Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1086/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 29 ust. 3, art. 47, art. 48, art. 51 ust. 1, ust. 3 i ust. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 15 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 285/16 w sprawie ze skargi G. K. na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Gminy K. na rzecz Zarządu Województwa Ł. 7.200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: WSA) wyrokiem z 15 czerwca 2016 r., III SA/Łd 285/16, oddalił skargę Gminy K. (dalej: Gmina lub skarżąca) na decyzje Zarządu Województwa Łódzkiego z [...] lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Zarząd Województwa Łódzkiego działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej: IZ) przyznała Gminie, na warunkach określonych w umowie z 22 maja 2009 r. (trzykrotnie aneksowanej), dofinansowanie na realizację projektu "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K.", podzielonego na trzy etapy. W toku przeprowadzonej 15-17 i 20 czerwca 2011 r. kontroli na zakończenie realizacji projektu m.in. stwierdzono, że Gmina:

- w postępowaniu "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K. – etap II" w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia użył nazw własnych, np.: "oprawa E.", "grzejniki stalowe C.", "centrala telefoniczna P.", "kostka betonowa P." bez możliwości zastosowania elementów/rozwiązań równoważnych;

- w postępowaniu "Dostawa i montaż sprzętu komputerowego i elektronicznego w ramach III Etapu projektu: Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K." opisała przedmiot zamówienia poprzez podanie nazw własnych "[...]", "[...]", "[...]", "[...]" bez możliwości zastosowania rozwiązania równoważnego.

Wymienione nieprawidłowości naruszały art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.), przez co IZ nałożyła korekty finansowe w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych wymienionych zamówień (tabela 4 poz. 3 Taryfikatora).

IZ podniosła również, że Gmina nie zachowała zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych w postępowaniu o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro na sporządzenie studium wykonalności projektu, jak również zakupiła meble i komputery stacjonarne w ilości mniejszej niż określiła we wniosku o dofinansowanie.

Gmina wezwana do zwrotu wyliczonych korekt finansowych zakwestionowała zasadność i wysokość nałożonych korekt finansowych. Wobec tego 20 marca 2012 r. IZ wszczęła postępowanie w sprawie zwrotu tej kwoty, a następnie decyzją z [...] sierpnia 2012 r. określiła Gminie kwotę do zwrotu w wysokości 588.383,95 zł. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy IZ decyzją z [...] października 2012 r. określiła Gminie kwotę do zwrotu w wysokości 573.189,83 zł wraz z odsetkami, ponieważ uznała zarzuty w zakresie zakupu mebli i komputerów.

WSA wyrokiem z 21 marca 2013 r., III SA/Łd 1089/12 uchylił decyzję IZ z [...] października 2012 r. WSA stwierdził, że IZ omówiła przypadki naruszenia prawa przez Gminę, lecz pominęła kwestie, czy stwierdzone naruszenia mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Ponadto za zasadne WSA uznał zarzuty co do użycia nazw własnych M. oraz O., ponieważ w tym zakresie nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. W zakresie pozostałych stwierdzonych naruszeń, WSA podzielił stanowisko IZ co do zaistnienia naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. i nałożenia na Gminę korekty finansowej.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 3 grudnia 2014 r. II GSK 1376/13 oddalił skargę kasacyjną IZ od ww. wyroku WSA.

Ponownie rozpoznając sprawę IZ decyzją z [...] lutego 2016 r. uchyliła w całości własną decyzję z [...] sierpnia 2012 r. i określiła kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 561.168,15 zł wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu decyzji w miejsce uznania za niekwalifikowane w całości wydatków na postępowanie o wartości poniżej 14.000 euro IZ ustaliła, na podstawie Taryfikatora, korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych tego zamówienia (4.376,40 zł). Za niezasadne IZ uznała również zobowiązanie Gminy do zwrotu 15.194,12 zł wynikających z zakupu mniejszej liczby mebli oraz komputerów stacjonarnych, niż określona we wniosku o dofinansowanie projektu. Ponadto, zgodnie za wyrokiem z 21 marca 2013 r. uznała, że brak jest podstaw do uznania za nieprawidłowe działania Gminy w zakresie użycia przy opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych M. oraz O.

IZ podtrzymała swoje stanowisko w zakresie dotyczącym naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., w postępowaniach: "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K. - etap II", poprzez użycie nazw własnych "[...]", "grzejniki stalowe [...]", "centrala telefoniczna [...]", "kostka betonowa [...]" i "Dostawa i montaż sprzętu komputerowego i elektronicznego w ramach III Etapu" projektu: "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K.", poprzez użycie nazw własnych "[...]", "[...]" – bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych. Ponadto w zakresie naruszenia zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o wartości nieprzekraczającej 14.000 euro na sporządzenie studium wykonalności.

Zdaniem IZ wskazane naruszenia stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006) i uzasadniały nałożenie 10% korekty za każde postępowanie. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku opisu zamówienia bez użycia nazw własnych, zaproszeni do składania ofert wykonawcy, mogliby złożyć oferty korzystniejsze od złożonych. Ponadto zamawiający nie wypełnił obowiązku doprecyzowania w jakim zakresie różne oferty mogą być uznane za równoważne. Tym samym zamawiający potencjalnie naraził na szkodę budżet UE.

