Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 411/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2020-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 1 pkt 1,  art. 61 ust. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 1945
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity
article: par. 3,  par. 9
journal: Dz.U. 2003 nr 164 poz 1588
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Halina Filipowicz - Kremis Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant: asystent sędziego Andżelika Abramowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. i sp. k. z siedzibą w K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w J. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie farmy fotowoltaicznej wraz z infrastrukturą techniczną I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą organu pierwszej instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w J. na rzecz strony skarżącej kwotę 500 zł (słownie: pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Burmistrz Gminy i Miasta L. odmówił A Spółka z o.o. i Spółka Komandytowa (dalej jako skarżąca) ustalenia warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie farmy fotowoltalicznej o mocy do 1 MW wraz z infrastrukturą techniczną na działce nr [...] obręb P., gmina L.

W uzasadnieniu decyzji wyjaśniono, że zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U z 2018 r., poz.1945) dalej jako "u.p.z.p", wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie gdy zostaną łącznie spełnione warunki określone w pkt 1 - 5. W toku postępowania dokonano analizy ww. kryteriów, w wyniku której organ stwierdził, że nie został spełniony warunek zawarty w art. 61 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Działając na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu (Dz.U. nr 164, poz. 1588) - dalej jako "rozporządzenie", organ przeprowadził analizę urbanistyczną opartą na oględzinach w terenie oraz na mapie ewidencji gruntów w skali 1:1000. W celu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie określonym w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. (tzw. zasada dobrego sąsiedztwa) organ ustalił wokół działki nr [...] obszar analizowany, którego granice, zgodnie z rozporządzeniem powinny być wyznaczone w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki, nie mniej niż 50 m. Mając na uwadze, że szerokość frontu wnioskowanej do zabudowy części działki od strony drogi gminnej wynosi 150 m, organ stwierdził, że granice obszaru analizowanego wynoszą 445 m. Granice te ustalone zostały na całym arkuszu mapy ewidencji gruntów w skali 1:1000 (pozostającej w aktach sprawy). Przeprowadzona analiza funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu znajdującego się wewnątrz tak wyznaczonego obszaru, wykazała brak jakiejkolwiek zabudowy. Występują tylko grunty rolne i leśne oraz tereny komunikacji wewnętrznej. W konsekwencji organ gminy stwierdził, że w obszarze analizowanym brak jest zabudowy, która pozwoliłaby na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji zabudowy i zagospodarowania terenu, co uniemożliwia pozytywne rozpatrzenie wniosku na podstawie art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p.

Posiłkując się orzecznictwem sądowoadministracyjnym organ I instancji stwierdził, że budowa elektrowni fotowoltalicznej prowadzi do faktycznej zmiany przeznaczenia terenu z funkcji upraw rolnych na funkcję przemysłową – za taką bowiem należy uznać produkcję (wytwarzanie) i sprzedaż energii elektrycznej. Tym samym powoduje zmianę dotychczasowego sposobu zagospodarowania terenu rolnego niezabudowanego na teren zabudowany wykorzystywany dla celów produkcyjnych (związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej). Systemy fotwoltaliczne, kwalifikowane jako instalacje produkcyjne, nie są więc zwolnione z obowiązku spełnienia warunków określonych w art. 61 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.p.z.p.

W odwołaniu skarżąca spółka stwierdziła, że zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa, gdyż nie uwzględnia prezentowanego w orzecznictwie stanowiska, że urządzania wytwarzające energię elektryczną ze źródeł odnawianych energii stanowią urządzenia infrastruktury technicznej. Brak też uzasadnionych podstaw aby odmiennie niż elektrownie wiatrowe (zaliczane do urządzeń infrastruktury technicznej) traktować instalacje fotowoltaliczne. Zgodnie z art. 61 ust. 3 u.p.z.p. przepisów ust.1 pkt 1 i 2 art. 61 nie stosuje się natomiast do urządzeń infrastruktury technicznej.

W toku postępowania odwoławczego Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J. w oparciu o art. 33 § 3 art. 63 i art. 64 k.p.a. wezwało skarżącą między innymi, do określenia i sprecyzowania powierzchni zabudowy planowanej instalacji fotowoltalicznej z uwzględnieniem definicji zwartej w § 3 ust. 1 pkt 52 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz do wskazania, czy na obszarze innych działek gruntu położonych w obrębie P., bądź w sąsiedztwie działki nr [...], Spółka planuje zabudowę panelami fotowoltalicznymi.

Kolegium wezwało także organ pierwszej instancji do wyjaśnienia, czy na obszarze innych działek położonych w tym samym obrębie bądź w sąsiedztwie wnioskowanej działki, planowana jest zabudowa systemami fotwoltalicznymi przez Spółkę oraz, czy występowała o wydanie decyzji środowiskowej.

