Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1747/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji administracyjnej - art 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 stycznia 2018 r. sprawy ze sprzeciwu Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. Wojewoda [...] działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) - dalej "Kpa" oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Inwestora - [...] Sp. z o.o. w [...], od decyzji Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] marca 2017 r., odmawiającej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym i usługami w parterze oraz zjazdem na teren inwestycji z ul. [...], na terenie dz. ew. nr [...] i [...] (dawniej [...]) oraz [...] (część) z obrębu [...] przy ul. [...] w [...] - uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił stan sprawy wskazując, iż w dniu [...] listopada 2016 r. Inwestor - [...] Sp. z o.o., wystąpił z wnioskiem o pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym i usługami w parterze oraz wjazdem na teren inwestycji z ul. [...], na terenie dz. ew. nr [...] i [...] oraz części dz. ew. nr [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w Dzielnicy [...] m. [...].

Postanowieniem Nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. Prezydent [...], na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, nałożył na Inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości oraz uzupełnienia przedłożonej dokumentacji w terminie 60 dni od dnia doręczenia przedmiotowego postanowienia.

Pismem z dnia [...] lutego 2017 r. Inwestor odniósł się do nałożonych ww. postanowieniem Prezydenta [...] obowiązków oraz zwrócił wypożyczone cztery egzemplarze projektu budowlanego.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] marca 2017 r., Prezydent [...] odmówił Inwestorowi - [...] Sp. z o.o. zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym i usługami w parterze oraz zjazdem na teren inwestycji z ul. [...], na terenie dz. ew. nr [...] i [...] (dawniej [...]) oraz [...] (część) z obrębu [...] przy ul. [...] w [...].

Odwołanie od powyższej decyzji, z zachowaniem ustawowego terminu, wniósł Inwestor.

Rozpoznając sprawę w postępowaniu odwoławczym Wojewoda [...] w pierwszej kolejności przytoczył zapisy art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego.

Następnie organ odwoławczy podkreślił, że przepis art. 35 ustawy Prawo budowlane wskazuje, jakich niezbędnych czynności i sprawdzeń winien dokonać organ administracji architektoniczno-budowlanej przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. W myśl art. 35 ust. 1 pkt 1 cytowanej ustawy przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt lb, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia -zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Natomiast zgodnie z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego w przypadku stwierdzenia braków materialno-prawnych, organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

W ocenie Wojewody [...] zaskarżona decyzja Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] marca 2017 r. podlega uchyleniu, ponieważ analiza zgromadzonego materiału dowodowego wykazała, że została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W przedmiotowej sprawie organ I instancji odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę, powołując się na art. 35 ust. 3 w związku z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, iż Inwestor nie wykonał w pełni, nałożonego postanowieniem Nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r., obowiązku usunięcia nieprawidłowości i uzupełnienia złożonej dokumentacji, a projekt budowlany załączony do wniosku z dnia [...] listopada 2016 r. jest niezgodny z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. oraz rozporządzaniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r., poz. 462 ze zm.).

Organ odwoławczy wskazał, że Prezydent [...] nie był uprawniony do zobowiązania Inwestora do uzupełnienia dokumentacji w zakresie wymienionym w postanowieniu Nr [...] z dnia [...] marca 2017 r. Tym samym stwierdzono, że niewykonanie przez Inwestora bezpodstawnie nałożonego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej obowiązku nie może stanowić podstawy wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Zdaniem organu odwoławczego Prezydent [...] niesłusznie wezwał Inwestora do wykazania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami decyzji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. o warunkach zabudowy w zakresie pkt 1.2 dotyczącego warunków ochrony środowiska i ludzi, tj. spełnienia obowiązku zachowania istniejącego drzewa - wierzby. Projekt budowlany inwestycji zawiera zapis, iż "wskazane w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu drzewo, zgodnie z par. 1.2 - wierzba - z nakazem: "do zachowania" - zgodnie z decyzją Nr [...] Zarządu Dzielnicy [...] m. [...] - zostało usunięte". Ponadto na załącznikach graficznych projektu, m.in. rys. A-01 "Projekt zagospodarowania terenu", ww. wierzba nie widnieje, co wskazuje, iż w momencie wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na budowę nie znajdowała się ona na terenie przeznaczonym pod inwestycję.

