Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 63/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, 77, 80, 138 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 2 pkt 16, art. 4 ust. 1 i 2, , art. 16 ust. 2, art. 22
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Teza: Kryterium pozwalającym na wyodrębnienie opieki naprzemiennej, o której mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, jest okoliczność, że dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie, pozostaje wówczas pod jego opieką i każdy z rodziców na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka.

Orzeczenie sądu, o którym mowa w art.2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci stanowi również postanowienie Sądu Rejonowego Wydziału Rodzinnego i Nieletnich w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności ugodzie zawartej przed mediatorem między rodzicami małoletniego dziecka w zakresie ustalenia kontaktów z dzieckiem.

TEZY

Kryterium pozwalającym na wyodrębnienie opieki naprzemiennej, o której mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, jest okoliczność, że dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie, pozostaje wówczas pod jego opieką i każdy z rodziców na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka.

Orzeczenie sądu, o którym mowa w art.2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci stanowi również postanowienie Sądu Rejonowego Wydziału Rodzinnego i Nieletnich w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności ugodzie zawartej przed mediatorem między rodzicami małoletniego dziecka w zakresie ustalenia kontaktów z dzieckiem.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Julia Szczygielska Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Sędzia NSA Mirosława Rozbicka – Ostrowska (spr.) Protokolant starszy inspektor sądowy Jolanta Pociejowska po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 13 lipca 2017 r. sprawy ze skargi S. Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.


UZASADNIENIE

Postępowanie administracyjne w sprawie wszczęte zostało wnioskiem S. Z. (dalej: wnioskodawca, strona, skarżący,) adresowanym do Prezydenta Wrocławia , którym zwrócił się o przyznanie świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko – M. Z., wskazując jednocześnie , że w skład jego rodziny wchodzą (poza nim): D. T.-Z. (żona), M. Z. (córka wnioskodawcy) i W. Z. (syn wnioskodawcy).

Decyzją z dnia [...] września 2016 r. nr [...]) wydaną z upoważnienia Prezydenta W. przez Administratora w Zespole Świadczeń Wychowawczych Działu Świadczeń Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej we W. odmówiono przyznania wnioskodawcy świadczenia wychowawczego na dziecko – M. Z. z tym uzasadnieniem , że W. Z. (syn wnioskodawcy) nie wchodzi w skład rodziny strony, a tym samym świadczenie wychowawcze wnioskowane na rzecz kolejnego dziecka – M. Z. nie przysługuje . Organ I instancji powołał się na wydany przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrok z dnia 22 lipca 2008 r., sygn. akt [...], w którym powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej nad W. Z. A. P.-Z. oraz ustalono kontakty wnioskodawcy z W.Z. Według organu córka M. Z. w myśl art. 2 pkt 14 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci jest pierwszym dzieckiem , a strona nie wnosi o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko.

Strona odwołała się od decyzji pierwszo-instancyjnej , podnosząc ,że jego rodzina nad którą sprawuje opiekę i którą utrzymuje składa się , poza nim, z żony i dwójki dzieci . W tym zakresie odwołujący się wyjaśnił : "[...] od kilku lat pomimo rozwodu sprawuję opiekę na moim synem – W. Z., którego miejsce zamieszkania sąd ustalił przy matce. Z drugiego małżeństwa mam drugie dziecko - córkę, M. Z., która wraz z moją żoną zamieszkuje ze mną i jako rodzina. Syn uczy się jednak w szkole we W., a nie w rejonie swojego miejsca zamieszkania, regularnie spędza z nami czas, ja sprawuję nad nim opiekę faktyczną, zajmuje się jego sprawami, wychowaniem, edukacją i zajęciami dodatkowymi. Łożę na jego utrzymanie zgodnie z wyrokiem rozwodowym, ale też niezależnie od tego zapewniam mu w moim miejscu zamieszkania pełne utrzymanie i normalne miejsce do życia i nauki". Odwołujący się zarzucił błąd w ustaleniu organu ,że wskutek wyroku rozwodowego ustalającego wykonywanie władzy rodzicielskiej nad jego synem doszło do sytuacji, w której jego córka jest jego pierwszym dzieckiem. W tym zakresie organ przyjął ustalenia z wyroku rozwodowego , pomijając ustalenia zawarte w ugodzie co do zakresu jego opieki nad synem z pierwszego małżeństwa , na podstawie której w istocie sprawuje faktyczną opiekę nad synem . Wskazał ,że jeśli ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci za przesłankę przyznania świadczenia wychowawczego przyjmuje "sprawowanie opieki" to pojęcia tego nie można utożsamiać z czysto formalnym "powierzeniem wykonywania władzy rodzicielskiej" jednemu z rodziców. Organ myli pojęcia sprawowania opieki nad małoletnim z powierzeniem władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców .

Odwołujący wywodził ,że z uzasadnienia wyroku rozwodowego wynikają motywy dla których powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej matce i organ winien był wziąć je pod uwagę. Natomiast w wyroku rozwodowym określono minimalny zakres jego kontaktów z synem , dopiero ugoda zawarta w postępowaniu mediacyjnym określała zakres opieki nad synem , jaką nad synem mógł od tego czasu sprawować. Według strony faktyczny zakres opieki , jaką sprawuje nad synem jest szerszy niż minimalny określony rozstrzygnięciem Sądu .

Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach decyzji ostatecznej organ II instancji przytoczył brzmienie przepisów ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195 ze zm. ) , a mianowicie : art. 4 ust. 2 określającego krąg osób uprawnionych do świadczenia wychowawczego, art. 2 pkt 5 zawierającego definicję na użytek ustawy pojęcia dziecka , art. 2 pkt 16 definiującego pojęcie rodziny oraz art. 22 regulującego kwestie zbiegu prawa osób uprawnionych do świadczenia wychowawczego. W ocenie Kolegium zasadnie organ pierwszej instancji odmówił przyznania skarżącemu wnioskowanego świadczenia na dziecko – M. Z. (jako drugie dziecko). M. Z., wbrew twierdzeniom skarżącego, jest bowiem pierwszym dzieckiem w rodzinie W. Z. a tenże nie wnosi o przyznanie mu świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko

Zdaniem organu odwoławczego na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci , pojęcie "rodzina" zawarte w art.2 pkt 16 zostało zdefiniowane poprzez wyliczenie osób wchodzących w jej skład i jednocześnie przez wyłącznie osób niestanowiących członków tej rodziny. Rodzic może więc uwzględnić dziecko w składzie rodziny (a także wystąpić z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na to dziecko) jedynie, gdy łącznie spełnione zostaną dwie przesłanki: pozostawanie dziecka na utrzymaniu rodzica oraz wspólne zamieszkiwanie dziecka z rodzicem. Wyjątek od tej zasady wprowadza zdanie trzecie powołanego wyżej przepisu zgodnie z którym, w sytuacji, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Według organu ustawodawca przesądził zatem, że w kwestii możliwości zaliczenia dziecka do członków rodzin obydwojga rodziców przesądzającą jest okoliczność orzeczonej wyrokiem sądu opieki naprzemiennej. Opieka naprzemienna jest sprawowana zazwyczaj oparciu o plan wychowawczy.

W tym zakresie Kolegium wskazało, że Sąd Okręgowy we W. w wyroku rozwodowym z dnia 22 lipca 2008 r., sygn. akt [...], m.in. powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej nad Wojciechem Z. Annie P.-Z., ograniczając władzę rodzicielską S. Z. do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka, w szczególności stanu zdrowia (pkt II wyroku); określił udział skarżącego w kosztach utrzymania W. Z. na kwotę 400,00 zł miesięcznie (pkt III wyroku); określił terminy kontaktów skarżącego z W. Z. (pkt IV wyroku). Z kolei Sąd Rejonowy dla W., Wydział III Rodzinny i Nieletnich, po rozpoznaniu sprawy z wniosku S. Z. o zmianę postanowienia w przedmiocie kontaktów z Wojciechem Z., postanowieniem z dnia 31 lipca 2009 r., sygn. akt [...] nadał klauzulę wykonalności ugodzie zawartej przez S. Z. i A. C. przed mediatorem w zakresie kontaktów skarżącego z W. Z..

