Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 215/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 118 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 116
journal: Dz.U. 2002 nr 78 poz 711
law: Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania  dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Kacprzak, Sędzia NSA Małgorzata Borowiec (spr.), Sędzia del. NSA Leszek Leszczyński, Protokolant Kamil Wertyński, po rozpoznaniu w dniu 21 października 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2008r. sygn. akt II SA/Wa 590/08 w sprawie ze skargi J. G. na orzeczenie dyscyplinarne Szefa Biura Ochrony Rządu z dnia [...] lutego 2008r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności dyscyplinarnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J. G. na rzecz Szefa Biura Ochrony Rządu kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę J. G. na orzeczenie dyscyplinarne Szefa Biura Ochrony Rządu z dnia [...] lutego 2008 r., Nr [...], w przedmiocie odpowiedzialności dyscyplinarnej.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Szef Biura Ochrony Rządu orzeczeniem dyscyplinarnym z dnia [...] lutego 2008 r. uznał funkcjonariusza BOR J. G. winnym tego, że w dniu [...] maja 2006 r. w M., będąc pod wpływem alkoholu, odmówił opuszczenia mieszkania swojej konkubiny, a po wezwaniu przez nią Policji – nie podporządkował się wydawanym poleceniom oraz naruszył nietykalność cielesną interweniujących wobec niego funkcjonariuszy Policji, tj. winnym popełnienia przewinienia dyscyplinarnego określonego w art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2004 r. Nr 163, poz. 1712 ze zm.) w zw. z § 6 punkt 4 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu (Dz. U. Nr 78, poz. 711) w zbiegu z art. 222 § 1 Kodeksu karnego. Na podstawie art. 117 ust. 1 ustawy o Biurze Ochrony Rządu (dalej zwanej też "ustawą") oraz § 25 ust. 1 punkt 2 przywołanego rozporządzenia organ wymierzył obwinionemu karę wydalenia ze służby.

W uzasadnieniu tego orzeczenia organ opisał przebieg zdarzenia z dnia [...] maja 2006 r. oraz wskazał na wydanie w dniu [...] stycznia 2008 r. przez sąd karny w sprawie skarżącego, prawomocnego wyroku, warunkowo umarzającego postępowanie karne na okres próby wynoszący dwa lata. Z przebiegu postępowania dyscyplinarnego oraz z samego orzeczenia wynika, że skarżący nie przyznał się do popełnienia zarzuconego mu czynu, podał, że interwencja Policji była niezasadna i wyniknęła z prowokacji jego konkubiny.

W ocenie organu, wina skarżącego nie budzi wątpliwości. Skarżący jako funkcjonariusz składając ślubowanie zobowiązał się do przestrzegania ustalonego porządku prawnego, a także do strzeżenia dobrego imienia służby, honoru i godności funkcjonariusza BOR. Oznacza to, że powinien on, reprezentować postawę obywatelską godną naśladowania. Jako okoliczność obciążającą organ uznał fakt, że w dniu zajścia skarżący był pod wpływem alkoholu, a ponadto toczyło się już wobec niego inne postępowanie dyscyplinarne za podobny czyn. W tym innym postępowaniu został zawieszony w czynnościach służbowych. Organ uznał, iż rodzaj wymierzonej kary jest adekwatny do stopnia winy sprawcy, stopnia szkodliwości dla interesu służby oraz uwzględnia elementarne wymogi profilaktyki w zakresie umacniania dyscypliny służbowej.

