Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1100/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2016 r. sprawy ze skargi B. Ś. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (dalej SKO) decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...], po rozpoznaniu odwołania B. Ś. (dalej strona, skarżąca) od decyzji Prezydenta [...] nr [...] odmawiającej wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. B. w rejonie numeru [...], o powierzchni 30 m2 i umieszczenie w nim kiosku handlowego w okresie od [...] lipca 2015 r. do [...] września 2015 r., uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i orzekło o odmowie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. B. w rejonie numeru [...], o powierzchni 30 m2 i umieszczenie w nim kiosku handlowego w okresie od [...] lipca 2015 r. do [...] września 2015 r. Powyższą decyzję organ wydał na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 460 ze zm., dalej u.d.p.)

Do wydania niniejszej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Dnia [...] maja 2015 r. pracownicy Wydziału Kontroli Pasa Drogowego ZDM dokonali oględzin funkcjonującego kiosku strony w rejonie nr [...] i stwierdzili, że w obiekcie zostały zainstalowane automaty do gier o numerach [...] (na okoliczność czego wykonano dokumentację fotograficzną).

Wobec powyższego Dyrektor ZDM zwrócił się z zapytaniem do Dyrektora Izby Celnej w W., czy utrwalone na fotografiach z oględzin urządzenia stanowią automaty do prowadzenia gier o niskich wygranych. W odpowiedzi na powyższe Dyrektor Izby Celnej w W. (pismo z [...] maja 2015 r.) wskazał, iż zdjęcia urządzeń z grami określonymi jako HOT Fun, Hot Spot oraz JackPot Black Horse dodatkowo oznaczone jako symulatory telewizyjne, należy uznać za działalność gospodarczą naruszającą przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 460 ze zm.) tj. niezgodną z obowiązującymi przepisami prawa regulującymi obszar gier hazardowych, polegającą na urządzaniu gier na automatach bez zgody właściwego organu.

W dniu [...] czerwca 2015 r. S. Ś. (pełnomocnik B. Ś.) złożył wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. B. w rejonie numeru [...], o powierzchni 30 m2 i umieszczenie w nim lokalu przeznaczonego pod wynajem (kawiarenka internetowa z grami), w okresie od [...] lipca 2015 r. do [...] września 2015 r.

Pismem z dnia [...] lipca oraz [...] września 2015 r. i [...] września 2015 r. strona została poinformowana o możliwości zapoznania się ze zgromadzoną dokumentacją (art. 10 k.p.a.).

Decyzją z dnia [...] października 2015 r. Prezydent [...] odmówił wydania stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. B. w rejonie numeru [...], o powierzchni 30 m2 i umieszczenie w nim kiosku handlowego w okresie od [...] lipca 2015 r. do [...] września 2015 r. W ocenie organu, strona wprost nie wskazała na czym polega w jej sprawie szczególnie uzasadniony przypadek pozwalający na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowalnych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 u.d.p.). Organ zaznaczył, iż pas drogowy stanowi teren o szczególnym charakterze wynikającym z ważnej roli komunikacyjnej, znajdujących się w nim dróg oraz obiektów i urządzeń związanych z funkcjonowaniem drogi. Zdaniem organu, pas drogowy ze swej istoty nie służy do prowadzenia działalności handlowej.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o: dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszyn i urządzeń technicznych, na okoliczność ustalenia rodzaju urządzeń rozrywkowych znajdujących się w lokalu; uchylenie decyzji w całości i wydanie przez Kolegium decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego; ewentualnie uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. polegające na braku indywidualnego rozpatrzenia sprawy, przejawiające się w wydaniu decyzji dotyczącej lokalizacji ul. B. rejonie nr [...], podczas gdy strona wniosła o zezwolenie w lokalizacji ul. B. rejonie nr [...],

