Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 945/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-09-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 23 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Inga Gołowska, Sędzia: WSA Piotr Głowacki (spr.), Sędzia: WSA Urszula Zięba, Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2015 r. sprawy ze skargi Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 16 sierpnia 2012 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 28 czerwca 2012 r. nr [...], Zarząd Województwa zobowiązał Gminę R. do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 154 349,58 zł z powołaniem na art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, dalej "u.f.p." w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej "u.z.p.p.r." wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 10 grudnia 2009 r., udzielonych umową o dofinansowanie nr [...] z dnia 3 marca 2009 r.

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 3 marca 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa M. a Gminą R. umowa [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 5 listopada 2009 r., aneksem nr 2 z dnia 11 marca 2010r., aneksem nr 3 z dnia 30 lipca 2010 r. i aneksem nr 4 z dnia 13 października 2010r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone w dniu 10 grudnia 2009 r. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5 ust 30 i 31. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 lub § 6a umowy o dofinansowanie Projektu. Na mocy § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych.

W dniach od 13 do 17 czerwca oraz w dniach od 7 do 8 lipca 2011 r. przeprowadzona została przez Instytucję Zarządzającą kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr [...]. W wyniku kontroli ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł postanowienia, iż "w przypadku oferty wspólnej Zamawiający oprócz wymogu spełnienia warunku 7.4. wspólnie przez konsorcjum wymaga, aby lider posiadał średni roczny obrót w wysokości 1,5 mln zł w ostatnich trzech latach (2006, 2007, 2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż ostatnie trzy lata obrotowe – w tym okresie średni roczny obrót w wysokości 1,5 mln zł." Takie ograniczenie jest sprzeczne z celem, dla którego powołuje się konsorcjum tj. połączenia ze sobą potencjału ekonomicznego i finansowego poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełnić warunek uczestnictwa w przetargu. Powyższe stanowi naruszenie przepisów art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dalej "p.z.p."), tj. obowiązkowi traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcą występującym samodzielnie. Tym samym stanowi naruszenie art. 22 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający nie może określić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Postawienie warunku dotyczącego lidera w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Poza powyższym Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg "(...) załączenia do oferty oryginału dokumentu wyznaczającego lidera – pełnomocnika reprezentującego wszystkich partnerów konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Udzielone pełnomocnictwo winno być potwierdzone notarialnie i zawierać w szczególności wskazanie: postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczy; wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie niniejszego zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby; ustanawiającego wykonawcy lidera – pełnomocnika oraz zakres jego umocowania, ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Dokument pełnomocnictwa winien być podpisany przez wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcę lidera-pełnomocnika. Podpisy muszą być złożone przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawców składających wspólną ofertę, wymienione we właściwym rejestrze lub ewidencji (...)""

Powyższy wymóg jest sprzeczny z treścią § 4.1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie podkreślono, że ustawa Prawo o notariacie nie przewiduje czynności "potwierdzenia notarialnego".

Mając powyższe na uwadze, IZ MRPO stwierdził, że Zamawiający żądając w SIWZ pełnomocnictwa "potwierdzonego notarialnie" posłużył się pojęciem nieprecyzyjnym, przez co niewłaściwie uznał złożone przez wykonawcę dokumenty za nieprawidłowe i odrzucił ofertę o najniższej cenie. Odrzucenie oferty najkorzystniejszej tj. o najniższej cenie i oddalenie protestu Wykonawcy, a w konsekwencji wybranie oferty o najwyższej cenie, doprowadziło do wystąpienia szkody w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe naruszenia spowodowały wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzenie korekty finansowej za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako Taryfikator). Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. IZ MRPO weryfikuje, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa jej wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o dokument pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Ponadto stosownie do § 5 ust. 3 w zw. z § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane.

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, gdyż zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE)1083/2006 – Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Zgodnie z zapisami Taryfikatora ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej. Z uwagi na powyższe IZ MRPO nałożyła korektę finansową w przedmiotowym postępowaniu metodą dyferencyjną w wysokości potencjalnej szkody dla przedmiotowego postępowania w wysokości 695 371,03 zł brutto PLN. Powyższa kwota stanowi różnicę pomiędzy ceną oferty, która została uznana za najkorzystniejszą (1 948 942,39 zł PLN brutto), a ofertą najtańszą, złożoną w przedmiotowym postępowaniu (1 253 571,36 PLN brutto), przy czym oferta najtańsza została odrzucona przez beneficjenta.

