Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 456/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant ref. staż. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi N. Spółka Jawna z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2012 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] października 2012 r. W pkt 1 decyzji Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przez N. Spółka Jawna z siedzibą w B. (dalej skarżąca) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo Farmaceutyczne, które polegało na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej "Apteka ż.", zlokalizowanej w B. przy ul. M. [...]-[...] poprzez kolportaż ulotek reklamowych, zawierających wyciąg z listy cenowej, obowiązujący od [...] czerwca 2012 r., Natomiast w pkt 2 decyzji nałożono na skarżącą karę pieniężną w kwocie 200 złotych za prowadzenie ww. reklamy. Jako postawę zaskarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2008 r. nr 45. poz. 271 ze zm.), dalej p.f. oraz art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a.

Do powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W lipcu 2012 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wpłynął e-mail od Okręgowej Izby Aptekarskiej w B. z informacją, iż w przychodniach przy ul. K. oraz przy ul. M. w B. znajdowały się ulotki z ofertą cenową sieci aptek "Apteka ż.". Z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia aptek działających pod ww. nazwą oraz logo apteki – zielona koniczynka, a na drugiej stronie ulotki znajdowała się lista cenowa zawierająca niektóre leki.

Powyższa informacja spowodowała, że Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny z urzędu wszczął wobec skarżącej postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., o czym skarżąca została zawiadomiona. Wskazano, że naruszenie polega na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej poprzez kolportaż ulotek reklamowych, zawierających wyciąg z listy cenowej, obowiązującej od [...] czerwca 2012 r.

W odpowiedzi na zarzuty organu skarżąca stwierdziła, iż w jej ocenie kolportaż list cenowych nie stanowi reklamy apteki i tym samym nie narusza zapisów art. 94a ust. 1 p.f. Poinformowała również, że ulotki zostały umieszczone jedynie w aptece. Jednocześnie wskazała, iż przedmiotowe listy cenowe są informacją handlową i stanowią wyraz dbałości o pacjenta, który nie musi się trudzić przy porównywaniu cen leków oferowanych w innych aptekach. W konkluzji skarżąca wniosła o umorzenie postępowania. Wyjaśniła, iż apteki w których znajdowały się przedmiotowe ulotki są prowadzone przez podmioty, które łączy obowiązująca umowa konsorcjum, w ramach której podejmowane są przedsięwzięcia gospodarcze, w tym m.in. druk oferty cenowej, zawierającej listę aptek prowadzonych przez te firmy pod wspólną marką. Z tego powodu ulotki znajdowały się w lokach aptek prowadzonych przez inne podmioty. Ponadto skarżąca wskazała, że nie kolportowała ulotek poza lokalami apteki, w szczególności nie umieszczała ich w przychodniach na terenie B. Na potwierdzenie załączyła stosowne oświadczenie A. N. odpowiedzialnego za działania wizerunkowe aptek.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w uzasadnieniu decyzji wskazał, iż w toku postępowania ustalono, iż sporna ulotka zawierająca listę cenową, obowiązującą od [...] czerwca 2012 r., była kolportowana w lokalach dziesięciu aptek. Ponadto organ stwierdził, że po dacie wszczęcia postępowania nie ujawniono obecności ulotek w przychodniach wskazanych w zawiadomieniu Izby. Wojewódzki Inspektor ostatecznie uznał, iż ulotka zawierająca ofertę cenową apteki miała charakter reklamowy, gdyż jej celem było zachęcenie potencjalnych klientów do dokonywania zakupów w konkretnych aptekach, należących do sieci "Apteka ż.". Dlatego też organ zgodnie z art. 129b ust 1 p.f. nałożył na skarżącą karę pieniężną.

W odwołaniu do Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej GIF) skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji oraz o umorzenie postępowania. Wskazała, iż nie zgadza się ze stanowiskiem organu co do oceny kwestionowanych ulotek, jako reklamy jej apteki. Stwierdziła, iż ulotki stanowiły informację o cenach obowiązujących w aptekach oraz dawały wyraz dbałości o klienta, który miał możliwość porównania cen. Opierając się na orzecznictwie sądów administracyjnych podniosła, iż jej działania nie mogą być kwalifikowane jako prowadzenie reklamy apteki oraz jej działalności, lecz jako zachętę do zawarcia umowy. Nadto powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 kwietnia 2011 sygn. akt II GSK 431/10 podniosła, iż reklamy nie można utożsamiać z ofertą w rozumieniu art. 66 §1 k.c.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przywołał treść art. 94a ust. 1 p.f. , zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdaniem organu nie stanowi natomiast reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten nie zawiera zatem, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 p.f. definicji reklamy apteki, lecz zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią. Nadto organ odwołał się do orzecznictwa, które próbuje doprecyzować to pojęcie, tj. do wyroków w sprawach o sygn. akt VIISA/Wa 1960/07, VIISA/Wa 1914/07, VISA/Wa 1739/07, VIISA/Wa 2215/07, VIISA/Wa 1985/07 i VIISA/Wa 698/08.