2. naruszenie art. 80 k.p.a., w sposób wywierający istotny wpływ na wynika postępowania:

a) poprzez błędną ocenę materiału dowodowego i błędnym przyjęciu, iż zgromadzone dowody pozwalają na ustalenie rodzaju urządzeń umiejscowionych w lokalu objętym wnioskiem, podczas gdy materiał dowodowy nie zawiera dowodów, które określiłyby rodzaj urządzeń w sposób stanowczy i niebudzący wątpliwości;

b) poprzez błędną ocenę pisma Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] września 2015 r. i nieuprawnione stwierdzenie, iż pismo to określa rodzaj urządzeń w lokalu skarżącej, podczas gdy Izba Celna określiła rodzaj urządzeń zabezpieczonych i zabranych w dniu [...] maja 2014 r. (postanowienie o uznaniu za dowody rzeczowe 5 automatów ujawnionych w dniu [...] maja 2014 r.), gdy tymczasem wniosek strony dotyczył zezwolenia na okres późniejszy - od [...] lipca 2015 r. do [...] września 2015 r.

3) naruszenie art. 7 w zw. z 77 i 84 k.p.a., polegające na zaniechaniu powołania biegłego z zakresu maszyn i urządzeń technicznych, na okoliczność ustalenia rodzaju urządzeń rozrywkowych znajdujących się w lokalu,

4) naruszenie art. 7 w zw. z 77 k.p.a., polegające na zaniechaniu przesłuchania jako świadka strony oraz osoby wynajmującej obiekt, na okoliczność rodzaju urządzeń rozrywkowych znajdujących się w lokalu,

5) naruszenie art. 7 w zw. z art. 8 k.p.a., poprzez błędną wykładnię polegającą na: a) nieuwzględnieniu przez organ słusznego interesu strony i interesu społecznego (wykorzystania lokalu do prowadzenia działalności gospodarczej i wkładu w rozwój gospodarki),

b) prowadzeniu postępowania wbrew zasadzie pogłębiania zaufania obywateli, w sytuacji gdy uprzednio strona otrzymywała szereg decyzji zezwalających, a nie zachodzą okoliczności uzasadniające odmienne rozstrzygnięcie,

6) naruszenie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, polegające na nietrafnym przyjęciu, iż strona nie wykazała zaistnienia przesłanki "szczególnie uzasadnionego przypadku" podczas gdy strona wykazała, że w lokalu będzie prowadzona legalna działalności gospodarcza oraz, że nie zachodzą przesłanki negatywne z tego przepisu.

Uzasadniając wspomnianą na wstępie decyzję z dnia [...] kwietnia 2016 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze wyjaśniło, iż organ pierwszej instancji nieprawidłowo określił przedmiot postępowania (niedokładnie określono miejsce znajdowania się obiektu w pasie drogowym), a skarżona decyzja poza ww. wyjątkiem nie narusza prawa, dlatego też uznało za stosowne uchylenie decyzji oraz wydanie orzeczenia o charakterze reformatoryjnym, którym odmówiono stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Organ wskazał, iż z treści art. 39 ust. 3 u.d.p., a w szczególności z użytego tam zwrotu "może nastąpić" wynika, że orzekanie w przedmiocie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego następuje w ramach tzw. uznania administracyjnego, a organ związany jest przepisami procedury administracyjnej, jak również przepisami ustawy o drogach publicznych. Zdaniem SKO, decyzja organu I Instancji, spełnia wyżej opisane wymagania.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ wskazał, iż ustalenia dotyczące rodzaju i zasad działania urządzeń znajdujących się w kiosku strony, organ I instancji oparł na wynikach oględzin przeprowadzonych w dniu [...] maja 2015 r. oraz stanowisku Dyrektora Izby Celnej w W., wyrażonym w piśmie z dnia [...] maja 2015 r. Organ odwoławczy przypomniał, iż w piśmie tym Dyrektor Izby Celnej zajął stanowisko, jakie rodzaje urządzeń znajdowały się w lokalu w dniu [...] maja 2015 r. W dalszej części organ odniósł się do zarzutu, iż wprowadzone ustawą o grach hazardowych regulacje ograniczające możliwość korzystania z tych automatów naruszają przepisy obowiązujące w Unii Europejskiej, a tym samym nie powinny być stosowane w naszym kraju. SKO wskazało, iż postanowieniem składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r. sygn I KZP 10/15 Sąd Najwyższy zawiesił postępowanie dotyczące udzielenia odpowiedzi na pytanie prawne: "Czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 2004 z 21.07.1998 r., ze zm.) , a jeżeli tak, to czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks, uprawnione są, w oparciu o art. 98 ust. 3 Konstytucji RP, do odmowy ich stosowani jako niezgodnych z prawem unijnym?" - do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

