Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1565/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 6, art. 8 w zw. z art. 11 i art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.C 2007 nr 303 poz 1 art. 41
law: Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (2007/C 303/01).
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 1 ust. 2
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.
article: art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1 lit.c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabella Janson Sędziowie: WSA Marek Krawczak (spr.) NSA Piotr Piszczek Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] lutego 2016 r. ; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz [...] kwotę 4.647 zł (cztery tysiące sześćset czterdzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa ... Nr ... z dnia ... kwietnia 2016 r., utrzymująca w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: "MJWPU", "organ I instancji") nr ... z dnia ... lutego 2016 r. w przedmiocie zwrotu przez Gminę ... (dalej: "Beneficjent", "Strona", "Skarżąca") kwoty ... zł wraz z odsetkami.

Decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym.

Projekt pt. "..." nr ... realizowany był na podstawie umowy zawartej w dniu ... lipca 2010 r. pomiędzy Województwem Mazowieckim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Mazowieckiego, w imieniu którego działa Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych a Beneficjentem. Beneficjent realizował projekt o wartości dofinansowania ... zł i okresie realizacji od 1 czerwca 2009 r. do 31 grudnia 2011r.

Podczas prowadzonego w dniach od 21 stycznia do 4 lutego 2013r. audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WM 2007-2013 przez Urząd Kontroli Skarbowej w Warszawie (UKS) stwierdzono, że Beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: ustawa "p.z.p.")

Departament Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie w piśmie z dnia 9 września 2013 r. wskazał rozbieżności w ustaleniach poczynionych przez MJWPU oraz UKS w odniesieniu do przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W dniach 12-13 maja 2015 r. MJWPU przeprowadziła u Skarżącej kontrolę doraźną obejmującą swym zakresem weryfikacji ustaleń UKS dokonanych w projekcie w ramach prowadzonego audytu operacji RPO WM. Zespół kontrolujący wskazał, że zapis rozdziału V ust. 2: w przypadku gdy o udzielnie zamówienia ubiegają się wykonawcy wspólnie wymaga się aby każdy z nich spełniał warunki określone w ust. 1 niniejszego rozdziału, był omyłką polegającą na niewłaściwym oznaczeniu rozdziału. Jednakże, tak sformułowany zapis mógł mieć wpływ na przebieg postępowania naruszając zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. Korekty finansowe nałożono na podstawie Taryfikatora MIR stosowanego do nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. zgodnie z tabelą nr 2 poz. 12 dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert skutkuje korektą finansową w wysokości 25%. Zespół kontrolujący obniżył korektę finansową do 5% w oparciu o metodologię ważenia korekt zgodnie z przyjętą przez Zarząd Województwa Mazowieckiego w dniu ... czerwca 2015r. Informacją w sprawie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE.

Beneficjent pismem z dnia ... sierpnia 2015 r. poinformował o odmowie podpisania informacji pokontrolnej oraz nie wdrożył zaleceń pokontrolnych.

W dniu ... lutego 2016 r. MJWPU wydała decyzję o wskazanym powyżej numerze zobowiązującą do zwrotu kwoty ... zł wraz z odsetkami.

Po rozpatrzeniu odwołania decyzją opisaną w komparycji wyroku Zarząd Województwa Mazowieckiego (dalej: "Zarząd Województwa", "organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję MJWPU. Organ odwoławczy wskazał, że Beneficjent w postępowaniu przetargowym na udzielenie zamówienia pn. ... żądając wykazania się wykonaniem usług odpowiadających swoją wartością +/- 12% wartości składanej oferty naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Beneficjent sformułował warunek udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny i nierówny bo nie taki sam dla wszystkich wykonawców. Uzależniając udział w postępowaniu od wysokości składanej oferty, a tę z kolei od doświadczenia, Beneficjent ustalił każdemu wykonawcy inny próg konieczny do spełnienia, tj. każdy wykazać się miał doświadczeniem o różnych wartościach, więc warunek był inny dla każdego. Dodatkowo ograniczył prawo do swobodnego kształtowania ceny przez wykonawcę, uzależniając jej wysokość od dotychczasowego doświadczenia.