W świetle powyższego Kolegium stwierdziło, że skarżący nie zamieszkuje razem z W. Z. (tenże mieszka z matką – A. C., co zresztą wskazał sam skarżący w odwołaniu: "[...] od kilku lat pomimo rozwodu sprawuję opiekę na moim synem – W. Z., którego miejsce zamieszkania sąd ustalił przy matce. Z drugiego małżeństwa mam drugie dziecko - córkę, M. Z., która wraz z moją żoną zamieszkuje ze mną i jako rodzina", a zatem nie wchodzą oni razem w skład rodziny w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Wyrokiem z dnia 22 lipca 2008 r. przesądzono bowiem, że W. Z. mieszka z matką, której powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej nad nim, ograniczając jednocześnie władzę rodzicielską skarżącemu do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka . Natomiast postanowienie z dnia 31 lipca 2009 r. - jako nadające klauzulę wykonalności ugodzie zawartej przed mediatorem wyłącznie w zakresie kontaktów S. Z. z W. Z. - niczego w kwestii sprawowania władzy rodzicielskiej nie zmieniło.

Organ odwoławczy podkreślił , że wyżej wymienionym wyrokiem i postanowieniem nie orzeczono o byciu W. Z. pod opieką naprzemienną obojga rodziców, a "jedynie" o zabezpieczeniu kontaktów skarżącego z synem. Orzeczeniami tymi nie orzeczono bowiem o zamieszkiwaniu W. Z. z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, a wyłącznie o prawie spotykania się skarżącego z W. Z. w wyznaczonych terminach/okresach . Dodatkowo Kolegium wskazało jeszcze, że Wójt Gminy D., rozpatrując wniosek A C. o przyznanie jej świadczenia wychowawczego na drugie dziecko, uznał, że W.Z. wchodzi w skład rodziny A. C. (jako pierwsze dziecko)

Decyzja ostateczna stała się przedmiotem skargi wniesionej przez skarżącego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu , w której skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zobowiązanie organu przez Sąd na podstawie art. 145a p.p.s.a. do wydania w określonym terminie decyzji , wskazując sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcie. Skarga oparta została na zarzutach :

1/ naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy , a to :

- art. 7, 77 § 1 i art. 80k.p.a. , polegające na niewyczerpującym zebraniu i nie rozpatrzeniu całości materiału dowodowego , niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym szczególnie niewyjaśnienie, że naprzemienna opieka sprawowana przez rozwiedzionych rodziców W. Z. (będąca podstawą wliczenia ich syna jako pierwsze dziecko i jako członka rodzin zarówno matki jak i ojca) jest wystarczającą przesłanką , aby każde z rodziców z osobna ubiegało się o świadczenie wychowawcze przysługujące im na ich "drugie" dzieci (tj. drugie dziecko Skarżącego – M. W. i drugie dziecko jego byłej żony – M.);

- art. 9 i 11 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego na drugie dziecko Skarżącego – M. W. Z. , co znajduje szczególne uzasadnienie w wyrażonym w uzasadnieniu decyzji organu II instancji stwierdzeniu, że "wbrew twierdzeniom strony M. Z. jest pierwszym dzieckiem w rodzinie W. Z.", z czego widać, że organ II instancji nie tyle nie ustalił przesłanek utrzymania w mocy decyzji organu I instancji , co pogubił się i nie ma pojęcia jaki (tj. do kogo się odnoszący) stan faktyczny bierze za podstawę utrzymania tej decyzji;

- art. 107 § 2 i 3 k.p.a. poprzez dowolność w wydaniu decyzji przez niedostateczne i niepełne uzasadnienie decyzji, z którego nie wynika dlaczego ten sam stan faktyczny i prawny uzasadnia różne decyzje w analogicznych sytuacjach tj. w sytuacji gdy zaliczenie syna skarżącego jako dziecka wchodzącego w skład jej rodziny uzasadnia przyznanie świadczenia wychowawczego na starszą siostrę W. M. (tj. drugie dziecko A. C. i M. C.) a nie uzasadnia przyznanie świadczenia wychowawczego na młodszą siostrę W. - także M.W. (córkę skarżącego i D. T.-Z.);