Powyższe orzeczenie stało się przedmiotem skargi J. G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której podniósł on zarzut naruszenia § 34 ust. 1 i 2 cyt. rozporządzenia, poprzez wymierzenie kary niewspółmiernej do przewinienia. Skarżący zarzucił, że wymierzenie tej kary nie jest dostatecznie uzasadnione. Organ nie uwzględnił bowiem, że zdarzenie z dnia [...] maja 2006 r. wyniknęło z prowokacji jego konkubiny, oraz że interwencja Policji była niezasadna. Podkreślił, że przebieg jego służby był nienaganny, poza tym pokrzywdzonego funkcjonariusza Policji przeprosił, a Sąd w postępowaniu karnym uznał, że szkodliwość jego czynu była bardzo niska. Ponadto skarżący zarzucił organowi błędy w ustaleniu okoliczności faktycznych zdarzenia, tj. przyjęcie, że zachowywał się agresywnie, choć z zeznań świadków wynikało, że takiej agresji nie przejawiał, a także wadliwą ocenę czasu trwania zajścia. Dodatkowo podał, że toczące się wobec niego poprzednio wszczęte postępowanie dyscyplinarne wyniknęło z bezpodstawnego pomówienia go przez konkubinę o groźby karalne. Jednakże składając pisemne oświadczenie wycofała się ona z tego pomówienia. Skarżący podniósł również, iż dokonana przez organ interpretacja wyroku karnego z dnia [...] stycznia 2008 r. jest błędna, gdyż społeczna szkodliwość jego czynu była znikoma. Wskazał także, iż w postępowaniu dyscyplinarnym organ pominął opinię bezpośredniego przełożonego, pozostawił skarżącego bez żadnej pomocy materialnej i psychologicznej w czasie, gdy taka pomoc była mu niezbędna.

Szef Biura Ochrony Rządu w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi stwierdził, ze wprawdzie zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne zawiera uchybienia, to nie stanowią one wystarczającej podstawy do uwzględnienia skargi.

W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji podał, że odpowiedzialność dyscyplinarna funkcjonariusza BOR może mieć dwojaki charakter. Może ona wynikać z czynu (zaniechania) stanowiącego przestępstwo lub wykroczenie (art. 116) i jest wówczas niezależna od odpowiedzialności karnej, ale może też wynikać z czynu (zaniechania) stanowiącego wyłącznie naruszenie dyscypliny służbowej (art. 117 ust. 1 ustawy). Wniosek o tych dwóch postaciach odpowiedzialności potwierdza też dodatkowo analiza § 6 oraz § 22 ust. 1 przywoływanego rozporządzenia. Pierwszy z tych przepisów podaje przykłady czynów skutkujących odpowiedzialnością dyscyplinarną, stanowiących naruszenie dyscypliny służbowej. Wszystkie przykłady tych czynów dotyczą okoliczności ściśle związanych ze służbą – mogą być one popełnione w czasie pełnienia tej służby lub wynikać z czynności służbowych. Drugi z tych przepisów expressis verbis wskazuje, że czyn zarzucony funkcjonariuszowi w postępowaniu dyscyplinarnym może nie stanowić naruszenia dyscypliny służbowej, ale mimo tego skutkować odpowiedzialnością dyscyplinarną. Popełnienie przestępstwa bez związku ze służbą i poza nią nie może być więc potraktowane jako naruszenie dyscypliny służbowej, choć może i powinno skutkować odpowiedzialnością dyscyplinarną.

W ocenie Sądu pierwszej instancji skarżący niezasadnie wywodzi, że czyn, którego popełnienie zarzucono mu i przypisano w postępowaniu dyscyplinarnym, cechuje się znikomym stopniem społecznej szkodliwości. W prawomocnym orzeczeniu Sądu karnego, stwierdzającym, że skarżący popełnił zarzucony mu w postępowaniu karnym czyn i warunkowo umarzającym to postępowanie na okres próby wynoszący 2 lata, Sąd stwierdził winę skarżącego. Ustalił też, że wina ta i społeczna szkodliwość czynu "nie są znaczne" (art. 66 § 1 Kodeksu karnego), a nie, że są one znikome. Znikomość taka istotnie skutkuje brakiem przestępności czynu, ale w niniejszej sprawie czyn skarżącego był społecznie niebezpieczny w stopniu większym, niż znikomy.

