Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1233/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 § 1, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 44 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 1 pkt 4, art. 44 pkt 3, art. 95 pkt 5
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Jarosław Szulc (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 853/14 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz Gminy A 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 lutego 2015r., sygn. akt III SA/Wr 853/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] stycznia 2014r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pn. "[...]".

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji przedstawiając stan faktyczny podał, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (dalej także IZ RPO WD), w dniu [...] października 2009r., z beneficjentem - Gminą A (dalej także gmina, skarżąca) zawarła umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie systemowym, w zakresie Działania nr 3.1 "Infrastruktura drogowa" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013).

Na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] gminie przyznano na realizację tego projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowiło nie więcej niż 38,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. W dniu [...] kwietnia 2010r. strony podpisały aneks nr [...] do umowy, zmieniający kwotę dofinansowania na nieprzekraczającą [...] zł, stanowiącą nie więcej niż 38,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. W dniu [...] września 2010r. podpisano aneks nr [...], który nie zmienił kwoty dofinansowania ani kwoty wydatków kwalifikowalnych. W dniu [...] października 2011r. podpisano aneks nr [...], zmieniający kwotę dofinansowania na [...] zł oraz kwotę wydatków kwalifikowanych projektu na kwotę [...] zł. W dniu [...] listopada 2012r. podpisano niezmieniający kwoty dofinansowania i kwoty wydatków kwalifikowalnych aneks nr [...]. Beneficjent otrzymał dofinansowanie na podstawie 7 wniosków o płatność.

Umowa o dofinansowanie projektu określiła prawa i obowiązki Instytucji Zarządzającej i beneficjenta, takie jak zasady, tryb i warunki przekazywania, wykorzystania i rozliczania środków dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację projektu (§ 2 ust. 1 umowy). Zgodnie z umową Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 umowy). Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy). Umowa zobowiązała beneficjenta do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć względem Beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). Według postanowień końcowych umowy w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD. Umowa określała także, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013r. poz. 885 ze zm., dalej także: u.f.p.), że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Instytucja Zarządzająca wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu, Instytucja Zarządzająca wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do powyższych czynności mają zastosowanie przepisy art. 207 u.f.p.

Na podstawie wyników kontroli dokumentacji Zarząd Województwa stwierdził, że w toku realizacji projektu Gmina naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) oraz Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w szczególności poprzez: modyfikację treści SIWZ, prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia bez dokonania stosownego zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień publicznych, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa oraz zażądanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego" od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne w postępowaniu, a także udzielenia zamówienia na nadzór autorski bez przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego.

Stwierdzone uchybienia zostały zakwalifikowane jako nieprawidłowości w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25; dalej powoływanego jako "rozporządzenie nr 1083/2006") oraz art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady ( WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich ( Dz.U.UE L 312 z 23.12.1995, s. 1 ).

W dniu [...] października 2013r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wydał decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano Beneficjenta o obowiązku zwrotu części otrzymanego dofinansowania w kwocie [...] zł, stanowiących środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy Beneficjenta.

Organ zastosował przy tym postanowienia uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007 -2013, w brzmieniu nadanym uchwałą nr 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012r.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylając zaskarżoną decyzję stwierdził brak podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym, jednakże nie podzielił w całości stanowiska skarżącej.

Sąd wskazał, że w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 powoływanego przez strony rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wskazuje na przepisy o finansach publicznych, a chodzi o art. 207 u.f.p.

Sąd podkreślił, że wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania spoza zakresu rzeczowego projektu, na który przekazano środki, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, których nie można uznać za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Ta ostania kwestia jest istotą sporu rozpatrywanego w niniejszej sprawie.

Sąd stwierdził, że podstawa prawna do dokonywania korekt zawarta jest w przepisach rozporządzenia Nr 1083/2006, które jest elementem porządku prawnego Polski jako członka Unii Europejskiej. Rozporządzenie to obowiązywało w chwili zawierania umowy z beneficjentem. W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". W dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a IZ RPOWD, to jest dnia [...] października 2009r., obowiązywała uchwała Nr 1661/III/08 z dnia 24 czerwca 2008 r., do której stosowania odsyłał § 12 ust. 14 umowy z dnia [...] października 2009 r.