Wyniki przeprowadzonej przez IZ MRPO kontroli zostały zawarte w przekazanej beneficjentowi w dniu 6 października 2011 r. informacji pokontrolnej, wraz z pouczeniem o możliwości wniesienia pisemnych zastrzeżeń do jej treści. Beneficjent skorzystał z uprawnienia i w piśmie z dnia 20 października 2011 r. wniósł zastrzeżenia. IZ MRPO po ich analizie uznała, iż nie stanowią one podstawy do odstąpienia od nałożenia korekty finansowej i w dniu 14 grudnia 2011 r. wystosowała do beneficjenta informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem zajętego stanowiska.

Beneficjent w piśmie z dnia 22 grudnia 2011 r. odmówił podpisania informacji pokontrolnej, składając powtórne zastrzeżenia do jej treści. IZ MRPO ustosunkowała się do przedstawionych przez beneficjenta argumentów i poinformowała o zajętym stanowisku pismem z dnia 2 lutego 2012 r. Następnie pismem z dnia 13 lutego 2012r. beneficjent poinformował, że nie wnosi zastrzeżeń do stwierdzonych przez IZ MRPO uchybień dotyczących warunków postawionych dla konsorcjum oraz kwestii pełnomocnictwa, zwrócił się natomiast z prośbą o rozpatrzenie możliwości ustalenia wartości korekty finansowej metodą wskaźnikową.

Stosownie do art. 113 ust.1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych dotacje udzielone przed wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów tj. wg. przepisów zawartych w ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 u.f.p. środki wypłacone Beneficjentowi w formie dotacji rozwojowej i wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina R. wniosła o uchylenie decyzji bądź o zmianę zaskarżanego rozstrzygnięcia poprzez nałożenie korekty metodą wskaźnikową w miejsce metody dyferencyjnej, na której opiera się w sposób nieuzasadniony objęta wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzja. Strona skarżąca zarzuciła, że wskazane w decyzji naruszenia mają faktycznie charakter uchybień formalnych i odnoszą się wyłącznie do redakcji zapisów SIWZ. W ramach samokontroli po rozpatrzeniu protestów, a następnie w ślad za umorzeniem postępowania odwoławczego, zamawiający skorygował czynności prowadzące do pierwotnego unieważnienia postępowania i w efekcie doprowadził do powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielnie zamówienia na wykonanie zadania pn. "[...]" - czego żaden przepis nie zabraniał, a wręcz funkcjonalnie osiągnięciu takiego rozwiązania służył protest oraz odwołanie. Wtedy zaś ujawniła się okoliczność obligująca do wykluczenia uczestnika, który złożył najkorzystniejszą ofertę cenową – bowiem nie przedłużył okresu związania ofertą pomimo jego upływu – czym zmusił organizatora do wykluczenia go z postępowania w sposób zgodny z ustawą. Zatem czynienie zarzutu powstania szkody majątkowej wynikającej z niewybrania złożonej oferty najkorzystniejszej cenowo, gdy Zamawiający postępując zgodnie z p.z.p. był zmuszony ja odrzucić w następstwie wykluczenia uczestnika, który nie przedłużył terminu związania ofertą – jest całkowicie chybiony. Oferta bowiem najkorzystniejsza – to nie oferta najniższa cenowo – lecz najniższa spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W tym stanie rzeczy decyzja o ustaleniu korekty finansowej w wymiarze 154 349,58 zł, do której zwrotu zobowiązuje decyzja objęta niniejszym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, jest decyzja nieznajdującą uzasadnienia w obowiązujących regulacjach, dotyczących możliwości i sposobu wymierzenia korekt finansowych.

Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 16 sierpnia 2012r. nr [...], na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 kpa, art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4b u.f.p. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 28 czerwca 2012r.