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a polegające na bezzasadnym utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy prawidłowe było uchylenie przedmiotowej decyzji i orzeczenie o przyznaniu świadczenia wychowawczego na M. Z.- tj. drugie dziecko skarżącego, urodzone 5 października 2010 r. z drugiego małżeństwa z jego drugą żoną – D.T.-Z. zamieszkujące wraz z rodzicami i bratem W. Z., który od ponad 7 lat naprzemiennie zamieszkuje ze swoją mamą i ojcem (skarżącym);

- naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez brak pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez wydawanie odmiennych decyzji przy istnieniu tożsamych stanów faktycznych i prawnych, a mianowicie wobec istnienia tego samego - w kwestii naprzemiennego sprawowania opieki - stanu prawnego wobec praw obojga rodziców rozwiedzionych nad pierwszym dzieckiem skarżącego odmienne wliczenie tego syna do członków rodziny jego matki, której Wójt Gminy D. przyznał świadczenie wychowawcze na drugie dziecko M. i nie wliczenie go do członków rodziny skarżącego, któremu na inne, ale też jego drugie dziecko - przy czym również Magdalenę Wiktorię świadczenia odmówiono;

2/ naruszenie przepisów prawa materialnego , a to :

- art. 22 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji , gdy skarżący występował o świadczenie wychowawcze na swoje drugie dziecko - córkę M. Z., urodzoną z drugiego małżeństwa skarżącego , a nie występował o świadczenie wychowawcze na dziecko, do którego ewentualnie mogłoby dochodzić do zbiegu prawa rodziców do takiego świadczenia tj. syna W. Z.;

- art. 2 pkt. 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. . o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez błędne przyjęcie, że przesłanki uznania opieki sprawowanej przez skarżącego nad jego dzieckiem W.Z. za opiekę naprzemienną w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione, z uwagi na to, że w wyroku z 22 lipca 2008 r. ani w postanowieniu z 31 lipca 2009 r. sąd nie orzekał wprost "o byciu W. Z. pod opieką naprzemienną" , podczas gdy - jeśliby organ oceniał stan faktyczny , a nie poprzestał dowolnie na analizie treści wyroku i zatwierdzenia ugody - prawidłowo oceniając stan faktyczny sprawy znajdujący oparcie m.in. w przeprowadzonym, szczegółowym wywiadzie w miejscu zamieszkiwania skarżącego i jego syna z rodziną dokonałby ustalenia, że opieka nad synem skarżącego jest "sprawowana zgodnie z orzeczeniem sądu" oraz, że "pozostaje on pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych", a zatem syna skarżącego zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców".

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. Kolegium wniosło o jej oddalenie , podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji wraz z towarzyszącą mu argumentacją. Z kolei w kontekście zarzutów skargi i ich uzasadnienia Kolegium wskazało, że wolą ustawodawcy dokumentem przesądzającym o tym, czy nad danym dzieckiem jest sprawowana opieka naprzemienna jest orzeczenie sądu (art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ). Przepisy ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci nie umocowują organów właściwych do załatwienia sprawy przyznania świadczenia wychowawczego do prowadzenia postępowania wyjaśniającego na okoliczność sprawowania opieki naprzemiennej nad dzieckiem, czy do dokonywania w tym zakresie rozstrzygnięć (w tym zakresie jest właściwy sąd powszechny). Wbrew twierdzeniem skarżącego, rodzice W. Z. nie sprawują nad tym dzieckiem opieki naprzemiennej, gdyż zgodnie z wyrokiem z dnia 22 lipca 2008 r., sygn. akt [...]i postanowieniem z dnia 31 lipca 2009 r., sygn. akt [...], wykonywanie władzy rodzicielskiej nad W. Z. powierzono jego matce, ograniczając władzę rodzicielską S. Z. o do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka, w szczególności stanu zdrowia, a także określono terminy kontaktów S. Z. z W. Z.. Nie tylko ograniczenie władzy rodzicielskiej S. Z. względem jego syna, ale i dysproporcja wymiaru czasu, przez jaki "opieka" jest sprawowana nad ww. dzieckiem przez każde z rodziców (wynikająca z ww. orzeczeń) świadczy o tym, że nie mamy do czynienia w analizowanym przypadku z opieką naprzemienną , na co dzień opieka jest sprawowana przez matkę dziecka .