Korekta została natomiast wymierzona na podstawie Uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013. W tym kontekście Sąd stwierdził, że podziela stanowisko skarżącej, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr 640/IV/11 w brzmieniu nadanym uchwałą z dnia 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012 r. Według Sądu uchwały w sprawie nakładania korekt finansowych nie należą do kategorii aktów normatywnych powszechnie obowiązujących. Obowiązują jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Przy takim założeniu, obowiązuje uchwała w sprawie korekt finansowych z daty zawarcia umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął w tym przedmiocie nową uchwałę w 2011r., która uchyliła uchwałę poprzednią i następnie uchwałę z 2011r. znowelizował w 2012r.

Odnosząc te rozważania do rozpatrywanej sprawy Sąd I instancji stwierdził, że strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 1661/III/08, w wersji z daty zawarcia umowy z dnia [...] października 2009r. Biorąc pod uwagę tę istotną dla obliczenia wysokości korekty finansowej okoliczność, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Jednocześnie Sąd wskazał, że uchwałę nr 640/IV/11 wydaną w przedmiotowej kwestii w 2011r., także w jej wersji znowelizowanej w 2012r., można zastosować w niniejszej sprawie, ale jedynie przez wprowadzenie aneksu do umowy z dnia [...] października 2009r., w trybie zgodnego oświadczenia woli obydwu stron.

Kontynuując rozważania Sąd uznał, że wbrew wywodom przedstawionym przez skarżącą, dotyczącym głównie interpretacji w zakresie następstw stwierdzonych okoliczności sprawy, stan faktyczny sprawy jest jasny i nie jest kwestionowany przez strony. Sąd nie podzielił zarzutów skarżącej, dotyczących naruszenia przepisów k.p.a.

Zdaniem Sądu skarżąca modyfikując treść SIWZ, nie zamieszczając wymaganego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, naruszyła art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Zamieszczenie przez skarżącą zmienionych informacji jedynie w miejscu publicznie dostępnym w jej siedzibie i na jej stronie internetowej nie spełnia wskazanych wymogów prawnych.

Sąd wskazał również, że skarżąca ograniczyła niewątpliwie podwykonawstwo, zamieszczając w treści ogłoszenia w treści formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 13 zapisu o treści: "Zamówienie zrealizujemy siłami własnymi przedsiębiorstwa". W taki sposób skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p.

Za niezgodne z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226, poz. 1817) Sąd uznał żądanie Skarżącej od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających, że osoby wykonujące zamówienie posiadają wymagane uprawnienia, a także należą do odpowiedniej izby samorządu zawodowego. Rozporządzenie to zawierało zamknięty katalog wymaganych dokumentów. Organ zatem trafnie przyjął, wbrew stanowisku skarżącej, że żądanie dokumentów wykraczających poza ten katalog stanowi naruszenie przepisów rozporządzenia.

Natomiast Sąd I instancji nie podzielił stanowiska Instytucji Zarządzającej w sprawie udzielenia zamówienia na: "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi wg dokumentacji pn. "[...]" bez przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego. Sąd wskazując na art. 18 i art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. 2013 r. poz. 1409) podał, że ustanowienie oznaczonej osoby jako inspektora nadzoru autorskiego należy do inwestora, a prawo budowlane wiąże nadzór autorski w pierwszej kolejności z autorem projektu budowlanego. Sąd stwierdził, że istotne znaczenie w tej kwestii posiada jednak jedna z najnowszych uchwał KIO (z dnia 6 lipca 2012 r. sygn. KIO/KD 57/12, LEX nr 1217617), powołana także przez skarżącą.

Sąd po zaprezentowaniu wybranych tez tej uchwały stwierdził, że przedstawione stanowisko KIO w tej kwestii jest jasne, a skarżącej nie można jako inwestorowi zarzucać, że naruszyła prawo, z uwagi na powierzenie autorowi projektu sprawowania nadzoru autorskiego. Organ nie dokonał konkretnej analizy kosztów sprawowania tego nadzoru. Według Sądu, w tym przypadku organ powinien był dowieść, że na skutek działań skarżącej w tym przedmiocie nastąpiła realna, a nie jedynie potencjalna szkoda w budżecie UE, czego organ nie uczynił.