W dalszej części organ wskazał, iż przepisy ustawy o grach hazardowych były przedmiotem oceny w ramach krajowego porządku prawnego. Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 (Dz. U. z 2015 r. poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 ze zm.) są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, b) art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Organ podkreślił, iż zarówno Prezydent [...] - zarządca drogi jak i Samorządowe Kolegium Odwoławcze, są organami stosowania prawa i nie posiadają żadnych kompetencji w zakresie oceny zgodności ustaw z Konstytucją RP, tak jak i inne organy administracji są związane wszystkimi aktualnie obowiązującymi przepisami.

Wobec powyższego SKO uznało, iż stanowisko zajęte przez Izbę Celną w W. w zakresie rodzaju urządzeń ujawnionych w dniu [...] maja 2015 r., znajduje oparcie w aktualnie obowiązujących przepisach prawa i może stanowić podstawę rozstrzygnięcia organów administracji orzekających w niniejszej sprawie. Skoro, cytowany art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych dopuszcza lokalizowanie w pasie drogowym obiektu "nie drogowego" jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, to w realiach sprawy zarządca drogi miał uprawnienie do uznania, że taki wypadek nie nastąpił. Wnioskodawca winien bowiem wykazać, że taki szczególnie uzasadniony przypadek zaistniał w jego sprawie. Prowadzenie legalnej działalności, która nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz nie powoduje utraty uprawnień gwarancji i rękojmi w zakresie budowy lub przebudowy drogi, nie obliguje organu do wydania zezwolenia. Wskazane kryteria odnoszą się bowiem wyłącznie do urządzeń infrastruktury technicznej. W zakresie wszystkich innych obiektów, podstawą decyzji odmownej mogą być kryteria natury celowościowej. Zdaniem organu, miasto ma uprawnienie do prowadzenia określonej polityki wobec różnych podmiotów poprzez np. preferowanie w pasie drogowym kiosków z biletami, prasą, książkami a nie z automatami do gier o niskich wygranych, odzieżą czy obuwiem.

Skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skargę na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania tj. art. 10 § 1 zd. 2 k.p.a. w sposób wywierający istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na zaniechaniu przez SKO wydania postanowienia, którym zostałby wyznaczony stronie termin na zapoznanie się z aktami sprawy oraz złożenie wniosków o ewentualne uzupełnienie postępowania dowodowego i wydaniu skarżonej decyzji z pominięciem ostatecznego stanowiska skarżącej, co miało wpływ na wynik sprawy, bowiem uniemożliwiło skarżącej ponowne zawnioskowanie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszyn i urządzeń, na okoliczność rodzaju urządzeń zainstalowanych w przedmiotowym obiekcie, przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, na okoliczność rodzaju działalności prowadzonej w przedmiotowym obiekcie;

2. prawa materialnego tj. art. 39 ust. 1 i ust. 3 u.d.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu przez organ, że strona nie wykazała iż zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, który umożliwia organowi wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego przez stronę, podczas gdy strona wskazała, że w lokalu będzie prowadzona legalna działalność gospodarcza, obiekt nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych, umiejscowienie obiektu nie skutkuje zniszczeniem lub uszkodzeniem drogi i jej urządzeń zatem nie ma przeszkód, aby wydać decyzję zezwalającą na zajęcia pasa drogowego;

3. prawa materialnego tj. art. 6, art. 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na pominięciu tego, że ww. przepisy są bezskuteczne w polskim porządku prawnym albowiem projekt ustawy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej i Państwom Członkowskim, mimo iż ww. przepisy jako techniczne podlegały obowiązkowej procedurze notyfikacyjnej;