W odpowiedzi Burmistrz podał, że Spółka nie występowała o ustalenie warunków zabudowy na innych działkach położonych w tym samym obrębie, jak też nie występowała o wydanie decyzji środowiskowej. Natomiast strona skarżąca ograniczyła się jedynie do przekazania oryginału pełnomocnictwa osoby która podpisała odwołanie nie odnosząc się do pozostałych punktów wezwania.

Decyzją z dnia [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu Kolegium przedstawiło podstawy prawne wydania decyzji o warunkach zabudowy wynikające z art. 61 ust. 1 u.p.z.p oraz z przywołanego na wstępie rozporządzenia planistycznego. Szczegółowo omówiono art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p oraz § 3 rozporządzenia. Organ przedstawił także przepisy dotyczące problematyki wydawania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia zawarte w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenie oddziaływania na środowisko oraz przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko kwalifikujące do tego rodzaju przedsięwzięć także zabudowę systemami fotowoltalicznymi.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, Kolegium stwierdziło, że w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych nieomal jednolicie przyjmuje się, że elektrownia fotowoltaliczna nie stanowi urządzenia infrastruktury technicznej o którym mowa w art. 61 ust. 3 u.p.z.p. Wprawdzie można wskazać również na odmienne stanowiska prezentowane w orzecznictwie sądowym, czego przykładem są wyroki przywołane przez Spółkę, jednak rozstrzygnięcia te – zdaniem organu – są niereprezentatywne dla aktualnego stanowiska przyjmowanego przez organy i sądy.

W ocenie Kolegium, inwestycji polegającej na budowie instalacji naziemnego sytemu fotowoltalicznego (wraz z towarzyszącą infrastrukturą) nie można zaliczyć do kategorii urządzeń infrastruktury technicznej w rozumieniu art. 61 ust. 3 u.p.z.p. W obecnym stanie prawnym systemy fotowoltaliczne zostały zaliczone do zabudowy przemysłowej, co wprost wynika z § 3 pkt 52 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Zespół paneli fotowoltalicznych wraz z układem połączeń między nimi, stanowi instalację produkcyjną w skład której wchodzą urządzenia techniczne przetwarzające energię słoneczną w energię elektryczną. Wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla takiej inwestycji jest więc możliwie w przypadku łącznego spełnienia warunków określonych w art. 61 ust. 1 pkt 1-5 u.p.z.p.

Niezależnie od powyższego Kolegium zauważyło, że w załączonej do wniosku charakterystyce zabudowy występuje rozbieżność co do powierzchni zabudowy. W części opisowej wskazano, że jest ona mniejsza niż [...] ha natomiast w część tabelarycznej, całkowitą powierzchnię terenu projektowaną do wykorzystania pod inwestycję, określono na [...] ha. Pomimo wezwania Spółka nie wyjaśniła wątpliwości organu dotyczących powierzchni zabudowy. Opierając się zatem na przedłożonych danych, jak też mając na uwadze, że przez powierzchnię zabudowy w przypadku instalacji fotowoltalicznych należy uznać nie tylko powierzchnię rzutu paneli fotowoltalicznych uwzględniającą ich nachylenie względem terenu ale także powierzchnię zajmowaną przez wszelkiego rodzaju infrastrukturę towarzyszącą (np. drogi, parkingi, transformatory, falowniki) i pozostałe tereny przeznaczone do przekształcenia w wyniku realizacji przedsięwzięcia z uwzględnieniem ogrodzenia, konstrukcji montażowych, inwerterów, linii kablowych, Kolegium stwierdziło, że – wbrew stanowisku organu pierwszej instancji - konieczne było legitymowanie się przez stronę decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. W takiej sytuacji wymagane było wezwanie Spółki do przedłożenia takiej decyzji. Mając jednak na względzie, że uwzględnienie żądania strony było niemożliwe w związku z niespełnieniem przesłanki o której mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., Kolegium uznało, że dodatkowe wezwanie Spółki o przedmiotową decyzję jawiłoby się jako zbędne przedłużenie postępowania.

Nie godząc się powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniósł pełnomocnik A Spółki z o.o. i Spółki Komandytowej zarzucając organowi naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 6, art. 7, art. 7a, art. 8, art. 9, art. 11, art. 107 k.p.a. oraz naruszenie prawa materialnego tj. art. 61 ust. 3 u.p.z.p. przez niezastosowanie tego przepisu i uznanie, że elektrownie fotowoltaliczne nie są urządzeniami infrastruktury technicznej. Z tych względów pełnomocnik wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów autorka skargi podniosła, że już na etapie odwoławczym przywoływane zostały orzeczenia sądów administracyjnych (między innymi wyrok NSA z dnia 27 września 2017 r., sygn. akt II OSK 158/16.) w których wyprowadzono wniosek, że elektrownie fotowltaliczne podobnie jak elektrownie wiatrowe stanowią urządzenia infrastruktury technicznej w rozumieniu art. 61 ust. 3 u.p.z.p. Brak jakichkolwiek podstaw do ich odmiennego traktowania. Niewątpliwe bowiem panele fotowoltaliczne stanowią urządzenia wytwarzające energię ze źródeł odnawialnych. Budowa farmy fotowoltalicznej w swoich założeniach funkcjonalnych nie różni się od budowy farmy wiatrowej. Jedne i drugie urządzenia techniczne służą do wytwarzania energii elektrycznej.

