Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 828/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2012-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 ust. 1 lit. c), art. 151, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 5 pkt 9; art. 25, art. 26 ust. 1, ust. 2; art. 28 ust. 2, art. 30 ust. 1; art. 35 ust. 3 i ust. 7
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 24 ust. 1, art. 25 ust. 2, art. 26 ust. 1, art. 36 ust. 1, art. 39, art. 41 pkt 7
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 3, pkt 7, art. 60, art. 70, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7, art. 77, art. 107
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Protokolant asystent sędziego Agata Brolik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2012 r. sprawy ze skargi Gminy Z. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję w punkcie 2 i 3; 2. oddala skargę w pozostałej części; 3. orzeka, że zaskarżona decyzja w punkcie 2 i 3 nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 4. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Gminy Z. kwotę 5617 (pięć tysięcy sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 828/12

U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] Zarząd Województwa Ł., po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gminy Z., w związku z decyzją nr [...] wydaną przez Zarząd Województwa Ł. w dniu [...], określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 136 000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 17 000,00zł, określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 119 000,00zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. 18.11.2010 r. i zobowiązał Gminę Z. do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji kwoty 119 000,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Banku Gospodarstwa Krajowego /nr .../.

W podstawie prawnej decyzji wskazano art. 138 § 1 ust.2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. k.p.a. w związku z art. 207 ust. 1 pkt. 2, ust. 9 i ust. 12 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. ( Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.).

W uzasadnieniu decyzji podano, że Zarząd Województwa jest Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ł. i na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm.) odpowiada za prawidłową realizację programu.

Zarząd Województwa na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 9 lutego 2010 r., zmienionej aneksem z dnia 14 września 2010 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. przyznał Beneficjentowi – Gminie Z. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 690 888,50 zł na realizację projektu pn. "Wsparcie systemu ratowniczo-gaśniczego z elementami ratownictwa drogowego dla jednostki Ochotniczej Straży Pożarnej w B.

W trakcie doraźnej kontroli przeprowadzonej przez zespół kontrolny w siedzibie Instytucji Zarządzającej dokonano sprawdzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego z elementami ratownictwa drogowego dla jednostki OSP w B.", przeprowadzanego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stwierdzono, iż zmawiający ( Gmina Z.) na etapie sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zażądał aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych (P.z.p.), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu udzielenie zamówienia oraz składania ofert, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. nr 226, poz. 1817), do czego obligował zamawiającego art. 26 ust. 1 P.z.p. oraz § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia. Brak tego dokumentu powoduje, iż informacja na temat oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest niekompletna. W związku z powyższym zespół kontrolny postanowił nałożyć korektę finansową w wysokości 25% za naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 P.z.p.

Ponadto zespól kontrolny nałożył korektę 25% za naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 P.z.p. w związku z faktem, że zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej nie podał w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia i SIWZ, według jakiego kursu walut miały być przeliczone wartości podane w walutach innych, niż określone przez Zamawiającego tj. innych niż PLN. Ten brak, według kontrolujących, oznaczał brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i poprzez to mógł u części wykonawców zapoznających się z przedmiotowym SIWZ powodować utrudnienia w ocenie, czy są w stanie spełnić warunki postawione przez zamawiającego.

Ostatecznie, w związku z zastrzeżeniami Beneficjenta, w informacji pokontrolnej w przedmiocie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 P.z.p. Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o nałożeniu korekty finansowej i jednoczesnym obniżeniu jej poziomu do 80% wartości bazowej tj. 20 %, a w przedmiocie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 P.z.p. Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o obniżeniu korekty do poziomu 50% wartości bazowej, tj. 12,5 %.

W związku z wykryciem dwóch przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych , przyjęto korektę finansową o najwyższej wartości procentowej tj. w wysokości 20%. W związku z tym Gmina Z. została wezwana do zwrotu kwoty 136.000 zł., a gdy beneficjent odmówił zwrotu tej kwoty, w dniu 31 sierpnia 2011 r. Zarząd Województwa Ł. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 136.000,00 zł, a następnie w dniu 2.12.2011 r. wydał decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 136.000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

Gmina Z. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy kwestionując zasadność obu zarzutów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 P.z.p. przyznała, że na etapie sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na skutek przeoczenia, nie zażądano aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy P.z.p. i naruszono tym samym § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Jednocześnie jednak Zamawiający podkreślał, iż naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż w postępowaniu tym złożona została tylko jedna oferta przez podmiot będący osobą fizyczną, a przedsiębiorca będący osobą fizyczną i prowadzący działalność gospodarczą nie jest podmiotem zbiorowym i nie musi, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy P.z.p. składać dokumentu dla podmiotu zbiorowego. Wobec tego zarzut ten jest bezprzedmiotowy.