W ocenie organu II instancji nie znajduje także uzasadnienia obowiązek uzupełnienia projektu budowlanego o ekspertyzę techniczną wpływu projektowanego budynku na zabudowę sąsiednią. Zgodnie z § 206 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422) w przypadku, o którym mowa w § 204 ust. 5, budowa powinna być poprzedzona ekspertyzą techniczną stanu obiektu istniejącego, stwierdzającego jego stan bezpieczeństwa i przydatności do użytkowania, uwzględniającą oddziaływania wywołane wzniesieniem nowego budynku. Natomiast § 204 ust. 5 ww. rozporządzenia wskazuje, iż wzniesienie budynku w bezpośrednim sąsiedztwie obiektu budowlanego nie może powodować zagrożeń dla bezpieczeństwa użytkowników tego obiektu lub obniżenia jego przydatności do użytkowania. Zatem przywołane przepisy dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy nowopowstały budynek sytuowany jest w bezpośrednim sąsiedztwie istniejącego już obiektu, co zdaniem organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca. Co prawda ustawodawca nie sprecyzował pojęcia "bezpośrednie sąsiedztwo", jednak zgodnie z językową wykładnią należy przyjąć, iż odnosi się ono do obiektów przyległych, stycznych, niczym nie oddzielonych. Natomiast projektowany budynek usytuowany jest w oddaleniu od pozostałych obiektów, z zachowaniem wymaganych prawem budowlanym odległości. Ponadto jak wskazano w pkt 12 części 1 projektu budowlanego (str. 89) inwestycja nie oddziałuje na tereny sąsiednie w sposób wprowadzający związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu, w tym zabudowy, tych terenów. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny ekspertyza tego rodzaju powinna zostać sporządzona w sytuacji, gdy wzniesienie budynku w bezpośrednim sąsiedztwie obiektu budowlanego powoduje zagrożenia dla bezpieczeństwa jego użytkowników lub obniżenie jego przydatności do użytkowania. Z regulacji tej wynika, że sporządzenie ekspertyzy technicznej nie stanowi bezwzględnego obowiązku w przypadku każdorazowego wznoszenia budynku w bezpośrednim sąsiedztwie innego obiektu budowlanego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 25 maja 2016 r., sygn. akt II OSK 2356/14). Wobec powyższego stwierdzono, iż przedłożony projekt budowlany nie wymaga uzupełnienia o ekspertyzę techniczną określającą wpływ projektowanego budynku na zabudowę sąsiednią, zatem Prezydent [...] nie miał podstaw do nałożenia na Inwestora takiego obowiązku.

Podkreślono, że organ administracji architektoniczno-budowlanej nie ma kompetencji do kwestionowania rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Ponadto projektant oraz sprawdzający dołączają do projektu oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Nieprzestrzeganie przez projektanta przy projektowaniu lub wykonywaniu robót budowlanych przepisów art. 5 Prawa budowlanego może powodować odpowiedzialność zawodową w budownictwie, skutkującą nałożeniem jednej z kar wymienionych w art. 96 Prawa budowlanego. Niezależnie od odpowiedzialności korporacyjnej projektant jako podmiot gospodarczy może podlegać dochodzeniu roszczeń cywilnoprawnych związanych ze szkodami będącymi efektem wadliwego projektowania.

Skutkiem tego, w odniesieniu do projektu architektoniczno-budowlanego, organ prowadzący postępowanie zmierzające do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę bada więc wyłącznie czy zostało złożone stosowne oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 w związku z art. 35 ust. I pkt 3 Prawa budowlanego), a pełną odpowiedzialność za zgodność tego projektu z prawem ponoszą projektanci.