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę Gminy na decyzję IZ.

W motywach rozstrzygnięcia WSA przypomniał, że orzekał w warunkach związania wynikających z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Co oznacza, że kontrolując zaskarżoną decyzję brał pod uwagę wiążące wytyczne i ocenę zawartą w wyroku WSA z 21 marca 2013 r., III SA/Łd 1089/12, utrzymanym w mocy wyrokiem NSA z 3 grudnia 2014r., II GSK 1376/13.

W pierwszej kolejności WSA wskazał, że w rozpoznawanej sprawie mocą ww. wyroków przesądzony został sposób rozumienia pojęć "nieprawidłowość", skutkującą zastosowaniem korekty, podstawę i tryb przeprowadzania postępowania w sprawie zwrotu przyznanej dopłaty. Nieprawidłowością jest zatem jakiekolwiek naruszenie prawa, powodujące szkodę w budżecie UE a obejmujące również umowę o dofinansowanie i krajowe procedury zwrotu. Zważywszy na wytyczne WSA zgodził się z organem, omawiane naruszenia mogły spowodować szkodę dla budżetu UE, zaś wysokość korekty obliczana jest wedle wskaźnika procentowego, określonego w Taryfikatorze.

WSA podkreślił, że Gmina jako beneficjent nie może skutecznie domagać się ustalania w drodze postępowania wyjaśniającego po zakończeniu procedury przetargowej, czy stwierdzone uchybienia spowodowały jakąkolwiek rzeczywistą szkodę czy jakikolwiek oferent w jego odczuciu nie zgłosiłby korzystniejszej oferty od zgłoszonej, gdyby nie zarzucane naruszenia ustawy p.z.p., czy powstało ryzyko potencjalnej szkody i jaka byłaby jej wysokość. WSA za bezzasadne uznał zatem argumenty Gminy dotyczące powołania się oświadczenia oferentów, którzy oświadczyli, że nie złożyliby innej oferty nawet gdyby Gmina w dokumentacji przetargowej nie posłużyła się nazwami własnymi. Późniejsze oświadczenia oferentów nie mogą prowadzić do obalenia treści dokumentacji przetargowej. Podobnie jak na ocenę prawidłowości przeprowadzenia przetargu nie ma wpływu fakt, że żaden z oferentów nie oprotestował przetargu, w tym użycia w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych, jak i zrealizowanie inwestycji zgodnie ze sztuką budowalną i prawem. WSA podkreślił, że nawet uwzględnienie oświadczeń oferentów nie wpłynęłoby na zmianę oceny naruszenia ustawy p.z.p. w zakresie posłużenia się przez Gminę nazwami własnymi/znakami towarowymi. Gmina – zarzucając organowi pominięcie wiążących wytycznych wyroku z 21 marca 2013 r. – nie dostrzega tego, ż sąd w tym wyroku negatywnie ocenił okoliczność posłużenia się tymi nazwami w procedurze przetargowej. A skoro Gmina nie zaskarżyła skargą kasacyjną tego wyroku, to można domniemywać, że zaakceptowała tę ocenę sądu.

WSA za chybiony uznał zarzut skargi, że organ nie ustosunkował się do treści umowy o dofinansowanie w zakresie jej znaczenia dla późniejszych uprawnień kontrolnych IZ w zakresie wykorzystania środków unijnych przez beneficjenta. WSA stwierdził, że w przypadku środków europejskich beneficjent, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaconej kwoty pomocy, jeśli nie przestrzega warunków, którymi wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy spełnia on określone warunki. Gmina, co wynika wprost np. z § 12 i § 16a umowy o dofinansowanie, zobowiązała się do przestrzegania warunków udzielania pomocy, w tym przestrzegania ustawy p.z.p., i poddania się kontroli w tym zakresie, a także zaakceptowała obniżenie przyznanego dofinansowania (korekty finansowej) i zasady dokonywania tego obniżenia. Z umowy nie wynika więc zakaz dla organu weryfikacji prawidłowości wykorzystania pomocy. Wręcz przeciwnie sformułowanie "powodujące obniżenie przyznanego dofinansowania" wskazuje na dopuszczalność kontroli po dokonaniu wypłaty pomocy. Gmina, podpisując umowę o dofinansowanie, zaakceptowała te warunki.

WSA w zakresie zarzutów do przyczyn zakwestionowania użycia nazw własnych w procedurze przetargowej odwołał się do stanowiska wyrażonego w wyroku z 21 marca 2013 r. Przy czym dodał, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ dokonał własnej oceny dopuszczalności posłużenia się przez Gminę nazwami własnymi, wskazując i opisując przesłanki dopuszczalności użycia nazw własnych, a następnie stwierdzając, iż nie jest wystarczające użycie określenia "lub równoważne" albo innego podobnego, lecz konieczne jest w odpowiedni sposób doprecyzowania wymagań oraz wykazanie powodów, że w inny sposób nie można było opisać przedmiotu zamówienia, czego Gmina nie uczyniła.