Ponadto uchybienie to nie wywołało strat finansowych dla funduszy UE w rozumieniu art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. W związku z tym nie zachodziły również przesłanki do wykluczenia wykonawcy ani unieważnienia postępowania. W postępowaniu nie wpłynął żaden protest, ani nikt z wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień. Podkreślono, że tak wysoka korekta finansowa jest nieproporcjonalna do stwierdzonego naruszenia. Ponadto wskazując na treść dokumentu wydanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008 "Wymierzanie korekt finansowych/..../"wskazywano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów P.z.p., należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj i stopień naruszenia, a z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Brak zatem obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny. Norma z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) z 11 lipca 2006 r. jest nadrzędna w stosunku do wytycznych zawartych w dokumencie Ministra Rozwoju Regionalnego. Instytucja Zarządzająca powinna wpierw poczynić ustalenia, czy zaistniałe nieprawidłowości rzeczywiście wywołały skutki finansowe dla funduszy UE. Dla nałożenia korekty finansowej szkoda musi mieć charakter szkody realnej określonej wysokości, a w uzasadnieniu decyzji nie wskazano faktu powstania skutków finansowych będących następstwem stwierdzonego naruszenia, dla wydatków ze środków funduszy UE. Gmina zwróciła się też do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z prośbą o wydanie opinii prawnej.

Gdy chodzi o naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 P.z.p. Instytucja Zarządzająca, po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznała, że brak jest podstaw do uznawania nieprawidłowości działania zamawiającego i naruszenia powyższych przepisów. Przepisy ustawy P.z.p. i wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych nie regulują kwestii dotyczących kursu, na podstawie którego dokonywane jest przeliczanie walut obcych na potrzeby oceny dokumentów i w związku z tym wskazywanie przez zamawiającego kursu walut dla dokonywania przeliczenia walut może mieć jedynie charakter postulatów i zaleceń, pozwalających na uniknięcie ewentualnych trudności przy ocenie ofert. W tym zakresie Instytucja Zarządzająca uchyliła swoją decyzję z dnia 2 grudnia 2011 r.

Gdy chodzi o naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 P.z.p. Instytucja Zarządzająca powołała się na treść art. 207 ust. 1 i 4 ustawy o finansach publicznych oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Podkreśliła, że Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że popełnienia nieprawidłowości dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia prowadzi do obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo tj nałożenia korekty finansowej ( art. 98).

Dalej wyjaśniono w uzasadnieniu decyzji, że ustalenie szkody polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, ze stanem, który miałby miejsce, gdyby naruszenia nie było. Jeżeli nie ma takiej możliwości ustalenia szkody lub jest trudna do oszacowania, stosuje się taryfikator, który ma za zadanie określić stopień korekt finansowych w zależności od skali naruszenia przepisów P.z.p. W przedmiotowej sprawie został zastosowany taryfikator, który określił stopień korekty finansowej na poziomie 20%. Zarząd Województwa stwierdził, że zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Korekta na poziomie 20% wydatków kwalifikowanych wynika z tabeli nr 1 , pkt 10 ( wersja taryfikatora z 7 kwietnia 2010 r.) i nastąpiła po indywidualnym oszacowaniu rozmiaru szkody spowodowanego naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., przy uwzględnieniu stopnia naruszenia oraz relacji wysokości korekty do wartości szkody.

Organ zaznaczył przy tym, że przedmiotowe naruszenie nie ma charakteru formalnego, gdyż takim naruszeniem jest błędne podanie kodu CPV czy nieudokumentowanie publikacji ogłoszenia, a sposób określenia istotności naruszenia pozostawiony jest do decyzji Instytucji Zarządzającej RPO Województwa Ł.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej ustalenie korekty nastąpiło zgodnie z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006., z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych ( ryzyka szkody) dla funduszy europejskich. Dlatego zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy należy uznać w całości za bezprzedmiotowe i bezzasadne.