W ocenie Wojewody [...] zaskarżona decyzja Prezydenta [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę uchybia prawu materialnemu oraz narusza ogólne zasady postępowania administracyjnego, zwłaszcza wyrażoną w art. 7 Kpa zasadę prawdy obiektywnej i rozwijające tę zasadę przepisy art. 77 § 1 oraz art. 80 Kpa.

Ze względu na to, że na postanowienie dotyczące uzupełnienia projektu budowlanego nie przysługuje zażalenie i można je zaskrzyć jedynie w odwołaniu od decyzji, istotne znaczenie ma precyzyjne określenie wymagań organu co do braków i sposobu ich uzupełnienia. Jednocześnie należy zastrzec, że jedynie nieprawidłowości, które wyartykułowane zostały w sposób jednoznaczny w postanowieniu właściwego organu administracji, mogą następnie - w przypadku braku odpowiedzi ze strony inwestora - stać się podstawą odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. Podkreślono także, że obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości może być realizowany przez inwestora w każdej formie, która powoduje eliminację naruszeń wymogów określonych w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, w tym także poprzez wskazanie organowi, że naruszenie tych wymogów nie występuje.

W przedmiotowej sprawie postanowieniem Nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. Prezydent [...] wezwał Inwestora m.in. do "szczegółowego określenia sposobu odwodnienia wykopu oraz zasięgu oddziaływania planowanego odwodnienia wraz ze stosownymi obliczeniami" zgodnie z ustawą z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.469 ze zm.). W odpowiedzi na ww. postanowienie Inwestor przy piśmie z dnia [...] lutego 2017 r. załączył ekspertyzę "Wytyczne hydrogeologiczne fundamentowania dla budynku mieszkalnego z garażem podziemnym przy ul. [...] na terenie Dzielnicy [...] m. [...]" opracowaną przez [...] Sp. z o.o. W przedmiotowej analizie wykazano, iż wykonanie wykopu nie spowoduje istotnego naruszenia stosunków gruntowo-wodnych ani powstania leja depresyjnego. Wskazano także, że zasięg oddziaływania odwodnienia budowlanego ogranicza się do terenu własnego Inwestora, zatem według przepisu art. 124 ust. 6 Prawa wodnego nie wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego ani zgłoszenia.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezydent [...] wskazał jedynie fakt, iż Inwestor przedłożył powyższe opracowanie, natomiast nie ustosunkował się do jego treści, a także nie wskazał czy dowód ten zasługuje na uwzględnienie bądź z jakich przyczyn nie może stanowić wiarygodnego materiału dowodowego sprawy. Powyższe świadczy, zdaniem organu odwoławczego, o nie przeprowadzeniu postępowania zgodnie z zachowaniem zasad wynikających z art. 7 i art. 77 Kpa oraz o naruszeniu art. 107 § 1 Kpa. Organ I instancji przywołał zapis pkt 7 ww. analiz hydrogeologicznych wskazujący, iż wody z odwodnienia wykopu należy odprowadzić do kanalizacji miejskiej na warunkach określonych przez zarządcę odbiornika, jednocześnie powołując się na brak takiego uzgodnienia o możliwości odprowadzenia wody do sieci kanalizacyjnej miejskiej w dokumentacji projektowej. Podkreślono, że na żadnym etapie postępowania administracyjnego organ nie wezwał Inwestora do przedstawienia takiego dokumentu. Zatem argument ten nie może stanowić podstawy do odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

W dalszej kolejności wskazano, iż przedłożony przez Inwestora projekt budowlany, będący załącznikiem do decyzji Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] marca 2017 r., zawiera nieprawidłowości w zakresie zgodności z obowiązującymi przepisami prawa.