Zdaniem skarżącej, wątpliwa wydaje się być argumentacja Kolegium co do braku reprezentatywności przywołanych przez nią orzeczeń, które cały czas obowiązują w porządku prawnym. Co istotne, podjęte one zostały w tym samym czasie (w roku 2017) co orzeczenia przywołane przez organ. W żadnym przepisie nie zdefiniowano też pojęcia "reprezentatywności rozstrzygnięć". Przedstawione w tym względzie stanowisko Kolegium naruszało zatem przytoczone przepisy prawa procesowego. W odczuciu skarżącej, Kolegium naruszyło zasadę praworządności, opierając się tylko na orzecznictwie przyjętym przez część społeczeństwa prawniczego, nie uwzględniając całości stanu prawnego i nie podejmując próby ustalenia okoliczności faktycznych. Organ naruszył też zasadę przyjaznej interpretacji (art. 7a k.p.a.), gdyż miał możliwość przychylenia się do wniosku skarżącej bez naruszenia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, z czego nie skorzystało. Uzasadnienie decyzji praktycznie ogranicza się do przytoczenia twierdzeń organu pierwszej instancji i cytowania orzeczeń sądów administracyjnych – nie zawiera merytorycznej odpowiedzi na zarzuty skarżącego. Organ nie włożył żadnego wysiłku w dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz zebranie kompletnego materiału dowodowego.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie. Kolegium podtrzymało w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących kwestii braku reprezentatywności przywołanych przez skarżącą orzeczeń Kolegium wyjaśniło, że przez reprezentatywność orzeczeń rozumie dominujące stanowisko w orzecznictwie sądów administracyjnych. Podkreślono, że Kolegium nie kwestionuje aktualności orzeczeń sądowych przywołanych przez skarżącą lecz uznaje, że stanowisko w nich wyrażone nie jest dominujące w orzecznictwie. Dodatkowo Kolegium przywołało kolejne wyroki sądów administracyjnych wydane w 2018 r. które potwierdzają zajęte wcześniej stanowisko. Zdaniem organu w sprawie nie miał też zastosowania art. 7a k.p.a.

W piśmie z dnia 30 lipca 2019 r. pełnomocnik strony skarżącej przedstawiła argumentację polemiczną do argumentacji zawartej w odpowiedzi na skargę. Zarzuciła organowi, że negując możliwość potraktowania budowy farmy fotowoltalicznej tak jak farmy wiatrowej, nie wyjaśnił takiej kwalifikacji i celem ustalenia zakresu pojęcia urządzenia infrastruktury technicznej nie odniósł swoich twierdzeń do norm zawartych w ustawie z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii. Na potwierdzenie stanowiska prezentowanego w skardze pełnomocnik przywołała także nowsze orzeczenia sądów administracyjnych.

W dniu 24 lutego 2020 r. do Sądu wpłynęło pismo pełnomocnika skarżącej informujące o ustaniu stosunku pełnomocnictwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019r., poz. 1066) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, przy czym Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania lub prawa materialnego, odpowiednio mogących mieć lub mających wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U z 2019 r. poz. 2723) zwanej dalej: "p.p.s.a."

Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 p.p.s.a. stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1). Nadto, zgodnie z art. 135 ww. ustawy, sąd uprawniony jest do wyeliminowania z obrotu prawnego nie tylko zaskarżonego aktu ale także innych aktów podjętych w granicach sprawy, jeżeli uzna, że jest to konieczne dla doprowadzania sprawy do stanu zgodnego z prawem.

Poddawszy kontroli zaskarżoną decyzję zgodnie z opisanymi wyżej kryteriami Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie aczkolwiek z innych względów niż zostały w niej podniesione.

Lektura skargi wskazuje, że kluczowym zarzutem na którym oparta jest jej argumentacja, jest zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. 61 ust. 3 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2018 r. poz. 1945 ze zm. – dalej jako u.p.z.p.) polegający na jego błędnej wykładni. Wadliwa interpretacja tego przepisu, w konsekwencji doprowadziła też do naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa procesowego. Zdaniem skarżącej organy błędne przyjęły, że farmy fotowoltaliczne nie stanowią urządzeń infrastruktury technicznej w rozumieniu art. 61 ust. 3 u.p.z.p a w konsekwencji, że wydanie decyzji lokalizacyjnej dla tego rodzaju przedsięwzięcia warunkowane jest spełnieniem kryteriów określonych w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p.