Z przedstawionych powodów Sąd pierwszej instancji uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uchylając decyzję, WSA zobowiązał Zarząd Województwa, aby przy ponownym rozpoznawaniu sprawy uwzględnił uwagi i stanowisko Sądu.

W złożonej skardze kasacyjnej Zarząd Województwa Dolnośląskiego na podstawie art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - dalej p.p.s.a., zaskarżył wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

a) naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej zastosował środek określony w ustawie, bez wskazania, których naruszeń postępowania, dopuściły się organy w niniejszej sprawie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

b) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez:

- sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku bez wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia tj. bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w niniejszej sprawie,

- niewyjaśnienie, w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz poprzez lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne.

2) prawa materialnego:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 oraz 25 ust. 1 p.z.p., poprzez błędną wykładnię i uznanie za prawidłowy sposób udzielenia przez beneficjenta zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru inwestorskiego, podczas gdy zachowanie takie naruszało zasady konkurencji, równego traktowania i niedyskryminacji oraz przejrzystości określone w przepisach Traktatu Wspólnot Europejskich;

- art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych poprzez jego niezastosowanie;

- postanowień § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, poprzez niezastosowanie się beneficjenta do treści obowiązujących wytycznych programowych - załącznika do uchwały nr 3427/111/09 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 12 października 2009 roku - pkt. 2 rozdziału IV;

- art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zgodnie z którym do zadań Instytucji Zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez nietrafne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma zasada lex retro non agit oraz wskazanie na zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dacie zwarcia umowy.

Wskazując na powyższe autor skargi kasacyjnej wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego podług norm przepisanych.

W uzasadnieniu, autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty mające przemawiać za trafnością sformułowanych w niej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina A wniosła o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniesiona w sprawie skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, pozwalających na uchylenie zaskarżonego wyroku.

I. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Żadna z wymienionych w nim sytuacji nie zaistniała w rozpatrywanej sprawie. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy ad meritum w jej całokształcie, a ogranicza się jedynie do kwestii podanych w skardze kasacyjnej, w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Skargę kasacyjną, jak stanowi o tym art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, a zatem niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Także druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów postępowania, może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

II. W tej sprawie, skarga kasacyjna została oparta na obu wskazanych podstawach kasacyjnych.

Warto w tym miejscu zaznaczyć, że istotę sporu stanowią dwie kwestie. Po pierwsze, czy Wojewódzki Sad Administracyjny zasadnie przyjął, że dokonywana w związku z zarzuconymi beneficjentowi naruszeniami korekta powinna dotyczyć naruszeń wywodzonych z odpowiedniego "Taryfikatora korekt finansowych" według jego brzmienia z chwili zawarcia umowy o dofinansowanie, czy też z chwili dokonywania korekty ( stosowania Taryfikatora ), a po drugie, czy powierzenie w ramach realizacji inwestycji nadzoru autorskiego wymagało rozpisania przetargu.

Zagadnienia te zostały podniesione w skardze kasacyjnej zarówno w aspekcie materialnoprawnym, jak i naruszeń przepisów postępowania. Sformułowanie zarzutów w ramach obu podstaw kasacyjnych, w pierwszej kolejności wymaga rozpoznania zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.

W rozpoznawanej sprawie zarzuty naruszenia prawa procesowego zostały oparte na przepisach art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a., a ich istotą jest niewskazanie przez Sąd I instancji w wyroku przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w niniejszej sprawie, niewyjaśnienie, w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty te są chybione.

Przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. zawiera normę o charakterze ustrojowym, stanowi bowiem, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Do naruszenia tego przepisu mogłoby dojść wówczas, gdyby sąd administracyjny bezzasadnie odmówił rozpoznania skargi mimo prawidłowego jej wniesienia, nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem lub zastosował środek nieprzewidziany w ustawie. Żadna z tych sytuacji nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Sąd I instancji rozpoznał skargę i skontrolował, czy organy administracji w toku rozpoznawania sprawy nie naruszyły prawa oraz rozstrzygnął o spornym przedmiocie sprawy.