Organ odwoławczy uznał, iż Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego oprócz wymogu co do średniego rocznego obrotu w wysokości 2 mln zł dla konsorcjum w pkt 13.11 SIWZ zawarł wymóg posiadania średniego rocznego obrotu w wysokości 1,5 mln zł dla lidera. Zgodnie z powszechnie akceptowalnym w orzecznictwie i doktrynie poglądem, art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 p.z.p. w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu wymienionym w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p., dopuszczalnym jest co do zasady wykazywanie ich spełnienia łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wynika to z samej istoty konsorcjum tworzonego w celu wspólnej realizacji zamówienia, za którą wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie. Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu. Zdaniem IZ MRPO postawienie warunku dotyczącego lidera w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi również naruszanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. Nałożony przez beneficjenta na lidera wymóg jest nie do pogodzenia z zasadą równości wykonawców wyrażoną w art. 7 p.z.p. i nie znajduje uzasadnienia w art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3, prowadząc do naruszenia art. 22 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., bezprawnie ograniczając wykonawcom dostęp do zamówienia.

Nadto organ podkreślił, że naruszanie prawa, którego skutkiem jest nałożenie korekty nastąpiło w dniu 8 czerwca 2009 r. i dalszy ciąg zdarzeń jest tylko jego skutkiem. W szczególności, takim skutkiem jest brak zgody jednego z oferentów na przedłużenie związania ofertą i dalsze utrzymanie wadium, gdyż gdyby Beneficjent nie naruszył prawa, powinien wybrać ofertę najlepiej spełniającą kryterium, którą oferent w tamtym czasie był związany. Zarówno pozostawanie w gotowości do wywiązania się ze zobowiązania wynikającego z oferty, jak i "zamrożenie" środków w postaci wadium jest dla przedsiębiorcy kosztem w sensie ekonomicznym, który go obciąża i nie wyrażenie zgody na dalsze związanie ofertą może być skutkiem ryzyka dalszego ponoszenia takiego kosztu, na które podmiot oferujący niską cenę za usługę pozwolić sobie nie może.

Odnosząc się do argumentacji Beneficjenta w zakresie procesu badania i oceny ofert organ podkreślił, że IZ MRPO nie kwestionowała możliwości uruchomieni procesu samokontroli przez Zamawiającego. Natomiast kluczową dla danej sprawy okolicznością jest bezpodstawne odrzucenie oferty K., a następnie oddalenie wniesionego przez tego Wykonawcę protestu, a tym samym wykluczenie go z dalszej procedury przetargowej. Zamawiający wystosował do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu protestów i powtórzeniu czynności w postępowaniu, w którym zawarł informację, że oddalił protest wniesiony przez Konsorcjum M., Usługi Ogólno-Budowlane J. M. – L. oraz Partner Konsorcjum: T. S.S. (oferent nr 3). Zamawiający uwzględnił natomiast protest wniesiony przez Konsorcjum: Firma Usługowo-Handlowa "I" J.R. oraz Partner Konsorcjum: Zakład Remontowo-Budowlany L.W. (oferent nr 1). W zawiadomieniu zawarta została również informacja, że "ponieważ nie zachodzi przyczyna wykluczenia wykonawcy konsorcjum: Firma Usługowo-Handlowa "I" J.R., Zakład Remontowo-Budowlany L.W. zamawiający anuluje unieważnienie postępowania i dokona ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty". Ponadto Zamawiający wystosował do oferenta nr 3 zawiadomienie o rozstrzygnięciu protestu, w którym uzasadnił podstawy oddalenia protestu oraz pouczył go o przysługującym mu odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu. W piśmie tym nie było natomiast żadnej informacji o ponownym dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast zawiadomienie o rozstrzygnięciu protestu wystosowane do oferenta nr 1 zawierała informację o uwzględnieniu protestu i ponownym dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

W dniu 30 lipca 2009 r. Zamawiający zwrócił się do oferenta nr 1 i oferenta nr 3 o przedłużenie związania ofertą i wadium do 30 września 2009 r., jednak w odpowiedzi na pismo oferent nr 3 nie wyraził zgody na przedłużenie związania ofertą i poprosił o zwrot wadium. Zdaniem organu działanie oferenta nr 3, który w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty i oddalenia jego protestu został przez Zamawiającego wykluczony z dalszej procedury przetargowej, było zasadne i twierdzenia Zamawiającego, że oferent nr 3 był poinformowany o "powtórzeniu czynności w postępowaniu" nie mają znaczenia. A zatem ponowna czynność wyboru najkorzystniejszej oferty mogła być dokonana jedynie wobec oferenta nr 1, którego protest został uwzględniony.