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Osią sporu między stronami jest poprawność poczynionego przez organy ustalenia składu rodziny skarżącego na potrzeby ustalenia świadczenia wychowawczego , a więc kręgu osób zaliczających się do jego rodziny w rozumieniu art.2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci .Poprawność ustalenia tego faktu warunkuje bowiem prawo do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w rodzinie , bez uwzględniania kryterium dochodowego . Według skarżącego osobami wchodzącymi w skład jego rodziny są , oprócz jego i jego żony , jego syn z pierwszego małżeństwa W. Z. jako jego pierwsze dziecko oraz córka pochodząca z drugiego małżeństwa M. Z. traktowana jako kolejne dziecko, Organy obu instancji stanęły na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje świadczenie wychowawcze na małoletnią córkę , gdyż jest ona jego pierwszym dzieckiem , bowiem w skład rodziny skarżącego nie wchodzi jego syn z uwagi na to, że nie sprawuje on stałej ani naprzemiennej opieki nad synem . W ocenie Kolegium, orzeczony wyrokiem rozwodowym sposób wykonywania przez skarżącego kontaktów z synem nie stanowi opieki naprzemiennej, od której to okoliczności – stosownie do art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - uzależniona jest możliwość zaliczenia syna skarżącego również do jego rodziny , a w następstwie tego przyznanie świadczenia wychowawczego na córkę skarżącego , traktowaną jako kolejne dziecko strony.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonego rozstrzygnięcia i poprzedzającego go orzeczenia organu I instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U.2016 poz.195) . Przepis art. 4 ust. 1 i 2 tej ustawy stanowi, że celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. W myśl art. 5 ust. 1 i 3 wskazanej ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł.

W przepisie art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ustawodawca na użytek tej regulacji zdefiniował pojęcie rodziny , wedle którego oznacza ono odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r., poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wobec tego w tym ostatnim przypadku dla stwierdzenia prawa wnioskującego do pobierania świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko pochodzące z drugiego związku małżeńskiego , konieczne jest ustalenie przez organ rozpatrujący podanie, czy wystąpił zakreślony ustawowo warunek sprawowania opieki naprzemiennej przez oboje rodziców w stosunku do ich pierwszego wspólnego dziecka , zgodnie z orzeczeniem sądu, a jeśli tak, to w jakim dokładnie wymiarze czasowym jest on realizowany przez każdego z rodziców.

Rozstrzygnięcie spornej kwestii należy zatem poprzedzić wyjaśnieniem czym jest opieka naprzemienna i jakie kryteria identyfikacyjne służą jej wyodrębnieniu. Zauważyć przy tym należy , że pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem, pierwszy raz pojawiło się dopiero w rzeczonej ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r. i ustawodawca nie doprecyzowuje na gruncie tej regulacji tego pojęcia . Wobec tego ciężar dookreślenia tego terminu został przeniesiony na podmioty stosujące prawo , zwłaszcza ,że żadne inne przepisy prawa tego rodzaju pojęcia nie zawierają . W rzeczywistości proces ustalania pojęcia "opieka naprzemienna" odbywa się na gruncie judykatury . W toku stosowania przepisów tej ustawy w orzecznictwie sądowo-administracyjnym wykształcił się pogląd , wedle którego , jeżeli rzeczywista opieka nad dzieckiem jest sprawowana w taki sposób ,że w powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem , to są podstawy do uznania ,że mamy do czynienia z opieką naprzemienną w rozumieniu art. 16 ust.2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ( por. wyroki : WSA w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2016r. sygn. II SA /Ol 1304/16 Lex nr 2189534 i z dnia 1 grudnia 2016r. sygn. II SA/l 1208/16 Lex nr 2189468, WSA w Warszawie z dnia 23 marca 2017r. sygn. I SA /Wa 121/17 Lex nr 2274770 , WSA w Gorzowie z dnia 26 kwietnia 2017r. sygn. II SA/Go 35/17 LEX nr 2285774 ) .