Odnosząc się do powyższej kwestii spornej, przede wszystkim należy zwrócić uwagę na charakter norm zawartych w art. 61 ust. 1 i 2 u.p.z.p. oraz przyczynę dokonanego w art. 61 ust. 3 zwolnienia. Przepis ten, w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji przewidywał bowiem, że linie kolejowe, obiekty liniowe i urządzenia infrastruktury technicznej zwolnione są z obowiązku spełnienia wymagań wynikających z zasady dobrego sąsiedztwa oraz istnienia dostępu do drogi publicznej. Jak wskazuje się w orzecznictwie zwolnienie to wynikało z faktu, że spełnienie wymagań dobrego sąsiedztwa w przypadku obiektów takich jak linie kolejowe, urządzenia infrastruktury technicznej, czy obiekty liniowe jest z punktu widzenia zachowania ładu przestrzennego zbędne i racjonalnie nieuzasadnione. Uzależnienie możliwości budowy wymienionych w tym przepisie obiektów od tego, czy w sąsiedztwie istnieją inne tego rodzaju obiekty i czy będą one posiadały dostęp do drogi publicznej uniemożliwiałoby wręcz, w wielu przypadkach, lokalizację takiej inwestycji.

Uwzględnienia wymaga także, że zwolnienie z art. 61 ust. 3 u.p.z.p. stanowi odstępstwo od reguły wynikającej z art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.z.p., co nie pozwala na rozszerzającą interpretację zawartych w nim wyłączeń. W tym kontekście istotne jest, że na dzień orzekania przez organy, przepisy u.p.z.p. jak też uregulowania zawarte w innych aktach (zwłaszcza w ustawie o odnawialnych źródłach energii), nie wymieniały wprost systemów fotowoltalicznych – podobnie jak innych instalacji z systemów źródeł energii odnawialnej – jako obiektów których lokalizacja jest zwolniona z obowiązku spełnienia wymogów określonych w art. 61 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.p.z.p.

Do rozważenia pozostaje zatem, czy systemy te mogły być objęte przedmiotowym zwolnieniem przez zaliczenie ich do urządzeń infrastruktury technicznej, tak jak chciałaby strona skarżąca. W tym względzie orzekający w niniejszej sprawie Sąd przyznał rację organom. Przy ocenie, czy farmy fotowoltaliczne mogą być uznane za urządzenia infrastruktury technicznej, zasadnicze znaczenie bowiem ma to, że podstawowym celem instalacji fotowoltalicznej jest wytwarzanie energii elektrycznej i jej sprzedaż. W obecnym stanie prawnym systemy fotowoltaiczne wprost zostały zaliczone do zabudowy przemysłowej, na co wskazuje aktualne brzmienie § 3 pkt 52 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Przepis ten, w brzmieniu nadanym przez § 1 pkt 2 lit. a tiret 12 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 czerwca 2013 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 817), zalicza bowiem systemy fotowoltaiczne do zabudowy przemysłowej, co oznacza, że zabudowa zespołem paneli fotowoltalicznych stanowi instalację przemysłową. Nie można też systemów fotowoltalicznych zaliczyć do urządzeń infrastruktury technicznej na takich zasadach jak elektrowni wiatrowych, gdyż w przywołanym akcie instalacje wykorzystujące energię wiatru nie zostały wprost zaliczone do zabudowy przemysłowej lecz wymienione zostały osobno (§ 3 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia). Tym samym przywołane w skardze orzecznictwo odnoszące się do farm wiatrowych nie może mieć przełożenia na kwalifikację farm fotowltalicznych. Orzecznictwo odnoszące się do farm wiatrowych nie zmienia przecież istniejącego stanu prawnego w którym prawodawca odrębnie kwalifikuje te systemy fotowoltaliczne zaliczając je do zabudowy przemysłowej. Przywołane rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko mimo, że stanowi akt wykonawczy do ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227 ze zm.) znajduje zastosowanie także na etapie rozpatrywania wniosku o warunki zabudowy. Tym samym zaliczenie przez prawodawcę systemów fotowoltalicznych do zabudowy przemysłowej już na etapie środowiskowych uwarunkowań, stanowi argumentację bezpośrednio przemawiającą za tym, że nie stanowią one urządzeń infrastruktury technicznej w rozumieniu art. 61 ust. 3 u.p.z.p.

Zdaniem Sądu nie można pomijać, że również w kolejnym etapie (następującym po ustaleniu warunków zabudowy) szeroko rozumianego procesu inwestycyjnego, w świetle przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowalnej brak podstaw do zaliczenia instalacji fotowoltalicznych do urządzeń budowalnych (tak jak w przypadku urządzeń infrastruktury technicznej). Z definicji zawartej w art. 3 pkt 1 i 3 ww. ustawy należy wywieźć, że system fotowoltaliczny stanowi rodzaj budowli, która wraz z instalacjami (okablowaniem, stacją transformatorową), może być użytkowana zgodnie z jej przeznaczeniem, tj. wytwarzaniem i przesyłaniem energii elektrycznej. Z pewnością zatem instalacja do wytwarzania energii z promieniowania słonecznego, wraz z towarzyszącym jej oprzyrządowaniem, nie stanowi urządzenia budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, czyli urządzenia technicznego związanego z obiektem budowlanym (np. z domem mieszkalnym), zapewniającym możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki). Tego rodzaju urządzenia co do zasady nie zmieniają zagospodarowania i przeznaczenia terenu, w związku z czym nie wymagają spełnienia wymogu kontynuacji funkcji.