Brak równości wśród potencjalnych wykonawców w odniesieniu do "wartości" doświadczenia obrazuje sytuacja gdzie: wykonawca 1 składa ofertę na 2,9 min mając doświadczenie w robotach za ... min więc spełnia warunek; wykonawca 2 składa ofertę na ... min mając doświadczenie za ... min więc nie spełnia warunku; wykonawca 3 składa ofertę na ... min mając doświadczenie na ... min więc spełnia warunek. W takiej sytuacji wykonawca 2 nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bo nie posiada doświadczenia o wartości +/- 12% wartość składanej oferty, mimo, że ma doświadczenie w robotach o wartości wyższej niż wykonawca 1, który spełnił warunek. Zdaniem organu odwoławczego, warunek nie był taki sam dla wszystkich wykonawców. Zarząd Województwa podkreślił, że nie musi on być wyrażony w złotych polskich, jednak musi być adekwatny do przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalny, a nie jak w tym przypadku adekwatny do przeszłości zawodowej wykonawcy. Zostało to wprost zawarte w art. 22 ust. 4 p.z.p. "opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia".

Zdaniem organu odwoławczego warunek sformułowany przez Beneficjenta odnosi się nie do przedmiotu zamówienia, który jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, lecz do ceny oferty, która jest różna i zmienna. Oznacza to, że ten sam przedmiot zamówienia nie może być wykonany przez podmioty o takim samym doświadczeniu jeśli jeden z nich będzie żądał za jego wykonanie kwoty wyższej niż wartość doświadczenia jakim się legitymuje. Przy zastosowanym kryterium oceny ofert, jakim jest cena, tak niedookreślony warunek odnoszący się do doświadczenia promuje wykonawców z niższą ceną i z wyższym doświadczeniem. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż oferenci oczekujący wyższej ceny za swą usługę, musieli wykazać się większym doświadczeniem, tzn. doświadczeniem przy droższych, a co się z tym wiąże większych inwestycjach, aniżeli oferenci proponujący niższą cenę w ofercie. Dlatego też należało uznać, że sformułowanie warunku w sposób, w jaki zrobił to zamawiający narusza art. 7 ust. 1 p.z.p.

W ocenie organu odwoławczego fakt, że żaden z uczestników postępowania nie stosował środków zaskarżenia czy pytań nie może świadczyć o braku nieprawidłowości czy przesądzać o prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu. Istota potencjalnej szkody w świetle rozporządzenia 1083/2006 polega na tym, że korzystniejszej oferty mógł nie złożyć wykonawca zdolny do wykonania zamówienia, który wykonał wiele robót o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia lecz o niższej wartości, jednak z posiadanym doświadczeniem oferta nie byłaby ekonomicznie opłacalna, natomiast jego doświadczenie nie pozwalało złożyć oferty droższej. W przedmiotowym postępowaniu złożono 5 ofert, lecz w ocenie organu warunek Beneficjenta mógł ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Organ odwołał się do przedstawionego powyżej przykładu trzech wykonawców, w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy 1, kolejną byłaby oferta 3, bo wykonawca 2, choć złożył ofertę tańszą, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Powyższe rozważania potwierdzają, że warunek został ustanowiony błędnie, z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. i mógł skutkować zawężeniem kręgu oferentów. Analiza przepisu zdaniem organu wskazuje, iż w art. 7 ust 1 p.z.p. (dotyczy ppkt b) i c)) zostały ustanowione dwie fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych, gwarantujące prawidłowe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mianowicie "zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji" oraz "równe traktowanie Wykonawców". Naruszenia zasad powodują ograniczenia dostępu do zamówień podmiotom zdolnym do jego realizacji, między innymi poprzez zniechęcenie potencjalnych oferentów do złożenia oferty ze względu na sformułowaną treść wymagań.

Zdaniem organu odwoławczego, wymagania skierowane do podmiotów, które wykonały co najmniej jedno zamówienie o stopniu trudności i zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia powinny być sformułowane precyzyjnie, skoro skierowane są również do podmiotów, które funkcjonują na rynku krócej niż 5 lat i doświadczenie dopiero zdobywają.