W ocenie GIF ww. lista cenowa apteki spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż miała na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ulotce).

Organ przyznał rację skarżącej, że reklamy nie można utożsamiać z ofertą w rozumieniu art. 66 §1 k.c., jednakże uznał, że oceniając kwestionowaną listę cenową trudno ją zakwalifikować jako ofertę w rozumieniu art. 66 k.c., ale raczej jako zaproszenie do zawarcia umowy. Podał przy tym, że zgodnie z utrwaloną doktryną "Oferta powinna wyrażać stanowczą wolę zawarcia umowy. Oznacza to, że wyrażona w niej propozycja zawarcia umowy powinna być tak sformułowana, że do zawarcia umowy potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost. Nie ma znaczenia, jak taka propozycja została przez oferenta nazwana (S. Rudnicki (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2007, s. 299). Jeżeli strona oświadcza wyłącznie ogólny zamiar zawarcia w przyszłości określonej umowy, nawet precyzując jej postanowienia, nie jest to oferta w rozumieniu ar. 66 § 1 k.c. Wskazanie na intencję zawarcia umowy w przyszłości może być natomiast elementem listu intencyjnego. Również ogłoszenia, reklamy, cenniki oraz inne informacje uważa się w razie wątpliwości za zaproszenie do zawarcia umowy, a nie za ofertę (...). W judykaturze wyrażony został pogląd, zgodnie z którym prawidłowe odróżnienie oferty od zaproszenia do zawarcia umowy wymaga przeprowadzenia oceny, czy w konkretnym wypadku do potencjalnego kontrahenta kierowana była informacja o możliwości zawarcia określonej umowy i płynących z niej korzyściach, czy też sprecyzowana została jednoznaczna propozycja zawarcia z nim określonej umowy. Pierwsza sytuacja odpowiadać będzie zaproszeniu do zawarcia umowy, drugą należy już kwalifikować jako ofertę (wyrok SN z dnia 17 czerwca 2010 r., III CSK 297/09, Lex nr 852669)." Organ wskazał, że informacja umieszczona na liście cenowej - "Ceny mogą ulec zmianie w przypadku zmian cen hurtowych lub wyczerpania zapasów" wskazuje, że powyższa lista cenowa nie może być kwalifikowana jako oferta, ponieważ nie jest jednoznaczna, gdyż cena może ulec zmianie lub do zawarcia umowy w ogóle może nie dojść z powodu wyczerpania zapasów.

Na potwierdzenie powyższego stanowiska GIF przywołał także wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r. sygn. akt IICSK 289/07, w którym wskazano, że "Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów." Jednakże organ zauważył, że w tym samy wyroku Sąd Najwyższy opierając się na definicji zawartej w art. 52 p.f. oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził: "Reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZN KU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji."

Zdaniem organu II instancji, że Sąd Najwyższy w przywołanym wyroku doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Organ jednocześnie podniósł, że nie kwestionuje dopuszczalności informowania pacjenta o obowiązujących cenach, ale musi to być realizowane w formie neutralnego przekazu. Lista cenowa umieszczona na ulotce, na której znajduje się jednocześnie nazwa i logo apteki - zielona koniczyna z podaniem listy aptek działających pod tą nazwą, nie jest juz neutralną informacją, ale zachętą do dokonania zakupów w tych konkretnych aptekach. Nie przyjął więc tłumaczenia skarżącej, że zlecając druk ulotek i ponosząc tego koszty, kierowała się jedynie dobrem pacjenta, aby ten nie musiał się trudzić porównywaniem cen w innych aptekach.

Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił stanowisko organu I instancji, iż przedmiotowe ulotki stanowią zachętę do dokonywania zakupów w aptekach wskazanych w ulotce i tym samym są reklamą tych aptek.

Odnosząc się zaś do kwestii nałożenia kary pieniężnej GIF wskazał, iż zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem organ w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć, w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi taką reklamę. Nie ma zatem znaczenia, czy skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie zostało umorzone. Organ pierwszej instancji nie dopuścił się w tym zakresie uchybień zarówno prawa materialnego, jak i proceduralnego.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wnosząc o jej uchylenie, zarzuciła naruszenie art. 94a ust. 1 zd. 1 p.f. poprzez uznanie, że wydana i przekazywana pacjentom przez skarżącą oferta cenowa, stanowiła zabronioną reklamę apteki.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymując dotychczasowe stanowisko przywołała wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt VIISA/Wa 1985/07, który stanowi, że reklamą jest w istocie takie zachowanie, przez które zachęca się potencjalnych klientów do dokonywania zakupów w danej aptece. Dlatego , zdaniem skarżącej, same informowanie potencjalnych klientów o ofercie cenowej, tj. posiadanym asortymencie oraz jego cenie, nie może zostać uznane za formę zachęty do zakupów, a jedynie informację o dostępności i cenie, którą można wykorzystać, konfrontując ją z aktualnymi cenami w innych aptekach. Skarżąca ponownie podkreśliła, że powyższe działanie było jedynie przejawem jej dbałości o interesy pacjentów, którzy np. w przypadku oferowania w aptece wyższej ceny od ceny w innej aptece z całą pewnością nie dokonają zakupów w tej aptece.