WSA pozostałe zarzuty skargi, sprowadzające się do bezpodstawnego zarzucenia Gminie użycia nazw własnych w dokumentacji przetargowej, a w konsekwencji naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p., uznała za niezrozumiałe. Wskazał, że poza użyciem nazw własnych systemu operacyjnego "[...]" i aplikacji "[...]", WSA w wyroku z 21 marca 2013 r. w sposób wiążący podzielił prezentowane już poprzednio przez organ stanowisko co do zaistnienia tych naruszeń. Natomiast w zakresie systemu operacyjnego "M." i aplikacji "O." WSA w wyroku z 21 marca 2013 r. uznał poprzednio zgłaszane przez Gminę zarzuty za zasadne, co oznacza, że jedynie w tym zakresie dopuszczalna jest merytoryczna ocena nadal podnoszonych przez IZ zastrzeżeń co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia.

WSA wskazał, że w wyroku z 21 marca 2013 r. podniesiono, że IZ pominęła fakt, że zamówienie było realizowane w trybie przetargu ograniczonego i nie wyjaśniła na czym polegała możliwość powstania szkody w tym przypadku. Tak więc sąd za nieprawidłowe uznał brak uzasadnienia w zakresie analizowanego w tym miejscu naruszenia. Oznacza to, że WSA nie przesądził sporu między stronami w tej kwestii a jedynie zobowiązał organ w ponownej decyzji do wskazania przyczyn prezentowanej oceny o naruszeniu zasad konkurencyjności w przetargu ograniczonym. WSA uznał, że IZ zastosowała się do zaleceń sądu, o czym świadczą rozważania s. 27. Organ już nie twierdzi, że użycie nazw własnych miało wpływ na ilość oferentów gotowych wziąć udział w przetargu na sporządzenie studium wykonalności projektu. Nie oznacza to jednak, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., bowiem użycie nazw własnych mogło mieć wpływ na finalną ofertę cenową złożoną przez tych trzech wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby wykonawcy zaproszeni do składania ofert w II etapie przetargu ograniczonego otrzymali opis przedmiotu zamówienia, który nie zawierałby nazw własnych, mogliby oni złożyć oferty zupełnie odmienne, w tym korzystniejsze od rzeczywiście złożonych. W tym właśnie organ upatruje potencjalnej szkody dla budżetu UE, z czym zgodził się WSA.

WSA wskazał, że z art. 29 ust. 3 p.z.p. wynika wprost, że zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu "lub równoważny", a nie jego zamiennika. Zapis ten musi zostać zatem wprost przeniesiony do opisu przedmiotu zamówienia. Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnych materiałów pomimo użycia zwrotu "lub równoważne" – nastąpiło nie tylko bez poszanowania zasad wynikających z art. 29 ust. 3 p.z.p., ale doprowadziło do nieuprawnionego wyeliminowania innych funkcjonujących na rynku równoważnych produktów, czy technologii poza wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Oznacza to zastosowanie dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia i ograniczenie konkurencji. WSA w wyroku z 21 marca 2013 r. uznał, że Gmina nie wykazała wszystkich tych przesłanek uzasadniających użycie nazw własnych dla opisu przedmiotu zamówienia.

WSA za nieusprawiedliwione uznał zarzutu dotyczące zastosowanej korekty finansowej. Organ wyjaśnił bowiem przyczyny niemożności określenia korekty w wysokości odpowiadającej wartości zakupionego z naruszeniem procedury ustawy p.z.p. przedmiotu zamówienia, wskazując szczegółowo zasady stosowania korekt finansowych, w tym obliczania jej wysokości. WSA wskazał na pkt 4 dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych", w którym jako przykład naruszenia prawa zamówień publicznych uzasadniającego wymierzenie korekty metodą dyferencyjną podano sytuację, w której zamawiający bezzasadnie odrzuca najtańszą ofertę i dokonuje wyboru oferty droższej. W tym przykładzie wysokość korekty finansowej da się odnieść do różnicy pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej. Możliwe jest zatem ustalenie rzeczywistej szkody dla budżetu UE, a wysokość szkody stanowi różnica między ceną zaproponowaną przez oferenta, który został wybrany, a ceną zaproponowaną przez oferenta, którego oferta została bezzasadnie odrzucona. Natomiast w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, tak jak w przypadku spornych w sprawie naruszeń, trudne jest oszacowanie szkody. W przypadku naruszenia p.z.p. z reguły stwierdzone naruszenia są tego rodzaju, że IZ nie jest w stanie obiektywnie to oceniając określić rzeczywistej wysokości szkody. Z tego względu nie ma potrzeby przeprowadzenia w tym zakresie jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Przyjmuje się, że wysokość szkody jest ujęta w poszczególnych pozycjach Taryfikatora, w którym zindywidualizowanym naruszeniem przypisana jest wysokość korekty. Wysokość tej korekty jest ustalana w Taryfikatorze relatywnie do szkody powodowanej przez dane naruszenia i wagi tego naruszenia. Przypisany w Taryfikatorze poszczególnym naruszeniom procentowy stopień korekty odpowiada wysokości szkody, wadze tych naruszeń i jest adekwatny do charakteru tych naruszeń. Każdy wskaźnik uwzględnia więc potencjalną szkodę, którą mogło spowodować objęte nim naruszenie.