W kwestii możliwości zaliczenia systemów fotowoltalicznych do urządzeń infrastruktury technicznej Sąd orzekający – mając świadomość rozbieżnych poglądów prezentowanych w judykaturze - przychylił się do poglądu prezentowanego przez organy, opartego na przeważającej linii orzeczniczej sądów administracyjnych w której przyjęto, że elektrownie fotowoltaliczne o mocy przekraczającej 100 kW nie stanowią urządzeń infrastruktury technicznej (por. orzeczenia NSA: z dnia 14 listopada 2018 r. II OSK 2758/16, z dnia 24 kwietnia 2018r. II OSK 2727/17, z dnia 12 stycznia 2018 r. II OSK 794/16, z dnia 5 kwietnia 2017 r. II OSK 2022/15 jak też orzeczenia sądów wojewódzkich: z dnia 16 lipca 2019 r. II SA/Bd 278/19, z dnia 11 grudnia 2019 r. II SA/Go 680/19, z dnia 14 lutego 2019 r. II SA/Po 877/18 dostępne w CBOSA, orzeczenia nsa.gov.pl). Orzeczenia te potwierdzają także aktualność poglądu tut. Sądu wyrażonego w wyroku z dnia 8 września 2014 r. (sygn. akt II SA/Wr 411/14) pomimo, że został on podjęty przed wejściem w życie ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii. Tym samym fakt wejścia w życie tego aktu pozostał bez wpływu na interpretację art. 61 ust. 3 u.p.z.p. w brzmieniu jaki obowiązywał w chwili orzekania przez organy (a więc przed jego nowelizacją dokonaną z dniem 29 sierpnia 2019 r. przez ustawę z dnia 19 lipca 2019 r. zmieniającą ustawę o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Nowsze orzecznictwo NSA i większości sądów wojewódzkich konsekwentnie rozdziela bowiem kategorię urządzeń "infrastruktury technicznej" które zawsze powstają dla obsługi określonych jednostek przestrzenno-gospodarczych od obiektów, które pełnią funkcję produkcyjną – jak farma fotowoltaliczna. Uzupełniająco zauważyć można, że trafność stanowiska, że systemy fotowoltaliczne nie są urządzeniami infrastruktury technicznej, potwierdza także przywołana wyżej nowelizacja art. 61 ust. 3 u.p.z.p. na mocy której, instalacje odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii, dodano jako kolejne obiekty zwolnione z wymogów spełnienia warunków wynikających z zasady dobrego sąsiedztwa (po urządzeniach infrastruktury technicznej).

Reasumując, organy trafnie przyjęły, że przedmiotowa inwestycja w stanie prawnym obowiązującym w dacie orzekania, nie mogła skorzystać ze zwolnienia wynikającego z art. 61 ust. 3 u.p.z.p. co obligowało je do zbadania, czy jej lokalizacja spełnia warunki wynikające z art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 ww. ustawy.

Uznanie trafności stanowiska organów w zarysowanej wyżej kwestii spornej okazało się jednak niewystarczające dla utrzymania w obrocie prawnym zaskarżonej decyzji. Przeprowadzona zgodnie z art. 134 p.p.s.a. kontrola sądowa wykazała bowiem, że kwestionowana decyzja (jak też decyzja organu pierwszej instancji) narusza przepisy prawa materialnego i procesowego w inny sposób niż argumentowano to w skardze.

Przypomnieć trzeba, że według art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p ustalenie warunków zabudowy dla planowanej inwestycji wymaga wykazania, że istnieje przynajmniej jedna zabudowana działka sąsiednia dostępna z tej samej drogi publicznej. Działka sąsiednia powinna być przy tym zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu. W doktrynie wskazuje się, że przywołany wyżej przepis konstytuuje zasadę dobrego sąsiedztwa, uzależniającą zmianę w zagospodarowaniu terenu od dostosowania się do określonych funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu sąsiedniego.

Ustalenie, czy planowana inwestycja spełnia warunki dobrego sąsiedztwa wynikające z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. a tym samym, czy możliwe jest ustalenie wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu, musi być poprzedzone sporządzeniem analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu. Wymóg przeprowadzenia takiej analizy wynika wprost z § 3 ust. 1 przywołanego już wcześniej rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. Przepis ten stanowi, że w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ww. ustawy. Granice obszaru analizowanego wyznacza się na kopii mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p. w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów (§ 3 ust. 2 rozporządzenia MI). Pod pojęciem "frontu działki" należy rozumieć, zgodnie z definicją tego określenia zawartą w słowniczku pojęć w § 2 pkt 5 rozporządzenia, część działki budowlanej, która przylega do drogi z której odbywa się główny wjazd lub wejście na działkę.