Sąd pierwszej instancji uznał jednak, że organ błędnie zakwalifikował przypisany skarżącemu czyn jako wyczerpujący dyspozycję art. 53 ust. 1 ustawy i § 6 punkt 4 rozporządzenia. W art. 53 ust. 1 ustawy funkcjonariusz zobowiązany został do wypełniania roty ślubowania, zaś § 6 punkt 4 cyt. rozporządzenia opisuje czyn pozostający w ścisłym związku ze służbą. Czyn przypisany skarżącemu w postępowaniu dyscyplinarnym w takim związku nie pozostaje. W ocenie Sądu pierwszej instancji prawidłowa kwalifikacja czynu skarżącego (tj. uzasadnienie prawne orzeczenia – § 28 punkt 6 rozporządzenia) powinna odwoływać się jedynie do art. 116 ustawy w związku z art. 222 § 1 Kodeksu karnego. Skoro czyn przypisany skarżącemu stanowił przestępstwo nie będąc jednak jednocześnie naruszeniem dyscypliny służbowej, to zgodnie z przywołanym § 22 ust. 1 rozporządzenia organ powinien zawiesić postępowanie dyscyplinarne do czasu zakończenia postępowania karnego. Takie zawieszenie jednak nie nastąpiło, co uznać należy za kolejną wadliwość przeprowadzonego postępowania. Brak zawieszenia oznacza, że należy je potraktować jako prowadzone w sposób przewlekły, bez podejmowania żadnych czynności procesowych. Organ jedynie zwracał się do organów postępowania karnego o informacje dotyczące jego przebiegu.

Jednakże, mimo tych uchybień Sąd pierwszej instancji uznał, iż skarga podlegała oddaleniu. W zaskarżonym orzeczeniu prawidłowo opisano czyn skarżącego, wymierzono karę przewidzianą w katalogu kar dyscyplinarnych, oraz wystarczająco uzasadniono jej wymierzenie. Orzeczenie zawiera też wszystkie inne elementy wymagane przez § 28 powołanego rozporządzenia. Sąd pierwszej instancji w pełni podzielił ocenę, że skarżący podejmując służbę zobowiązał się do przestrzegania ustalonego porządku prawnego, a także do strzeżenia dobrego imienia służby, honoru i godności funkcjonariusza BOR. Zobowiązanie to ma szczególne znaczenie – od funkcjonariusza oczekiwać należy bowiem nie tylko "normalnego", wymaganego od każdego obywatela poszanowania prawa. Powinien on rzeczywiście reprezentować postawę obywatelską godną naśladowania. W tym kontekście jako wystarczające uznał uzasadnienie wymierzenia najsurowszej kary dyscyplinarnej. Z punktu widzenia interesu służby niedopuszczalna jest sytuacja, gdy służbę pełni funkcjonariusz karany za przestępstwo, podczas gdy zasadniczym zadaniem funkcjonariusza jest ochrona określonych osób przed przestępczymi aktami.

Ponadto Sąd pierwszej instancji podkreślił, że ustawa o Biurze Ochrony Rządu w art. 20 ust. 1 wymaga wprost, aby funkcjonariusz nie był karany za popełnienie przestępstwa. Warunkowe umorzenie postępowania karnego wobec skarżącego przesądziło, że dopuścił się on przestępstwa, a dotychczasowy przebieg jego służby oraz przeproszenie funkcjonariusza Policji nie mogły zmienić przyjętej oceny czynu. Dodatkowo, z oświadczenia skarżącego złożonego na rozprawie wynika, iż był on już poprzednio ukarany karą dyscyplinarną za czyn, z powodu którego został zawieszony w czynnościach służbowych już przed dniem 18 maja 2006 r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji stwierdził również, iż bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest opinia o skarżącym wydana przez jego bezpośredniego przełożonego, gdyż orzeczenie dyscyplinarne wydaje Szef Biura Ochrony Rządu, a opinia bezpośredniego przełożonego obwinionego funkcjonariusza ma jedynie znaczenie informacyjne i nie wiąże organu. Na postępowanie dyscyplinarne nie ma także wpływu brak wsparcia psychologicznego i materialnego dla skarżącego.