Odnosząc się do przyjętej metody wyliczenia korekty finansowej – metodą dyferencyjną, organ wskazał, że jej podstawę stanowi art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ponadto zadaniem IZ MRPO jest również zapewnienie stosowania zaleceń zawartych w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym Taryfikatorem. Przedmiotowy Taryfikator stanowi instrukcję obsługi postępowania dla Instytucji Zarządzających w zakresie obliczania wartości korekt finansowych. Zgodnie z zapisami Taryfikatora "posłużenie się metodą wskaźnikową ma charakter subsydiarny i jest uzasadnione tylko w sytuacji, gdy stosowanie metody dyferencyjnej nie wchodzi w grę". Charakter naruszenia, które nastąpiło w przedmiotowej sprawie wskazuje, iż nie ma podstaw do posłużenia się metodą wskaźnikową, a tym samym słusznie zastosowanie znalazła metoda dyferencyjna.

Skargę na powyższą decyzję złożyła Gmina R., zarzucając naruszenie:

- art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4b u.f.p. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych - poprzez błędne uznanie przez organ administracji, że beneficjent środków europejskich w procedurze wyboru wykonawcy zadania naruszył przepisy p.z.p., czym spowodował odrzucenie oferty najkorzystniejszej – co traktować należy w jego ocenie, jako wykorzystanie środków europejskich z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wydawaniu – z konsekwencjami finansowymi wynikającymi z brzmienia dokumentu pn. "wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków UE",

- art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006 Rady z dnia 11 lipca 2006 r. o ustanowieniu przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) 1260/1999, poprzez nieuzasadnione uznanie, iż powołany w sprawie stan faktyczny należy traktować jako naruszenie, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego – bez jakiegokolwiek racjonalnego i merytorycznie uzasadnionego wykazania związku pomiędzy stanem faktycznym w sprawie, wysokością ustalonej w decyzji korekty finansowej, a wysokością powstałej szkody dla budżetu ogólnego UE,

- przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik postępowania tj. art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa poprzez uchybienie obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz pełnego rozpatrzenia materiału dowodowego – poprzez pobieżne, lakoniczne i pozostające bez związku z przedmiotową sprawą – ustosunkowanie się do zarzutów skarżącej zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – dalej zaś poprzez wyłącznie wydobywanie okoliczności z materiałów sprawy z powołaniem się na zapisy p.z.p., świadczących jakoby na niekorzyść skarżącej, przy pomijaniu dowodów i argumentacji dowodzącej, iż skarżąca, jako Zamawiający, na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia na ww. zadanie analizował swoje czynności zrealizowane już w postępowaniu i w efekcie dostrzeżenia uchybień w tym zakresie doprowadził do sytuacji, gdzie wszyscy uczestnicy postępowania mieli zapewnioną potencjalną możliwość udzielenia zamówienia.