Zastosowany zapis mógł zawęzić krąg potencjalnych wykonawców, tym samym stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., a tym samym przyczynić się do złożenia ofert przez mniejszą liczbę oferentów. Zdaniem organu odwoławczego, powołane przez Stronę wyroki KiO nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Zdaniem organu odwoławczego, spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia narusza zasady równego traktowania. Zamawiający nie ma prawa żądać, aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały spełnione przez każdego z partnerów konsorcjum, gdyż warunki te powinno spełniać konsorcjum jako całość. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy.

Dokumenty z przeprowadzonej kontroli stanowią element stanu faktycznego niniejszej sprawy, natomiast stanowisko zespołu kontrolującego nie jest wiążące dla organu, który zobowiązany jest rozstrzygnąć sprawę co do istoty w całości.

Zatem również wyniki audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WM 2007-2013 przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w Warszawie w dniach od 21 stycznia do 4 lutego 2013r., nie wiążą organu przy wydaniu decyzji.

Zdaniem organu odwoławczego chybiony jest zawarty w odwołaniu zarzut, że w postępowaniu MJWPU nie udowodniła szkody w budżecie UE i nie ustalił jaka byłaby jej ewentualna wysokość. Należy wyjaśnić, że ustawodawca przyjmuje domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych skutkujących powstaniem nieprawidłowości, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Przypisany w taryfikatorze poszczególnym naruszeniom wyrażony w procentach stopień (wysokość) korekty odpowiada wysokości szkody, wadze tych naruszeń i jest adekwatny do charakteru tych naruszeń. Już sam wskaźnik uwzględnia więc potencjalną szkodę, którą mogło spowodować objęte nim naruszenie. W związku z tym, że nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE w przypadku naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych z tytułu takich naruszeń przyjmuje się wskaźniki procentowe. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych oraz zawarta w taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. Taryfikator ten jest opracowany na podstawie praktyki stosowanej przez organy UE, w tym TSUE, i ma zastosowanie do naruszeń przepisów zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty.

Dopuszczalność stosowania w tym celu Taryfikatora, czyli dokumentu występującego pod różnymi nazwami (w sprawie zastosowano dokument określony jako "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"), nie powinna już być kwestionowana. Organ odwoławczy zgodził się z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r. (II GSK 1704/13), w myśl którego dokument, o którym teraz mowa, mieści się bez wątpienia w szerokim znaczeniu pojęcia "prawo", jakim posługują się przepisy regulujące proces dofinansowywania projektów. Przepisy te nie są źródłami prawa w znaczeniu konstytucyjnym, jednak są powszechnie zaliczane do tzw. "swoistych źródeł prawa", "nieformalnych źródeł prawa", czy też źródeł "niezorganizowanych". W konsekwencji trzeba przyjąć, iż zastosowanie taryfikatora i wymierzenie korekty finansowej było prawidłowe.

Zarząd Województwa powołał się także na art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, art. 2 pkt. 7 rozporządzenia WE 1083/2006 oraz na uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 2015r. II GSK 1653/14.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 4 p.z.p., poprzez przyjęcie, iż doszło do naruszenia przez Skarżącą powyższych przepisów poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny bez związku z przedmiotem zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoją dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę należało uwzględnić.

Sąd na wstępie wskazuje, iż ocena okoliczności związanych z wydaniem zaskarżonych decyzji administracyjnych powinna być przeprowadzona w zgodzie z Konstytucją RP, w tym z zasadą zaufania obywateli do państwa, wyprowadzaną z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), a także z zasadą proporcjonalności, wywodzoną z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Natomiast w postępowaniu administracyjnym z art. 8 będącym urzeczywistnieniem a zarazem kontynuacją konstytucyjnej zasady zaufania obywateli do państwa, w myśl której postępowanie administracyjne powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy, Sąd zauważa, że przedmiotem skargi Skarżącej jest decyzja Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia ... kwietnia 2016 r., utrzymującą w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia ... lutego 2016 r., określającą kwotę ... zł do zwrotu wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia 10 czerwca 2011 r. do dnia zwrotu od kwoty ... zł i od dnia 4 października 2011 r. do dnia zwrotu od kwoty ... zł, kwota podlegająca zwrotowi stanowi część dofinansowania z EFRR otrzymanego na realizację projektu pn. "..." w ramach RPO WM.