Wobec tego opieka naprzemienna to system sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem , polegający na tym, że dziecko po rozstaniu rodziców przebywa pod opieką raz jednego, raz drugiego rodzica ,przy czym nie zawsze przez ten sam zbliżony okres . Nie sposób bowiem wymagać , aby w każdym przypadku pozostawanie pod pieczą jednego z rodziców było w podobnej ilości czasu. Z drugiej też strony nie można też przyjąć ,że tylko ściśle określona ilość czasu wyłącznej pieczy na dzieckiem jednego z rodziców oznacza sprawowanie opieki naprzemiennej , a poniżej tej ilości czasu taka opieka nie jest już sprawowana. Piecza naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem porównywalnej , co nie koniecznie oznacza równej ilości czasu. Natomiast tym kryterium pozwalającym na wyodrębnienie opieki naprzemiennej , o której mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci , jest okoliczność ,że dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie , pozostaje wówczas pod jego opieką i każdy z rodziców na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka. W praktyce "opieka naprzemienna oznacza utrzymywanie dwóch domów , w których pełnoprawnym mieszkańcem jest dziecko ( pokój dziecka, podwójny komplet rzeczy codziennego użytku dla dziecka )" (zob. H. Ciepła , J.Jgnaczewski , J. Skibińska-Adamowicz , Komentarz do spraw rodzinnych , Lexis Nexis 2014. ) W istocie rzeczy chodzi o zrównoważone współuczestnictwo ( opiekę równoważną) rodziców w wychowaniu dziecka , polegające na stworzeniu koalicji wychowawczej dla osiągnięcia wspólnego celu , jakim jest dobro dziecka.

Wymaga podkreślenia , że do 2009r. w polskim systemie prawnym nie było jakichkolwiek regulacji dotyczących opieki naprzemiennej w powyższym rozumieniu, dopiero w wyniku nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustawą z dnia 6.11.2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. Nr 220, poz. 1431) do porządku prawnego wprowadzono pojęcie "planu wychowawczego" , będące porozumieniem małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, które stanowiło formalną przesłankę pozostawienia obojgu rodzicom po rozwodzie pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem i sprawowania opieki naprzemiennej. Natomiast opieka naprzemienna nie stanowiła jednak elementu rozstrzygnięcia sądowego, a jedynie wyraz zgodnego porozumienia rodziców , bowiem dziecko cały czas miało jedno miejsce zamieszkania u jednego z rodziców, natomiast drugi rodzic miał jedynie zagwarantowane bardzo szerokie kontakty z dzieckiem. Również zmiany wprowadzone w przepisach art. 5821 § 4, art. 59822, art. 7562k.p.c. ustawą z dnia 25.06.2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 1062) przewidujące , że owe normy "stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" przemawiają za tym ,że w wymiarze normatywnym kwestia opieki naprzemiennej pozostaje zagadnieniem przede wszystkim z zakresu kontaktów z dzieckiem.

W tym miejscu wskazać należy , że stosownie do treści art. 58 § 1 i § 1a k.r.o. w brzmieniu obowiązującym do dnia 29 sierpnia 2015 r., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Z kolei od dnia 29 sierpnia 2015 r. przepis art. 58 § 1 i § 1 a k.r.o. na skutek jego nowelizacji stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Jednocześnie wskazać należy, że do art. 58 k.r.o. dodano § 1b zgodnie z którym, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.

W ślad za poglądem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wyrażonym w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 918/16 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl) powtórzyć należy , że powyższe regulacje prawne prowadzą do jednoznacznego wniosku, że gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki na dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układają wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dziecko (dzieci) naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą. Podobne stanowisko w tej kwestii zajął również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach z dnia : 10 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1105/16, 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1232/16 i 1208/16 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 15 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 837/16 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wobec tego czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe. Należy bowiem zauważyć, że pojęcie "naprzemiennej opieki" nad dzieckiem pojawiło się – o czym była już mowa wyżej - dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która to ustawa weszła w życie 1 kwietnia 2016 r. Trudno więc wymagać od rodziców, aby składając obecnie wniosek o świadczenie wychowawcze dysponowali orzeczeniem o "naprzemiennej opiece". W analizowanej sprawie orzeczenie rozwodowe zapadło przecież w lutym 2008 r.