WSA nie zgodził się z Gminą, że w sprawie została naruszona zasada proporcjonalności, nie uwzględniono wagi i rozmiaru naruszenia. Wręcz przeciwnie waga tych naruszeń, wyrażona przyjętym wskaźnikiem procentowym i relatywizowana w odniesieniu do skutków finansowych dla budżetu UE, dowodzi że stwarzają one potencjalną szkodę dla tego budżetu. Wystąpienie choćby zagrożenia powstania takiej szkody stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

WSA wskazał, że podstawę określenia korekty stanowił, zgodnie z § 16a umowy, Taryfikator obowiązujący w dacie ogłoszenia o zamówieniu publicznym. Zważywszy na etapowość inwestycji, jak i daty ogłoszeń o przetargu dla poszczególnych etapów inwestycji w sprawie mają zastosowanie dwa Taryfikatory, tj. Taryfikator z 9 października 2008 r. i z 21 kwietnia 2010 r. Oba Taryfikatory w przypadku naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. (opis przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych) przewidują w tabeli 4 poz. 3 - 10% wskaźnik korekty finansowej. WSA dodał, że w rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono okoliczności uzasadniające ewentualną obniżkę. Argumentu takiego nie stanowi okoliczność, że żaden z oferentów nie zakwestionował prawidłowości przeprowadzenia przetargu. Przy czym WSA dodał, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania Taryfikator z 2011 r., ponieważ § 16a umowy określał precyzyjnie Taryfikator, mający zastosowanie do poszczególnych przetargów, przyjmując datę ogłoszenia o przetargu.

WSA dodał, że wymierzona korekta, stanowiąca zaledwie 6,497% przyznaj pomocy finansowej, nie może być potraktowana jako nadmierna i sankcyjna.

W konkluzji WSA stwierdził, że w konsekwencji uzgodnionej przez strony w umowie kwestii stosowania zasad korekt finansowych uprawniony jest wniosek, że skoro umowa o dofinansowanie stanowi element systemu prawnego przyznawania i zwrotu środków publicznych, to naruszenie umowy należy uznać za naruszenie przepisu art. 211 ust. 1 pkt 1 u.f.p. z 2005 r. (analogicznego art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r.), obligującego do zwrotu nienależnie pobranej dopłaty.

Mając powyższe na uwadze WSA na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Gmina w części dotyczącej uznania za zasadne nałożenie na Gminę korekty finansowej w kwocie 519.105,45 zł z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Gmina wniosła o uchylenie wyroku WSA w zaskarżonej części i zasądzenie od IZ na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego poprzez:

1. niewłaściwe zastosowanie art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia 1083/2006, polegające na przyjęciu, że stwierdzone naruszenia procedur prawa zamówień publicznych w trakcie realizacji zadania "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K. - etap II", spowodowały lub mogłyby spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE, a tym samym mogły stanowić podstawy nałożenia korekty;

2. art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia 1083/2006, polegające na pominięciu przy ich zastosowaniu przedłożonych przez Gminę oświadczeń wykonawców, zgodnie z którymi stwierdzone naruszenie polegające na użyciu nazw własnych nie miało wpływu na wartość złożonych ofert, a tym samym nie mogły doprowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie unijnym;

3. naruszenie art. 47, art. 48, art. 51 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 64 Kodeksu cywilnego i art. 153 p.p.s.a., przy ocenie potencjalnej możliwości wystąpienia uszczuplenia środków w budżecie ogólnym UE, poprzez pominięcie, że postępowanie przetargowe dla zadania "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy – budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K. - etap II" prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego i przyjęcie, iż w ramach tegoż postępowania wykonawcy zaproszeni do składania ofert potencjalnie złożyliby oferty o innej treści, mającej wpływ na wynik postępowania, pomimo że Gmina załączonymi oświadczeniami tych wykonawców złożonymi w trakcie postępowania kontrolnego wykazała, że wykonawcy ci oświadczyli, iż nie złożyliby ofert o innej wartości pieniężnej;

4. naruszenie art. 211 ust. 4 w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 208 u.f.p. z 2005 r. oraz art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. z 2009 r., poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do naruszenia procedur i nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia 1083/2006, a zatem nieprawidłowości wywołujących bądź mogących wywołać szkodę w budżecie ogólnym UE i w konsekwencji powyższych ustaleń nałożenie korekt finansowych;

5. naruszenie art. 211 ust. 4 w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 208 u.f.p. z 2005 r. oraz art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. z 2009 r. w zw. z § 12 ust. 3, 10 i § 15 i 16a umowy, poprzez pominięcie, że IZ naruszyła procedury związane z udzieleniem dofinansowania, tj. obowiązki wymienione w § 12 ust. 3, 10 i 11 umowy a także wybiórcze zastosowanie postanowień umowy o dofinansowanie projektu, poprzez uwzględnienie odesłania do zastosowania Taryfikatora z pominięciem przepisów uzasadniających zastosowanie korekt finansowych dopiero po stwierdzeniu, że naruszenie prawa zamówień publicznych wywołało realne skutki finansowe. Stanowiło to naruszenie przepisów art. 30 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84 poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) i art. 209 ust. 2 pkt 8 u.f.p.