W uzasadnieniu skargi streszczono przebieg dotychczasowego postępowania oraz podniesiono, że decyzja z dnia 16 sierpnia 2012 r. dowodzi pobieżnego zapoznania się przez organ administracji z zarzutami wymienionymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Organ nie podjął choćby próby wywiedzenia, że argumentacja skarżącej jest niewłaściwa, że samokontrola procesu badania oceny oferty poprzez przywrócenie terminu dla wszystkich uczestników postępowania w tym zakresie jest wykluczona – co zdaniem skarżącej w przedmiotowej sprawie jest decydujące. Skarżąca we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dokonała wykładni funkcjonalnej przepisów, co Zarząd Województwa pominął całkowicie. Nie czyni zadość wymogowi związanemu z wszechstronnym uzasadnieniem motywów rozstrzygnięcia – wykazana w decyzji organu argumentacja natury faktycznej, która służy uzasadnieniu okoliczności, czym spowodowane było wedle organu oświadczenie konsorcjum M.-S. o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Zdaniem strony skarżącej, wadium w formie pieniężnej, co miało miejsce w przypadku oferty konsorcjum M.-S. przechowuje się zawsze na oprocentowanym rachunku bankowym i zwraca się w wysokości powiększonej o wartość dodaną z tytułu oprocentowania, a nadto udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zawsze związany z istnieniem ryzyka ekonomicznego – toteż sytuacja uczestnika, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a potem z niewiadomych przyczyn odmówił uczestniczenia w dalszym postępowaniu niczym nie różni się od sytuacji prawnej i faktycznej zarówno pozostałych uczestników tego postępowania, jak i jakichkolwiek innych.

Strona skarżąca podniosła ponadto, że spór co do argumentacji pomiędzy Beneficjentem, a IZ MRPO sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy po terminie na wniesienie odwołania (protestu) do prezesa UZP przez uczestnika postępowania – Zamawiający posiada, czy też traci uprawnienia do rewizji swojego stanowiska, które zajął w procesie badania i oceny ofert. IZ MRPO wyklucza takie rozwiązanie – przy czym żadnej spójnej i logicznej argumentacji na tą okoliczność nie przeprowadza, poprzestając na sformułowaniu ujawnionym w korespondencji kierowanej do skarżącej, traktującej o przedmiotowej sprawie – "argumentacja zamawiającego, iż mógłby na nowo rozpatrzyć jego ofertę (...) nie znajduje uzasadnienia". Tymczasem zdaniem skarżącej żaden przepis p.z.p. nie wyklucza uruchomienia procesu samokontroli przez zamawiającego po terminie na wniesienie odwołania do Prezesa UZP. Oceniając zaś tą sytuację w powiązaniu z celem regulacji, którą jest zapewnienie otwartości i konkurencyjności na rynku dostaw, usług czy robót budowlanych służącej osiągnięciu celu przy minimalizacji nakładów - ponowna samokontrola procesu wyboru wykonawcy zamówienia, służąca urzeczywistnieniu tych zasad jest dopuszczalna i uzasadniona.

Strona skarżąca wywiodła ponadto, że IZ MRPO wyłącznie mechanicznie wymierzyło korektę finansową. Zarząd Województwa nie odniósł się do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2008 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia koniczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Gminę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, co w przedmiotowej sytuacji nie miało miejsca.

Podsumowując, strona skarżąca podniosła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie, zamawiający dokonał samokontroli rozstrzygnięć dokonanych w sprawie i przed wyborem najkorzystniejszej oferty przywrócił wszystkim uczestnikom konsorcjom, które złożyło najkorzystniejszą cenowo ofertę – możliwość udziału w procedurze badania i oceny ofert. Ww. konsorcjom nie skorzystało z takiej możliwości poprzez oświadczenie o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co spowodowało wykluczenie uczestnika z postępowania. Czynienie zatem w tych warunkach zarzutu skarżącej jest nieuprawnione. Nadto wymierzona korekta finansowa nie jest oparta na jakichkolwiek mierzalnych podstawach, a wynika wyłącznie z mechanicznego zastosowania Taryfikatora, co jest całkowicie chybione. Pominięto bowiem konieczność jej powiązania z analizą stanu faktycznego oraz wysokością szkody powstałej w budżecie ogólnym UE. Dodatkowo strona skarżąca zarzuciła, że ukształtowany stosunek pomiędzy IZ MRPO, a skarżącą, określający warunki zwrotu udzielonej dotacji ze środków UE w oparciu, o którą wydano decyzję objęta przedmiotową skargą – zawiera w sobie w istocie elementy cywilnoprawne i administracyjnoprawne – co w istocie kontynuując za treścią wyroku Trybunału Konstytucyjnego uprawnia do oceny, iż wprowadzenie do ww. umowy Taryfikatora, jako elementu cywilnoprawnego jest wykluczone.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji a także zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie. Zarząd wskazał, że doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wydawaniu środków europejskich. Stwierdzono bowiem, że strona skarżąca w SIWZ ustaliła obowiązek dołączenia do oferty dokumentu w sposób niezgodny z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wydanym na podstawie delegacji zawartej w ustawie p.z.p. Przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia stanowił, że "dokumenty są składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę" Tymczasem zamawiający zażądał oryginału pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, poświadczonego notarialnie. Warunek ten został określony niezgodnie z powołanym przepisem, co stanowi naruszenie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych. Ponadto zamawiający wprowadził pojęcie "poświadczenia notarialnego", które nie jest znane ustawie Prawo o notariacie, co doprowadziło do nieprawidłowej oceny konsorcjum firm M-S. Pomimo tego, że zgodnie z rozporządzeniem złożyli oni, jako załącznik do oferty oryginał umowy konsorcjum, zawierający udzielenie liderowi pełnomocnictwa (co już powinno być ocenione jako wystarczające), to na skutek wprowadzającego w błąd pojęcia "poświadczenia notarialnego" nie spełnili warunku, który okazał się być inaczej interpretowany przez zamawiającego. Odrzucenie z tego powodu oferty z najniższą ceną, jak też następnie oddalenie protestu, jest w istocie dalszą konsekwencją ustalenia w SIWZ niezgodnego z p.z.p. wymogu.