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wskazywał, że "w demokratycznym państwie prawnym stanowienie i stosowanie prawa nie może być pułapką dla obywatela" (por. orzeczenie z dnia 3 grudnia 1996 r., K 25/95, wszystkie cytowane orzeczenia TK dostępne: www.ipo.trybunal.gov.pl). Wywodzona z art. 2 Konstytucji zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz zasada bezpieczeństwa prawnego obywateli jest przez Trybunał Konstytucyjny traktowana jako oczywista cecha demokratycznego państwa prawnego, z której wyprowadzono dalsze szczegółowe normy, odnoszące się przede wszystkim do sytuacji, gdy mamy do czynienia z następującymi po sobie zmianami obowiązującego stanu prawnego, w których ustawodawca musi uwzględnić konsekwencje faktyczne i prawne, jakie powstaną z chwilą wejścia w życie nowych uregulowań. Oznacza to, że ustawodawca wprowadzając nowe przepisy nie może tracić z pola widzenia interesów podmiotów, które ukształtowały się przed dokonaniem zmiany stanu prawnego. (por. wyrok z dnia 21 grudnia 1999 r., K 22/99). Trybunał Konstytucyjny podkreślał również, że konieczność respektowania zasady ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa obejmuje także zakaz tworzenia przez ustawodawcę takich konstrukcji normatywnych, które są niewykonalne, stanowią złudzenie prawa i w konsekwencji dają jedynie pozór ochrony tych interesów. Brak możliwości realizacji prawa w granicach określonych przez ustawodawcę jest przejawem tworzenia pozornej instytucji prawnej i przez to stanowi naruszenie art. 2 Konstytucji (por. wyrok z dnia 19 grudnia 2002 r., K 33/02 oraz z dnia 4 czerwca 2013 r., P 43/11).

Z materiału aktowego sprawy wynika, że małżeństwo skarżącego i jego pierwszej żony A. P. – Z. zostało rozwiązane wyrokiem Sądu Okręgowego we W. z dnia 22 lutego 2008r. sygn. akt [...] przez rozwód. Na podstawie tego orzeczenia oba organy orzekające w sprawie uznały, że w przypadku skarżącego nie może być mowy o sprawowaniu opieki naprzemiennej nad synem W. Z. , gdyż tego rodzaju stwierdzenia omawiane orzeczenie nie zawiera. Podobnie jak nie zawiera go również postanowienie Sądu Rejonowego dla W. z dnia 31 lipca 2009r. sygn. [...] , w którym –według organu - orzeczono jedynie o zabezpieczeniu kontaktów skarżącego z synem , a nie o opiece naprzemiennej. W ocenie Sądu w realiach badanej sprawy , mając na względzie zarówno treść orzeczenia orzekającego rozwód skarżącego z jego byłą żoną jak i ugodę zawartą w wyniku mediacji w dniu 24 lipca 2009r. nie sposób bezsprzecznie założyć, że od około 8 lat nie sprawują oni naprzemiennej ( równoważnej) opieki nad ich wspólnym dzieckiem W. Z.. W tym zakresie konieczne jest ustalenie i zweryfikowanie jak faktycznie realizowana jest opieka nad synem skarżącego .

Wbrew temu , co przyjęły organy orzekające w sprawie , przesądzające w tej materii ( zwłaszcza w stanie prawnym obowiązującym przed 2016r. z przyczyn , o których była mowa wyżej ) nie mogą być wyłącznie postanowienia wyroku rozwodowego w części dotyczącej wykonywania władzy rodzicielskiej , jak również orzeczenie o miejscu zamieszkania dziecka przy jednym z rodziców , ani zasądzenie alimentów na syna od jednego z nich . Charakter , zakres , częstotliwość kontaktów skarżącego z synem i miejsce jego czasowego pobytu w mieszkaniu skarżącego, w którym – jak wynika z wywiadu środowiskowego syn " ma swoje łóżko i miejsce do nauki" - dają prima facie podstawy do twierdzenia ,że syn mieszka okresowo z ojcem . W każdym bądź razie sugeruje to potrzebę dokładnego zbadania tej okoliczności. Zważywszy ,że według twierdzenia skarżącego jego syn uczęszcza do szkoły w pobliżu jego miejsca zamieszkania i regularnie spędza część każdego tygodnia z jego rodziną . Natomiast jak wynika ze złożonych na użytek przedmiotowego postępowania pisemnych wyjaśnień strony z dnia 5 września 2016r. " zasady sprawowania opieki nad synem i ponoszenia kosztów określiła (...) późniejsza ugoda , której Sąd Rejonowy dla W. (...) nadał klauzulę wykonalności w dniu 31 lipca 2009r."

