Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 56/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 36a ust. 5
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 105
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie : WSA Tadeusz Kiełkowski WSA Iwona Niżnik-Dobosz (spr.) Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi Z. W. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 30 września 2018 r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia robót budowlanych skargę oddala


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia 30 września 2018 r., (powinno być: 30 października 2018 r., zob.: postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 5 listopada 2018 r., nr [...] ) nr [...], znak: [...], na podstawie:

- art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 z późn. zm. – dalej jako: k.p.a.) oraz

- art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 z późn. zm. – dalej jako: u.p.b.),

po rozpatrzeniu odwołania Z. W., działającego przez profesjonalnego pełnomocnika, od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] – Powiat [...] z dnia 24 października 2017 r. (znak: [...]), którą umorzono w całości jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne wszczęte z urzędu w sprawie prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 9 sierpnia 2013 r. (znak: [...]) pn.: "rozbudowa z nadbudową i przebudową budynku mieszkalnego ze zmianą sposobu użytkowania na budynek biurowo-usługowy wraz z instalacjami wewnętrznymi (wod.-kan., c.o., gaz, enn, wentylacją mechaniczną), miejscami postojowymi, małą architekturą, infrastrukturą techniczną (przyłącz wodociągowy, przyłącz kanalizacji ogólnospławnej), zbiornikiem retencyjnym, podbiciem fundamentów, budową zjazdu oraz rozbiórką istniejących budynków na dz. [...], [...], [...], [...], obr.[...] przy ul. [...] w K.",

utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Na wstępie [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wskazał, że w związku z wydanym przez organ odwoławczy w trybie art. 136 k.p.a. postanowieniem, nadesłane uprzednio wraz z odwołaniem Z. W. i T. W., działających przez profesjonalnego pełnomocnika, akta sprawy zostały przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] – Powiat [...] uzupełnione w dniu 6 lipca 2018 r. o projekt budowlany, zatwierdzony w decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta K. z dnia 9 sierpnia 2013 r. (znak: [...]) oraz 4 karty (kopie) z dziennika budowy. Jednocześnie organ odwoławczy zaznaczył, że wezwany do uzupełnienia braków odwołania profesjonalny pełnomocnik przedłożył do akt sprawy uwierzytelnione pełnomocnictwo do reprezentowania w sprawie jedynie Z. W., wobec czego rozpatrzono jedynie odwołanie Z. W..

W dalszej kolejności podano, że po analizie zgromadzonego w sprawie przez organ I instancji materiału dowodowego organ odwoławczy stwierdził, iż przebieg postępowania i stan faktyczny sprawy wynikający ze zgromadzonego materiału dowodowego został w sposób obszerny i wystarczający przedstawiony przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] – Powiat [...] w zakwestionowanej decyzji. Mając na uwadze powyższe organ II instancji uznał za zasadne przytoczenie jedynie najistotniejszych faktów, wynikających ze zgromadzonego materiału dowodowego.

W nawiązaniu do powyższego wskazano, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] – Powiat [...], w związku z zawiadomieniem Z. W. z dnia 28 marca 2017 r., wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych, polegających na przebudowie, rozbudowie i nadbudowie budynku mieszkalnego na dz. nr [...] i [...] przy ul. [...], realizowanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 9 sierpnia 2013 r. (znak: [...]), wydanej dla inwestora W. S..

Następnie w dniu [...] kwietnia 2017 r. przeprowadzono czynności kontrolne na budowie (z terenu ogólnodostępnego) stwierdzając, iż na przedmiotowej działce, przy granicy z dz. nr ew. [...] istnieje ściana jako pozostałość po rozbiórce budynku z fragmentami ścian poprzecznych. Wyjaśniono przy tym, że podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] czerwca 2017 r. w obecności inwestora, odnośnie stanu zawansowania prac stwierdzono wykonanie fundamentów pod ścianę w osi A, wykonanie ścian parteru oraz wykonanie stropu nad parterem. Stwierdzono wykonanie ścian w poziomie parteru "w całości w osiach 1 i 2, gdzie na fragmentach przylegających do istniejącej ściany w osi A miały pozostać istniejące ściany parteru". Ponadto podniesiono, że w czasie kolejnej kontroli na terenie budowy w dniu [...] lipca 2017 r., zapisano do protokołu: "stwierdzono, że pozostawiona ściana istniejącego poprzednio budynku jest w stanie tożsamym z sytuacją z poprzedniej kontroli" (k. 21 akt kontrolnych [...]).