Przede wszystkim projekt nie spełnia wymagań określonych w art. 34 ust. 3 Prawa budowlanego oraz § 8 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, które precyzują zakres projektu budowlanego oraz zawartość poszczególnych jego części. Wyjaśniono, że w projekcie budowlanym przedmiotowej inwestycji znajduje się więcej niż jeden załącznik graficzny zatytułowany "Projekt zagospodarowania terenu" (rys. A-01 str. 122, rys. D-01 str. 125, rys. IS-01 str. 249), co uniemożliwia dokonanie oceny zgodności wymaganego powyższymi przepisami, właściwego projektu zagospodarowania terenu z przepisami techniczno-budowlanymi. Ponadto część rysunkowa projektu zagospodarowania terenu (rys. A-01, str. 122) sporządzona jest w sposób nieczytelny - z rysunku nie wynika w sposób jednoznaczny obrys części podziemnej oraz nadwieszeń budynku. Uniemożliwia to m.in. zweryfikowanie przez organ spójności usytuowania obiektu zgodnie z obowiązującą linią zabudowy.

Przedmiotowy projekt budowlany narusza § 20 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie z którym miejsca postojowe dla samochodów, z których korzystają wyłącznie osoby niepełnosprawne, mogą być usytuowane w odległości nie mniejszej niż 5 m od okien budynku mieszkalnego wielorodzinnego i zamieszkania zbiorowego oraz zbliżone bez żadnych ograniczeń do innych budynków. Z "Projektu zagospodarowania terenu" (rys. A-01, str. 122) wynika natomiast, że planowane miejsca postojowe dla osób niepełnosprawnych usytuowane są w odległości 490 cm, tj. 4,9 m od okien projektowanego budynku.

Organ odwoławczy podkreślił również, że analiza dokumentacji sprawy wykazała niespójności pomiędzy częścią opisową projektu zagospodarowania ternu a jego częścią graficzną. Według informacji zawartej na str. 82 projektu budowlanego realizacja infrastruktury technicznej w zakresie przyłączy: kanalizacji ogólnospławnej, wodociągowego, co, elektroenergetycznego oraz teletechnicznego jest poza zakresem opracowania. Tymczasem w legendzie "Projektu zagospodarowania terenu" (rys. A-01, str. 122) opisano ww. przyłącza jako "projektowane", co wskazuje, iż są częścią projektu niniejszej inwestycji i przewidziana jest ich realizacja łącznie z obiektem budowlanym.

Wskazano również, iż w projekcie budowlanym znajdują się zmiany oraz dodatkowe wklejki, które nie są opatrzone podpisem i pieczęcią osoby, która je wykonała oraz datą ich realizacji. Autoryzacja poprawek powinna umożliwiać stwierdzenie kto i kiedy ich dokonał. Ponadto należy przedłożyć zaświadczenie autora ww. zmian o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, o którym mowa wart. 12 ust. 7 Prawa budowlanego, oraz oświadczenie projektanta i sprawdzającego o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, o którym mowa w art. 20 ust. 4 ww. ustawy, aktualne nadzień dokonania ostatnich zmian w projekcie budowlanym. Wszelkich zmian należy dokonać w czterech egzemplarzach projektu budowlanego.

Reasumując, organ II instancji wskazał, że decyzja Prezydenta [...] Nr [...]z dnia [...] marca 2017 r. zapadła ze wskazanymi powyżej naruszeniami prawa, zaś konieczny do wyjaśnienia zakres przedmiotowej sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Wojewoda [...] wskazał również, że rozważył zasadność zastosowania w sprawie art. 136 Kpa.