Według § 3 rozporządzenia obszar analizowany wyznacza się zatem dokoła - z każdej strony (ze wszystkich stron) - działki budowlanej objętej wnioskiem, przy czym miejscem odniesienia względem którego wyznacza się ten obszar, są granice działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy. Skoro obszar analizowany należy wyznaczać wokół działki inwestora poczynając od jej granic, to użyte § 3 ust. 2 rozporządzenia sformułowanie, że granice obszaru analizowanego wyznacza się w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy odnosić należy do odległości od granic działki inwestora (patrz wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 1764/18 – dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Z przedstawionych uregulowań wynika, że organ administracyjny przed wydaniem decyzji ustalającej warunki zabudowy, zobligowany jest w pierwszej kolejności dokonać szczegółowej analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu sąsiedniego znajdującego się w granicach obszaru analizowanego. Dopiero w oparciu o wyniki tej analizy może ustalić wymagania dotyczące nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w sposób określony szczegółowo w rozporządzeniu i ocenić, czy planowana inwestycja będzie stanowiła kontynuację istniejącej zabudowy w zakresie jej funkcji oraz cech.

W świetle przytoczonych przepisów i poczynionych do nich uwag uznać należy, że wielkość obszaru analizowanego determinuje wyniki analizy urbanistycznej z tego obszaru i w efekcie ma wpływ na wynik postępowania. Dlatego też prawidłowe wyznaczenie obszaru analizowanego ma istotne znaczenie dla wydania zgodnej z prawem decyzji w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy. Ewentualnie przyjęcie obszaru analizowanego w innych granicach, czy też objęcie niewłaściwych nieruchomości analizą funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, może prowadzić do zupełnie odmiennych wyników co do spełnienia warunków określonych w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p.

Odnosząc powyższe uwagi do rozpatrywanej sprawy Sąd stwierdził, że doszło w niej do naruszenia § 3 ust. 2 rozporządzenia planistycznego, gdyż organ I instancji w sposób wadliwy wyznaczył obszar analizowany, co wynikało z błędnego sposobu rozumienia użytego w powołanym rozporządzeniu pojęcia "działki". Organ odwoławczy uchybienia tego natomiast nie wyeliminował. Analiza akt sprawy, jak też treść uzasadnienia organu pierwszej instancji wskazują, że podstawę wyznaczenia granic obszaru analizowanego stanowiła "szerokość frontu wnioskowanej części działki" określona przez organ na 150 m a nie – jak stanowi § 3 ust. 2 rozporządzenia "szerokość frontu działki której dotyczył wniosek o ustalenie warunków zabudowy". Z akt sprawy wynika, że Spółka wnioskuje o ustalenie warunków zabudowy na działce [...], jednak w załączniku do wniosku sporządzonym na mapie ewidencyjnej granice terenu objętego tym wnioskiem nie pokrywają się z granicami działki a objęty nim teren jest mniejszy niż powierzchnia działki. Inwestor wskazał także planowaną powierzchnię zabudowy która pokrywa się z granicami terenu objętego wnioskiem i wynosi [...] ha (przy całkowitej powierzchni działki [...] ha). Powyższa okoliczność nie powinna jednak mieć znaczenia przy wyznaczaniu przez organ granic obszaru analizowanego. W § 3 ust. 2 rozporządzania planistycznego prawodawca jednoznacznie odwołał się bowiem do szerokości frontu działki a nie do szerokości frontu terenu inwestycji. Także w innych przepisach tego rozporządzenia, prawodawca odwołuje się wprost do pojęcia działki budowalnej jako całości a nie do wydzielonego liniami rozgraniczającymi terenu inwestycji. Zasadny zatem jest prezentowany w orzecznictwie pogląd, wedle którego, ustalenie warunków zabudowy odnosi się do działki jako całości, a nie jedynie do tej jej części która w wyniku realizacji inwestycji będzie faktycznie zabudowana (por. NSA wyroku z dnia 28 kwietnia 2016 r. II OSK 2066/16, z dnia 14 listopada 2758/16). Stąd też za prawidłowe uznać należy stanowisko, że nawet określenie granic terenu inwestycji poprzez wskazanie ich liniami rozgraniczającymi w załączniku graficznym projektu decyzji nie może zmieniać przyjętego zapatrywania, że teren inwestycji rozumiany musi być jako cała działka ewidencyjna, na której planowana jest realizacja zamierzenia inwestycyjnego (por wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 kwietnia 2016 r., II OSK 2066/14, a także wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 stycznia 2017 r., IV SA/Wa 2295/16). Inne stanowisko oznaczałoby w istocie wprowadzenie domniemania ograniczeń o charakterze publicznoprawnym, których ustawodawca expressis verbis nie ustanawia. Ponadto przyjęcie wykładni sprowadzającej się do stwierdzenia, że określony liniami rozgraniczającymi teren inwestycji może obejmować jedynie fragment działki ewidencyjnej i jedynie dla tak ustalonego obszaru inwestycji określać należy warunki zabudowy, mogłoby prowadzić do obchodzenia przez inwestorów różnorakich ograniczeń prawnych, w tym zasady dobrego sąsiedztwa.

