Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1306/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 2, art. 151.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 156 par. 1, art. 35.
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 1, art. 11 ust. 1 i ust. 9.
journal: Dz.U. 2004 nr 173 poz 1807
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
article: art. 40b, art. 40 ust. 2.
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity
article: art. 190.
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. P. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 2036/14 w sprawie ze skargi T. P. Spółki z o.o. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie naliczenia opłaty za zmianę koncesji udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. P. Spółki z o.o. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 11 lutego 2015 r. oddalił skargę T. P. Sp. z o.o. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego oraz ustalenia opłaty.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

S. P. M. S. A. z siedzibą w W. uzyskała w dniu 26 stycznia 2009 r. koncesję nr [...], na rozpowszechnienie programu telewizyjnego o nazwie "[...]".

Na wniosek spółki Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. zmienił decyzję z dnia 26 stycznia 2009 r. ustalając opłatę za dokonaną zmianę na kwotę 6.008.750 zł. Zmieniona koncesja zgodnie z pkt III wygasała z dniem 2 lutego 2019 r., zaś koncesja zmieniająca nie dokonywała w tym zakresie żadnych zmian.

Wnioskiem z dnia 31 sierpnia 2012 r. spółka wystąpiła o wznowienie postępowania w sprawie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego "[...]" dokonaną decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. w zakresie, w jakim decyzja ta ustaliła wysokość opłaty za zmianę koncesji z dnia 26 stycznia 2009 r., domagają się uchylenia wskazanej części decyzji oraz ustalenia w miejsce opłaty podanej w decyzji zmieniającej, opłaty w wysokości 82 zł. Spółka powołała się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt. P 9/09, stwierdzającego niezgodność z Konstytucją RP art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (j.t. Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm., dalej: u.r.t.) oraz niezgodność z Konstytucją RP Rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 ze zm.). W ocenie spółki decyzja zmieniająca koncesję została wydana z naruszeniem prawa, gdyż opłatę za zmianę koncesji ustalono na podstawie przepisów uznanych przez Trybunał za niekonstytucyjne w związku z czym opłata powinna być ustalona zgodnie z przepisami ustawy o opłacie skarbowej w wysokości 82 zł.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] Przewodniczący KRRiT po wznowieniu postępowania, uchylił w części decyzję z dnia [...] lipca 2009 r. i naliczył opłatę w wysokości 9.487.170 zł.

Objętą skargą decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, uchylił pkt 2 decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] oraz naliczył T. P. Sp. z o.o. w W. opłatę w wysokości 9.487.170 zł za zmianę koncesji z dnia 26 stycznia 2009 r. nr [...] dokonaną decyzją nr [...] z dnia 31 lipca 2009 r. oraz rozłożył tą opłatę, w pozostałej do zapłaty kwocie, na trzy równe roczne raty, płatne po 853.794 zł każda, wraz z naliczeniem opłat prolongacyjnych w wysokości 42.573 zł płatnej przy II racie i 85.379 zł płatnej przy III racie. W ocenie organu tylko w zakresie, w jakim ustawa o radiofonii telewizji odsyłała do przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz.U. 2004 Nr 173 poz. 1807, dalej: u.s.d.g.), lub odwrotnie, był on obowiązany do stosowania konkretnych przepisów ostatniej z wymienionych ustaw. W związku zaś faktem ówczesnego braku w ustawie o radiofonii wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g. oraz nie stanowieniem przez niego wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT, nie znajdował on zastosowania w sprawie. Organ wskazał również, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt. P 9/09, nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., a zatem kwestię opłaty za udzielenie koncesji, pomimo braku przepisów wykonawczych, regulowały wyłącznie przepisy ustawy. Podstawą prawną wyliczenia przez organ opłaty był § 4 ust. 3 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r.

Sąd I instancji oddalając skargę wskazał, że żądaniem skarżącej było określenie opłaty za zmianę koncesji według przepisów ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej w kwocie 82 zł.

Sąd podkreślił, że zaskarżona decyzja, naliczająca opłatę za zmianę koncesji, została wydana na skutek wznowienia postępowania. Wskazał, że istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót danej sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego, wobec czego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie, organ w ramach postępowania wznowieniowego prawidłowo zastosował przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Gdyby bowiem zastosował przepisy z daty wskazanej w skardze strony, naruszyłby obowiązujący reżim prawny ustalony wymienionym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego.

Sąd I instancji nie podzielił wobec powyższego stanowiska skarżącej, że zaskarżona decyzja była wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Za trafnie uznał wskazanie przez organ, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., w związku z tym kwestię opłaty za zmianę koncesji reguluje tylko i wyłącznie ustawa o radiofonii i telewizji, co oznaczało, że organ nie był obowiązany ani uprawniony do stosowania ustawy o opłacie skarbowej.