Ponadto Sąd pierwszej instancji stwierdził, iż ewentualne nieznaczne nieścisłości w zakresie ustalenia stanu faktycznego zdarzenia z dnia 18 maja 2006 r. (tj. stopień agresywności skarżącego albo czas trwania tego zajścia) nie dyskwalifikują wydanego orzeczenia dyscyplinarnego. Okoliczności te, wobec prawomocnego orzeczenia Sądu z dnia 14 stycznia 2008 r. stwierdzającego winę skarżącego, są bez znaczenia.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego J. G. reprezentowany przez adwokata zaskarżając go w całości zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwie zastosowanie art. 118 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 116 ustawy z dnia 27 maja 2002 r. o Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. Nr 78, poz. 711) w zw. z art. 222k § 1 K.k. do czynu popełnionego przez skarżącego, bowiem przepis art. 116 ww. ustawy ma zastosowanie wyłącznie do przestępstw albo wykroczeń popełnionych przez funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu, zaś wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne z dnia [...] stycznia 2008 r., wydany przez Sąd Rejonowy Sąd Grodzki w W. V Wydział Grodzki w sprawie o sygn. akt: [...], nie stanowi, aby popełnił on przestępstwo albo wykroczenie, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 42 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 1997 Nr 78 poz. 483 ze zm.) w zw. z art. 5 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 ze zm.)

2. naruszenie prawa procesowego tj. art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) w związku z art. § 7 ust. 2 pkt 4, § 34 ust. 2, § 37 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu (Dz. U. 2002 Nr 78, poz. 711), poprzez zaniechanie dokonania kontroli prawidłowości wydanego przez Szefa Biura Ochrony Rządu orzeczenia z dnia z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...]

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania ewentualnie o rozpoznanie skargi oraz o zasądzenie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej przyznanej z urzędu.

W motywach skargi kasacyjnej podano, że wyrok wydany przez Sąd Rejonowy Sąd Grodzki w W. V Wydział Grodzki w sprawie o sygn. akt: [...] nie stanowi ani skazania, ani ukarania skarżącego. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 maja 2000 r. (sygn. akt: P 1/99, opubl: Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego 2000 r. Nr 4, poz. 111), stwierdził bowiem, że orzeczenie o warunkowym umorzeniu postępowania karnego nie stanowi uznania winy oskarżonego, bowiem "warunkowe umorzenie postępowania jest jednym spośród uregulowanych w polskim prawie karnym środków probacyjnych. Warunkowy charakter umorzenia wyraża się w tym, że jego definitywna skuteczność uzależniona jest od przebiegu próby. Wskazane, niezbędne ustalenia i oceny dokonywane są na potrzeby warunkowego umorzenia, nie przesądzają jednak kwestii winy sprawcy w rozumieniu procesowym. W ocenie skarżącego, z treści ww. uzasadnienia wynika jednoznacznie, iż o stwierdzeniu jego winy jak to uczynił Sąd pierwszej instancji nie może być mowy.

Ponadto Trybunał Konstytucyjny zauważył, że przypisanie oskarżonemu czynu następuje wyłącznie w wyroku skazującym, gdyż w orzeczeniu warunkowo umarzającym postępowanie karne przypisania takiego brak.

Tym samym, zdaniem autora skargi kasacyjnej, uznanie przez Sąd pierwszej instancji, że J. G. słusznie wymierzono karę wydalenia ze służby, "gdyż niedopuszczalna jest sytuacja, gdy pełni tę służbę funkcjonariusz karany za przestępstwo" (s. 4 uzasadnienia wyroku WSA) stanowi naruszenie 118 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 116 w zw. ustawy o Biurze Ochrony Rządu, poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego do ustalonego stanu faktycznego. Wydane przez Sąd Rejonowy Sąd Grodzki w W. V Wydział Grodzki w sprawie o sygn. akt: [...] orzeczenie nie stanowi bowiem stwierdzenia przestępstwa. Brak było, zatem podstawy do zastosowania w przedmiotowej sprawie przepisu art. 116 ustawy o Biurze Ochrony Rządu, zgodnie z którym "Funkcjonariusz ponosi odpowiedzialność dyscyplinarną za popełnione przestępstwa i wykroczenia, niezależnie od odpowiedzialności karnej", skoro przestępstwo nie zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem skazującym właściwego sądu.