Natomiast regulacja zawarta w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a, jest normą o charakterze ogólnym (blankietowe), wynikowym, regulującym sposób rozstrzygnięcia sprawy. Prawdą jest, że Sąd I instancji uchylając zaskarżoną decyzję na podstawie tego przepisu, nie skonkretyzował, naruszenia jakich przepisów procedury administracyjnej dopuścił się organ w prowadzonym postępowaniu. Nie mniej, z motywów wyroku wynika, że zasadniczo, Sąd I instancji nie zgadzając się z organem co do omówionych wcześniej kwestii związanych z nadzorem autorskim oraz podstawy wymierzenia korekt finansowych w szczególności nawiązuje do procedury, określającej zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, określonych w ustawie – Prawo zamówień publicznych, w powiązaniu z zapisami zawartej przez strony umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] października 2009r., z uwzględnieniem zawartych do niej aneksów. Nawiązuje również do Uchwał związanych z wymierzaniem korekt finansowych oraz do kwestii nadzoru autorskiego, uregulowanych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

W analizowanych, spornych kwestiach Sąd I instancji wyraźnie stwierdził, że "podziela stanowisko skarżącej, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr 640/IV/11 w brzmieniu nadanym uchwałą z dnia 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012 r. Według Sądu uchwały w sprawie nakładania korekt finansowych nie należą do kategorii aktów normatywnych powszechnie obowiązujących. Obowiązują jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - przy takim założeniu obowiązuje uchwała w sprawie korekt finansowych z daty zawarcia umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian". W konkluzji Sąd stwierdził, że "strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 1661/III/08, w wersji z daty zawarcia umowy z dnia [...] października 2009 r. Biorąc pod uwagę tę istotną dla obliczenia wysokości korekty finansowej okoliczność, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję" (str. 11-12 uzasadnienia wyroku ).

Także w zakresie drugiej spornej kwestii Sąd I instancji jednoznacznie stwierdził, że " Nie można zatem zarzucać skarżącej jako inwestorowi, że naruszyła prawo z uwagi na powierzenie autorowi projektu sprawowanie nadzoru autorskiego. Organ nie dokonał konkretnej analizy kosztów sprawowania tego nadzoru. Według Sądu w tym przypadku organ powinien był dowieść, że na skutek działań skarżącej w tym przedmiocie nastąpiła realna, a nie jedynie potencjalna szkoda w budżecie UE. Tego wszakże organ nie uczynił" ( str. 16 uzasadnienia )

Nadto, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, ocena naruszenia przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., winna być dokonana, w aspekcie istotności wpływu tego naruszenia na wynik sprawy.

W orzecznictwie i w piśmiennictwie wskazuje się, że zwrot normatywny "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania. Po stronie skarżącego istnieje zatem obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyrok SN z 21marca 2007 r., I CSK 459/06, niepubl.; wyrok SN z 21 marca 2006 r., I CSK 63/05, niepubl.; T. Wiśniewski, Apelacja i kasacja. Nowe środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1996, str. 167; B. Dauter, Metodyka pracy sędziego sądu administracyjnego, Warszawa 2009, str. 508).