Jednakże stosownie do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 września 2011 r. (sygn. akt II OSK 1324/10), zapadłym również w sprawie dotyczącej pozwolenia na budowę: "Skorzystanie z instytucji przewidzianej w art. 136 Kpa jest możliwe i dopuszczalne jedynie przy założeniu uzupełniającego charakteru tej czynności w stosunku do postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez organ I instancji i ustaleń dokonanych w oparciu o przeprowadzone przez ten organ postępowanie dowodowe. Instytucja przewidziana w art. 136 Kpa nic może jednak mieć miejsca w razie konieczności dokonania szeregu brakujących ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W takim przypadku dochodzi bowiem do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Instytucja z art. 136 Kpa winna być wykorzystywana ostrożnie i odpowiedzialnie i nie może polegać na wyręczaniu organu I instancji w obowiązku wnikliwego wyjaśnienia sprawy i wszechstronnej oceny zgromadzonych wyczerpująco dowodów w sprawie".

W opinii organu II instancji naprawienie ww. braków wykracza poza zakres uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Prezydent [...] nie ocenił wystarczająco wnikliwie materiału dowodowego sprawy i nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego zgodnie obowiązującymi przepisami prawa. Podkreślono, że sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z przepisami jest jednym z podstawowych obowiązków organu administracji architektoniczno-budowlanej, stosownie do art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Co więcej, w niniejszej sprawie koniecznym jest zastosowanie art. 39 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z ww. przepisem w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje organ administracji architektoniczno-budowlanej w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Działki przeznaczone pod inwestycję - nr ew. [...], [...] oraz część działki ew. nr [...] z obrębu [...] - znajdują się na terenie zabytkowego układu urbanistycznego [...], wpisanego do gminnej ewidencji zabytków [...] pod nr [...]. Powyższe wskazuje na konieczność wystąpienia do wojewódzkiego konserwatora zabytków o zajęcie stanowiska w sprawie wniosku o pozwolenie na budowę złożonego przez [...] Sp. z o.o. w dniu [...] listopada 2016 r., zgodnie z dyspozycją art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego.

Jak zostało wskazane w ww. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest rolą organu odwoławczego "wyręczanie organu I instancji w obowiązku wnikliwego wyjaśnienia spraw i wszechstronnej oceny zgromadzonych wyczerpująco dowodów w sprawie". Mogłoby to świadczyć o naruszeniu zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 Kpa; por. także wyrok NSA z dnia 20 maja 1998 r., sygn. akt IV SA 2058/97; wyrok NSA z dnia 7 stycznia 2009 r., sygn. akt I OSK 678/08).

W tej sytuacji Wojewoda [...] uznał, że należało zastosować art. 138 § 2 Kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Do organu I instancji należy ponowne rozpatrzenie przedmiotowej sprawy z uwzględnieniem treści uzasadnienia niniejszej decyzji. W szczególności Prezydent [...] winien dokonać uzgodnienia wniosku o pozwolenie na budowę z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Następnie organ I instancji powinien przeprowadzić dokładną analizę projektu budowlanego w zakresie jego zgodności z obowiązującymi przepisami prawa oraz zobowiązać Inwestora na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego do usunięcia nieprawidłowości w złożonej dokumentacji projektowej. Każdy z obowiązków nałożonych na Inwestora powinien być poparty podstawą prawną.

Skargę na tę decyzję złożyła Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. [...]w [...].

Zaskarżonej decyzji zarzuciła :

1) naruszenie § 206 ust. 1 w związku z § 204 ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie — poprzez błędne przyjęcie, że przepis ten wprowadza obowiązek poprzedzenia budowy ekspertyzą techniczną stanu obiektu istniejącego tylko w przypadku, gdy w wyniku tej budowy powstanie obiekt bezpośrednio przyległy do już istniejącego,

2) naruszenie art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez brak wyjaśnienia

okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.

Podnosząc te zarzuty Wspólnota Mieszkaniowa wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

W myśl art. 1 § 1-2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.), powoływanej dalej jako p.p.s.a.") odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy.