Instytucja Zarządzająca podtrzymała swoje stanowisko dotyczące naruszenia przez Beneficjenta art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy P.z.p. przez nie zażądanie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy P.z.p., zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane ( Dz.U. nr 226,poz. 1817 ) . Brak tego dokumentu powoduje, że informacja na temat oświadczeń i dokumentów jakich mają dostarczyć wykonawcy jest niekompletna. Jednocześnie z uwag na fakt, iż powyższe naruszenie nie spełnia wszystkich przesłanek określonych w Tabeli 1 pkt 10 taryfikatora ( nie nastąpiło naruszenie art.. 36 ust. 1 pkt 5, 13 lub art. 41 pkt 9 P.z.p.) Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o obniżeniu korekty finansowej o 30% wartości wskazanej w taryfikatorze.

Zgodnie z taryfikatorem wartość korekty finansowej za naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy P.z.p. wynosi 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE

Wyjaśniono, że obliczenie kwoty korekty nastąpiło wg metody wskaźnikowej w oparciu o wzór : Wk=W% x Wkw x Wś, gdzie Wk- wysokość korekty finansowej , W%- wskaźnik procentowy korekty, Wkw- wydatki kwalifikowane dla danego zamówienia, Wś – procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE. Wysokość korekty finansowej wyliczono: 17,5% x 800.000,00 x 85%, co daje 119 000,00 zł i w tej wysokości określono kwotę przypadającą do zwrotu. Kwotę korekty obliczono od kosztów kwalifikowanych ujętych w fakturze nr 307 z dnia 22 listopada 2010 r. na kwotę brutto 870 947,90 zł, w tym wydatki kwalifikowane w wysokości 800 000,00 zł

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina Z. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

Decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 o ustanowieniu przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchyleniu rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 poprzez nieuwzględnienie charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz braku poniesienia strat finansowych przez fundusze, co doprowadziło do nieuzasadnionego uznania, że stwierdzone naruszenie jest naruszeniem, które spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym U E w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

b) art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zgodnie z którym podstawą dofinansowania ze środków europejskich kosztów realizacji projektu stanowi umowa zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo przez działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą, poprzez nie zastosowanie § 16a pkt 1 umowy UDA.02.05.00-00-026/09-00 z dnia 9 lutego 2010 r. o dofinansowanie projektu "Wsparcie systemu ratowniczo-gaśniczego w gminie Z. poprzez zakup ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego z elementami ratownictwa drogowego dla jednostki Ochotniczej Straży Pożarnej w B";

c) art. 206 ust. 2 pkt 8 ustawy o finansach publicznych, z którego wynika, iż każda umowa powinna określać warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych, poprzez pominięcie § 16a pkt 1 umowy UDA.02.05.00-00-026/09-00 z dnia 9 lutego 2010r. o dofinansowanie projektu "Wsparcie systemu ratowniczo-gaśniczego w gminie Z. poprzez zakup ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego z elementami ratownictwa drogowego dla jednostki Ochotniczej Straży Pożarnej w B." przy rozstrzyganiu sprawy, zgodnie z którym jedynie naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania.

Skarżąca gmina zarzuciła ponadto naruszenie przepisów postępowania, które mały istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przy braku należytej staranności w prowadzeniu sprawy przez organ odwoławczy, poprzez nieuwzględnienie postanowień umowy zawartej pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem.

W uzasadnieniu skargi podkreślano, że fakt nie zażądania aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych ( dalej pzp), nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż w przedmiotowym postępowaniu złożona została jedna oferta przez podmiot będący osobą fizyczną. Powołano się na wyrok Zespołu Arbitrów – Urząd Zamówień Publicznych z dnia 14 lutego 2006 r., w którym stwierdzono, że przedsiębiorca będący osobą fizyczną i prowadzący działalność gospodarczą nie jest podmiotem zbiorowym i nie musi zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp składać dokumentu dla podmiotu zbiorowego. W związku z powyższym, ten zarzut w świetle rozpatrywanego stanu faktycznego jest bezprzedmiotowy Ponadto Wykonawca złożył wymaganą informację z Krajowego Rejestru Karnego, dlatego uchybienie to nie wywołało strat finansowych dla funduszy UE, w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Powołując się dokument wydany przez Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" strona skarżąca podkreślała konieczność brania pod uwagę rodzaju lub stopnia naruszenia i skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości, a punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie tej wartości. Oznacza to brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które nie wywołują żadnych skutków finansowych dla funduszy UE, co wynika też z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006, który jest normą nadrzędną w stosunku do wytycznych. Ministra Rozwoju Regionalnego.