Odnosząc się do stanowiska skarżącej, w myśl którego do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za zmianę koncesji, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 u.r.t., zastosowanie ma art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, Sąd wskazał, że w związku ze zmianą art. 40b u.r.t., dokonaną ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.), przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone, ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji, jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji. Wykonywanie działalności wskazanej w uprzednio obowiązującym art. 46 ust. 1 pkt 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie podlega wszystkim regułom swobody tej działalności. W związku z tym, w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis ten nie mógł mieć zastosowania także w zakresie ustalenia opłaty za zmianę koncesji, gdyż opłata ta jest częścią samej koncesji, która jest aktem konstytutywnym wyrażającym wolę organu koncesyjnego. Wola ta musi zostać przez organ sformułowana w odpowiednim akcie także w zakresie opłaty za koncesję według kryteriów wskazanych w art. 40 u.r.t. Przyjęcie zatem przez organ koncesyjny milcząco (art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) wysokości opłaty wskazanej przez stronę we wniosku o zmianę koncesji, faktycznie stanowiłoby nieuprawnione przeniesienie w tym zakresie kompetencji organu administracji na stronę postępowania.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Skargą kasacyjną T. P. Spółka z o.o. w W. zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

I. Prawa materialnego:

1. Art. 40 u.r.t. w zw. z art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w niniejszej sprawie, wobec braku przepisów intertemporalnych należy stosować art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym po 20 listopada 2012 r., nie zaś w brzmieniu ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn.. akt P 9/09, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, polegające na rozstrzygnięciu kwestii intertemporalnych w oparciu o zasadę tempus regit actum, która nie powinna mieć zastosowania w niniejszej sprawie;

2. Art. 40b u.r.t. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu przez Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do Rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach u.r.t. i u.s.g. oraz zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku – a w rezultacie niewłaściwego zastosowania polegające w istocie na braku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.g.;

3. Art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44podpunkt 2) części III Załącznika do tej ustawy oraz art. 62 u.s.g.d. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w stanie prawnym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., przepisy te stanowiły podstawę do naliczania opłaty skarbowej za udzielenie lub zmianę koncesji w wysokości 82 zł;

4. Art. 40 u.r.t. w zw. z art. 84 i art. 217 Konstytucji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten stanowił podstawę prawną uiszczenia opłat koncesyjnych podczas gdy w okresie od 3 sierpnia 2012 r. do 20 listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy prawnej do pobierania tych opłat – a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;

5. Art. 1 Protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w zw. z art. 64 w zw. z art. 21 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku bezpośredniego zastosowania skutkującego uwzględnieniem skargi w sytuacji, gdy sposób prowadzenia postępowania przez Przewodniczącego KRRiT doprowadził do naruszenia chronionego przez te przepisy prawa własności spółki;

II. Przepisów postępowania:

1. Art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. nieważności zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT, a to z tego względu, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 u.s.g.d.;

2. Art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji gdy w toku postępowania przed Przewodniczącym KRRiT doszło do przewlekłości postępowania naruszające art. 35 oraz art. 6, art. 8 i art. 12 k.p.a. które to przewlekłe działanie miało wpływ na wynik sprawy, jego skutkiem było bowiem wydanie decyzji w innym stanie prawnym, mniej korzystnym dla skarżącej niż w sytuacji, gdyby do takiego przewlekłego działania organu nie doszło i decyzja została wydana w terminie wynikającym z art. 35 § 1 – 3 k.p.a.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Organ wniósł pismo procesowe z dnia 2 grudnia 2016 r., w którym domaga się oddalenia skargi kasacyjnej w całości i zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć.

Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów o do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania – jak w niniejszej skardze kasacyjnej - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Wskazać także należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny orzekał już w analogicznych jeśli chodzi o stan faktyczny i prawny sprawach (np. w wyroku z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1793/14), stąd też zasadnym będzie posłużenie się zawartą w tych orzeczeniach argumentacja prawną, którą w pełni podziela skład orzekający w niniejszej sprawie. Podkreślić trzeba, że wniosku o uchylenie zaskarżonego tu wyroku nie usprawiedliwia zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. - przez oddalenie skargi, mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. (zdaniem strony) nieważności zaskarżonej decyzji z tego względu, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna, wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Niewątpliwie przy tym - w myśl art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - właściwy organ jest obowiązany do załatwiania spraw przedsiębiorców bez zbędnej zwłoki (art. 11 ust. 1), a jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej (art. 11 ust. 9). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie, brak jednak podstaw by uznać, że w analizowanym tutaj przypadku - w sprawie wszczętej z wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego, zakończonego udzieleniem koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego, w części dotyczącej ustalenia opłaty za jej udzielenie - można mówić o wystąpieniu skutku fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia, tj. konstrukcji prawnej, wprowadzonej ostatnim z przytoczonych przepisów na wypadek niedopuszczalnej bierności organu administracyjnego. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd, wyrażony w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 13 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 1936/12), że nie każda sprawa z wniosku przedsiębiorcy - także gdy nie należy do wyjątków określonych przepisami odrębnych ustaw, o których mowa w art. 11 ust. 9 in fine - jest "sprawą przedsiębiorcy" w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Żaden przepis powołanej ustawy nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem "sprawy przedsiębiorcy", niezałatwienie której w terminie wywoła skutek określony art. 11 ust. 9 tej ustawy. Art. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wskazuje jedynie, że ustawa ta reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej. To, że sprawy w przedmiocie podjęcia i zakończenia działalności gospodarczej są sprawami przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, raczej nie budzi wątpliwości. Natomiast określenie sprawy przedsiębiorcy - przez jej związek z wykonywaniem działalności gospodarczej - może już nastręczać pewne trudności (por. ww. wyrok NSA w sprawie o sygn. akt II GSK 1936/12 oraz powołane tam piśmiennictwo). W rozpoznawanej sprawie istotne jest jednak to, że toczyła się ona z wniosku przedsiębiorcy o wznowienie postępowania. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uruchomienie przez stronę trybu szczególnego - celem wzruszenia decyzji ostatecznej - przeczy temu, że mamy do czynienia ze sprawą przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, niezałatwienie której w terminie skutkować będzie - w myśl art. 11 ust. 9 tej ustawy - fikcją pozytywnego (zgodnie z wnioskiem strony) rozstrzygnięcia. Art. 11 ust. 2-8 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej reguluje materię przyjmowania wniosków i terminy ich rozpatrywania. Analizując zastosowanie tych unormowań na gruncie sprawy z wniosku o wznowienie postępowania nie można natomiast nie uwzględnić specyfiki tego postępowania, przewidującego m. in. jego dwufazowość (art. 149 i 151 k.p.a.), jak i określony prawem zakres różnych, możliwych rozstrzygnięć (art. 151 § 1 i 2 k.p.a.). W tym stanie rzeczy bez znaczenia jest to, że ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera regulacji wprost wyłączających stosowanie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jak i to, czy brak możliwości zastosowania tego przepisu można wywieść z treści art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji (co było przedmiotem zarzutu sformowanego w pkt I ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej). W konsekwencji powyższego, zarówno omówiony zarzut naruszenia przepisów postępowania, jak i zarzut błędnej wykładni art. 40b ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, nie mogły odnieść oczekiwanego przez stronę skutku.

Dalsze sporne kwestie - w świetle wiążących podstaw kasacyjnych (art. 183 p.p.s.a.) - wymagają odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania: 1) jakie przepisy prawne (w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania - jak przedstawiono problem w uzasadnieniu skargi kasacyjnej) znajdowały zastosowanie w sprawie po wznowieniu postępowania na podstawie art. 145a k.p.a. oraz 2) czy wydanie decyzji z naruszeniem terminu, o którym mowa w art. 35 § 1-3 k.p.a., miało w rozpoznawanej sprawie istotny wpływ na jej wynik.

Ad 1) W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, co do zasady, należy w pełni zgodzić się z odwołującym się do orzecznictwa i doktryny stanowiskiem Sądu I instancji, że istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Zasadnie zatem przyjmuje się, że nową decyzję, rozstrzygającą o istocie sprawy, wydaje się jakby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana.