Tym samym stwierdzić należy, że organ pierwszej instancji z naruszeniem prawa, w sposób wadliwy wyznaczył granice obszaru analizowanego, ograniczając w efekcie w sposób niezgodny z przepisami jego obszar. Przy ustalaniu granic obszaru analizowanego organ nie przyjął bowiem jako podstawy wyznaczenia szerokości frontu tej części działki która przylegała do drogi gminnej, lecz szerokość frontu terenu objętego liniami rozgraniczającymi inwestycję (odpowiadającego wskazanej we wniosku powierzchni zabudowy), który jest mniejszy niż powierzchnia działki. Wadliwość wyznaczenia obszaru analizowanego podważa w całości wyniki przeprowadzonej analizy a w konsekwencji prawidłowość konkluzji organu wskazującego, że nie została spełniona zasada dobrego sąsiedztwa. Stanowisko organu o odmowie ustalenia warunków zabudowy nie znajduje zatem wsparcia w materiale dowodowym sprawy.

Zastrzeżenia Sądu budzi także prawidłowości samej decyzji o warunkach zabudowy, która zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia powinna zawierać część tekstową i graficzną. Według § 9 ust. 2 rozporządzenia "Wyniki analizy o której stanowi § 3 ust. 1 zawierające część tekstową i graficzną stanowią załącznik do decyzji o warunkach zabudowy". Część graficzną decyzji o warunkach zabudowy oraz część graficzną analizy urbanistycznej sporządza się na kopiach mapy o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy, w czytelnej technice graficznej zapewniającej możliwość wykonywania ich kopii (§ 9 ust. 3). Z przytoczonych przepisów wynika, że decyzja o warunkach zabudowy powinna zawierać trzy załączniki: część graficzną decyzji oraz wyniki analizy przeprowadzonej w obrębie wyznaczonego obszaru analizowanego sporządzone w formie tekstowej i graficznej. Decyzja nie zawierająca wymaganych załączników jest decyzją niekompletną wydaną z naruszeniem prawa. W niniejszej sprawie, do decyzji Burmistrza o odmowie ustalenia warunków zabudowy dołączono załącznik stanowiący część graficzną decyzji (mapę ewidencyjną z oznaczeniem linii rozgraniczających teren inwestycji) oraz załącznik zawierający wyniki analizy w formie tekstowej. Brak natomiast załącznika przedstawiającego wyniki analizy w formie graficznej. W uzasadnieniu decyzji podano jedynie, że mapa z zaznaczonym obszarem analizowanym znajduje się w aktach sprawy. Sąd stwierdził jednak, że aktach znajduje się mapa ewidencyjna (stanowiąca pierwotnie załącznik do wniosku), na której zaznaczono tylko fragment granic obszaru analizowanego. Brak natomiast dokumentu, opisanego jako załącznik do decyzji, na którym naniesiony byłby cały obszar analizowany w pełnych granicach. Tym samym decyzja organu pierwszej instancji jest niekompletna, co oznacza, że wydana została z naruszeniem § 9 ust. 2 rozporządzenia.

Kolejne uchybienie stwierdzone w wyniku kontroli sądowej wiąże się z zaniechaniem prawidłowego wyjaśnienia, czy przedmiotowa inwestycja wymagała uprzedniego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody. Stosownie bowiem do treści art. 72 ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dołącza się do wniosku o wydanie decyzji, o których mowa w ust. 1, oraz zgłoszenia, o którym mowa w ust. 1a., czyli między innymi do wniosku o ustalenie warunków zabudowy. Oczywiście nie jest tak, że każda inwestycja, choćby wywierała wpływ na środowisko, wymaga przeprowadzenia oceny w tym zakresie w odrębnym postępowaniu zakończonym wspomnianą decyzją. Obowiązek oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko zachodzi jedynie w odniesieniu do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, których lista zawarta jest w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Ze względu na przedmiot kontrolowanej sprawy istotne jest, że zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 52 lit. b ww. rozporządzenia, zabudowę systemami fotowoltalicznymi o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 1 ha zalicza do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przy czym przez powierzchnię zabudowy należy rozumieć powierzchnię terenu zajętą przez obiekty budowlane oraz pozostałą powierzchnię przeznaczoną do przekształcenia w wyniku realizacji przedsięwzięcia. Wobec brzmienia przywołanego przepisu rolą organów orzekających w niniejszej sprawie było dokonanie oceny, czy dla wnioskowanego zamierzenia przewidziane zostały takie parametry powierzchni zabudowy, że wymaga ono uzyskania decyzji środowiskowej przed wydaniem decyzji lokalizacyjnej. Organ I instancji z tego obowiązku bezsprzecznie się nie wywiązał. Bez głębszej refleksji przyjął bowiem – w ślad za oświadczeniem inwestora – że przedsięwzięcie nie jest zaliczane do mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, gdyż planowana powierzchnia terenu podlegającego przekształceniu będzie wynosić [...] m2. Organ oparł się tylko na podanej przez inwestora powierzchni terenu podlegającej przekształceniu nie dostrzegając, że określając tę powierzchnię inwestor sprecyzował, że składa się na nią powierzchnia pod stacją kontenerową (maksymalnie do [...] m2) i pod panelami fotowoltalicznymi (maksymalnie [...] m2) – co obejmowałoby tylko powierzchnię pod obiektami budowlanymi. Co ważne, inwestor podał także całkowitą powierzchnię terenu wykorzystaną pod inwestycję, określając ją na [...] ha (pkt 2 "Charakterystyki zabudowy i zagospodarowania terenu", tabela "Powierzchnia zabudowy"). Organ I instancji nie ocenił zatem, czy w kontekście definicji powierzchni zabudowy zawartej w § 3 pkt 52 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. można przyjąć, że istotnie powierzchnia zabudowy planowanego zamierzenia jest mniejsza niż [...] ha.