W ocenie strony skarżącej taryfikator należy stosować jedynie w sytuacji, gdy dana szkoda powstała, jednakże nie można określić jej wymiaru. Zatem w rozpatrywanej sprawie zastosowanie taryfikatora jest bezpodstawne. Organ pomylił sytuację braku możliwości ustalenia w wysokości szkody z brakiem jej wystąpienia w ogóle. Organ nie udowodnił wystąpienia jakiejkolwiek straty finansowej dla funduszy UE , a w konsekwencji bezpodstawnie ustalił wysokość korekty. Zdaniem strony skarżącej szkoda jest elementem nieodłącznie związanym z pojęciem nieprawidłowości.

Na koniec strona odwołała się do § 16a ust. 1 umowy z dnia 9 lutego 2010 r. podkreślając, że w myśl jego postanowień, tylko naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania. W uzasadnieniu decyzji nie wskazano jednak faktu powstania skutków finansowych. Warunki finansowania ustalone przez strony umowy są dla stron wiążące.

Do skargi załączone zostało pismo Dyrektora Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 10 maja 2012 r. znak UZP/DP/O-EZG/37990/5171/12 skierowane do Wójta Gminy Z., w odpowiedzi na prośbę o zajęcie stanowiska w sprawie możliwości postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 ustawy pzp. w związku z zaniechaniem podania przez zamawiającego kursu walut według jakiego miałyby być przeliczane wartości znajdujące się w ofertach, a wyrażone w walutach innych niż PLN oraz zaniechaniem żądania przez zamawiającego informacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp. Gdy chodzi o tę drugą kwestię w piśmie wskazano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania ( art. 25 ust. 1 ustawy pzp). Stosownie do treści § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa RM z 30.12.2009 r. zamawiający może żądać aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp., wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przez upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. A zatem w przypadku postępowań, których wartość przekracza progi unijne zamawiający żąda informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia. Jeżeli więc zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zażądał aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu można uznać, że naruszył normę wynikającą z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy pzp. Natomiast wskazywana okoliczność, iż w postępowaniu złożona została jedna oferta przez osobę fizyczną, która została wybrana jako najkorzystniejsza, nie daje podstaw do twierdzenia o wpływie powyższego naruszenia na wynik postępowania.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Zarządu Województwa Ł. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. W szczególności podtrzymał stanowisko, iż naruszenie wymogów ustawy pzp stanowi o przynajmniej potencjalnej możliwości wystąpienia szkody i uzasadniało nałożenie korekty finansowej. Jak wskazano w odpowiedzi na skargę, wysokość zastosowanej korekty określona została po indywidualnym oszacowaniu rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy pzp, przy uwzględnieniu stopnia naruszenia oraz relacji wysokości korekty do wartości szkody, a co z tym idzie zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Ł. w tak zakreślonych granicach Sąd doszedł do przekonania, że skargę należy uwzględnić.

Zaznaczyć przy tym należy, że praktycznie poza rozważaniami Sądu pozostanie kwestia naruszenia art. 36 ust.1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy pzp przez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu, według jakiego kursu miałyby być przeliczane wartości podane w walutach innych niż podane przez zamawiającego. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko Zarządu Województwa Ł. wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że zaniechanie zamieszczenia przez zamawiającego kursu walut dla dokonywania przeliczenia walut nie może być podstawą stwierdzenia nieprawidłowości działania zamawiającego i naruszenia przepisów ustawy pzp. Dlatego skarga na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia 14 maja 2012 r. w tej części, w której uchyliła ona decyzję Zarządu z dnia 2 grudnia 2011 r. ( pkt 1 zaskarżonej decyzji), na podstawie art. 151 p.p.s.a. została oddalona ( pkt 2 wyroku)

W rozpatrywanej sprawie problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego.

Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia ( Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytuł zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom , państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie ( art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W tym miejscu podkreślić należy, że tak jak podnosił to Zarząd Województwa Ł., zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Należy zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) ( patrz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20.09.2012 r. II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm.)

Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: ( pkt 1 ) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; ( pkt 2 ) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa.

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ł. jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 /../( pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 ( pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego ( pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem ( pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych ( pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych ( pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 ,14. 15 i 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia ( skontrolowania i ustalenia ), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z 13.06. 2012 r. sygn. IIGSK 180/12 ).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2).