Kasator zaznaczył, że wprawdzie gramatyczna wykładnia ww. przepisu, dokonana w oderwaniu od języka prawnego ustawy, mogłaby prowadzić do orzekania kar dyscyplinarnych za przestępstwa stwierdzone przez inne niż sądy organy i osoby, niemniej takie rozumienie ww. normy prawnej stałoby w sprzeczności z treścią art. 42 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz art. 5 § 1 Kodeksu postępowania karnego. Przepis 116 ustawy o Biurze Ochrony Rządu w zw. z art. 222 § 1 K.k. nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia, bowiem brak wyroku skazującego świadczy o braku prawidłowego, prawomocnego orzeczenia stwierdzającego winę i przypisującego skarżącemu popełnienie czynu zabronionego. Tym samym Sąd pierwszej instancji, uznając iż skarżący popełnił czyn zabroniony z art. 222 § 1 Kodeksu karnego, co determinowało jego zdaniem zastosowanie art. 118 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 116 ustawy o BOR świadczy o naruszeniu art. 42 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 5 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego, w zakresie, w jakim Wojewódzki Sąd Administracyjny wydał orzeczenie z naruszeniem zasady domniemania niewinności wyrażonej w tych dwóch przepisach.

W skardze kasacyjnej podniesiono także, że ustalając zakres odpowiedzialności dyscyplinarnej funkcjonariuszy BOR, Sąd pierwszej instancji wskazał na normę art. 117 ustawy o Biurze Ochrony Rządu, podnosząc, iż funkcjonariusz odpowiada dyscyplinarnie również w przypadkach niezwiązanych z naruszeniem dyscypliny służbowej. Powyższe stwierdzenie Sądu pierwszej instancji jest prawdziwe częściowo, bowiem jak wynika z treści art. 117 ww. ustawy odpowiedzialność ta jest ograniczona do przypadków przewidzianych w ustawie, a tym samym zawężona do wymienionych enumeratywnie, bądź ogólnie ujętych w treść normy prawnej stanów faktycznych. W treści ww. ustawy brak jest normy prawnej, która obejmowałaby swą treścią sytuację, w której Sąd wydaje wobec funkcjonariusza wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne, tj. taki, którym nie stwierdza, iż podmiot nim objęty popełnił przestępstwo.

W ocenie kasatora zaskarżone orzeczenie narusza także art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), i świadczy o naruszeniu tego przepisu w zw. z treścią § 34 pkt 2 oraz § 7 pkt 2 ppkt 2 i 4 ww. rozporządzenia w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu z dnia 27 maja 2002 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 711). Sąd pierwszej instancji zaniechał bowiem zbadania, czy w sprawie zaistniały przesłanki z art. 116 albo 121 ustawy o Biurze Ochrony Rządu, tj. nie ustalił, czy doszło do skazania skarżącego za popełnienie przestępstwa lub wykroczenia, albo czynu zagrożonego karą porządkową, a nadto, czy zachowanie skarżącego wypełniało przesłanki określone w ww. normach prawnych, czego zaniechał. Zdaniem skarżącego Sąd pierwszej instancji nie tylko, że nie dokonał kontroli, powielając błąd w ustaleniach dokonany przez organ administracyjny to jednak uznał, że zaskarżana decyzja jest prawidłowa, bowiem wyrok warunkowo umarzający postępowanie stanowi o popełnieniu przez skarżącego przestępstwa, i tym samym stanowi przesłankę do orzeczenia najsurowszej kary dyscyplinarnej w rozumieniu art. 118 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 116 ustawy o Biurze Ochrony Rządu.

Uzasadniając zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji § 7 pkt 2 ppkt 4, § 34 pkt 2 oraz § 37 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu z dnia 27 maja 2002 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 711), skarżący podniósł, że zaskarżone orzeczenie zostało oparte na ustaleniu, że 1) został on ukarany w sprawie dyscyplinarnej, w której był zawieszony w czynnościach służbowych już przed dniem [...] maja 2002 r., mimo iż postępowanie nr [...] nie zostało w dacie wydania zaskarżonego orzeczenia zakończone, a wobec niego nie orzeczono żadnej kary; 2) był raz karany dyscyplinarnie, z pominięciem przepisu § 39 ww. rozporządzenia z dnia 27 maja 2002 r., zgodnie z którym "z chwilą zatarcia kary dyscyplinarnej (tj. po 6 miesiącach) uważa się ją za niebyłą, orzeczenie o ukaraniu usuwa się z akt osobowych funkcjonariusza oraz czyni nieczytelnym zapis o karalności"