Na gruncie powyższego - mając na uwadze, że stan prawny sprawy wszczętej z wniosku o wznowienie postępowania może ulec zmianie w stosunku do tego, który znajdował zastosowanie w sprawie zakończonej wydaniem dotychczasowej, uchylonej decyzji - w orzecznictwie i doktrynie wypracowano stanowisko, przy braku ewentualnych regulacji intertemporalnych, że po wznowieniu postępowania w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny z chwilą wydania decyzji, należy stosować przepisy obowiązujące w chwili orzekania (przepisy nowe), w przypadku zaś decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy prawa we wcześniejszym okresie, należy stosować przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku (por. powołana przez Sąd I instancji uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSP 1/06). Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc (wyrok NSA z 28 czerwca 1984 r., sygn. akt I SA 86/84). Należy jednak mieć na względzie, że ocena skutku zmiany stanu prawnego wskutek derogacji przepisów zależy w pewnej mierze od tego, czy derogacja ma charakter derogacji parlamentarnej (uchylenie w trybie postępowania legislacyjnego), czy też derogacji trybunalskiej (wskutek orzeczenia negatywnego Trybunału Konstytucyjnego). Zgodnie z art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania. Niewątpliwie przepis ten stanowi autonomiczną podstawę wznowienia postępowania - w przypadku orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego. Z tego względu użyte w nim pojęcie konstytucyjne "wznowienia postępowania" oraz jego skutki nie mogą być interpretowane przez odniesienie się do terminów i instytucji przyjętych w ustawach. W przypadku derogacji trybunalskich przyjmuje się, że zasada tempus regit actum nie ma zastosowania. Wydaje się to oczywiste, skoro przepis na skutek orzeczenia TK uznany został za niekonstytucyjny. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że: "stanowisko, o którym mowa, wiąże się z koncepcją zakładającą obowiązywanie w Konstytucji tzw. supernormy intertemporalnej, przełamującej ogólne zasady prawa międzyczasowego. Zgodnie z jej treścią, przepis uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją nie powinien być stosowany w przyszłości, nawet jeżeli za jego stosowaniem przemawiałyby ogólne reguły prawa międzyczasowego. (...). Orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją aktu normatywnego lub jego części powoduje bezwzględne, bezwarunkowe i bezpośrednie zniesienie (kasację) przepisów (norm) w nim wskazanych" (por. R. Hauser, J. Trzciński: Prawotwórcze znacznie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego; LexisNexis" Warszawa 2010, wydanie 2, str. 46 i nast. oraz powołane tam orzeczenia TK i argumenty z ich uzasadnień; por. też K. Gonera, E. Łętowska: Wieloaspektowość następstw stwierdzenia niekonstytucyjności, PiP 5/2008, str. 31-32).

W tym stanie rzeczy w sprawie po wznowieniu postępowania po orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności przepisów z Konstytucją RP zastosowanie znajduje stan prawny ukształtowany tym wyrokiem, obowiązujący w dniu orzekania, szczególnie decyzją konstytutywną. Natomiast nie rodzi wątpliwości kwestia, że udzielenie koncesji kształtuje stosunek administracyjnoprawny. Taki charakter ma też ustalenie opłaty pobieranej za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego. Zasada stosowania prawa ukształtowanego wyrokiem TK, obowiązującego w dniu orzekania decyzją konstytutywną - wbrew zarzutom skargi kasacyjnej - nie uchybia art. 2 Konstytucji RP, stanowiącemu, że Rzeczypospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej.

W rozpoznawanej sprawie wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09) TK orzekł o niekonstytucyjności art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji, jak i wydanego na jego podstawie aktu wykonawczego. Orzekł też, że przepisy te tracą moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw RP. Powodem odroczenia utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów było to, że nie mogłaby funkcjonować, niekwestionowana co do zasady, procedura odpłatnego koncesjonowania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych.

Poza sporem jest to, że w dacie wydania kwestionowanych decyzji obowiązywała ustawa o radiofonii i telewizji - zmieniona ustawą z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2012 r., poz. 1209), która weszła w życie 20 listopada 2012 r., celem której było dostosowanie systemu prawa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09), jak i rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz. U. z 2012 r., poz. 1370), wydane na podstawie art. 40 ust. 6 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, które weszło w życie w dniu 22 grudnia 2012 r. W tym stanie rzeczy postawiony Sądowi I instancji zarzut, sformułowany w pkt I ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej - nie może być uznany za trafny. W świetle dotychczasowych rozważań z treści art. 190 ust. 4 Konstytucji RP zasadnie bowiem wywiedziono, że zasada tempus regit actum nie znajduje zastosowania. Zastosowanie znajduje natomiast obowiązujący w dacie wydawania decyzji, znowelizowany art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji. Skoro Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji – trafnie stwierdził Sąd I instancji akceptując stanowisko organu - że kwestia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego - mając odrębne unormowanie w tej ustawie - nie podlegała regulacji ustawy o opłacie skarbowej. W konsekwencji chybiony jest więc zarzut niezastosowania art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 ppkt 2 części III załącznika do tej ustawy.