Ta kwestia trafnie została zauważona przez Kolegium, które po wezwaniu inwestora do wyjaśnienia rozbieżności dot. powierzchni zabudowy w kontekście § 3 pkt 52 ww. rozporządzenia, słusznie podniosło, że powierzchnia zabudowy w rozumieniu ww. przepisu to nie tylko powierzchnia rzutu paneli fotowoltalicznych uwzględniająca ich nachylenie względem terenu ale także powierzchnia zajmowana przez wszelkiego rodzaju infrastrukturę towarzysząca (jak drogi, parkingi, ogrodzenia). Wobec milczenia inwestora Kolegium oceniło, że powierzchnia zabudowy jest większa niż [...] ha i tym samym konieczne jest uzyskanie decyzji środowiskowej. Organ nie wezwał jednak skarżącej o przedłożenie takiej decyzji, co było wynikiem przedwczesnego uznania, że istnieje podstawa do wydania decyzji odmownej ze względu na nie spełnienie warunku wynikającego z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p.

W tym stanie rzeczy uznać należy, że w sprawie nie dokonano właściwej oceny, czy dla planowanego zamierzenia wymagane jest uzyskanie decyzji środowiskowej i nie podjęto czynności dla ewentualnego uzupełnienia przez inwestora tego braku. Wskazać bowiem należy, że brak takiej decyzji – w przypadku gdy jest ona wymagana – stanowi przeszkodę w ustaleniu warunków zabudowy. Z związku z powyższym w postępowaniu pierwszoinstancyjnym doszło do naruszenie przepisów art. 7, art. 9, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Reasumując, sądowa kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że została ona podjęta z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. art. 61 ust. 1 u.p.z.p. w związku z § 3 ust. 1-2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Pomimo bowiem, że organ odwoławczy prawidłowo uznał, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie orzekania farma fotwoltaliczna nie jest objęta zwolnieniem z art. 61 ust. 3 u.p.z.p. to jednak ocenę, że nie została spełniona przesłanka z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. oparł na wadliwie, niezgodnie z przepisami wyznaczonym obszarze analizowanym, nie weryfikując i nie oceniając zgodności z prawem wytyczenia tego obszaru przez organ I instancji. W tej sytuacji należało uznać, że sprawa nie została należycie przez organy wyjaśniona, a poczynione przez organy ustalenia nie znalazły stosowanego odzwierciedlenia w aktach sprawy jak też uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego. W sprawie doszło zatem także do naruszenia przepisów prawa procesowego zawartych w art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 15 k.p.a. Niezależnie od powyższego przedwcześnie uznając, że nie zostały spełnione warunki z art. 61 ust. 1 pkt u.p.z.p. Kolegium utrzymało w mocy decyzję o odmowie ustalenia warunków zabudowy pomimo, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił konieczności uzyskania dla planowanego zamierzenia decyzji środowiskowej.

Z tych względów uznać należało, że eliminacji z obrotu prawnego, na zasadzie określonej w art. 135 p.p.s.a., podlegać musiała nie tylko decyzja organu odwoławczego ale także decyzja organu I instancji.

W ponownym postępowaniu organ pierwszej instancji, uwzględniając stan prawny obowiązujący w dacie orzekania, dokona oceny wniosku o ustalenie warunków zabudowy pod względem kompletności, mając na uwadze wymogi wynikające z art. 52 ust. 2 u.p.z.p oraz to, że wniosek ten wiążąc organ co do rodzaju, zakresu, charakteru jak i wielkości przedsięwzięcia musi być dokładny na tyle, by można było zindywidualizować inwestycję także pod względem wymogów uzyskania decyzji środowiskowej. Organ dokona w tym zakresie właściwej oceny, mając na względzie, że ewentualne wątpliwości powinny być wyjaśnione z udziałem strony. Uwzględni także to, że niezłożenie przez stronę decyzji środowiskowej (gdy jest ona wymagana) nie stanowi braku formalnego wniosku o wydanie decyzji o warunkach zabudowy w rozumieniu art. 64 § 2 K.p.a. lecz brak materialny.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji wyroku.