W skardze kasacyjnej wskazano także, iż Sąd pierwszej instancji pominął przy tym pozytywne opinie przełożonych oraz długoletni okres nienagannej służby skarżącego. W ocenie skarżącego, przyjęte przez Sąd pierwszej instancji założenie, iż popełnił on przestępstwo świadczy o zaniechaniu dokonania oceny adekwatności orzeczonej kary dyscyplinarnej do wagi popełnionego przewinienia. Powyższe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem związek pomiędzy naruszeniem a treścią orzeczenia ma charakter realny. Skoro brak jest podstaw do uznania, iż w niniejszej sprawie zastosowanie ma art. 116 albo 121 ustawy o Biurze Ochrony Rządu, to brak jest tym samym podstaw do uznania, iż popełnione przez skarżącego przewinienie skutkowałoby w świetle § 7 pkt 2 ppkt 4, § 34 pkt 2 oraz § 37 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia z dnia 27 maja 2007 r. orzeczeniem kary z art. 118 ust. 1 pkt 8 ww. ustawy.

Szef Biura Ochrony Rządu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 P.p.s.a. w rozpoznawanej sprawie nie występują.

Wobec przedstawienia w skardze kasacyjnej zarówno zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu opartego na podstawie określonej w art. 174 pkt 2 P.p.s.a.

Formułując podstawę kasacyjną naruszenia przepisów postępowania, postawiono zarzut naruszenia art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych w związku z § 7 ust. 2 pkt 4, § 34 ust. 2, § 37 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu poprzez zaniechanie kontroli orzeczenia Szefa Biura Ochrony Rządu z dnia 29 lutego 2008 r. nr 49/06, którym to orzeczeniem wymierzono J.G. karę dyscyplinarną wydalenia ze służby.

Zgodnie z art. 1 § 1 cyt. ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwości między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami, a organami administracji rządowej. W myśl art. 1 § 2 tej ustawy, kontrola o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W tej sprawie Sąd pierwszej instancji dokonał oceny legalności zaskarżonego orzeczenia, zatem przepisu art. 1 § 2 tej ustawy nie naruszył. Natomiast to, czy ocena legalności tego orzeczenia była prawidłowa czy też błędna, nie może być utożsamiana z naruszeniem tego przepisu.

Jako nietrafny uznać należy zarzut naruszenia § 7 ust. 2 pkt 4, § 34 pkt 2 cyt. rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 maja 2002 r. przez zaniechanie dokonania przez Sąd pierwszej instancji oceny adekwatności orzeczonej kary dyscyplinarnej do wagi popełnionego czynu. Wbrew stanowisku skarżącego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji uznał, że rodzaj wymierzonej kary dyscyplinarnej za popełnione przez skarżącego przestępstwo przy uwzględnieniu standardów jakie winien spełniać funkcjonariusz BOR był współmierny.

Przechodząc do oceny kolejnego zarzutu skargi kasacyjnej stwierdzić należy, iż nieskuteczny jest zarzut dotyczący naruszenia § 37 ust. 1 pkt 3 cyt. rozporządzenia oraz powołany w jej uzasadnieniu § 37 ust. 1 pkt 6 tego rozporządzenia, gdyż § 37 w ust. 1 składa się z dwóch punktów. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest zobowiązany, ani uprawniony do uzupełniania za stronę nie tylko podstaw kasacyjnych, ale także ich uzasadnienia. Z tych względów ocena przez Sąd drugiej instancji zasadności tego zarzutu nie jest możliwa.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 118 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 116 ustawy o Biurze Ochrony Rządu w zw. z art. 222 § 1 Kodeksu karnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie uznać należy, iż jest on niezasadny.