W dalszej kolejności podano, że po ustaleniu właścicieli działek sąsiednich organ I instancji zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją nr [...] (znak: [...]).

Ponadto wskazano, że podczas przeprowadzonych oględzin w dniu [...] września 2017 r. (k. 17 akt organu I instancji) stwierdzono prowadzenie robót budowlanych, gdyż do protokołu zapisano, iż: "w zakresie parteru oraz muru nośnego zewnętrznego w osiach od 1 do 2 oraz A do B stwierdzono, że zrealizowano ławę fundamentową żelbetową, na której do wys. 2,4 m przemurowano w osi A od 1 do 2 mur z cegły pełnej rozbiórkowej. Na pozostałej części mur z nowej ceramiki". Zaznaczono przy tym, że według oświadczenia kierownika budowy stwierdzono, że część która miała pozostać była w złym stanie technicznym, a nadzór autorski projektanta konstrukcji zalecił wykonanie określonych robót. Podano także, że "przemurowana ściana w osiach A od 1 do 2 zgodnie ze stanem pierwotnym".

Decyzją z dnia 24 października 2017 r. (znak: [...]), po zawiadomieniu stron w trybie art. 10 k.p.a., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] – Powiat [...] umorzył w całości jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne wszczęte z urzędu w sprawie prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 9 sierpnia 2013 r. (znak: [...]).

Odwołanie od ww. decyzji wniósł skutecznie Z. W..