4. przepisów postępowania w sposób wywierający istotny wpływ na treść skarżonej decyzji tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. polegające na nieuzasadnionym przerzuceniu ciężaru dowodu w zakresie czy okoliczności sprawy wskazują, na to, że zachodzi uzasadniony przypadek pozwalający na wydanie decyzji zgodnie z wnioskiem strony, polegające na uznaniu, że obowiązkiem strony jest wskazanie wprost na czym polega w jej sytuacji uzasadniony przypadek pozwalający organowi na wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego, podczas gdy organ powinien obiektywnie ocenić całokształt okoliczności przedstawionych przez stronę i ustalonych w postępowaniu dowodowym, bowiem wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest składany na urzędowym formularzu i nie zawiera rubryki na wskazanie na czym polega uzasadniony przypadek pozwalający rozstrzygnięcie sprawy zgodnie z wnioskiem strony, zatem obowiązkiem organu jest wyciągnięcie odpowiednich wniosków z całokształtu sprawy, bowiem strona nie jest zobowiązana do określenia wprost na czym w jej sytuacji polega uzasadniony przypadek pozwalający na wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego;

5. przepisów postępowania tj. art. 80 k.p.a. w sposób wywierający istotny wpływ na treść skarżonej decyzji: polegające na dokonaniu przez organ wadliwej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, i błędnym uznaniu, że na podstawie całokształtu zgromadzonych w sprawie dowodów został udowodniony rodzaj i zasady działania urządzeń umiejscowionych w lokalu położonym w lokalizacji objętej wnioskiem strony, podczas gdy materiał dowody nie zawiera merytorycznych dowodów, które w sposób stanowczy i niebudzący wątpliwości określiłyby rodzaj urządzeń; polegające na błędnej ocenie przez organ dowodu w postaci pisma Dyrektora Izby Celnej w [...] maja 2015 r. i stwierdzeniu, że pismo to w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości określa rodzaj urządzeń umiejscowionych w przedmiotowym lokalu, podczas gdy Izba Celna dokonała określenia rodzaju przedmiotowych urządzeń wyłącznie na podstawie dokumentacji fotograficznych nadesłanych przez organ I instancji z pismem z dnia [...] maja 2015 r., czyli po pierwsze według stanu nieobjętego czasookresem niniejszej sprawy, po drugie dokumentacja techniczna nie pozwala na określenie rodzaju urządzeń, bowiem konieczne jest zbadanie zainstalowanego oprogramowania;

6. przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. z art. 84 k.p.a. w zw. z art. 136 k.p.a., które miało istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, poprzez ich niezastosowanie, polegające na niepowołaniu dowodu z opinii i biegłego, celem określenia rodzaju urządzeń znajdujących się w lokalu położonym w lokalizacji objętej wnioskiem skarżącej, co doprowadziło do wydania decyzji na podstawie niekompletnie ustalonych okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie w sprawie;

7. przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.a. w zw. art. 77 k.p.a. w zw. z art. 136 k.p.a., z które miało istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, poprzez ich niezastosowanie, polegające na zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, oraz przesłuchania w charakterze świadka osoby wynajmującej obiekt od strony, mimo że organ nie wyjaśnił wszelkich istotnych okoliczności sprawy, w szczególności przedmiotu działalności prowadzonej w lokalu oraz okoliczności czy urządzenia zainstalowane w lokalu są automatami do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, czy też symulatorami telewizyjnymi do gier zręcznościowych;

8. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez ich błędna wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na: nieuwzględnieniu przez organ słusznego interesu strony oraz interesu społecznego przejawiającego się w wykorzystywaniu lokalu położonego w lokalizacji objętej wnioskiem skarżącej do prowadzenia działalności gospodarczej oraz wkładu ww. działalności gospodarczej w rozwój gospodarki; prowadzeniu postępowania wbrew zasadzie pogłębiania zaufania obywateli, w sytuacji kiedy decyzje zezwalające na zajęcia pasa ruchu drogowego w tej samej lokalizacji, co objęta wnioskiem strony były wielokrotnie wydawane i w niniejszej sprawie nie zachodzą, wyjątkowe okoliczności uzasadniające odmienne rozstrzygniecie organu w tym zakresie. Względnie:

9. naruszenie przepisów postępowania w sposób wywierający istotny wpływ na treść skarżonej decyzji tj. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji reformatoryjnej, mimo że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co powodowało, że konieczne było uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji zalecając mu przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszyn i urządzeń oraz dowodu z przesłuchania strony.