Przypomnieć w tym miejscu należy, iż projekt był kontrolowany w dniach od 21 stycznia do 4 lutego 2013 r. w ramach audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej przez Urząd Kontroli Skarbowej w Warszawie. W czasie audytu stwierdzono, że Skarżąca naruszyła zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Następnie w dniach 22-26 kwietnia 2013 r. MJWPU przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie projektu, wskazując, że zapis zakwestionowany przez UKS stanowi nieprawidłowość, natomiast nie została nałożona korekta finansowa. W opinii zespołu kontrolującego nie można wykazać, że to naruszenie mogło spowodować rzeczywistą bądź potencjalną szkodę w budżecie UE.

Skarżąca poinformowana została przez zespół kontrolujący w maju 2013 r., iż nie istnieją przesłanki do nałożenia korekty finansowej, gdyż nie spełnione zostały wszystkich niezbędne warunki do zastosowania takiej procedury.

Zastępca Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie pismem z dnia ... września 2013 r. poinformował organ I instancji, że analiza ustaleń poczynionych przez MJWPU w trakcie kontroli na zakończenie realizacji projektu "..." ... z dnia ... maja 2013 r. wykazała rozbieżność w stosunku do wyniku audytu przeprowadzonego przez UKS w Warszawie na ww. projekcie oraz stanowiska Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich w zakresie odnoszenia doświadczenia wykonawcy do wartości składnej oferty.

W przedmiotowym piśmie z dnia ... września 2013 r. poproszono również "o dokonanie rewizji ustaleń poczynionych przez MJWPU w projekcie, zarówno w zakresie skutków warunku dotyczącego doświadczenia, jak i wymogów stawianych każdemu z oferentów wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, co również zostało odmiennie od ustaleń UKS ocenione przez MJWPU podczas kontroli. Należy nadmienić, że ustalenia UKS są przedmiotem sprawdzenia podczas rocznych audytów IA, w tym także ustalenia dotyczące przedmiotowego projektu. Z uwagi na fakt, że argumenty MJWPU dla nienakładania korekt za stwierdzone przez UKS naruszenia, zawarte w informacji pokontrolnej z dnia ... maja 2013 r., budzą wątpliwości RF co do ich słuszności, niezbędne jest przeanalizowanie postępowania pod kątem wpływu powyższych warunków na przebieg i wynik postępowania oraz konieczności nałożenia lub nie korekt finansowych".

Po dwóch latach od dnia przeprowadzenia przez MJWPU kontroli planowej i otrzymania pisma z Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie dotyczącego "dokonania rewizji ustaleń poczynionych przez MJWPU" zespół MJWPU przeprowadził kontrolę doraźną zakończonego projektu w dniach 12-13 maja 2015 r. w zakresie weryfikacji ustaleń UKS dokonanych w projekcie w ramach prowadzonego audytu operacji RPO WM.

Tym razem zespół kontrolujący, w którym Kierownikiem Zespołu Kontrolującego była ta sama osoba, która była Kierownikiem Zespołu Kontrolującego w czasie kontroli planowej w kwietniu 2013 r. uznał, że Skarżąca przeprowadzając postępowanie o udzielnie zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców i nałożono korekty finansowe. Naruszenie to mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

W uzasadnieniu swej decyzji organ I instancji wskazał, że powodem żądania zwrotu kwoty ... zł wraz z odsetkami były wyniki kontroli projektu pt. "..." realizowanego przez Stronę.

Z uwagi na fakt, iż w przedmiotowej sprawie organ administracji akcentuje naruszenia przez Beneficjenta prawa wspólnotowego w związku z realizacją programów finansowanych z udziałem środków europejskich należy zwrócić uwagę na art. 41 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.U.UE.C.2007.303.1), który gwarantuje prawo do dobrej administracji.