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie prezentuje stanowisko , wedle którego orzeczenie sądu , o którym mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci stanowi również postanowienie Sądu Rejonowego Wydziału Rodzinnego i Nieletnich w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności ugodzie zawartej przed mediatorem między rodzicami małoletniego dziecka w zakresie ustalenia kontaktów z dzieckiem. W sytuacji , gdy miejsce pobytu dziecka określane jest przy jednym z rodziców ( jako pierwszoplanowym opiekunie) i jednocześnie określane są w szerokim zakresie kontakty z drugim z rodziców , wyrażające się w możliwości zabierania dziecka w stałe dni tygodnia do swojego miejsca zamieszkania (łącznie z noclegiem) , spędzania z nim każdych wakacji ( ferii ) , to uznać należy ,że między rodzicami dochodzi do faktycznego podzielenia się pieczą na dzieckiem .Natomiast rozstrzygnięcie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze.

W związku z tym , nie przesądzając kierunku rozstrzygnięcia w tej sprawie, organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, mające na celu ostateczne ustalenie i rozstrzygnięcie zakresu i sposobu sprawowania opieki na synem skarżącego . W tym celu winien również rozważyć przeprowadzenie, w myśl przepisu art. 15 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu , wywiadu środowiskowego nie tylko u skarżącego, ale i jego byłej żony , a nie poprzestać na tylko ustaleniu ,że syn skarżącego wchodzi w skład rodziny jego byłej żony. Jeżeli w wyniku przeprowadzonego przedmiotowego wywiadu środowiskowego potwierdzone zostałoby, że sprawowanie przez skarżącego opieki nad małoletnim synem jest zgodne z wskazaną wyżej ugodą z dnia 24 lipca 2009r. , to zdaniem Sądu , w takiej sytuacji syna skarżącego należałoby uznać również za członka jego rodziny w myśl ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci i poczynić ustalenia, czy skarżący spełnia pozostałe warunki pozwalające na przyznanie wnioskowanego świadczenia na kolejne dziecko .

Ma bowiem rację skarżący ,że kiedy zarzuca bezzasadne powoływanie się przez organ na unormowanie wynikające z art. 22 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu w sytuacji braku w rozpatrywanej sprawie przypadku zbiegu prawa rodziców do świadczenia wychowawczego syna W. Z., bowiem skarżący występował o świadczenie wychowawcze na swoje drugie dziecko - córkę M. Z., urodzoną z drugiego małżeństwa skarżącego , a nie występował o świadczenie wychowawcze na starsze dziecko , urodzone z jego pierwszego małżeństwa.

Reasumując powyższe stwierdzić należy ,że materiał aktowy badanej sprawy świadczy o braku wyczerpującego zbadania wszystkich istotnych okoliczności faktycznych związanych z niniejszą sprawą, a tym samym o naruszeniu przepisów postępowania mogących mieć wpływ na wynik sprawy. W związku z tym pod adresem organów orzekających w sprawie musi być skutecznie wyartykułowany zarzut naruszenia przepisów art. 7, art. 77 i art. 80 kpa , zaś pod adresem organu II instancji naruszenie również art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. Przy ponownym rozpoznaniu niniejszej sprawy organ powinien mieć uwadze powyższe wskazania i dokonaną przez Sąd ocenę prawną.

Z tych względów zarzuty skargi przedstawiają się jako zasadne , co obligowało Wojewódzki Sąd Administracyjny do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.