Zdaniem organu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej spór pomiędzy IZ MRPO a beneficjentem nie dotyczy możliwości uruchomienia, jak też sposobu prowadzenia samokontroli przez zamawiającego po terminie wniesienia odwołania do Prezesa UZP. IZ MRPO ustaliła, że SIWZ zawierało niezgodny z przepisami wymóg. Uznała, że stanowi to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006, gdyż mamy do czynienia z naruszeniem p.z.p., a naruszenie to doprowadziło do powstania szkody w budżecie ogólnym UE, poprzez sfinansowanie wydatku wyższego niż mógł być sfinansowany. Kwestia czy zaoferowana przez to konsorcjum cena nie była rażąco niska, pozostaje bez znaczenia w sprawie, gdyż nie była przedmiotem jakiegokolwiek badania w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Niezasadny jest również zarzut, że gdyby konsorcjum M.-S. wyraziło zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą, to zamawiający mógłby zweryfikować swoje stanowisko. Przede wszystkim nadal oferta konsorcjum byłaby niezgodna z zawartym w SIWZ, choć nieprawidłowym wymogiem dotyczącym formy pełnomocnictwa, a nadto konsorcjum utraciło możliwość udziału w postępowaniu z dniem 1 lipca 2009 r., w którym upływał termin do wniesienia odwołania do Prezesa UZP od oddalenia protestu przez zamawiającego. Zamawiający na skutek uwzględnienia protestu innego, musiał anulować czynność unieważnienia postępowania, gdyż odpadła przesłanka jego unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., jednak nie spowodowało to anulowania czynności skutecznego odrzucenia oferty innego wykonawcy i jego wykluczenia z postępowania. Zarząd Województwa podniósł również, że zasadnie zastosował metodę dyferencyjną przy wymierzeniu korekty i wbrew twierdzeniom strony skarżącej wykazał związek między stanem faktycznym a szkodą. Niezależnie od powyższego Zarząd Województwa podniósł, że niezasadnym jest również zarzut naruszenia przepisów postępowania, gdyż IZ MRPO dokładnie ustaliła stan faktyczny i wielokrotnie, w wydanych decyzjach odnosiła się do zarzutów strony skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 4 września 2013r. sygn. III SA/Kr 1380/12, uchylił decyzje obu instancji, uznając, iż dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. Tymczasem poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny, na skutek skargi kasacyjnej Zarządu Województwa M. wyrokiem z dnia 4 marca 2015r. sygn. II GSK 279/14, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. NSA wskazał na stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014r. sygn. II GPS 2/14, wedle którego przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć

Na wstępie wskazać należy na skutki, jakie dla dalszego toku niniejszej sprawy wynikają z faktu rozpoznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny na skutek wniesionej przez Zarząd Województwa M. skargi kasacyjnej od wyroku tut. sądu z dnia 9 października 2013r., sygn. akt III SA/Kr 1768/12, uchylenia przez sąd kasacyjny powyższego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu.