Istota sprawy sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy wyrok wydany przez Sąd Rejonowy Sąd Grodzki w W. V Wydział Grodzki z dnia [...] stycznia 2008 r. sygn. akt [...] warunkowo umarzający postępowanie karne wobec skarżącego o czyn z art. 222 § 1 Kodeksu karnego pozwalał na ustalenie, że skarżący w stosunku do którego taki wyrok wydano "popełnił przestępstwo", a więc spełniona została przesłanka z art. 116 ustawy o Biurze Ochrony Rządu uzasadniająca ponoszenie przez niego odpowiedzialności dyscyplinarnej.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 16 maja 2000 r. P 1/99 OTK 2000/4/111 stwierdzając, iż art. 342 w związku z art. 341 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555) jest zgodny z art. 42 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w jego uzasadnieniu wyraził pogląd, że w orzeczeniu o warunkowym umorzeniu postępowania karnego nie dochodzi do "stwierdzenia winy", o jakim stanowi art. 42 ust. 3 Konstytucji. W orzeczeniach warunkowo umarzających postępowanie, brak przypisania oskarżonemu czynu. Przypisanie czynu oznacza, że Sąd stwierdził istnienie winy, która jest warunkiem podmiotowym popełnienia przestępstwa.

Na wstępie zauważyć należy, iż wspomniany wyrok został wydany na podstawie przepisów Kodeksu postępowania karnego, które uległy zmianie, a więc przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 17, poz. 155). Wprawdzie stosownie do treści art. 190 ust. 1 Konstytucji RP wyrok Trybunału ma moc powszechnie obowiązującą, to jednak jego związanie dotyczy samego rozstrzygnięcia o zgodności, albo niezgodności badanego przepisu z Konstytucją i wynikających stąd konsekwencji, natomiast nie obejmuje zawartej w uzasadnieniu wyroku wykładni przepisów prawa, nieobjętych orzeczeniem.

Wskazać należy, iż odmienne stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego spotkało się z krytyką (A. Wąsek: Krytyczne uwagi do wyroku TK z dnia 16 maja 2000 r. dotyczącego warunkowego umorzenia postępowania oraz E. Skrętowicz: Charakter prawny orzeczenia warunkowo umarzającego postępowanie karne w świetle zasady domniemania niewinności; Współczesny proces karny. Księga pamiątkowa ofiarowana Profesorowi Tadeuszowi Nowakowi, Poznań 2002; J. Grajewski, L. K. Paprzycki, M. Płachta: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom 1, Zakamycze 2003 s. 42, T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania Karnego, Komentarz, wyd. III, Zakamycze 2003, s. 38).

W doktrynie procesu karnego dominuje pogląd, że wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne, w którym Sąd stwierdza wszystkie elementy przestępczości czynu (art. 66 § 1 i § 2 .k.), obala domniemanie niewinności (S. Waltoś Proces karny, Zarys systemu, Warszawa 2000, s. 243, P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks postępowania karnego, wyd. 3, C.H. Beck, Warszawa 2007, s. 46.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym stanowisko to w pełni aprobuje.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji prawidłowo zatem uznał, iż przesłanka z art. 116 ustawy o Biurze Ochrony Rządu ponoszenia przez funkcjonariusza odpowiedzialności dyscyplinarnej została spełniona, albowiem wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne pozwalał na ustalenie, że skarżący w stosunku do którego taki wyrok wydano "popełnił przestępstwo" z art. 222 § 1 K.k.

Uwzględniając powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę kasacyjną oddalił. Rozstrzygnięcie o kosztach oparto o przepisy art. 204 pkt 1, art. 205 § 2, art. 209 oraz art. 248 powołanej ustawy, a ich wysokość określono na podstawie § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349).

W wyroku nie orzeczono o przyznaniu pełnomocnikowi skarżącego wynagrodzenia na zasadzie prawa pomocy, gdyż przepisy art. 209 i 210 P.p.s.a. mają zastosowanie tylko do kosztów postępowania między stronami. Natomiast wynagrodzenie dla pełnomocnika ustanowionego z urzędu za wykonaną pomoc prawną, należne od Skarbu Państwa (art. 250 P.p.s.a.) przyznawane jest przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w postępowaniu określonym w przepisach art. 258-261 P.p.s.a. Stosownie do § 20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) pełnomocnik skarżącej powinien złożyć Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie stosowne oświadczenie, o jakim mowa w tym przepisie.