Oznacza to, że prawem i to podstawowym obywatela Unii Europejskiej jest domaganie się od organów i instytucji Unii bezstronnego, zgodnego z prawem rozpatrzenia, bez zbędnej zwłoki, sprawy wniesionej do danego organu lub instytucji. Prawu temu towarzyszy obowiązek organów i instytucji, a także wszystkich zatrudnionych w nich funkcjonariuszy, właściwego, zgodnego z prawem obywatela, załatwienia sprawy. Nie ma przy tym żadnych powodów przemawiających przeciwko uznaniu standardów zawartych w Kodeksie za przydatne do wyznaczania obowiązków polskiej administracji oraz do interpretacji zarówno prawa materialnego, jak i procesowego, przy czym "dobra praktyka administracyjna", o której stanowi uchwalony w dniu 6 września 2001 r. przez Parlament Europejski "Europejski Kodeks Dobrej Administracji", jest pojęciem szerszym niż przestrzeganie przepisów prawa. Zgodnie z treścią art. 6 ust. 1, w toku podejmowania decyzji urzędnik zapewni, że przyjęte działania pozostaną współmierne do obranego celu. Urzędnik będzie w szczególności unikać ograniczania praw obywateli lub nakładania na nich obciążeń, jeżeli ograniczenia te lub obciążenia byłyby niewspółmierne do celu prowadzonych działań. Natomiast według ust. 2 tegoż przepisu, w toku podejmowania decyzji urzędnik zwróci uwagę na stosowne wyważenie spraw osób prywatnych i ogólnego interesu publicznego.

Poszczególne elementy składowe prawa do dobrej administracji, ujęte w regulacjach unijnych, znajdują swoje odpowiedniki w przepisach Konstytucji oraz przepisach regulujących stosowne procedury administracyjne (D. Sześciło, Prawo do dobrej administracji w orzecznictwie sądów administracyjnych, Przegląd Prawa Publicznego 2013/10, s. 10 i n.). Odpowiednio wskazać tu należy w szczególności na art. 2 (zasada demokratycznego państwa prawnego) oraz art. 7 Konstytucji (zasada praworządności), art. 6 k.p.a. (zasada praworządności), art. 8 (zasada pogłębiania zaufania obywateli) oraz art. 10. (zasada czynnego udziału strony w postępowaniu).

Należy zauważyć, iż z akt sprawy wynika, iż po dwóch latach od korzystnej dla Skarżącej kontroli planowej organu I instancji zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne wobec Skarżącej i wydano decyzję zobowiązującą ja do zwrotu kwoty 114 609,61 zł wraz z odsetkami.

W kontekście powyższego Sąd zauważa, iż w orzeczeniu z dnia 2 marca 1993 r. w sprawie K 9/92 Trybunał Konstytucyjny stwierdził że "pewność prawa oznacza nie tyle stabilność przepisów prawa (...) co możliwość przewidywania działań organów państwa i związanych z nimi zachowań obywateli". Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzecznictwa Sądu Najwyższego, eksponuje obowiązek - wynikający z zasady zaufania w stosunkach między obywatelem a państwem, niezbędny dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego jednostki - lojalnego postępowania państwa wobec jednostki.

W decyzji z dnia ... lutego 2016 r. MJWPU nie odniosła się w żaden sposób do ustaleń zawartych w protokole z kontroli planowej z dnia ... maja 2013 r. gdzie stwierdzono, iż "Beneficjent określił w SIWZ warunek oraz opis jego spełnienie w następujący sposób: "wykonawca w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej jedno zamówienie, o wartości i zakresie porównywalnym z przedmiotem niniejszego zamówienia o wartości zbliżonej do ceny oferowanej (+/-12%)". Postawienie warunku odnoszącego się do wartości składanej oferty jest uznawane za niewłaściwe i mogące powodować nierównym traktowaniem oferentów jednakże uchybienie to, nie spełnia wszystkich warunków niezbędnych do nałożenia korekty finansowej".

Dalej zespół kontrolujący stwierdził, iż "W omawianym przypadku nie da się w logiczny sposób wykazać, że to naruszenie mogło spowodować rzeczywistą bądź potencjalną szkodę w budżecie UE. Postawiony w ogłoszeniu oraz w SIWZ warunek w korzystniejszej sytuacji stawiał oferentów proponujących najniższą cenę ale należy pamiętać, że jedyne kryterium oceny to właśnie cena. Z tego też względu, postawiony warunek nie miał wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty".