Zgodnie bowiem z art. 190 ustawy o p.p.s.a. sąd któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, przepis ten wyklucza oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tychże względów sąd ponownie, rozpoznając sprawę, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należałoby stosować przepisy prawa odmienne, niż wyjaśnione przez NSA.

Przyjąć zatem należy, że działanie instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Z treści art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych wynika, że przyznaje się odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14-dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w powiązaniu z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny, którego efektem jest wydanie decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

W konsekwencji ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w konkretnej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, a sama korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa uzasadniające nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez skarżącą dofinansowania.

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w umowie z dnia 3 marca 2009 r. zawartej przez beneficjanta wskazano, iż tenże zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednocześnie w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". W umowie określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12)

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa podejmował prawidłowe czynności procesowe w sprawie począwszy od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, o czym powiadomiono stronę pismem z 5 czerwca 2012 r. zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania. W sposób wyczerpujący zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. W każdym stadium postępowania zapewniono stronie prawo do czynnego udział a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję organy działały także w granicach i na podstawie prawa, a wydana decyzja została w sposób należyty uzasadniona. W konsekwencji w sprawie nie naruszono art. 7, art. 8, art. 77, art. 107 kpa.

Sąd podziela stanowisko organu, iż doszło do naruszenia przez skarżącą Gminę procedur obowiązujących przy wydawaniu środków europejskich.

Skarżąca w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarła wymóg dołączenia do oferty dokumentu w sposób niezgodny z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wydanym na podstawie delegacji zawartej w ustawie p.z.p. W szczególności § 4 ust. 1 rozporządzenia stanowił, że "dokumenty są składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę" Tymczasem zamawiający zażądał oryginału pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, poświadczonego notarialnie. Warunek ten został określony niezgodnie z przywołanym rozporządzeniem, co stanowi naruszenie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych. Ponadto zamawiający wprowadził pojęcie "poświadczenia notarialnego", które nie jest znane ustawie Prawo o notariacie. Powyższe skutkowało bezpośrednio wadliwym przyjęciem niespełnienia przez konsorcjum firm M. warunków formalnych oferty, jej odrzuceniem, a następnie też oddaleniem protestu tego oferenta.

Sąd podziela także pogląd organu dotyczący bezpodstawności zawartego w specyfikacji wymogu średniego rocznego obrotu lidera konsorcjum. Istotnie bowiem przepisy ustawy p.z.p., w szczególności art. 23 ust. 1 i 3 w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu wymienionym w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 dopuszczają co do zasady wykazywanie ich realizacji łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wynika to, co oczywiste, z samej istoty konsorcjum tworzonego w celu wspólnej realizacji zamówienia, za którą wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie. Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu. "Łączne ubieganie się o udzielenie zamówienia nie narusza ani zasady uczciwej konkurencji, ani zasady równego traktowania wykonawców, a ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje w tym zakresie wyjątków z uwagi na powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia." (wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z 28 grudnia 2008 r., sygn.akt XIII GA 442/08) Uprawniona jest zatem konkluzja, iż kreowanie warunku dotyczącego lidera w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi naruszanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. Konkluzja ta jest tym bardziej zasadna, że ustanowiony warunek nie był wspólny wobec wszystkich wykonawców i prowadził do zróżnicowanie warunku udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny jego spełnienia dla różnych oferentów.

Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że strona skarżąca naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która to szkoda polegała na tym, że w związku z ustaleniem pozaprawnych warunków udziału w postępowaniu Gmina ograniczyła możliwość skutecznego uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawcy który, gdyby takich warunków nie ustanowiono, mógłby wygrać przetarg, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei skutkowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu. Strona skarżąca nie dostrzega przy tym, że istnieje obowiązek sankcjonowania przez Państwa członkowskie naruszeń prawa poprzez nakładanie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE. Obowiązek ten wynika z przywołanego już wyżej art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Ujawnienie przez Zarząd Województwa naruszenia prawa wspólnotowego lub krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie korekty finansowej; zgodnie z art. 99 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie nałożenie przez Państwo członkowskie takiej korekty może spowodować negatywne konsekwencje, w postaci anulowania przez Komisję całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz programu.