Organ I instancji przekazując odwołanie wskazał, że nie znalazł podstaw do zastosowania art. 132 k.p.a.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wskazał, że dokonał powtórnego rozpatrzenia sprawy w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne stwierdzając, iż prowadzone postępowanie, w tym wielokrotne czynności kontrolne, nie wykazały naruszeń prawa przez inwestora, wobec czego należało uznać, że decyzja organu I instancji była zasadna. Organ odwoławczy w pełni podzielił bowiem stanowisko organu I instancji, który uznał, iż roboty budowlane były prowadzone przez inwestora bez istotnych odstępstw od zatwierdzonej dokumentacji projektowej, wobec czego brak było podstaw do podjęcia działań nadzorczych. Wyjaśniono przy tym, że w toku postępowania wykazano, iż inwestor realizuje inwestycję na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 9 sierpnia 2013 r. (znak: [...]). Podkreślono zarazem, że wobec niezaskarżenia decyzji o pozwoleniu na budowę przez strony postępowania (co oznaczało, iż właściciele działek sąsiednich inwestycję w takiej formie zaakceptowali) stała się ona ostateczna. Tym samym podano, że na mocy decyzji ostatecznej inwestor nabył prawo do realizacji inwestycji zgodnie z zatwierdzonym projektem. Odnosząc się do tej decyzji organ odwoławczy przytoczył zawartą w art. 3 u.p.b. definicję pojęcia budowa oraz przebudowa, a następnie wskazał, że po wnikliwej analizie rysunków projektu budowlanego należało stwierdzić, iż w zatwierdzonym projekcie budowlanym praktycznie nie przewidziano budynku pierwotnego do zachowania – na rysunkach nie wyróżniono graficznie części istniejącej, tj. dotychczasowego budynku w formie zachowującej dotychczasowe charakterystyczne parametry takie jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Podkreślono bowiem, że na każdym z rysunków projektu branży architektonicznej – ściany, stropy oraz dach, tworzące obrys zewnętrzny budynku przedstawione były jako elementy nowe do wymurowania, a prawie wszystkie ściany istniejącego wcześniej budynku były przewidziane do wyburzenia. Zaznaczono natomiast, że w tym zakresie wyjątkiem był rysunek rzutu parteru i przekrój (rys. nr 1a i rys. nr 6), na którym oznaczono niewielką część ścian piwnic istniejącego budynku do pozostawienia (część ścian parteru w formie lit. "C", usytuowana przy granicy działki). Tym samym w ocenie organu odwoławczego, zatwierdzony projekt przewidywał pozostawienie jedynie szczątkowego fragmentu ściany w kondygnacji przyziemia projektowanego budynku. Organ II instancji, abstrahując od technicznego uzasadnienia i celowości takiego rozwiązania oraz rzetelności dokonanej na etapie projektowania oceny technicznej (ocena taka nie należała do kompetencji organów nadzoru budowlanego), stwierdził, iż niewielki fragment ścian parteru starego budynku przewidziany do pozostawienia w projekcie budowlanym nie stanowił już budynku jako całości. Podniesiono bowiem, że w decyzji o pozwoleniu na budowę zaakceptowano zakres prac przedstawionych w zatwierdzonym projekcie budynku. Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, że z ustaleń Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] – Powiat [...] wynikało, że inwestor w toku budowy wykonał całkowitą rozbiórkę ścian przewidzianych w projekcie do pozostawienia i wykonał w ich miejscu nowe fundamenty i nowe, murowane ściany. W tym zakresie [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] przytoczył treść art. 36a ust. 5 u.p.b., w oparciu o który wskazał, że dokonane zastąpienie w trakcie robót budowlanych fragmentu ściany oznaczonej na rysunku parteru jako istniejąca, wymurowaną od nowa ścianą, nie mieściło się w kategorii istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zwrócono bowiem uwagę, że nawet w przypadku zakwalifikowania dokonanych przez inwestora zmian jako istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu, wymagalny projekt zamienny nie różniłby się praktycznie od projektu zatwierdzonego w decyzji od pozwolenia na budowę – jedynie graficznie – brakiem wyróżnienia części istniejących. Dlatego też w ocenie organu odwoławczego, nie można było w przedmiotowej sprawie uznać, iż roboty wykonano w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Wyjaśniono także, że przy braku stwierdzenia odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz przepisów techniczno-budowlanych organ nadzoru nie był upoważniony do ingerencji w proces inwestycyjny. Tym samym zdaniem organu II instancji, postępowanie stało się bezprzedmiotowe i organ zobligowany był umorzyć postępowanie.

Dodatkowo odnosząc się do treści pisma procesowego wnoszącego odwołanie i powołanego przez niego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 września 2010 r. (sygn. akt II SA/Kr 619/10), [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] zaznaczył, że wyrok ten dotyczył innej sprawy, w której zupełnie inne okoliczności faktyczne stanowiły o dokonaniu istotnych odstępstw od projektu budowlanego. Niemniej jednak organ odwoławczy nadmienił, że w wyroku tym Sąd, odnosząc się do zarzutów skargi, dotyczących dokonanego przez inwestora wyburzenia ostatniego fragmentu ściany istniejącego wcześniej budynku, wskazał, że "jest to niewątpliwie odstępstwo od realizacji założeń zawartych w projekcie budowlanym, ale – o ile nowo postawiona ściana jest odtworzeniem ściany wyburzonej, odstępstwo to nie ma praktycznie większego znaczenia". W odniesieniu natomiast do zarzutów zawartych w odwołaniu organ II instancji stwierdził, iż w świetle stwierdzonego stanu faktycznego w większości należało uznać je za nietrafne i nieuzasadnione. Wyjaśniono bowiem, że akta sprawy, w tym analiza zapisów z dziennika budowy nie wykazały, aby decyzja o pozwoleniu na budowę wygasła przed rozpoczęciem robót budowlanych, w tym robót przygotowawczych, gdyż od daty jej uprawomocnienia (12.09.2013 r.) do pierwszych wpisów w dzienniku budowy dotyczących robót przygotowawczych (28.01.2015 r.) nie upłynęły 3 lata.