Z dniem 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935 dalej ustawa nowelizującą), która wprowadziła zmiany między innymi do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej, w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

Według nowego brzmienia przepisów p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1. p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasatoryjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http:/orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por.np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 1256/13, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, "gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a." (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

W myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Reasumując organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Wszystkie okoliczności, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej muszą zostać ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Zgodnie zaś z art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Konsekwencją obowiązywania zasady praworządności jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Powyższe obowiązki, ciążą na organach administracji publicznej obu instancji. Organ odwoławczy ma obowiązek nie tylko dokonać kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji, ale co do zasady ma również rozpatrzyć całość sprawy i orzec merytorycznie. Na organie odwoławczym ciążą te same, co na organie I instancji obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). Stosownie do art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ I instancji nie wyjaśnił części istotnych okoliczności sprawy albo zgromadził niepełny, ale obszerny materiał dowodowy, wówczas organ odwoławczy ma obowiązek te uchybienia usunąć we własnym zakresie.

W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie, zastosowanie normy art. 138 § 2 k.p.a. do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia, uznać należy za prawidłowe.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że postępowanie administracyjne przed organem I instancji nie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy.

Rację ma Wojewoda [...] wskazując, że działki przeznaczone pod inwestycję - nr ew. [...], [...] oraz część działki ew. nr [...] z obrębu znajdują się na terenie zabytkowego układu urbanistycznego [...], wpisanego do gminnej ewidencji zabytków m. [...] pod nr [...]. Powyższe wskazuje na konieczność wystąpienia do wojewódzkiego konserwatora zabytków o zajęcie stanowiska w sprawie wniosku o pozwolenie na budowę złożonego przez [...] Sp. z o.o. w dniu [...] listopada 2016 r., zgodnie z dyspozycją art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego.

Brak przeprowadzenia tej procedury uniemożliwiał wydanie pozwolenia na budowę ale to na organie architektoniczno-budowlanym spoczywał obowiązek dostrzeżenia tej wadliwości i wdrożenie działań mających na celu jej wyeliminowanie. Inwestor mógł być nieświadomy takiego obowiązku.

Poza tym organ I instancji odmawiając wydania pozwolenia na budowę powołał się na niewykonanie obowiązków przez inwestora, które na niego nie zostały we właściwym trybie nałożone.

Organ I instancji powołał się na zapis pkt 7 analiz hydrogeologicznych wskazujący, iż wody z odwodnienia wykopu należy odprowadzić do kanalizacji miejskiej na warunkach określonych przez zarządcę odbiornika. Jednocześnie wskazano brak takiego uzgodnienia o możliwości odprowadzenia wody do sieci kanalizacyjnej miejskiej w dokumentacji projektowej. Podkreślić jednak należy, że organ I instancji na żadnym etapie postępowania administracyjnego organ nie wezwał inwestora do przedstawienia takiego dokumentu.

W ocenie Sądu rację ma również Wojewoda [...] co do tego, że nakładanie na inwestora obowiązku doprowadzenia dokumentacji projektowej do stanu zgodnego z przepisami planistycznymi w zakresie ochrony wskazanego drzewa, w sytuacji uzyskania zgody na jego wycięcie było bezpodstawne.

Przechodząc do kolejnej kwestii wskazać należy, że zgodnie z § 206 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w przypadku, o którym mowa w § 204 ust. 5, budowa powinna być poprzedzona ekspertyzą techniczną stanu obiektu istniejącego, stwierdzającego jego stan bezpieczeństwa i przydatności do użytkowania, uwzględniającą oddziaływania wywołane wzniesieniem nowego budynku. Natomiast § 204 ust. 5 ww. rozporządzenia wskazuje, iż wzniesienie budynku w bezpośrednim sąsiedztwie obiektu budowlanego nie może powodować zagrożeń dla bezpieczeństwa użytkowników tego obiektu lub obniżenia jego przydatności do użytkowania. W rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie wyjaśniono co należy rozumieć przez "bezpośrednie sąsiedztwo". Jednakże skoro § 206 ust. 2 tego rozporządzenia dotyczy także rozbudowy, to wykluczyć należy rozumienie tego zwrotu w ten sposób, że chodzi jedynie o budynki, które stykają się. Pojęcie to należy rozumieć szerzej, a więc także w ten sposób, że chodzi o budynek na działce budowlanej w bezpośrednim sąsiedztwie. Zatem przedstawiona przez organ odwoławczy interpretacja ww. zapisu nie jest właściwa.