Wobec tak sformułowanych zarzutów strona wniosła o uchylenie w zaskarżonym zakresie decyzji i zobowiązanie organu do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz określenia opłaty oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa adwokackiego, wg. norm przepisanych prawem.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę należało oddalić, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

W ocenie Sądu podjęte w sprawie rozstrzygnięcie ma oparcie w okolicznościach ustalonego stanu faktycznoprawnego tej sprawy, a zarzuty skargi nie podważają jego prawidłowości. U podstaw rozstrzygnięcia SKO legło uzasadnione ustalenie organu, że strona skarżąca nie wykazała "szczególnie uzasadnionego przypadku" zajęcia pasa drogowego przez zlokalizowanie w nim ww. obiektu w postaci kiosku, w którym umieszczono automaty do gier.

Przepisy ustawy o drogach publicznych (u.d.p.), regulujące kwestie związane z korzystaniem z dróg publicznych i zarządzaniem nimi, służyć mają ochronie samych dróg i urządzeń z drogą związanych oraz stworzeniu warunków optymalnie bezpiecznego i wygodnego ruchu drogowego. Zadania te realizowane są w obrębie pasa drogowego, którym zgodnie z art. 4 pkt 1 tej ustawy jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Ochronę drogi, rozumianą jako działania opisane w art. 4 pkt 21 ustawy u.d.p., zgodnie z art. 20 pkt 10 i 12 tej ustawy, sprawuje zarządca drogi i do niego należy wydawanie zezwoleń na zajęcia pasa drogowego (pkt 8 wskazanego artykułu). Środkiem służącym tej ochronie jest ustanowiony w art. 39 ust. 1 u.d.p. zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego; w szczególności (m.in.) zabrania się lokalizacji w pasie obiektów budowlanych i umieszczania urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Z art. 39 ust. 1 u.d.p. wynika więc generalny zakaz lokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych, czy umieszczania urządzeń niesłużących drodze i infrastrukturze z nią związanej. Wyjątek od tej zasady, określony w art. 39 ust. 3 u.d.p. w odniesieniu do obiektów budowlanych (a do takich zalicza się w tej sprawie ww. wskazywany przez stronę kiosk handlowy), czy urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wymaga wykazania, że lokalizacja takiego obiektu/urządzenia w pasie drogowym stanowi szczególnie uzasadniony przypadek. Zatem zezwolenie na tę lokalizację oraz zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod taki obiekt, na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy przemawiają za tym szczególnie uzasadnione względy, a ponadto gdy jego umieszczenie nie zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Innymi słowy ustawodawca dopuścił w drodze wyjątku możliwość lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami drogi i ruchu drogowego, ale tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i wyłącznie za zezwoleniem zarządcy drogi. Zezwolenie takie ma charakter czasowy, wobec czego w sprawie o zezwolenie na lokalizację obiektu w pasie drogowym na kolejny okres konieczne jest ponowne ustalenie, czy lokalizacja ta stanowi szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 39 ust. 3 u.d.p. Raz udzielone zezwolenie nie powoduje bowiem, że kwestia istnienia szczególnie uzasadnionego przypadku została przesądzona dla potrzeb przyszłych spraw o zezwolenie na zajęcie pasa, nawet gdy chodzi o to samo miejsce i ten sam obiekt. Zawsze zasadą jest zakaz pociągający za sobą odmowę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, zaś zgoda na to zajęcie stanowi odstępstwo od tego zakazu, zatem jej uwarunkowania nie mogą być kształtowane dowolnie, lecz muszą mieścić się ściśle w granicach przesłanki szczególnie uzasadnionego przypadku, o jakiej mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p. Przepis ten procedurę związaną z odstąpieniem od zakazu lokalizowania w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z drogą zawsze wiąże i uzależnia zezwolenie od zaistnienia szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia pasa, któremu towarzyszyć musi brać przeciwwskazań ze względu na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Ten brak przeciwwskazań jest przesłanką zezwolenia, ale sam w sobie - nawet jak wystąpi - nie przesądza o udzieleniu zgody na zajęcie pasa bez wykazania szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia. Inaczej rzecz ujmując brak zagrożenia bezpieczeństwa w ruchu drogowym nie jest samodzielną przesłanką zezwolenia zarządcy drogi, tj. ubiegający się o zezwolenie nie może oprzeć swojego żądania tylko na jednej podstawie, ale w pierwszym rzędzie musi wykazać szczególnie uzasadniony przypadek lokalizacji obiektu w pasie drogowym, który dodatkowo współgra z zasadami bezpieczeństwa ruchu, tj. nie ma negatywnego wpływu na te zasady. Względy bezpieczeństwa ruchu należy zatem oddzielić od szczególnie uzasadnionego przypadku lokalizowania obiektu w pasie drogowym wskazanego w art. 39 ust. 3 u.d.p.