II. naruszenie przepisów postępowania polegające na naruszeniu:

1. art. 134 p.p.s.a., poprzez zaniechanie weryfikacji zaskarżonej decyzji w zakresie zgodności z prawem polegającej na ocenie wysokości nałożonej korekty określonej w petitum decyzji z wysokością korekty ustaloną w uzasadnieniu decyzji;

2. art. 133 p.p.s.a., poprzez uznanie załączonych do akt sprawy oświadczeń wykonawców składających oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego dla zadania "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K. - etap II", za nieistotne dla rozstrzygnięcia skargi i uznaniu za zgodne z prawem nieodniesienie się do nich w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w tym, braku wyjaśnienia odmowy im mocy dowodowej;

3. (w skardze kasacyjnej oznaczony jako pkt 4 przyp. NSA) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez niezastosowanie ww. normy i nieuwzględnienie skargi z uwagi na zasadność zgłaszanych naruszeń art. 7, art. 8, art. 10, art. 24 § 3, art. 77 i art. 107 k.p.a. polegające na pominięciu istotnych dla sprawy dowodów z dokumentów przedkładanych przez Gminę w postaci oświadczeń wykonawców o braku wpływu użycia w Dokumentacji Projektowej przez zamawiającego nazw własnych na treść oferty;

4. (w skardze kasacyjnej oznaczony jako pkt 5 przyp. NSA) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., poprzez uznanie, że organ w zaskarżonej decyzji prawidłowo ustosunkował się do wniosku o miarkowanie i obniżenie korekt finansowych.

IZ nie złożyła odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Do protokołu rozprawy pełnomocnik IZ złożyła załącznik, w którym wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Ponadto wyjaśniła, że zarzut niezgodnego z prawem ustalenia korekty finansowej w wysokości 518.976,05 zł i dochodzenie odsetek z tytułu tej korekty od innej wysokości, tj. kwoty 519.105,45 zł jest bezzasadny.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Gminy oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej naruszenia prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że dokonanie oceny stosowania prawa materialnego przez organ i sposobu kontroli tego procesu przez sąd pierwszej instancji jest możliwe tylko po stwierdzeniu, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna Gminy nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są podniesione przez Gminę zarzuty podnoszące naruszenia prawa procesowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów procesowych należy stwierdzić, że nie odpowiadają one w pełni ustawowym wymogom określonym w art. 174 pkt 2 i art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Kasator zarzucając bowiem naruszenie art. 134 i art. 133 p.p.s.a., powinien był wskazać w sposób precyzyjny przepisy, z podaniem jednostki redakcyjnej, a więc – w tym przypadku – ich konkretnych paragrafów. Naczelny Sąd Administracyjny związany granicami skargi kasacyjnej nie może poszukiwać czy też modyfikować, niejako w zastępstwie za stronę, podstaw kasacyjnych. Wadliwe sformułowanie zarzutów kasacyjnych nie oznacza jednak, że Naczelny Sąd Administracyjny może całkiem odstąpić od ich rozpoznania. W uchwale 7 sędziów NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, wyrażono pogląd, że "Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które – zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych."

Mając powyższa na uwadze wskazać należy, że art. 134 p.p.s.a. zawiera dwa paragrafy. Zgodnie z § 1 – sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. W myśl § 2 – sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Kasator w uzasadnieniu zarzutu precyzuje jednak, że chodzi mu o to, że WSA nie jest związany zarzutami skargi i winien uchylić zaskarżoną decyzję, a więc nawiązuje do § 1. Zarzut dotyczy zaniechania weryfikacji zaskarżonej decyzji w zakresie zgodności z prawem polegającej na ocenie wysokości nałożonej korekty określonej w petitum decyzji (519.105,45 zł) pkt 2 lit. b-e) z wysokością korekty ustaloną w jej uzasadnieniu (518.976,05 zł).

W tej sytuacji przypomnieć należy, że zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. mógłby być usprawiedliwiony tylko w tym przypadku, gdyby strona w postępowaniu sądowym wskazywała na istotne dla sprawy zarzuty bądź powoła w niej dowody, które zostały przez sąd pominięte względnie, gdyby w postępowaniu administracyjnym popełniono uchybienia na tyle istotne a przy tym oczywiste, iż bez względu na treść zarzutów sąd nie powinien był przechodzić nad nimi do porządku.