W skardze kasacyjnej jej autor nawiązując do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a wskazuje, że o ile Sąd wyeliminował rozstrzygnięcie Instytucji Zarządzającej z obrotu prawnego winien był ustalić, jaki wpływ na to rozstrzygnięcie miało stwierdzone naruszenie przepisów postępowania, Sąd nie wskazał choćby potencjalnego wpływu tego naruszenia na wynik postępowania. Jednocześnie, skarżący kasacyjnie nie dostrzega, że stawiając zarzut naruszenia tego przepisu sam nie uzasadnia, nie podaje żadnej argumentacji, że naruszenie tego przepisu miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Zatem kluczowe znaczenie dla oceny skuteczności podniesionego zarzutu naruszenia przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. ma fakt, że w treści uzasadnienia skargi kasacyjnej brak jest stosownej argumentacji, że naruszenie tej normy, miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Tymczasem, po stronie skarżącego istnieje obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia. Podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania ( dotyczy to również wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów art. 141 § 4 i art. 153 p.p.s.a. ), autor skargi kasacyjnej obowiązany jest w uzasadnieniu wykazać, że gdyby nie doszło do naruszenia, wskazanych w niej przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, to treść wyroku byłaby inna. Innymi słowy, zamierzony skutek skarga kasacyjna może odnieść tylko wówczas, gdy wykazane zostanie takie naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, któremu można zasadnie przypisać możliwy, istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Oznacza to, że niezależnie od wskazania istoty zarzutu, skarżący kasacyjnie powinien przedstawić argumentację, która wykaże wpływ tego naruszenia na treść orzeczenia oraz, że wpływ ten mógł być istotny dla wyniku sprawy, a tym samym zaskarżonego rozstrzygnięcia sądu I instancji. Takiej, związanej z tym argumentacji wniesiona skarga kasacyjna nie zawiera.

Natomiast Sąd kasacyjny nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też formułować lub konkretyzować same zarzuty kasacyjne bądź związaną z nimi argumentację prawną (por. wyrok NSA z dnia 11 września 2011 r., sygn. akt II OSK 151/12; z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 861/10, opubl.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z podanych przyczyn nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 141 § 4 w związku z art. 153 p.p.s.a.

Oczywiście niesłuszny jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 153 p.p.s.a. Zgodnie z powołanym przepisem ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Naruszenie przez sąd art. 153 p.p.s.a. przejawia się w tym, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie respektuje oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych przez ten sąd we wcześniejszym orzeczeniu. Należy zauważyć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po raz pierwszy rozpoznawał sprawę ze skargi Gminy na decyzję określającą kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu. W związku z tym Sąd nie był związany żadną oceną prawną a co za tym idzie nie mógł naruszyć art. 153 p.p.s.a.

Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w sposób opisany w zarzucie i w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, poza podaną wcześniej argumentacją wyjaśnić należy, że przepis ten określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku, a mianowicie: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie; a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić więc przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (uchwała 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09), jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. np.: wyrok NSA z 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; wyrok NSA z 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1002/11). Uchybieniem, mającym wpływ na rezultat kontroli kasacyjnej zaskarżonego orzeczenia, jest bowiem uzasadnienie, w którym ocena o zgodności/niezgodności z prawem zaskarżonego aktu formułowana jest bez odniesienia się do okoliczności konkretnego stanu faktycznego sprawy, albowiem w tego rodzaju sytuacji nie jest możliwe zrekonstruowanie przebiegu operacji logicznej, rezultatem której jest przyjęcie konkretnego kierunku interpretacji i zastosowania konkretnych przepisów prawa w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego sprawy (por. np. wyrok NSA z 11 stycznia 2011 r., sygn. akt I GSK 685/09).

Wprawdzie Sąd I instancji w wyroku nie wskazuje wprost na jakich przepisach prawa oparł swoje rozstrzygnięcie, jednakże nie jest to uchybienie, które nie pozwalałoby na kontrolę zaskarżonego wyroku i powodowało, że nie da się ustalić, na jakich przepisach prawa został oparty zaskarżony wyrok.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, analiza treści wyroku, zarówno w odniesieniu do jego warstwy faktycznej, jak i prawnej, wbrew stanowisku skarżącego organu, uzasadnia stanowisko, że zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji wolny jest od wadliwości, które wykluczałyby jego kontrolę instancyjną oraz uniemożliwiałyby dalsze procedowanie przez organ, ponownie rozpatrujący sprawę. Sąd poddał analizie adekwatne w sprawie, wskazane uprzednio regulacje prawne, a wnioski z nich wynikające, zawarł w sformułowanych i podanych wcześniej konkluzjach, z którymi skarżąca kasacyjnie polemizuje zresztą we wniesionej skardze kasacyjnej. Zaprezentowane oceny prawne są czytelne i stanowią jednocześnie wskazania co do dalszego postępowania organu.

W związku z powyższym, zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie zostały uwzględnione, gdyż ewentualne uchybienia procesowe Sądu I instancji nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik sprawy.

II. W zakresie wskazanych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, jej autor jako pierwszy podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust 5 oraz 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2009 roku prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. nr 113, poz.759 ze zm.) dalej p.z.p., poprzez błędną wykładnię i uznanie, za prawidłowy sposób udzielenia przez beneficjenta zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru inwestorskiego, podczas gdy zachowanie takie naruszało zasady konkurencji, równego traktowania i niedyskryminacji oraz przejrzystości określone w przepisach Traktatu Wspólnot Europejskich.

Z tym zarzutem, powiązane są kolejne dwa sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty, a mianowicie, naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2013, poz. 885 j.t) poprzez jego niezastosowanie oraz postanowień § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, poprzez niezastosowanie się beneficjenta do treści obowiązujących wytycznych programowych -załącznika do uchwały nr 3427/111/09 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 12 października 2009 roku - pkt. 2 rozdziału IV.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej, postanowienia pkt 2 Rozdziału IV Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD, stanowiących załącznik do Uchwały nr 3427/III/09 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 12 października 2009r. wskazują, że skierowanie zapytania ofertowego do jednego wykonawcy jest dopuszczalne w drodze wyjątku. Nieuwzględnienie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na prace projektowe nadzoru autorskiego, który może być sprawowany przez projektanta wybranego w toku takiego postępowania, nie uprawnia następnie zamawiającego do udzielenia takiemu projektantowi zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego w trybie niekonkurencyjnym. Pominięcie przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na prace projektowe nadzoru autorskiego, nie stanowi przesłanki do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, czyli "przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów".

Beneficjent poprzez zaniechanie i nieujęcie przy sporządzaniu dokumentacji projektowej wymagań dotyczących sprawowania nadzoru autorskiego, również naruszył podstawowe zasady gospodarowania środkami publicznymi ( art. 44 ust. 3 u.f.p. ).

W ramach spornego zagadnienia należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. ( w stanie prawnym adekwatnym do rozpoznawanej sprawy ) celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada p.z.p. stanowi wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców.

Jednym ze środków służących tym celom, jest wynikająca z art. 36 ust. 5 u.z.p. możliwość powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, posiłkując się tezami uchwały KIO z dnia 6 lipca 2012 r. sygn. akt KIO/KD 57/12, LEX nr 1217617 oraz przepisami ustawy Prawo budowlane przyjął, iż nadzór autorski, jest nadzorem wykonywanym przez autora projektu budowlanego. Wskazał, że ustanowienie oznaczonej osoby jako inspektora nadzoru autorskiego należy do inwestora, a prawo budowlane wiąże nadzór autorski w pierwszej kolejności z autorem projektu budowlanego. Nadzór autorski, co wynika z samej jego istoty, może sprawować jedynie autor projektu, a skarżącej Gminie jako inwestorowi, nie można zarzucać, że naruszyła prawo z uwagi na powierzenie autorowi projektu sprawowania nadzoru autorskiego.

Polemizując z takim stanowiskiem Sądu strona skarżąca powinna była wykazać, albo że przepisy prawa (w szczególności Prawa budowlanego) dopuszczają sprawowanie nadzoru autorskiego (a nie "inwestorskiego") przez inne osoby niż autor projektu, albo że autorów było kilku, więc każdy z nich mógł złożyć ofertę. Tymczasem żadna z tych sytuacji nie została wykazana.

Należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, że nadzór autorski, w przeciwieństwie do nadzoru inwestorskiego, może być sprawowany wyłącznie przez autora projektu. Wynika to wprost z systemowej wykładni Prawa budowlanego, a to art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 1 pkt 4, art. 44 pkt 3 i art. 95 pkt 5 tej ustawy.

Konieczne jest też zwrócenie uwagi, że od sprawowania nadzoru autorskiego projektant (autor) nie może się uchylić, albowiem wprost ustawodawca postanowił, że:

– "Do podstawowych obowiązków projektanta należy: sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu..." ( art. 20 ust. 1 pkt 4 p.b ).