W odniesieniu do oferentów wspólnie ubiegających się o zamówienie wymaga aby każdy z nich spełniał wszystkie warunki określone w ust. 1 pkt V stwierdzono zaś, że "na tle przedstawionych wyżej rozważań należy stwierdzić, iż zawarty przez Zamawiającego w Rozdz. V ust. 2 zapis "W przypadku gdy o udzielenie zamówienia ubiegają się wykonawcy wspólnie, wymaga się aby każdy z nich spełniał warunki określone w ust. 1 niniejszego rozdziału" zawiera oczywistą omyłkę, polegającą na niewłaściwym oznaczeniu rozdziału. Wyrazy znajdujące się na końcu ust. 2 "niniejszego rozdziału" należy zastąpić wyrazami: "następnego rozdziału". Jak bowiem wykazano wyżej każdy z członków konsorcjum, wykonawców występujących wspólnie musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa w art. 24 ustawy pzp. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1, w tym również znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W tym miejscu należy podnieść, iż popełnienie przez zamawiającego oczywistej omyłki nie miało żadnego wpływu na udzielenie zamówienia. O oczywistości popełnionej omyłki przesądza fakt, iż żaden z potencjalnych wykonawców nie złożył pytania do specyfikacji o wyjaśnienie powyższego. W obu omawianych przypadkach zespół kontrolujący nie nakłada korekty finansowej stwierdzając że żaden z nich nie spełnia wszystkich niezbędnych warunków do zastosowania takiej procedury".

W zaskarżonych decyzjach ani organ I instancji, ani organ odwoławczy nie odniosły się do argumentacji zespołu kontrolnego zawartej w przywołanym powyżej protokole z dnia ... maja 2013 r. De facto stwierdzające jedynie jej istnienie.

Pośrednio przed wszczęciem postępowania administracyjnego odniósł się do niej organ odwoławczy w cytowanym powyżej piśmie z dnia ... września 2013 r. postulującym rewizję ustaleń z pierwszej kontroli.

W tym miejscu nie sposób nie zauważyć, iż takie postępowanie organu odwoławczego kwestionujące korzystną dla Strony interpretację stanu faktycznego sprawy i niejako sugerujące podjęcie działań wobec Skarżącej jest sprzeczne z zasadą dwuinstancyjności. Taka sytuacja jest nie do zaakceptowania w świetle przepisu art. 15 k.p.a. Organ I instancji winien sam dokonać oceny zgromadzonych dowodów i dać temu wyraz w uzasadnieniu swojej decyzji. Strona ma zaś prawo do rozstrzygnięcia sprawy przez dwa różne organy, nie może być zatem tak, aby o wyniku decyzji I instancji decydował organ odwoławczy, zanim sprawa - na skutek złożonego odwołania - zostanie przekazana do rozpatrzenia temu organowi.

Zainteresowanie organu odwoławczego określonym sposobem załatwienia sprawy stwarza niebezpieczeństwo stronniczego, sprzecznego z celem postępowania rozstrzygnięcia, nieopartego na obiektywnej ocenie sprawy. Nie służyły to obiektywności postępowania administracyjnego i treści wydawanych w nim decyzji. Ponowne postępowanie administracyjne w tej samej sprawie powinno umożliwiać stronie weryfikację decyzji, sprawa administracyjna zaś powinna zostać ponownie merytorycznie rozpoznana.

Organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę odniesie się szczegółowo do treści zawartej w protokole z dnia 22 maja 2013 r. W szczególności do argumentacji, iż postawiony w ogłoszeniu oraz w SIWZ warunek wykazania się wykonaniem usług odpowiadających swoją wartością +/-12% w korzystniejszej sytuacji stawiał oferentów proponujących najniższą cenę "ale należy pamiętać, że jedyne kryterium oceny to właśnie cena. Z tego też względu, postawiony warunek nie miał wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty".

Jak również do stanowiska zespołu kontrolnego, iż popełnienie przez zamawiającego oczywistej omyłki w rozdz. V ust. 2 SIWZ nie miało żadnego wpływu na udzielenie zamówienia, a o oczywistości popełnionej omyłki przesądza fakt, iż żaden z potencjalnych wykonawców nie złożył pytania do specyfikacji o wyjaśnienie powyższego.

Jeżeli organ I instancji decyduje się na zmianę dotychczas prezentowanego, wydaje się korzystnego dla Skarżącej stanowiska, to w celu realizacji art. 6 i 8 k.p.a. w związku z art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a., obowiązany jest szczegółowo wyjaśnić Skarżącej dlaczego możliwa jest zmiana stanowiska w sprawie i dlaczego ustalenia zespołu kontrolnego MJWPU zawarte w podpisanym przez Beneficjenta protokole z kontroli planowej są niezasadne.