W ocenie skarżącej określanie każdego innego zachowania apteki - za wyjątkiem informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki, jako niedozwolonego zachowania jest nadużyciem, gdyż jedynie zachowania mające na celu zachęcanie stanowią reklamę. Dlatego też ww. zachowanie, polegające na informowaniu o cenach, nie stanowiło reklamy w ogólności, a więc kwestie lokalizacji i godzin pracy pozostają dla powyższej sprawy bez znaczenia. Jeżeli jednak przyjąć by twierdzenie, iż za reklamę należy uznać każde działanie, którego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, to za takowe można by uznać m.in. poszerzenie asortymentu, zwiększenie stanowisk sprzedażowych, kolorystykę zastosowaną w aptece, czy nawet ładnie wyglądający i miły personel.

Odnośnie kwestii umieszczenia na ww. ulotce leków o cenach o kilka złotych niższych niż w innych aptekach skarżąca poinformowała, że o umieszczeniu danych leków na tej ulotce decydowała ich największa popularność wśród pacjentów, a nie badania cen u konkurencji. Zdaniem jej twierdzenia organu w tym zakresie są gołosłowne i nieuprawnione, nie posiadają bowiem odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. Dodatkowo skarżąca wskazała, iż konstrukcja powyższego zarzutu została oparty przede wszystkim na wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 19 lutego 2008 r., sygn. akt VIISA/Wa 1914/07, który odnosi się jednak do całkowicie odmiennego stanu faktycznego i zapadł na tle wydania ulotki rzeczywiście reklamowej, na której uwidocznione zostało m.in. hasło: "Każdy ma prawo do tanich leków". Na tej podstawie sąd wydający wyrok uznał, iż powyższa ulotka, zawierająca także katalog cenowy, ma charakter reklamowy.

Natomiast odnośnie kwestii szaty graficznej ulotki uznała, że nie sposób jej jest polemizować z subiektywnym odczuciem organu, które nie poparte zostało jakimikolwiek przepisami, zasadami etc. W jej ocenie równie dobrze można by stwierdzić, że ulotka w kolorach biało-czarnych stanowi zachętę poprzez swoją prostotę i ascetyczny wygląd.

Wobec powyższego skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniami, iż te dwie całkowicie subiektywne przesłanki, niepoparte żadnym merytorycznym uzasadnieniem, pozwalają na uznanie ww. ulotki - stanowiącej wyciąg z listy cenowej, jako reklamy apteki.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) stanowi, iż sąd administracyjny sprawuje, w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd stwierdził, że skarga nie jest uzasadniona.

Na wstępie należy zaznaczyć, że z art. 20 Konstytucji (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem wspomnianego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi zaś, co nie jest reklamą: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r.o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a został zmieniony przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. 2011.122.696) z dniem 1 stycznia 2012 r. Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w zakresie jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego, w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, na gruncie niniejszej sprawy, że reklamą apteki może być więc każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1, tylko jednego stanu faktycznego: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości i powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także ulotek, folderów, czy też gazetek temu służących - tak, jak na gruncie niniejszej sprawy - zachęcania do korzystania z usług "programu", który daje klientom określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

Spór w niniejszej sprawie dotyczył ujawnienia w aptekach skarżącej ulotek z ofertą cenową sieci aptek "Apteka ż.". Z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia aptek działających pod ww. nazwą oraz logo apteki – zielona koniczynka, a na drugiej stronie ulotki znajdowała się lista cenowa zawierająca niektóre leki.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że sporne ulotki stanowiły w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej. Sąd podziela stanowisko organu, że lista cenowa apteki spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż miała na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ulotce). Ma zatem rację organ uznając, że takim działaniem strona naruszyła przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, zakazujący prowadzenia reklamy aptek. Oznacza to, że działania skarżącej odpowiadają reklamie w rozumieniu przepisu art. 94a ust. 1. Prawa farmaceutycznego bowiem wykraczają one poza działania, które ustawodawca dopuścił, a mianowicie: "informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki".

Literatura przedmiotu wskazywała - na gruncie poprzedniego stanu prawnego, że podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece. danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.) Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm, na co wskazywał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przytaczając obszerne fragmenty orzecznictwa sądów cywilnych i administracyjnych. Cytowane poglądy należy także odnieść do realiów rozpatrywanej sprawy. I tak , jako reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki wskazuje się w orzecznictwie np. przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie. (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Niewątpliwie należy podzielić stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że ulotka informacyjna o cenach leków udostępniana w aptece i zaopatrzona w nazwę i logo tejże sieci aptek stanowi de facto próbę ominięcia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Jest reklamą apteki gdyż, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana, (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Odnosząc się do powołanych przez skarżącą orzeczeń, należy wskazać, że nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy różnic w wyrażonych w nich tezach. Jest to oczywiste, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych, których sprawy te dotyczyły.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji