Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 904/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 291 par. 1 i 4, art. 281 par.  2
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 211
journal: Dz.U. 1997 nr 89 poz 555
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego.
article: art, 125 par. 1 pkt 1, art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 107  par. 4, art. 107a
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3, 4, 5, 6, art. 6 ust. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8, 12, 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2016 r. sprawy ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] Dyrektor Izby Celnej , po rozpatrzeniu odwołania G. G., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] wymierzającą karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gry na automatach do gier [...] w łącznej wysokości 24.000 zł. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015r., poz. 612), zwanej dalej u.g.h., oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. (Dz. U. z 2015r. poz. 990 ze zm.).

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 10 marca 2015r. w lokalu przy Placu Wolności w Seceminie kontrolę, ujawniając ww. urządzenia, mogące stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. – należące do G. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...].

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego ustalono, że:

- gry urządzane na ujawnionych automatach prowadzone są w celach komercyjnych – aby zagrać należy zasilić urządzenie pieniędzmi,

- prowadzone gry zawierają element losowości – gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na bębnach.

W rezultacie organ stwierdził, że gry prowadzone na ww. automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, zawierają elementy losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Zaznaczono przy tym, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. G. G., będący posiadaczem ujawnionych automatów, wydzierżawił część powierzchni w skontrolowanym lokalu – pod instalację tych urządzeń, następnie tam eksploatowanych, a następnie zapewnił bieżącą obsługę ujawnionych automatów. W takiej sytuacji jest urządzającym gry na automatach poza kasynem i z tego tytułu podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego urządzenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyjaśniono przy tym, odwołując się do treści tego przepisu, że wobec braku legalnej definicji w u.g.h. czasownika "urządza", ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w Wielkim słowniku języka polskiego – "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś".

Odnosząc się do zarzutów odwołania co do braku notyfikacji przepisów u.g.h., organ przeanalizował orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217, stwierdzając że przepisy u.g.h. dotyczące koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. – a tym samym nie są w rozumieniu tej dyrektywy przepisami technicznymi. Wyjaśniono ponadto stronie –

w odniesieniu do zarzutu o naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. – że zarówno dowód z przeprowadzonego eksperymentu, jak i z przesłuchania świadków, potwierdzają że gry prowadzone na ww. automatach mają charakter gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł G. G., wskazując na naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej, w sytuacji, gdy zobowiązanym do poniesienia kary pieniężnej może być jedynie podmiot urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h., natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji, gdy u.g.h. nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i w sytuacji, gdy przewidziana jest jedynie odpowiedzialność karnoskarbowa; w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 K.k.s.;

2. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, 5, 8, 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem gry w oparciu o przepisy techniczne art. 89 ust. 1 u.g.h. i powiązany z nim art. 14 ust. 1 u.g.h., które z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą.

3. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1 – 5 ww. ustawy, podczas gdy ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy dana gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów,

4. art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez oparcie decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy jedynym podmiotem uprawnionym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przez Ministra, o której stanowi przepis art. 2 ust. 6 u.g.h.,

5. art. 201 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, tj. istnienia zagadnienia wstępnego, od którego uzależnione było wydanie decyzji w niniejszej sprawie – postępowania karnoskarbowego o sygn. RKS 195/2015;

6. art. 291 ust. 1 i 4 O.p. poprzez wydanie decyzji pomimo braku zakończenia kontroli – gdyż stronie nie doręczono protokołu kontroli wraz z płytą DVD – mimo złożonego w tym zakresie wniosku.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o:

1. uchylenie decyzji organów obu instancji,

2. zasądzenie od organu na swoją rzecz kosztów postępowania sądowo-administracyjnego,

a z ostrożności procesowej

3. o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach (P 32/12).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie przed tut. Sądem w dniu 2 marca 2016r. pełnomocnik G. G., popierając skargę, podtrzymał wniosek o zawieszenie postępowania, z tym że żądanie to uzasadnił pytaniem prawnym skierowanym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Sąd Okręgowy w Łodzi (sygn. C 303/15). Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie tego wniosku oraz skargi.

Postanowieniem, wydanym na ww. rozprawie, tut. Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.).

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w ramach tak zakreślonej kognicji, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa materialnego, czy też postępowania, skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności przedmiotowego rozstrzygnięcia.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił m. in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), zwanej dalej u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Analizując zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy stwierdzić trzeba, że potwierdza on ustalony przez organy stan faktyczny, który legł u podstaw nałożenia na G.G. kary pieniężnej w łącznej wysokości 24.000 zł. W tym zakresie wskazać należy, że funkcjonariusze Urzędu Celnego , realizując czynności kontrolne na podstawie art. 3 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990 ze zm.), ujawnili w dniu 10 marca 2015r. w lokalu przy [...] urządzenia należące do G. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...]. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego w oparciu o art. 32 pkt 13 u.g.h. ustalono, że stanowią one automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego eksperyment dowiódł, że prowadzone na ujawnionych urządzeniach gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ponadto, mając na uwadze że warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono, że urządzane gry mają charakter komercyjny. Nie ulega przy tym wątpliwości, że automaty, na których zainstalowano gry, wypłacały środki pieniężne za uzyskane wygrane – co potwierdzają zeznania świadków [...] (pracownik lokalu) oraz [...] (właściciel lokalu). Wskazania również wymaga, że z dołączonej do akt "umowy dzierżawy powierzchni" (k. 15) wynika, że skarżący – będący bezspornie dysponentem ujawnionych urządzeń – wydzierżawił od [...] powierzchnię w ww. lokalu na "zainstalowanie oraz użytkowanie urządzenia do gier" (§ 2 umowy).

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że G.G. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w skardze tut. Sąd w całości podziela stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 listopada 2015r. o sygn. akt III SA/Ke 543/15 (dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

W tym zakresie należy uznać za całkowicie nietrafny pogląd strony dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 u.h.g. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego stanowiska prowadziłby bowiem do "uprzywilejowania" pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy u.g.h., dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna przepisu art. 89 u.g.h. wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Natomiast przyjęcie odmiennego poglądu w tej kwestii prowadziłoby do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami u.g.h., nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego, czy dany podmiot mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, stawiając w korzystniejszym położeniu tę ostatnią grupę podmiotów.

Za niezasadny należy także uznać przedstawiony w skardze pogląd odnośnie podwójnego ukarania, bowiem kara administracyjna z art. 89 u.g.h. ma charakter restytucyjny, związany z brakiem wpływu należności publicznoprawnych związanych z prowadzeniem legalnej działalności, podczas gdy art. 107a K.k.s. stanowi o sankcji karnej, jaką jest kara grzywny. Dlatego też, skoro przepisy te realizują inne cele, w niniejszej sprawie nie dochodzi do zbiegu kar, ani konkurencyjności tych regulacji – pomimo postępowania karnoskarbowego prowadzonego przeciwko G. G. pod sygn. akt RKS 195/2015. W tym zakresie Sąd miał również na uwadze treść orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia z 21 października 2015r. o sygn. akt P 32/12, w którym stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Stanowisko to potwierdza autonomię analizowanego postepowania administracyjnego w stosunku do karnoskarbowego.

Nie sposób również podzielić stanowiska skarżącego o tym, że jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest wyłącznie Minister Finansów, a samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej przedwczesne. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. wymagana jest jedynie na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. W konsekwencji decyzja taka jest również niezbędna w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem wymogu takiego nie formułują obowiązujące uregulowania, a co więcej, taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu działania organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Natomiast przeprowadzone w niniejszej sprawie w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować te automaty jako urządzenia do gier hazardowych. Tym samym, skoro nie zaistniała ww. przesłanka poważnych wątpliwości, sam fakt zwalczania tego ustalenia przez stronę skarżącą nie uzasadnia wystąpienia do Ministra Finansów. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionych w tym zakresie jakikolwiek kontroli. Należy przy tym zwrócić uwagę, że organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nieobjętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier z pominięciem wszelkich procedur prawnych, nie starając się o uzyskanie właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i niepodlegającym regulacjom o grach hazardowych.

Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu braku notyfikacji technicznego

przepisu art.14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji niemożności stosowania (w ocenie strony) art. 89 tej ustawy, wskazać należy, że zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla realizacji tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły ww. dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano z kolei w (4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy, zgodnie z którym są to:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność, z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W dyrektywie 98/34/WE podkreślono, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 tej dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE.

Mając na względzie powyższe nie sposób przyjąć, że w rozpatrywanej sprawie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z dnia 7 września 2012r. w sprawie II GSK 185/12; publ. j.w.).

Zaznaczyć także trzeba, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych jest wyrok w sprawie C-275/92 Her Majesty's Customs and Excise (HMCE) przeciwko Gerhard i Jórg Schindler, gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny dysponować określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej. Argumentacja ta została następnie podniesiona przez ETS w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891). Podobnie Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). wskazuje, m. in. w wyroku z 30 maja 2007r. w sprawie E-3/06, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: Nowe prawo hazardowe. Wybrane zagadnienia, H.H. 2011.7.32).

Mając na względzie powyższe uzasadnionym jest pogląd, że państwa członkowskie mają swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej.

Niezależnie od opisanego powyżej stanowiska należy mieć na uwadze również skutek w postaci zdarzenia prawnego, jakie miało miejsce ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201), po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy w Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Wskutek tej zmiany art. 14 u.g.h. otrzymał następujące brzmienie przewidziane art. 1 ust 1 pkt 7 ustawy zmieniającej:

1. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

2. Urządzanie gry bingo pieniężne jest dozwolone wyłącznie w salonach gry bingo pieniężne na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

3. Przyjmowanie zakładów wzajemnych jest dozwolone - stosownie do udzielonego zezwolenia - wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych lub przez sieć Internet na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy."

Cytowana zmiana – w porównaniu z brzmieniem poprzednim – ma charakter redakcyjny, stanowiący uściślenie wcześniejszego sformułowania. Fakt notyfikacji zmiany, która w istocie nie prowadzi do zmiany zakresu zastosowania wynikającej z przepisu normy prawnej sanuje brak wcześniejszej notyfikacji w tym znaczeniu, że w przypadku uchylenia przez sąd administracyjny wyłącznie wskutek uwzględnienia zarzutu braku notyfikacji, organ wydałby taka samą decyzję.

Ponadto w ocenie Sądu bezpośrednie stosowanie prawa unijnego i wynikający z art. 91 ust 3 Konstytucji RP przymiot bezpośredniej stosowalności oznacza, że sąd stosuje prawo wspólnotowe jako powszechnie obowiązujące i jako prawo stanowiące część krajowego (polskiego) porządku prawnego, co prowadzi do uczynienia tego przepisu podstawą finalnej decyzji sądowej. W pojęciu tym nie mieszczą się natomiast jakiekolwiek procesy i formy stanowienia prawa polskiego, w tym też procesy wykonywania prawa wspólnotowego przez ustawodawcę krajowego. Z tego powodu w ocenie tut. Sądu brak notyfikacji nie może automatycznie przesadzić o niemożności stosowania przepisów u.g.h. Bezpośredni skutek przepisów traktatowych oznacza, że przepisy prawa wspólnotowego przyznają obywatelom UE prawa podmiotowe, które powinny być chronione przez państwa członkowskie. W rozpatrywanej sprawie w ocenie Sądu nie doszło do takiego naruszenia.

Końcowo, odnosząc się do zarzutu o naruszeniu art. 291 § 1 i 4 O.p. (znajdującym się w dziale VI tej ustawy) – poprzez wydanie decyzji mimo braku doręczenia protokołu kontroli – należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem kontrolowany, który nie zgadza się z ustaleniami protokołu, może w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przedstawić zastrzeżenia lub wyjaśnienia, wskazując równocześnie stosowne wnioski dowodowe (§ 1). Kontrola zostaje zakończona w dniu doręczenia protokołu kontroli (§ 4). Jednakże w niniejszej sprawie nie przeprowadzano kontroli podatkowej, o której mowa w dziale VI O.p. "Kontrola podatkowa". Jak wynika bowiem z art. 281 § 2 O.p. celem kontroli podatkowej jest sprawdzenie czy kontrolowani wywiązują się z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego. Tymczasem protokół omawianego powyżej eksperymentu procesowego został sporządzony na podstawie art. 211 Kodeksu postępowania karnego, zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Dokument ten, znajdujący się w aktach sprawy karnoskarbowej o sygn. akt RKS 195/2015, postanowieniem organu I instancji z dnia 25 maja 2015r. został włączony do niniejszego postępowania, dotyczącego kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem (k. 32 akt administracyjnych).

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), to brak było podstaw do jego uwzględnienia. Powołanie się jedynie na podobieństwo spraw pod względem faktycznym lub prawnym nie uzasadnia zawieszenia postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Zgodnie bowiem z tym ostatnim przepisem Sąd jedynie może (nie zaś musi) zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.