Sam fakt, że skarżąca uczyniła sporny odcinek pasa drogowego przedmiotem wniosku, podnosząc w sprawie brak zagrożenia niszczeniem, uszkodzeniem drogi oraz jej urządzeń lub zmniejszeniem jej trwałości oraz brak zagrożenia bezpieczeństwa ruchu, takiego szczególnego przypadku nie uzasadnia, tak samo jak wskazywanie na prowadzenie przez stronę działalności gospodarczej w obiekcie. Interes strony w prowadzeniu działalności gospodarczej oraz wynikające z tego korzyści - dla strony i inne, w tym akcentowany charakter tej działalności, wynikający ze wskazywanego przez skarżącą rodzaju używanych do jej prowadzenia urządzeń - automatów do gier, jako okoliczności w tej sprawie pozaprawne nie mogły być przy rozstrzyganiu sprawy brane pod uwagę, ponieważ przepisy ustawy o drogach publicznych (u.d.p.), regulujące zagadnienie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, nie przewidują tego rodzaju okoliczności, jako przesłanek pozytywnego rozpatrzenia wniosku. W tym sensie należy podzielić stanowisko zaskarżonej decyzji, że podnoszona w odwołaniu (przez skarżącą) chęć prowadzenia legalnej działalności gospodarczej w obiekcie zlokalizowanym w pasie drogowym nie stanowi w okolicznościach sprawy "szczególnie uzasadnionego przypadku" uzasadniającego jego funkcjonowanie w pasie drogowym.

Sąd stwierdza, że skoro, cytowany art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych dopuszcza lokalizowanie w pasie drogowym obiektu "nie drogowego" jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, to w realiach niniejszej sprawy organ miał uprawnienie do uznania, że taki wypadek nie nastąpił. Wnioskodawca winien bowiem wykazać, że taki szczególnie uzasadniony przypadek zaistniał w jego sprawie. Prowadzenie działalności, która nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz nie powoduje utraty uprawnień gwarancji i rękojmi w zakresie budowy lub przebudowy drogi, nie obliguje organu do wydania zezwolenia. Wskazane kryteria odnoszą się bowiem wyłącznie do urządzeń infrastruktury technicznej. W zakresie wszystkich innych obiektów, podstawą decyzji odmownej mogą być kryteria natury celowościowej.