Zauważyć także należy, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Jak wynika z załączonych akt administracyjnych, zawarta w dniu 9 lutego 2010 r. między Województwem Ł. a Gminą Z. umowa o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.02.05.00-00-026/09-00 w ramach regionalnego programu operacyjnego Województwa Ł. na lata 2007 -2013 przewidywała w § 16 a, że:1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www. rpo. lodzkie. pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy, a w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora nie zostały jeszcze ogłoszone; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej /.../.

W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości i nie jest kwestionowany przez Gminę Z. fakt, że na etapie sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zażądano aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.). Zaznaczyć przy tym należy, że postępowanie prowadzono w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy pzp, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto jak wynika z treści art.41 pkt 7 ustawy pzp ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 ustawy pzp wydane zostało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. nr 226, poz. 1817 ) . Zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda dokumentów wymienionych w punktach 1-6, w tym aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert ( pkt.6).

Art. 24 ust. 1 ustawy pzp wymienia w pkt 1-9 podmioty, które wyklucza się z postępowania o udzielenie zamówienia. W pkt 9 wymienione zostały podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.

W świetle przytoczonych przepisów nie budzi wątpliwości fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy pzp skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała obligatoryjnego wymogu zawartego w § 2 ust. 1 pkt 6 wskazanego wyżej rozporządzenia.

Rozważenia wymaga czy to uchybienie przepisom uzasadniało zastosowanie korekty finansowej skoro do przetargu przystąpiła i przetarg wygrała osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, a więc nie będąca podmiotem zbiorowym, a . ponadto w postępowaniu tym złożona została tylko ta jedna oferta.

W ocenie Sądu, stanowisko strony skarżącej, że w sytuacji faktycznej, w której wykazane nieprawidłowości nie wywarły wpływu na postępowanie, a więc nie wywołały żadnej szkody, nie można nakładać korekty finansowej - nie jest prawidłowe.

Rozporządzenie Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 ustanowiło ogólne zasady dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) ( zwanych dalej "funduszami strukturalnymi") oraz Funduszu Spójności, i jak podano powyżej m.in. zdefiniowało termin "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego .

Nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest więc także naruszenie prawa ( zarówno UE jak i przepisów krajowych), które mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej), choć w okolicznościach konkretnej sprawy szkody tej nie spowodowało. Wystarczy potencjalna możliwość, że szkoda taka mogłaby wystąpić.

Ustalenie, przez organ, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia taka nieprawidłowość wystąpiła, w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, obliguje państwo członkowskie do podjęcia określonych działań. Przepis ten wskazuje jakie okoliczności państwo powinno uwzględniać dokonując korekt finansowych i są to: charakter nieprawidłowości, waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W ocenie Sądu, jeżeli w konkretnej sprawie straty finansowe nie wystąpiły, przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jak mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należy oczywiście uwzględniać także fakt braku szkody związanej z naruszeniem, taki jaki ma miejsce w tym przypadku. W takim więc zakresie Sąd nie podziela zarzutu naruszenia przez organ art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 35 ust. 2 pkt 1 ustawy o zasadach polityki rozwoju minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonuje, o ile ustawa nie stanowi inaczej, zadania państwa członkowskiego określone w przepisach rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

W ust. 3 art. 35 ustawy ( w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. ) minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych, spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, został upoważniony do wydania wytycznych dotyczących programów operacyjnych w zakresie m.in. kontroli realizacji programów operacyjnych ( pkt 9) , korekt finansowych w ramach programów operacyjnych (pkt 9b). Jak wynika z art. 35 ust. 7 minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego podaje do publicznej wiadomości, w szczególności na swojej stronie internetowej oraz w BIP treść wytycznych oraz ich zmian i ogłasza w Dzienniku Urzędowym RP "Monitor Polski" komunikat o miejscu publikacji.