Ten błąd organu II instancji nie ma jednakże istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Zauważyć bowiem należy, iż z przepisów Prawa budowlanego, w szczególności tych, które mówią o tym, że samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą wykonywać osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane (art. 12 ust. 1 i 2), można przyjąć, że oceny i ekspertyzy powinny być sporządzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane. Tak samo zatem należy przyjąć w odniesieniu do ekspertyzy sporządzanej na podstawie § 206 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę, dopuszczalne było zatem oparcie się na stanowisku projektanta co do braku konieczności sporządzania ekspertyzy w związku z tym, że obiekt nie będzie oddziaływał na sąsiednie budynki.

Mając to na uwadze wskazać należy, że w rozpoznawanej sprawie projektant odniósł się do oddziaływania projektowej budowy, wskazując na str. 90 projektu, że nie przewiduje wpływu inwestycji na budynki sąsiednie przez nowoprojektowany budynek.

Organ I instancji nakładając na inwestora obowiązek sporządzenia wskazanej ekspertyzy nie uzasadnił przekonywująco powodów nałożenia tego obowiązku, a w szczególności nie podważył stanowiska projektanta o braku konieczności sporządzania takiej ekspertyzy.

Na marginesie należy zauważyć, iż w orzecznictwie NSA przyjmuje się (tak w wyroku z 20 lutego 2008 r., II OSK 1230/07), że skoro § 206 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, został zamieszczony w dziale V, który odnosi się do bezpieczeństwa konstrukcji w fazie projektowania i wykonywania budynków, to wykonanie ekspertyzy w tym zakresie może być konieczne także po wydaniu pozwolenia na budowę i przed rozpoczęciem budowy, jak i w toku budowy w celu zapobieżenia zagrożeniom dla bezpieczeństwa budynków istniejących. Zatem o ile istnieją ku temu podstawy faktyczne (możliwość zagrożenia dla bezpieczeństwa użytkowników lub obniżenia przydatności do użytkowania budynku skarżącej) taka ekspertyza może być jeszcze wykonana.

Mając na uwadze powyższe okoliczności należało uznać, że organ I instancji nakładając na inwestora obowiązki nie znajdujące uzasadnienia w okolicznościach sprawy co najmniej przedwcześnie wydał decyzję odmawiającą udzielania pozwolenia na budowę.

Należy także wskazać, że wyżej przedstawione wadliwości postepowania przed organem I instancji po pierwsze stanowiły istotny brak postępowania wyjaśniającego a jednocześnie nie mogły, ze względu na zakres, zostać przeprowadzone w postepowaniu odwoławczym.

Uzupełnienie postępowania dowodowego we wskazanym wyżej zakresie mogło by doprowadzić do naruszenia zasady dwuinstancyjności.

Dodatkowo rację ma organ odwoławczy w zakresie wskazania na drobniejsze uchybienia dokumentacji projektowej opisane szczegółowo w uzasadnieniu decyzji.

Tego rodzaju nieprawidłowości jakkolwiek mogły by być naprawione w postępowaniu odwoławczym, niemniej łącznie z opisanymi wyżej wadami stanowiły o konieczności prowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie.

Reasumując uznać należy, że organ I instancji wydał decyzję z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W konsekwencji stwierdzić należało, że Wojewoda [...] prawidłowo uznał, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy niezbędnym było wydanie decyzji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając powyższe Sąd na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.