Sąd wskazuje również, iż w myśl art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub w budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem. W art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 stwierdzono, że każda nieprawidłowość będzie pociągała za sobą z reguły cofnięcie bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych należnych lub bezprawnie uzyskanych, poprzez całkowitą lub częściową utratę zabezpieczenia złożonego dla wniosku o przyznanie korzyści lub w momencie otrzymania zaliczki.

Podobnie zagadnienie to zostało uregulowane w rozporządzeniu nr 1083/2006 ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W myśl art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

W ocenie Sądu, z powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że przesłanką żądania zwrotu środków nie jest każde naruszenie prawa wspólnotowego, lecz tylko takie, które może zostać określone jako nieprawidłowość, tzn. powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Tego rodzaju okoliczność powinna zostać niewątpliwie wykazana przez organ w decyzji nakazującej zwrot środków z funduszy europejskich (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1265/15).

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., w sprawie C-406/14 Trybunał stwierdził, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono - jako takie - mieć negatywne skutki budżetowe. Nie trzeba natomiast udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (pkt 44 wyroku).

Tymczasem organ w swojej decyzji w istocie poprzestał na ustaleniu, że Beneficjent naruszył przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych. Nie wykazał prawidłowo, że to naruszenie w realiach rozpoznawanej sprawy spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii. Trudno zatem przyjąć, bez głębszego uzasadnienia, że sporne postanowienia SIWZ mogły mieć realny, negatywny wpływ na kwotę wydatków z budżetu unijnego. Organ nie dokonał analizy, która wykazywałaby, że np. ustalenia każdemu wykonawcy innego progu koniecznego do spełnienia przy ubieganiu się o zamówienie, mogło spowodować, że złożone oferty były (lub mogły być) droższe, a co za tym idzie, że koszty dla budżetu UE były (lub mogły być) w sposób nieuzasadniony wyższe niż w przypadku nieumieszczenia w SIWZ spornej klauzuli. Należałoby przy tym wziąć również pod uwagę, że - jak zauważył zespół kontrolny w maju 2013 r. - jedyne kryterium oceny wyboru najkorzystniejszej oferty w kontrolowanym zamówieniu to cena. Kontrolujący wskazali również, że nie da się, ich zdaniem w logiczny sposób wykazać, że to naruszenie mogło spowodować rzeczywistą bądź potencjalną szkodę w budżecie UE. Przykłady organu odwoławczego podane w zaskarżonej decyzji nie odnoszą się zupełnie do kryterium ceny jako przesłanki wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazywany w uzasadnieniu przez organ odwoławczy przykładowy wykonawca nr 2 i tak by nie otrzymał zamówienia, gdyż jego oferta byłaby droższa od oferty nr 1 w przykładzie.

Zdaniem Sądu, organ nie wykazał na tym etapie postępowania przekonująco, by w sprawie doszło do choćby potencjalnej szkody w budżecie unijnym. Swoje rozstrzygnięcie oparł przede wszystkim na stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, podczas gdy, jak już wykazano, nie każde naruszenie może zostać zakwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Rozpoznając sprawę ponownie, organ I instancji będzie zobowiązany do ponownego przeanalizowania stanowiska w kontekście stwierdzenia, że Skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielnie zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców i w przypadku uznania, że w sprawie wystąpiła realna lub potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej, do właściwego uzasadnienia tego stanowiska.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. decyzja winna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne decyzji zawiera w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Uzasadnienie prawne zaś zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Należyte uzasadnienie decyzji pozwala na dokonanie oceny, czy decyzja nie została wydana z takim naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności czy organ nie pozostawił poza swoimi rozważaniami argumentów podnoszonych przez stronę, czy nie pominął istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy materiałów dowodowych lub czy nie dokonał oceny tych materiałów wbrew zasadom logiki lub doświadczenia życiowego. Należyte uzasadnienie decyzji służy także realizacji zasad zaufania stron do organów orzekających oraz przekonywania stron.

Ze względu na powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 135 p.p.s.a. należało orzec jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a., mając na względzie wysokość wniesionego wpisu.