W rozpatrywanej sprawie uzasadniając wysokość nałożonej korekty organ ograniczył się praktycznie do wskazania pozycji w Tabeli 1 stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej", opublikowanego na stronach internetowych administrowanych przez Ministerstwo na podstawie art. 35 ust. 7 pkt 2 ustawy

Jak wynika z przyjętego w sprawie przez Instytucję Zarządzającą pkt 10 Tabeli 1 (wersja z 7 kwietnia 2010 r.) - brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert przy przetargu nieograniczonym (naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5,6 i 13 lub art. 41 pkt 7 i 9 ustawy pzp) uzasadnia zastosowanie korekty w wys. 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych. Tę wysokość korekty organ obniżył, jak podał, o 30% wartości wskazanej w taryfikatorze ( co dało wskaźnik procentowy korekty na poziomie 17,5%), gdyż jak wskazał, w sprawie nie doszło do naruszenia wszystkich wymienionych w pkt 10 przepisów ustawy pzp. Nie uzasadnił jednak w żaden sposób dlaczego obniżenie nastąpiło o 30% a nie np. o 40% czy 50% i jakie kryteria o tym decydują.

W uzasadnieniu decyzji organ nie wskazał też jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości, ani nie rozważał jakie znaczenie dla wielkości zastosowanej korekty finansowej ma fakt, że żadne straty finansowe w wyniku naruszenia przepisów ustawy pzp nie zaistniały. W żaden sposób organ nie wyjaśnił też na czym polegało indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy i w jaki sposób wpłynęło na wysokość zastosowanej korekty. W ocenie Sądu uzasadnienie decyzji nie odpowiada w tym zakresie wymogom art. 107 § 3 k.p.a. Tymczasem rozważania w tym przedmiocie powinny być zawarte w uzasadnieniu decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Celem dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego, jak wynika z jego treści, jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007 – 2013 . Dokument został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji , do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych oraz dokument pomocniczy dla instytucji Audytowej, który może być wykorzystywany w celu oszacowania poziomu błędów związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych. Dokument ten wskazuje jak ustalać wysokość korekt finansowych. Wynika z niego, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Stwierdza się w nim także, że brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Dokument wskazuje dwie metody ustalenia wysokości korekty: metodę dyferencyjną lub wskaźnikową. W metodzie dyferencyjnej trzeba porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby naruszanie nie nastąpiło. Gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania zastosowanie ma , jak w niniejszej sprawie, metoda wskaźnikowa.

W odniesieniu do tej metody w dokumencie wyjaśniono, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe są na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne , które mogą ulec obniżeniu o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Do okoliczności tych zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów.

W dokumencie jednocześnie stwierdzono jednoznacznie, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym.

Takie wskazania oznaczają, w ocenie Sądu, że w rozpoznawanej sprawie powołanie się przez organ na rodzaj naruszenia opisany w pkt 10 Tabeli 1 ( Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert) nie zastępuje rozważań co do charakteru i wagi nieprawidłowości i przyjętego wskaźnika procentowego. Skoro zawarte w tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jak zalecane stawki maksymalne organ zawsze powinien rozważyć czy istnieją okoliczności, które uzasadniają ich obniżenie i w jakim stopniu ( do 50%) może to nastąpić. W rozpatrywanej sprawie taką okolicznością, która powinna zostać rozważona jest brak jakiejkolwiek szkody związanej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych i stopień tego naruszenia , co od początku podnosiła strona skarżąca. Z uzasadnienia decyzji nie wynika też aby organ ustalał i analizował poziomy korekt jakie zostały zaproponowane w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej w podobnych sprawach, o ile takie wystąpiły.

Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i 77 k.p.a., który mógł mieć wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez niezastosowanie § 16a pkt 1 umowy stwierdzić należy, że zawarte w art. 30 ust. 1 ustawy sformułowanie, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu, nie może być rozumiane w ten sposób, że postanowienia umowy wyłączają stosowanie bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy pzp, czy też przepisów unijnych. Ponadto skarga pomija ust. 2 §16a umowy dotyczący sytuacji, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Zdaniem Sądu sformułowanie, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu, należy rozumieć tylko w ten sposób, że podpisanie umowy o dofinansowanie projektu, która określa warunki dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta jest warunkiem niezbędnym do otrzymania dofinansowania.

Z tych samych względów nie zasługuje na uwzględnienie podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 206 ust. 2 pkt 8 ustawy o finansach publicznych.

Reasumując, przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien wszechstronnie i wnikliwie rozważyć wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na wysokość stosowanej korekty finansowej i wyjaśnić kryteria stosowane przy jej obniżaniu. Rozważania w tym zakresie powinny znaleźć się w uzasadnieniu decyzji tak aby zapewnić realizację zasady zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów z art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Z tych względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję w pkt 2 i 3. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja w pkt 2 i 3 nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.

P.M.