Mając na uwadze powyższe [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] stwierdził, że organ I instancji wydał decyzję prawidłowo, bowiem wobec braku stwierdzenia w toku postępowania wyjaśniającego naruszeń prawa przez inwestora, postępowanie było bezprzedmiotowe. Zaznaczono przy tym, że w toku postępowania umożliwiono stronom zapoznanie się z materiałem dowodowym. Jednocześnie organ II instancji wskazał, że w toku postępowania odwoławczego zweryfikowano krąg stron postępowania w związku z przedłożonym aktem sprzedaży nieruchomości przy ul. [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że decyzję organu I instancji doręczono T. W. zamiast D. W., która była współwłaścicielką dz. nr [...] (na prawach wspólności małżeńskiej z Z. W.), jednak zdaniem organu II instancji uchybienie to, nie miało istotnego wpływu na prawa i obowiązki strony oraz na rozstrzygnięcie sprawy i zostało usunięte w ramach postępowania odwoławczego.

Postanowieniem z dnia 5 listopada 2018 r., nr [...] (znak: [...]) [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], sprostował z urzędu błąd pisarski w decyzji własnej nr [...] (znak: [...]) w zakresie daty wydania decyzji wskazując, iż została ona wydana w dniu 30 października 2018 r., a nie jak błędnie podano w dniu 30 września 2018 r.

Skargę na ww. decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, skarżący – Z. W., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenia od organu odwoławczego na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarżący zarzucił kwestionowanej decyzji naruszenie:

* art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji administracyjnej wydanej z naruszeniem prawa uzasadniającym jej uchylenie przez organ odwoławczy,

* art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a., poprzez brak prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez brak ustalenia, że inwestor dokonał całkowitej rozbiórki istniejących budynków i budowy nowego obiektu, wobec czego nie zrealizował rozbudowy z nadbudową istniejących budynków stosownie do treści projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę, lecz budowy całkowicie nowego obiektu budowlanego,

* art. 7, art. 77 § 1, art. 85 § 1 k.p.a. w zw. z art. 10 § 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, który ustalenia faktyczne oparł na czynnościach kontrolnych przeprowadzonych bez zachowania zasady czynnego udziału stron,

* art. 37 ust. 1 u.p.b., poprzez utrzymanie w mocy decyzji umarzającej postępowanie administracyjne, pomimo iż dotyczyła ona budowy rozpoczętej po upływie trzech lat od uostatecznienia się decyzji o pozwoleniu na budowę,

* art. 105 § 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji umarzającej postępowanie jako bezprzedmiotowe, pomimo iż postępowanie powinno zakończyć się decyzją merytoryczną z uwagi na brak zaistnienia stanu bezprzedmiotowości postępowania,

* art. 107 § 3 k.p.a., poprzez zbyt skrótowe i niejasne sformułowanie uzasadnienia zaskarżonej decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął podniesione zarzuty, powołując na ich poparcie orzecznictwo sądów administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w tym zakresie stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Kompetencje sądów administracyjnych określają przede wszystkim przepisy art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych( Dz. U. z 2017, poz. 2188 t.j.), oraz art. 3 – 5, art. 134 i 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 t.j. - dalej jako: p.p.s.a.). Z przepisów tych wynika, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania kontrolowanego aktu, zadaniem więc sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na akt administracyjny jest ocena zgodności z prawem tego aktu.

Dokonując tej oceny sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną podstawą prawną. Granice sądowej kontroli ograniczają tylko granice sprawy i zakaz orzekania na niekorzyść skarżącego przy braku przesłanek do stwierdzenia nieważności aktu. W myśl art. 145 p.p.s.a.: "§ 1. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach".