W ocenie NSA żaden ze wskazanych przypadków nie zaistniał w rozpoznawanej sprawie. W załączniku do protokołu w sposób jasny wyjaśniono, że określona kwota do zwrotu jest prawidłowa. Przede wszystkim wskazać należy, że środki przeznaczone na postępowanie "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K. – etap II" na które nałożono korektę w wysokości 518.976,05 zł były wypłacane w następujących datach: 27 sierpnia 2009 r., 17 grudnia 2009 r., 9 kwietnia 2010 r., 25 czerwca 2010 r. i 24 września 2010 r. Zatem kasator niewłaściwie twierdzi, że kwoty wskazane w punkcie 2 lit. b) do e) sentencji powinny, łącznie po zsumowaniu czynić kwotę 518.976,05 zł, gdyż kwoty wyszczególnione w punkcie 2 od lit. b) do f), a nie jak twierdzi kasator, do lit. e) dotyczą korekty nałożonej na postępowanie "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K. – etap II".

Przy czym [...] czerwca i [...] września 2010 r. były wypłacane środki na realizację nie tylko omawianego postępowania ale także postępowania pn. "Dostawa i montaż sprzętu komputerowego i elektronicznego w ramach III Etapu projektu: Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K." w ramach którego przedmiotowa decyzja też nakłada korektę finansową. Zatem na kwoty wskazane w pkt 2 sentencji lit. e) i f) składają się korekty dotyczące również postępowania pn. "Dostawa i montaż sprzętu komputerowego i elektronicznego (...)".

Oznacza to, że wskazaną w pkt 1 sentencji decyzji łączną kwotę środków przypadających do zwrotu, składają się poszczególne kwoty podzielone w pkt 2 sentencji decyzji ze względu na dzień wypłaty środków na rzecz Gminy, gdyż zwrot przyznanego dofinansowania następuje wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków. Tak więc w ramach postępowania o wartości poniżej 14.000 euro dotyczącego sporządzenia studium wykonalności projektu kwota wyniosła 4.376,40 zł ujęta w pkt 2 lit. a) sentencji decyzji. W ramach zaś postępowania "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K. – etap II" kwota korekty wyniosła 518.976,05 zł ujęta w pkt 2 lit. od b) do f) sentencji decyzji, w postępowaniu "Dostawa i montaż sprzętu komputerowego i elektronicznego (...)". Kwota korekty wyniosła 37.815,70 zł ujęta w pkt 2 lit. e) i f) sentencji decyzji.

W tej sytuacji nie można zarzucać WSA, że zrobił błąd nie odnosząc się do tej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Z kolei przepis art. 133 p.p.s.a. zawiera trzy paragrafy. W myśl § 1 – sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Wyrok może być wydany na posiedzeniu niejawnym w postępowaniu uproszczonym albo jeżeli ustawa tak stanowi. Zgodnie z § 2 – sąd może zamkniętą rozprawę otworzyć na nowo. Stosowanie do § 3 – rozprawa powinna być otwarta na nowo, jeżeli istotne okoliczności ujawniły się dopiero po jej zamknięciu.

W tym przypadku kasator nie precyzuje, którego to z paragrafów dopatruje się uchybienia WSA. Wskazuje jedynie, że WSA uznał załączone do akt sprawy oświadczenia wykonawców składających oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego za nieistotne dla rozstrzygnięcia skargi. W związku z tym można przyjąć, że kasatorowi chodzi o naruszenie o jakim mowa w art. 133 § 1 p.p.s.a. Z którego wynika, że sąd orzeka na podstawie akt, co oznacza, że podstawą kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego przez sąd jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego, z uwzględnieniem powszechnie znanych faktów (art. 106 § 4 p.p.s.a.), a także dowodów uzupełniających z dokumentów (art. 106 § 3 p.p.s.a.). Tak więc sąd nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą, a jedynie poddaje ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy należy więc rozumieć jako oparcie rozstrzygnięcia na faktach udokumentowanych w aktach i stanowiących przedmiot analizy sądu administracyjnego. Innymi słowy z przepisu tego wynika zakaz wykraczania przy orzekaniu przez sąd poza materiał dowodowy zgromadzony w sprawie poddanej kontroli sądu.

Tymczasem kasator zarzuca nie tyle pominięcie załączonych przez niego do akt sprawy oświadczeń oferentów, lecz ich ocenę. Zarzut taki nie mieści się jednak – jak wskazano wyżej – w ramach naruszeń art. 133 p.p.s.a.

Tak więc chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 133 i art. 134 p.p.s.a.

W kolejnym punkcie zarzutów procesowych kasator podniósł naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez niezastosowanie ww. normy i nieuwzględnienie skargi z uwagi na zasadność zgłaszanych naruszeń art. 7, art. 8, art. 10, art. 24 § 3, art. 77 i art. 107 k.p.a. polegające na pominięciu istotnych dla sprawy dowodów z dokumentów przedkładanych przez Gminę w postaci oświadczeń wykonawców o braku wpływu użycia w Dokumentacji Projektowej przez zamawiającego nazw własnych na treść oferty.

Jest to zarzut nieusprawiedliwiony.

