spółka A była podmiotem prowadzącym aptekę o nazwie [...] zlokalizowaną w Ł. [...], uczestniczącą w programie [...], który - o czym mowa na wstępie - wyczerpuje znamiona zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Spółka wskazując na braki w przeprowadzonym przez organy postępowaniu wyjaśniającym nie powołała dowodów, które prowadziłyby do podważania dokonanych ustaleń faktycznych.

W tej sytuacji, zgodzić należy się z oceną Sądu pierwszej instancji, że organy w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny, podjęły wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, w szczególności dotarły do informacji przeznaczonych dla osób zgłoszonych do udziału w programie, pismami z dnia 25 lutego 2013 r., 27 marca 2013 r. i 17 maja 2013 r. wzywały podmiot prowadzący aptekę do nadesłania wskazanych dokumentów i wyjaśnień dotyczących zasad uczestnictwa apteki w programie, ponadto przeprowadziły dowód z zeznań świadka - kierownika apteki. Zebrały w ten sposób wyczerpujący materiał dowodowy a następnie rozpatrzyły go w całości. Na podstawie całokształtu materiału dowodowego, prawidłowo stwierdziły, że okoliczności wskazujące na naruszenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zostały udowodnione. Strona wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, że przeprowadzenie dalszych dowodów mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 §2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).