Sąd jednak podkreśla w tym miejscu, że w świetle zaś art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 30 września 2018 r., (powinno być: 30 października 2018 r., zob.: postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 5 listopada 2018 r., nr [...] ) nr [...], znak: [...], utrzymująca w mocy po rozpatrzeniu odwołania Z. W., decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] – Powiat [...] z dnia 24 października 2017 r. (znak: [...]), którą umorzono w całości jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne wszczęte z urzędu w sprawie prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 9 sierpnia 2013 r. (znak: [...]) pn.: "rozbudowa z nadbudową i przebudową budynku mieszkalnego ze zmianą sposobu użytkowania na budynek biurowo-usługowy wraz z instalacjami wewnętrznymi (wod.-kan., c.o., gaz, enn, wentylacją mechaniczną), miejscami postojowymi, małą architekturą, infrastrukturą techniczną (przyłącz wodociągowy, przyłącz kanalizacji ogólnospławnej), zbiornikiem retencyjnym, podbiciem fundamentów, budową zjazdu oraz rozbiórką istniejących budynków na dz. [...], [...], [...], [...], obr.[...] przy ul. [...] w K.".

Podstawą materialnoprawna wydania kontrolowanej decyzji jest art. 105 k.p.a. w zw. z art. 36a ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 z późn. zm., zgodnie z którym:

"1. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.

1a. Istotne odstąpienie od projektu budowlanego złożonego wraz ze zgłoszeniem budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b, wobec którego organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu, jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczącej całego zamierzenia budowlanego.

2. Organ administracji architektoniczno-budowlanej uchyla decyzje o pozwoleniu na budowę, w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3.

3. W postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany.

4. (uchylony).

5. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury;

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a;

3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze;

4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;

5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

6) wymagającym uzyskania lub zmiany uzgodnień lub pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia:

a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub

b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b.

5a. Nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki:

1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym;

2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu;

3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych;

4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych.

6. Projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, a w przypadku uznania, że jest ono nieistotne, obowiązany jest zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące tego odstąpienia. Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę".

Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. :"§ 1. Gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.".

Dla treści kontrolowanej sprawy ma także znaczenie o czym będzie mowa odpowiednio poniżej treść art. 3 pkt 6 – 7a ww. Prawa budowalnego zgodnie z którymi: "Ilekroć w ustawie jest mowa o:

6) budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego;

7) robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego;

7a) przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego;"

Skarga jest niezasadna i jako taka podlega oddaleniu. Kontrolowana decyzja organu II instancji jest zgodna z obiektywnym porządkiem prawnym, została wydana w oparciu o prawidłowo, zgodnie z zasadą prawdy materialnej ustalony stan faktyczny a akt stosowania prawa tj. art. 105 k.p.a. w zw. z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego dokonany w nawiązaniu do tegoż zgodnie z prawem ustalonego stanu faktycznego także jest zgodny z obiektywnym porządkiem prawnym. W ocenie Sądu uzasadnienie kontrolowanej decyzji spełnia wymogi zarazem zawarte w art. 107 § 3 k.p.a., i w żadnym wypadku, na co wskazuje jego lektura, nie jest zbyt skrótowe i niejasne.