Także i przy konstruowaniu tego zarzutu kasator popełnił błędy, ponieważ ogólnie zarzucił pominięcie dokumentów postaci oświadczeń wykonawców, nie wyjaśnił jednak dlaczego wiąże te naruszenia ze wskazanymi przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Przy czym również i tu powołał się na artykuły, które posiadają dalsze jednostki redakcyjne, bez ich sprecyzowania. O ile ewentualnie można zrozumieć powołanie się przez kasatora na ogólne zasady postępowania administracyjnego z art. 7, art. 8, art. 10 czy art. 77 k.p.a. To trudno dociec dlaczego kasator zarzuca naruszenie art. 24 § 3 k.p.a. dotyczącego wyłączenia pracownika przez organ. Tak skonstruowane zarzuty nie mogły okazać się skuteczne. Sama zaś kwestia oświadczeń wykonawców dla wyniku sprawy zostanie jeszcze omówiona przy zarzutach materialnych.

Nie jest także zasadny ostatni z zarzutów procesowych dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., poprzez uznanie, że organ w zaskarżonej decyzji prawidłowo ustosunkował się do wniosku o miarkowanie i obniżenie korekt finansowych.

Tak sformułowany zarzut jest formalnie wadliwy, gdyż w orzecznictwie nie ma wątpliwości, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. – tak samo jak art. 151 p.p.s.a. – nie może być samoistną podstawą kasacyjną. Przepis ten mający charakter wynikowy musi wiązać jego naruszenie z innymi przepisami, materialnymi lub procesowymi. Zatem ma wskazywać, że nieuchylenie wyroku jest wadliwe, bo doszło do naruszenia przepisów prawa, którego skutkiem powinno być uwzględnienie skargi. Warunku takiego nie spełnia formuła, którą posłużył się kasator. Jeszcze raz powtórzyć należy, że Sąd II instancji, w postępowaniu kasacyjnym nie może działać w sposób domyślny, czyli sam ustalać, jakie to były przesłanki. Ustawowa konstrukcja skargi kasacyjnej nie dopuszcza takiej możliwości. Z tego powodu to strona ma jednoznacznie określić o jakie przepisy chodzi. Niespełnienie tego warunku zawsze musi prowadzić do uznania zarzutu za chybiony. Dodać należy, że brak wyjaśnień czy też ustosunkowania się przez sąd pierwszej instancji do zarzutów skargi, należy zwalczać stawiając zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., czego skarga kasacyjna nie zawiera.

Podsumowując, za niezasadne należało uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutów materialnych sformułowanych przez Gminę należy na wstępie podnieść uwagę ogólną. Rozpoznawana skarga kasacyjna dotyczy sprawy, w której WSA wyrokiem z 21 marca 2013 r., III SA/Łd 1089/12 uchylił decyzję IZ z 16 października 2012 r. Skarga kasacyjna IZ została oddalona wyrokiem NSA z 3 grudnia 2014 r. II GSK 1376/13. Przypomnieć zatem należy, że WSA uznał, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez opis przedmiotu zamówienia z użyciem znaków towarowych (E., C., P., P.) i niewskazania, że posłużenie się przy opisie znakiem towarowym było uzasadnione specyfiką zamówienia oraz że nie można było opisać zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Wyłączną zaś przyczyną uchylenia decyzji IZ przez WSA był brak wyjaśnienia – w świetle art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – na czym miałaby polegać hipotetyczna możliwość powstania szkody w przypadku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K. etap II".

Na tak zarysowanym polu sporu kasator zasadniczo zarzuca WSA niewłaściwe zastosowanie art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez przyjęcie, że stwierdzone naruszenia procedur prawa zamówień publicznych w trakcie realizacji zadania "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K. - etap II", spowodowały lub mogłyby spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE, a tym samym mogły stanowić podstawy nałożenia korekty. W związku z tym stawia zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia 1083/2006 (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej).

Odnosząc się do tego zarzutu ponownie – jak to miało miejsce przy omówieniu zarzutów procesowych – należy wytknąć jego nieprawidłową konstrukcję. W zakresie wskazanego art. 2 rozporządzenia 1083/2006 wskazać należy, że artykuł ten zawiera 9 punktów. Kasator nie wyjawia jednak, którego konkretnie punktu naruszenie dotyczy. Można jedynie domyślać się, mając na uwadze historię sprawy, że chodzi tutaj o punkt 7 art. 2 i definicję "nieprawidłowości". Przy czym uzasadnienie skargi kasacyjnej również nie precyzuje tej niedokładności. Jak już zaznaczono wyżej nie jest uprawnieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego modyfikowanie zarzutu skarżącej kasacyjnie.

Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 to zgodnie z jego treścią – państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

Treść wskazanego przepisu nie nawiązuje zatem do argumentacji kasatora, która skupia się na braku wykazania przez organ a następnie WSA potencjalnej szkody. Można więc jedynie domyślać się, że kasator chciał zarzucić naruszenie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, jednak prawidłowo takiego zarzutu w skardze kasacyjnej nie sformułował. Jednocześnie kasator nie wyjaśnia na czym polega naruszenie art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006.

Tak więc z przedstawionych wyżej powodów NSA nie dopatrzył się naruszenia przez WSA przepisów art. 2 i art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006. Jednocześnie oznacza to, że kasator w istocie nie sformułował wobec zaskarżonego wyroku naruszenia przepisów art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, które stanowiły podstawę wcześniejszego uchylenia decyzji IZ przez WSA, a obecnie fundament ponownych jego rozważań.