– "Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego" ( art. 18 ust. 3 p.b. ), a na żądanie organu inwestor musi zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru inwestorskiego ( art. 19 ust. 1 p.b. );

– zgodnie z art. 95 pkt 5 p.b. projektant podlega odpowiedzialności zawodowej w przypadku uchylania się od prowadzenia nadzoru autorskiego.

Nie jest przy tym trafny pogląd, że w art. 44 pkt 3 p.b. przewidziane zostało, iż nadzór autorski można powierzyć innemu podmiotowi niż autor projektu (projektant). Z przepisu tego wynika, że "W przypadku zmiany: projektanta sprawującego nadzór autorski – inwestor dołącza do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez osoby wymienione w pkt 1-3" i nie ma w nim mowy, że nadzór autorski może prowadzić jakikolwiek inny podmiot niż autor projektu. Natomiast przepis ten obejmuje takie sytuacje zmiany podmiotowej, gdy – przykładowo – (1) odstąpiono od realizacji inwestycji według pierwotnego projektu, a przedłożono nowy projekt, innego autorstwa, (2) powstała konieczność realizacji inwestycji według projektu zastępczego (zamiennego), którego autorem jest inny projektant niż ten, który był autorem projektu głównego, (3) autorami projektu jest wiele osób i zachodzi zamiana jednego autora sprawującego nadzór na innego, np. w zależności od etapu realizacji inwestycji i specjalizacji danej osoby mającej sprawować nadzór.

Należy podkreślić, że z perspektywy art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 1 i art. 20 ust. 1 pkt 4 p.b. nadzór autorski to nadzór obowiązkowy, od którego w podanych w tych przepisach wypadkach nie można się uchylić. Wzmacniając dotychczasową argumentację można by zastanowić się np. na kim w innym przypadku miałby spoczywać zagrożony karą dyscyplinarną (art. 95 pkt 5 p.b.) obowiązek wykonania nadzoru autorskiego na żądanie czy to inwestora, czy to organu (art. 20 ust. 1 pkt 4 p.b.). Czy organ budowlany może na inwestora – jako nabywcę praw autorskich, wstępującego w miejsce projektanta – nałożyć w trybie art. 20 ust. 1 pkt 4 p.b. obowiązek wykonywania przez niego nadzoru autorskiego, tak jak może uczynić to wobec projektanta, choć inwestor nie musi odpowiadać (i zwykle nie odpowiada) wymogom określonym w art. 12 ust. 2 i nast. p.b. Kto w takiej sytuacji jest projektantem, którego zgodnie z art. 18 ust. 3 p.b. inwestor może zobowiązać – tak z własnej inicjatywy, jak i wykonując obowiązek nałożony w trybie art. 19 ust. 1 p.b. – do wykonywania nadzoru autorskiego pod groźbą poniesienia odpowiedzialności zawodowej (art. 95 pkt 5 p.b.)

W ocenie składu orzekającego, nie ulega wątpliwości, że inwestor ( bez względu czy jest nabywcą praw autorskich do projektu budowlanego ), choć może powierzyć w ramach nadzoru inwestorskiego wykonywanie takich samych czynności jak określone w art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. a i b p.b. innym podmiotom posiadającym wymagane prawem uprawnienia do sporządzania projektów, co zresztą jest powszechną praktyką przy prowadzeniu nadzoru inwestorskiego, to i tak nie oznacza to, że w ten sposób został ustanowiony nadzór autorski (czyli projektanta) w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego.

Reasumując należy zatem stwierdzić, że wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, ustawodawca nie wprowadził żadnego przepisu, który wbrew art. 20 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 18 ust. 3 p.b. wprowadziłby możliwość sprawowania nadzoru autorskiego przez inny podmiot niż projektant. Kompleksowa analiza wszystkich przepisów Prawa budowlanego dotyczących tej kwestii – a w szczególności zagrożonego karą obowiązkowego charakteru tego działania – nasuwa wniosek, że ustawodawca pośrednio wręcz wykluczył taką możliwość.

Przedstawiona w skardze kasacyjnej argumentacja, nie wykazała niezasadności stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym w sprawie niniejszej nie było możliwości powierzenia nadzoru autorskiego innemu podmiotowi, niż to zostało uczynione. Tym samym, również nie zostało wykazane, aby zachodziła konieczność lub racjonalna potrzeba zorganizowania przetargu i wyboru w trybie przetargowym i tak jedynej możliwej do wybrania oferty sprawowania nadzoru autorskiego (nie inwestorskiego) przez projektanta.

Należy również odnotować, że z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w żaden sposób nie wynika, ile podmiotów może sprawować nadzór autorski wobec tego samego projektu budowlanego, a więc ile z nich mogłoby ewentualnie złożyć oferty w postępowaniu przetargowym. Brak jest też wykazania w skardze kasacyjnej, na czym w niniejszej sprawie miałoby polegać naruszenie tego przepisu, skoro tylko jeden podmiot był uprawniony (i zobowiązany) do prowadzenia nadzoru autorskiego. Nie wiadomo też dlaczego autor skargi kasacyjnej nadzór autorski zdaje się traktować jako podwykonawstwo, choć niewątpliwie czynność ta podwykonawstwem nie jest.

W tym stanie rzeczy, w skardze kasacyjnej nie zostało wykazane, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny uchybił podanym w niej przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a także Wytycznym programowym – załącznika do uchwały nr 3427/III/09 Zarządu Województwa Dolnośląskiego oraz postanowieniom § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, a zatem sformułowane w tym zakresie zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne

Skarga kasacyjna nie wykazała również, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny naruszył prawo przyjmując, że przy ocenie nieprawidłowości w działaniach beneficjentach oraz wymierzaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę uzgodnienia z chwili zawarcia umowy o dofinansowanie, a tym samym, że zastosowanie ma Taryfikator obowiązujący w dacie zawarcia tej umowy. W szczególności, podstawą ocen w tej kwestii nie może być zastosowanie wprost do danej sprawy przywołanego w zarzucie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Adresatem tych przepisów nie jest bowiem beneficjent, ale Państwo członkowskie (zgodnie z art. 98 ww rozporządzenia nr 1083/2006) oraz Instytucja Zarządzająca, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., przy czym są to normy kompetencyjne, nie nakładające na beneficjentów żadnych obowiązków, ani nie przyznające im żadnych praw. Powyższe przepisy również nie precyzują, co jest, a co nie jest nieprawidłowością. Tym samym, beneficjent nie może naruszyć tych przepisów, a zatem nie narusza tych przepisów również i Sąd, gdy stwierdza, że nie doszło do ich naruszenia przez beneficjenta.

W przypadku Polski, dofinansowanie jest realizowane w formie umowy, która dotyczy konkretnego zamierzenia, które musi być zakończone w określonym czasie. Stosunki pomiędzy beneficjentem a dotującym są uregulowane przede wszystkim przez umowę, której podstawę stanowią zgodne oświadczenia woli, a która odnosi się do ogółu okoliczności istniejących w chwili jej zawarcia. Tym samym – co do zasady – może ona dotyczyć tylko tego katalogu naruszeń, z powodu których można dokonywać określonych korekt finansowych, który jest znany obu jej stronom w chwili jej zawarcia. Jeżeli strony przewidują, że w przyszłości organ dotujący może ten katalog zmieniać, to takie postanowienie powinno być zawarte w umowie. Można też zmienić ten katalog w formie aneksu. Dopóki jednak to nie nastąpi, to stosownie do art. 65 § 1 k.c., złożone oświadczenia woli należy interpretować w kontekście okoliczności, jakie istniały i były znane stronom w chwili ich złożenia.

Inaczej być może kwestia ta mogłaby być oceniana, gdyby to nie umowa, a decyzja administracyjna była podstawą dofinansowania, zaś odpowiedni katalog zachowań (i definicje), które są traktowane jako naruszenia powodujące zastosowanie korekt finansowych byłby prawem powszechnie obowiązującym, podlegającym jednostronnym zmianom przez normodawcę. Jeżeli jednak przyjęty został model umowny, to – zgodnie z zasadą pacta servanda sunt – konsekwentnie należy przyjąć, iż to porozumienie obu stron powinno kształtować to, co jest podlegającą korekcie nieprawidłowością.

Mając zatem na uwadze, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt1 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.