W kontrolowanej sprawie jest bezsprzeczne, że inwestor realizuje inwestycję na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 9 sierpnia 2013 r. (znak: [...]). Wobec niezaskarżenia ww. decyzji o pozwoleniu na budowę przez strony postępowania stała się ona ostateczna. W związku z tym na podstawie ww. decyzji ostatecznej inwestor nabył prawo do realizacji inwestycji zgodnie z zatwierdzonym projektem. Mając na uwadze zawartą w art. 3 u.p.b. definicję pojęcia budowa oraz przebudowa, a następnie analizę rysunków projektu budowlanego Sąd podziela stanowisko kontrolowanego organu, iż w zatwierdzonym projekcie budowlanym praktycznie nie przewidziano budynku pierwotnego do zachowania, ponieważ na rysunkach nie wyróżniono graficznie części istniejącej, tj. dotychczasowego budynku w formie zachowującej dotychczasowe charakterystyczne parametry takie jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Trafna jest także konstatacja kontrolowanych organów, że na każdym z rysunków projektu branży architektonicznej – ściany, stropy oraz dach, tworzące obrys zewnętrzny budynku przedstawione były jako elementy nowe do wymurowania, a prawie wszystkie ściany istniejącego wcześniej budynku były przewidziane do wyburzenia. Zaznaczyć przy tym należy, że w tym zakresie wyjątkiem był rysunek rzutu parteru i przekrój (rys. nr 1a i rys. nr 6), na którym oznaczono niewielką część ścian piwnic istniejącego budynku do pozostawienia (część ścian parteru w formie lit. "C", usytuowana przy granicy działki). W konsekwencji powyższych ocen Sąd podziela w pełni stanowisko organu odwoławczego, że zatwierdzony projekt przewidywał pozostawienie jedynie szczątkowego fragmentu ściany w kondygnacji przyziemia projektowanego budynku. A zatem, abstrahując od technicznego uzasadnienia i celowości takiego rozwiązania w pozwoleniu na budowę co obecnie nie stanowi jednak merytorycznie, materialnoprawnie przedmiotu kontroli Sądu, w ocenie Sądu prawidłowo i zgodnie z prawem organ odwoławczy stwierdził, iż niewielki fragment ścian parteru starego budynku przewidziany do pozostawienia w projekcie budowlanym nie stanowił już budynku jako całości. W ww. decyzji o pozwoleniu na budowę zaakceptowano bowiem zakres prac przedstawionych w zatwierdzonym projekcie budynku. Jednocześnie z ustaleń Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] – Powiat [...] wynikało, że inwestor w toku budowy wykonał całkowitą rozbiórkę ścian przewidzianych w projekcie do pozostawienia i wykonał w ich miejscu nowe fundamenty i nowe, murowane ściany. W związku z tym zasadniczym problemem prawnym jest odpowiedź na pytanie, czy mając na uwadze treść art. 36a ust. 5 u.p.b., dokonane przez inwestora zastąpienie w trakcie robót budowlanych fragmentu ściany oznaczonej na rysunku parteru jako istniejącą, wymurowaną od nowa ścianą, mieści się w kategorii istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W ocenie Sądu mając na uwadze treść art.36a ust. 5 Prawa budowlanego, nie można w kontrolowanej sprawie uznać, iż roboty wykonano w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Trzeba w tym miejscu zauważyć, że nawet w przypadku potencjalnego, hipotetycznego zakwalifikowania dokonanych przez inwestora zmian jako istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu, wymagalny projekt zamienny nie różniłby się praktycznie od projektu zatwierdzonego w decyzji od pozwolenia na budowę – jedynie graficznie – brakiem wyróżnienia części istniejących. Dlatego też w ocenie Sądu nie można było w przedmiotowej sprawie uznać, iż roboty wykonano w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Wobec braku, m.in. w wyniku prawidłowo i zgodnie z prawem podjętych czynności kontrolnych przez organ I instancji, stwierdzenia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz przepisów techniczno-budowlanych organ nadzoru nie był zatem upoważniony do władczej ingerencji w proces inwestycyjny. Tym samym w ocenie Sądu wszczęte postępowanie stało się bezprzedmiotowe i organ zgodnie z prawem umorzył postępowanie. Sąd w tym zakresie podziela argumentację kontrolowanych organów. Jednocześnie przy umorzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 9 sierpnia 2013 r. trzeba mieć w ocenie Sądu na uwadze, że w aktach sprawy znajduje się m.in. pismo mgr inż. arch. A. Z. datowane na dzień 18 marca 2017 r. dotyczące: "Rozbudowy z nadbudową budynku biurowo-usługowego wraz z instalacjami wewnętrznymi (wod-kan, co, gaz, enn, went. mechaniczną), miejscami postojowymi, małą architekturą, infrastrukturą techniczną, budową wjazdu oraz rozbiórką istniejących budynków na dz. nr [...], [...], obręb [...],jedn. Ewid. [...] przy ul. [...] w K." zgodnie z którym "W dniu [...].03.2017 projektant konstrukcji dokonał oględzin stanu technicznego istniejących fundamentów i ścian w osiach nr 1, 2 oraz A. Stwierdzono ich zły stan techniczny, w związku z tym zalecono całkowite rozebranie i wykonanie nowych fundamentów i ścian. Wytyczne przedstawiono w nadzorze autorskim z dnia [...].03.2017r. Wprowadzone zmiany klasyfikuję na podstawie §36.5. Ustawy Prawo Budowlane jako zmiany nieistotne". Podczas czynności kontrolnych w dniu [...].06.2017 r., w obecności inwestora realizowanego budynku biurowo-usługowego przy ul. [...] w K., inwestor przedłożył także do protokołu ocenę techniczną z dnia [...].03.2017 r., sporządzoną przez dr inż. P. R. legitymującego się uprawnieniami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, w której jej autor stwierdza cyt.: " (...), że stan techniczny pozostałych po rozbiórce starych ścian w osiach nr 1 i 2 oraz fundamentów nie pozwala na ułożenie na nich elementów konstrukcyjnych, tj. płyty stropu i zaleca rozebranie tych fragmentów konstrukcji oraz wykonanie nowych fundamentów i ścian, pozostająca w osi A ściana jest spękana i wymaga naprawy lub odtworzenia, fundamenty wymagają podbić i wzmocnienia ". Ponadto, po ponownej analizie rysunków z zatwierdzonego projektu budowlanego organ I instancji stwierdził, że wykonany etap realizacji przedmiotowego budynku pozostaje w zgodności z nim a ściany konstrukcyjne, które miały pozostać zostały odtworzone z tego samego materiału co w stanie pierwotnym. Trafna i zgodna z prawem jest zatem pokontrolna ocena tego fachowego organu, że wobec powyższej analizy na tym etapie postępowania administracyjnego nie można stwierdzić, iż nastąpiło naruszenie przepisów Prawa budowlanego.