Pojęcie "nieprawidłowość" oznacza, co wyżej już akcentowano - jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa UE, powodujące rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie Unii. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TS UE) wielokrotnie podkreślał dokonując wykładni ww. przepisu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niegodnie z prawem, a do powstania tej szkody, zdaniem TS UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Wystarczy, więc sama możliwość wystąpienia uszczerbku finansowego (por. m. in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1997/13 i przywołane tam orzeczenia TS UE – C-199/03, C-465/10).

Zgodzić się należy, że w realiach kontrolowanej sprawy ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców doprowadziło w konsekwencji do wyboru oferty droższej, gdyż ta tańsza została bezzasadnie odrzucona.

W świetle przedstawionych wywodów nie sposób podzielić stanowiska Gminy o przekroczeniu w niniejszej sprawie przez instytucję zarządzającą przyznanych jej mocą w/w. regulacji kompetencji i uprawnień, na podstawie których bezsprzecznie możliwe było dokonanie oceny zastosowania przez stronę skarżącą w prowadzonym postępowaniu przetargowym (w ramach przedsięwzięcia podlegającego dofinansowaniu ze środków UE) przepisów ustawy p.z.p. Podnoszone przez stronę skarżącą kwestie, a to dotyczące samokontroli procesu badania i oceny ofert, nie wyrażenia przez konsorcjum M-.S. zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, czy realności oferty tego wykonawcy pozostają prawnie irrelewantne. Wiodące i kluczowe znaczenie przypisać bowiem należy oczywistym, przedstawionym wyżej obszernie naruszeniom przez beneficjenta przepisów prawa i skutkom tych naruszeń w postaci bezprawnego i ostatecznego – wobec oddalenia protestu konsorcjum - wykluczenia oferty najtańszej. Wywód skarżącej dotyczący oceny zdarzeń powstałych już po zaistnieniu stwierdzonych nieprawidłowościach, czy zgoła snucie domysłów związanych z realnością oferty konsorcjum oceny tej nie mogą podważyć.

Przepis art. 211 ust. 4 u.f.p. nakłada obowiązek żądania zwrotu instytucji zarządzającej, która podpisała umowę z beneficjentem środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Wniosek taki wynika również z porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 207 ust. 4 u.f.p. z treścią art. 26 ust. 1 pkt 15a tej pierwszej ustawy. W art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie przewidziano ustalania i nakładania korekt finansowych w formie decyzji administracyjnej. Natomiast taką formę działania określono we wspomnianych wyżej dwóch przepisach dotyczących zwrotu środków przekazanych na realizację programu.

Korekty finansowe nakładane są na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W załączniku do powyższego dokumentu określono wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE - zwanego "Taryfikatorem".

Powyższy dokument zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Ponadto strona, podpisując umowę o dofinansowanie, wyraża zgodę na zastosowane w stosunku do niej reguł określonych w Taryfikatorze w określonych przypadkach. Zgodnie z ww. dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

W sprawie prawidłowo organ uznał, że powinna być zastosowana metoda dyferencyjna. Uprawnione to było wobec możliwości określenia wysokości potencjalnej szkody stanowiącej różnicę pomiędzy ceną z oferty, która została uznana za najkorzystniejszą, a ofertą najtańszą, złożoną w przedmiotowym postępowaniu, a bezzasadnie odrzuconą przez beneficjenta.

Odnośnie zarzutu strony, że "Taryfikator" nie stanowi źródła prawa i nie może być samoistną podstawą do nakładania korekt finansowych, należy wskazać, że strona była świadoma funkcjonowania dokumentu dotyczącego wymierzania korekt finansowych (taryfikatora), a do poddania się sankcjom wynikającym z jego zapisów zobowiązała się dobrowolnie w umowie, nie zgłaszając co do tego żadnych zastrzeżeń.

Podkreślić więc należy, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. Jak wyżej wskazano ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione.

Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.