Powyższe przekłada się bezpośrednio na ocenę kolejnego zarzutu skargi kasacyjnej, a więc naruszenia art. 47, art. 48, art. 51 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 64 Kodeksu cywilnego i art. 153 p.p.s.a., przy ocenie potencjalnej możliwości wystąpienia uszczuplenia środków w budżecie ogólnym UE.

Po pierwsze, wskazać należy przepisy te powinny być powiązane ze wskazaniem przepisu rozporządzenia 1083/2006 stanowiącym o potencjalnej szkodzie, czego zarzut ten nie zawiera.

Po drugie, kasator za pomocą tych przepisów stara się wykazać, że WSA nie wziął pod uwagę tego, iż był to przetarg ograniczony a więc liczba wykonawców była znana i tym samym nikt inny nie mógł złożyć hipotetycznej oferty, na co wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Istotnie WSA w końcowej części uzasadniania wyroku omyłkowo wskazał, że w sprawie miał miejsce przetarg nieograniczony. Jednak w swych wcześniejszych rozważaniach, wyraźnie – w nawiązaniu do wytycznych WSA zawartych w wyroku z 21 marca 2013 r. związanych z pominięciem przez IZ faktu, że zamówienie było realizowane w trybie przetargu ograniczonego – na stronie 32 stwierdził, że IZ zastosowała się do zaleceń WSA, o czym świadczą rozważania s. 27. Organ już nie twierdzi, że użycie nazw własnych miało wpływ na ilość oferentów gotowych wziąć udział w przetargu na sporządzenie studium wykonalności projektu. Nie oznacza to jednak, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., bowiem użycie nazw własnych mogło mieć wpływ na finalną ofertę cenową złożoną przez tych trzech wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby wykonawcy zaproszeni do składania ofert w II etapie przetargu ograniczonego otrzymali opis przedmiotu zamówienia, który nie zawierałby nazw własnych, mogliby oni złożyć oferty zupełnie odmienne, w tym korzystniejsze od rzeczywiście złożonych. Z czym zgodził się WSA. Takie wytłumaczenie potencjalnej szkody należy uznać za w pełni usprawiedliwione i racjonale, zważywszy że materiały które były przedmiotem oferty (oprawa oświetleniowa, grzejniki stalowe, centrala telefoniczna i kostka betonowa) to produkty powszechnego użytku, które na rynku posiadają wielu producentów. Oznacza to, że bez wskazania nazw własnych tych produktów, wykonawcy także w przetargu ograniczonym mogliby przedstawić atrakcyjniejsze oferty. Z tych względów WSA trafnie uznał, że późniejsze oświadczenia wykonawców o niezłożeniu przez nich innych ofert, nie miało znaczenia dla sprawy, ponieważ zaistnienie potencjalnej szkody zostało dostatecznie uprawdopodobnione.

Tym samym nie można się zgodzić z zarzutem naruszenia art. 153 p.p.s.a., ponieważ WSA prawidłowo uznał, że IZ wypełniła wytyczne z zawarte w wyroku WSA w z 21 marca 2013 r.

Dwa ostatnie materialne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczą naruszenia: art. 211 ust. 4 w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 208 u.f.p. z 2005 r. oraz art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. z 2009 r., poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do naruszenia procedur i nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia 1083/2006, a zatem nieprawidłowości wywołujących bądź mogących wywołać szkodę w budżecie ogólnym UE i nałożenie korekt finansowych oraz w zw. z w zw. z § 12 ust. 3, 10 i § 15 i 16a umowy, poprzez pominięcie, że IZ naruszyła procedury związane z udzieleniem dofinansowania. Stanowiło to naruszenie art. 30 u.z.p.p.r. i art. 209 ust. 2 pkt 8 u.f.p.

Są to zarzuty nieusprawiedliwione ze względów konstrukcyjnych.

Kasator wskazuje bowiem na przepisy dwu ustaw o finansach publicznych z 2005 r. i z 2009 r. Przy czym nie cytując treści tych przepisów, nie wyjaśnia dlaczego obie ustawy w sprawie mają mieć zastosowanie i na czym ich naruszenie przez WSA miałoby polegać. Tak skonstruowane zarzuty nie poddają się kontroli instancyjnej.

Nie jest również zasadny zarzuty dotyczący naruszenia wskazanych postanowień umownych w powiązaniu z art. 30 u.z.p.p.r. i art. 209 ust. 2 pkt 8 u.f.p. z 2005 r. poprzez brak dostatecznego uzasadnienia tych zarzutów i nieprawidłowego ich powiązania z art. 2 i art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006.

Mając na uwadze powyższe w oparciu o art. 184 p.p.s.a. orzeczono o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O zasądzeniu kosztów postępowania orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 oraz art. 205 § 2 p.p.s.a., w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804) zasądzając od Gminy na rzecz organu 7.200 zł. Zasądzone koszty obejmowały udział pełnomocnika organu na rozprawie, który brał udział także w postępowaniu przed WSA (50% z 14.400 zł).