Wszystkie wskazane powyżej okoliczności wskazują, że kontrolowane organy po wszczęciu przedmiotowego postępowania nie musiały korzystać ze środków o jakich stanowi art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego jak tego chce skarżący i umorzenie postępowania w wyniku ww. ustaleń pokontrolnych było zgodne z prawem.

Ustosunkowując się dalej do zarzutów skargi Sąd po dokonaniu kontroli akt sprawy i treści obydwu decyzji, podziela ustalenia co do stanu faktycznego dokonane przez organ I i II instancji i stwierdza, że kontrolowane organy nie naruszyły art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. Nie jest bowiem tak, jak podnosi skarżący, że w kontrolowanej sprawie jest organy pominęły w szczególności fakt wykonania całkowitej rozbiórki ścian przewidzianych w projekcie do pozostawienia i wykonania w ich miejscu nowych fundamentów i nowych, murowanych ścian, lecz pomimo prawidłowego dostrzeżenia tej okoliczności w ramach ustaleń stanu faktycznego - w akie stosowania prawa prawidłowo uznały, że ta okoliczność nie spełnia atrybutów istotnego odstępstwa od zatwierdzonej dokumentacji projektowo budowlanej. W tym zakresie skład obecnie orzekający podziela stanowisko wyrażone przez WSA w Krakowie w wyroku z dnia 2010-09-28, sygn. akt II SA/Kr 619/10, zgodnie z którym: "Sąd nie podziela zarzutu zgłoszonego przez skarżących w piśmie z [....] .2010 r., że wyburzenie ściany zachodniej w przedmiotowym budynku, pomimo iż projekt budowlany przewidywał zachowanie tej ściany przesądza, iż mamy do czynienia z budową nowego budynku bez wymaganego pozwolenia na budowę a nie rozbudową i przebudową budynku. Fakt wyburzenie jednej ściany a następnie jej odtworzenie - jak wynika z opinii technicznej (akta administracyjne II k.112) będący skutkiem stwierdzonej w trakcie prac budowlanych znacznej erozji tej ściany - nie może wywierać tak daleko idących skutków jak chce tego skarżący. Jest to niewątpliwie odstępstwo od realizacji założeń zawartych w projekcie budowlanym, ale – o ile nowo postawiona ściana jest odtworzeniem ściany wyburzonej, odstępstwo to nie ma praktycznie większego znaczenia. Z całą pewnością natomiast nie można na tej tylko podstawie przyjmować, iż doszło do wybudowania innego obiektu niż ten przewidziany w projekcie budowlanym".