Odnosząc się do stanowiska organu, iż miasto ma uprawnienie do prowadzenia określonej polityki wobec różnych podmiotów poprzez np. preferowanie w pasie drogowym kiosków z biletami, prasą, książkami a nie z automatami do gier o niskich wygranych, odzieżą czy obuwiem – to stanowisko to nie ma decydującego znaczenia, dla oceny podjętego rozstrzygnięcia. Istotnego znaczenia szeroko przez skarżącą omawiana w skardze problematyka rodzaju urządzeń umiejscowionych w ww. obiekcie, zasad ich działania, dowodów w tym przedmiocie, czy zarzut nieskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej, skoro zaskarżone do Sądu rozstrzygnięcie tej sprawy nie zależy od tych okoliczności (co zwalnia Sąd od zajmowania na tym tle stanowiska w sprawie), tylko od zasadnie ustalonego w sprawie przez organy wydające decyzje braku wykazania przez skarżącą na czym w jej sytuacji polega szczególnie uzasadniony przypadek odstąpienia od generalnego/co do zasady zakazu lokalizacji obiektów budowlanych w pasie drogowym określonego w art. 39 ust. 1 u.d.p., przy założeniu - jak prawidłowo wywiódł to organ pierwszoinstancyjny - że pas taki z istoty nie służy do prowadzenia działalności handlowej/gospodarczej, a tego typu działalność nie jest szczególnie uzasadnionym przypadkiem w rozumieniu art. 39 ust. 3 ustawy.

Natomiast w sprawie niniejszej, poza wskazaniem na ww. działalność gospodarczą i wynikające z tego konsekwencje/korzyści rynkowe czy społeczne, skarżąca nie powołuje się na żadne inne okoliczności, które mogłyby wskazywać, że prowadzenie tej działalności akurat w objętej sporem części pasa drogowego i umieszczenie tam w tym celu obiektu/kiosku handlowego stanowi szczególnie uzasadniony przypadek. Jak już wyżej odnotowano takiej okoliczności nie może stanowić tylko to, że wcześniej skarżącej udzielono zezwolenia na zajęcie spornego pasa przez umieszczenie kiosku handlowego, a to z uwagi na czasowy charakter takiego zezwolenia i konieczność badania każdego kolejnego wniosku na ogólnych zasadach przepisów ustawy u.d.p. (por. też w tym względzie wyrok NSA z 29 lipca 2008 r. II GSK 275/08). Również lokalizacja w pasie drogowym innych obiektów nie mogła przesądzać o uwzględnieniu wniosku skarżącej w tej sprawie, a to z uwagi na indywidualny charakter każdej sprawy z zakresu zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. Oznacza to, że sprawa taka nie może być rozpatrywana niejako porównawczo, tj. przy uwzględnieniu stanu faktycznego w innej indywidualnej sprawie administracyjnej, ponieważ decyzja zezwalająca konkretyzuje normy prawa materialnego wyłącznie w odniesieniu do indywidualnie oznaczonego wnioskodawcy i w jego wyłącznie sprawie, przy uwzględnieniu okoliczności faktycznoprawnych składających się na uzasadnienie konkretnego wniosku.

Użyty w art. 39 ust. 3 u.d.p. termin "w szczególnie uzasadnionych przypadkach" nie został bliżej przez ustawodawcę określony, co pozwala przyjąć, że ocena okoliczności uzasadniającej umieszczenie/lokalizację w pasie drogowym określonych obiektów lub urządzeń (niezwiązanych z drogą i jej infrastrukturą) należy do właściwego organu administracji publicznej (zarządcy drogi). Jednak podkreślenia wymaga, że to na wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania tego szczególnie uzasadnionego przypadku, pozwalającego na wydanie zezwolenia. Natomiast obowiązkiem organów orzekających jest jedynie ustalenie zaistnienia wskazanej przez stronę przesłanki uzasadnionego przypadku i jej ocena w świetle ww. przepisów ustawy o drogach publicznych (u.d.p.) i w ramach postępowania wyjaśniającego prowadzonego przy uwzględnieniu zasad zawartych w art. 7 i 77 k.p.a. (por. też w tym względzie wyrok NSA z 20 listopada 2008 r. II GSK 499/08).

W ocenie Sądu organ wydający decyzje w tej sprawie wywiązał się z powyższego obowiązku, tak że brak uzasadnionych podstaw do postawienia podjętemu rozstrzygnięciu zarzutu dowolności.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na zasadzie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.), orzekł jak w sentencji wyroku.