Z uzasadnienia powołanego w sprawie wyroku TK (sygn. akt P 9/09) wynika w sposób jednoznaczny, że w świetle przepisów ustawy o radiofonii i telewizji opłata za udzielenie koncesji jest związana z uzyskaniem prawa do koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że tego typu opłata ma charakter wzajemny - jest związana z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego. Korzyść uprawnionego podmiotu wynika bowiem z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, z uzyskania uprzywilejowanej - względem innych podmiotów - pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków. Wobec powyższego zarzuty naruszenia prawa własności spółki (pkt I ppk 5 petitum skargi kasacyjnej) są chybione.

Ad 2) Poza sporem - wobec opublikowania wyroku TK z dnia 19 lipca 2011 r. w Dzienniku Ustaw z dnia 3 sierpnia 2011 r. pozostaje kwestia utraty mocy obowiązującej przepisów, uznanych tym wyrokiem za niekonstytucyjne, która nastąpiła z dniem 3 sierpnia 2012 r. Ustawa z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji - celem której, jak już podniesiono, było dostosowaniem systemu prawa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09), weszła w życie 20 listopada 2012 r. Tak więc w dacie wystąpienia przez spółkę z wnioskiem o wznowienie postępowania, jak i w dacie wydania postanowienia o wznowieniu postępowania (13 listopada 2012 r.) obowiązywał art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, w brzmieniu: "Za udzielenie koncesji pobiera się opłatę, niezależnie od opłat za używanie urządzeń radiokomunikacyjnych oraz używanie częstotliwości, przewidzianych w ustawie o łączności". Natomiast brak było regulacji co do wysokości tych opłat. Niewątpliwie zatem uregulowanie kwestii opłat za udzielenie koncesji było niepełne. Prawodawca uchybił obowiązkowi pozytywnego ustanowienia stosownych przepisów we właściwym czasie. Wskutek tego swoistego pominięcia ustawodawczego powstała w tym zakresie luka prawna. Na obecnym (kasacyjnym) etapie postępowania nie jest rzeczą Naczelnego Sądu Administracyjnego rozważanie, jakiej treści orzeczenie mogło zostać wydane na etapie postępowania administracyjnego w przedstawionym wyżej stanie prawnym, w szczególności, czy zachodziła możliwość, jak twierdzi skarżąca kasacyjnie, zastosowania regulacji ustawy o opłacie skarbowej, czy też z braku przepisów, zachodziła możliwość stwierdzenia bezprzedmiotowości postępowania. Istotne jest natomiast to, że w sprawie Sąd I instancji prawidłowo wywiódł zasadę, że po wznowieniu postępowania wskutek orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach - zastosowanie znajdują przepisy ukształtowane tym orzeczeniem, obowiązujące w dacie orzekania. Wobec tego ewentualne uchylenie przez Sąd I instancji zaskarżonych decyzji - jako wydanych z naruszeniem art. 35 k.p.a. - skutkowałoby tym, że ponownie orzekając organy zastosowałyby te same przepisy. W tym stanie rzeczy przyjąć trzeba, że w istocie nie można mówić o uchybieniu proceduralnym, mającym istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Nie można się też zgodzić z autorem skargi kasacyjnej, że niezastosowanie przepisów obowiązujących w dniu wszczęcia (wnioskiem o wznowienie) postępowania narusza zasadę ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - skoro właśnie w tym czasie brak reakcji ustawodawcy skutkował - mimo utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów - dalszym stanem niekonstytucyjności, przez brak pełnej regulacji kwestii opłat. Fakt, że mimo ustawowo przewidzianej opłaty za udzielenie koncesji, prawodawca nie określił jej wysokości nie może być uznane - wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie - za jej prawo nabyte, podlegające ochronie.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie postanowił oddalić wniosek skarżącej o skierowanie przez NSA do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego i z tego powodu zawieszenie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. Przypomnieć należy, iż w niniejszej sprawie NSA postanowieniem z dnia 6 grudnia 2016 r., wydanym na rozprawie, zawiesił z urzędu postępowanie w sprawie skargi kasacyjnej T. P. Spółki z o.o. w W. w oparciu o art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., mając na uwadze wniosek pełnomocnika skarżącej kasacyjnie Spółki o zawieszenie postępowania kasacyjnego z uwagi na skierowanie przez Spółkę do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności z Konstytucją RP przepisów mających zastosowanie w sprawie, gdzie sprawa została zarejestrowana przez Trybunał pod sygnaturą Ts 405/15. Trybunał Konstytucyjny postanowieniem z dnia 20 stycznia 2017 r., w sprawie o podanej sygnaturze, po wstępnym rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym skargi konstytucyjnej Spółki T. P., odmówił nadania dalszego biegu skardze. Ponadto wywiedzione przez Spółkę zażalenie na wymienione postanowienie TK nie zostało uwzględnione.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1) p.p.s.a.