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut podnoszący naruszenie wobec skarżącego przez kontrolowane organy zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym. Z akt sprawy wynika, że skarżący Z. W. brał udział w oględzinach przeprowadzonych przez organ I instancji w dniu [...].09.2017 r. w sprawie prowadzenia robot budowalnych w sposób odbiegający od zatwierdzonego projektu. (k. 17 akt organu I instancji). Pismem z dnia 08.09.2017, odebranym w dniu 15.09.2017, organ I instancji zawiadomił skarżącego o możliwości wypowiedzenia się co do całości postępowania dowodowego jak i wszelkich materiałów i zgłoszonych żądań, a następnie organ ten przystąpił do wydania decyzji. Skarżący miał także zapewniony udział w postępowaniu drugoinstancyjnym o czym świadczy m.in. zawiadomienie organu odwoławczego z dnia 13 września 2018 r. skierowane do radcy prawnego A. W. pełnomocnika Z. W. .

Jednocześnie w skardze kierowanej do WSA w Krakowie skarżący nie wskazuje dowodów jakich nie uwzględniono a które mogły by mieć znaczenie i konkretnie jakie dla rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy.

Ustosunkowując się do zarzutu skargi podnoszącego, że w kontrolowanej sprawie nastąpiło naruszenie art. 37 ust. 1 u.p.b., poprzez utrzymanie w mocy decyzji umarzającej postępowanie administracyjne, pomimo iż dotyczyła ona budowy rozpoczętej po upływie trzech lat od ustatecznienia się decyzji o pozwoleniu na budowę, Sąd stwierdza mając przede wszystkim na uwadze art.134 § 1 p.p.s.a., że kontrolowane decyzje, co wynika wyraźnie z ich sentencji i treści, dotyczą kwestii istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ II instancji dokonał jednakże prawidłowego uzupełnienia materiału dowodowego m.in. o dane pochodzące z odpisu Dziennika budowy dot. terminu rozpoczęcia robot budowalnych. W związku z tym dla potrzeb - co należy podkreślić - jedynie ustalenia stanu faktycznego relewantnego w zakresie jak w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z urzędu w sprawie prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 9 sierpnia 2013 r. – w ocenie Sądu wnioski organu II instancji nawiązujące do bytu prawnego pozwolenia na budowę i znajdowania się tego aktu w obiegu prawnym są spójne z wpisami udokumentowanymi w odpisie/ksero Dziennika Budowy znajdującym się w aktach organu II instancji. Jednocześnie skarżący nie wniósł żadnych środków dowodowych pozbawiających wiarygodności ustaleń co należy podkreślić jedynie faktycznych organu II instancji w związku z wpisem w Dzienniku Budowy. Jednocześnie na marginesie Sąd zauważa, że organem właściwym w przedmiocie wygaśnięcia pozwolenia na budowę jest właściwy organ architektoniczno-budowlany, który w tych sprawach z zasady działa z urzędu (art. 37 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 1 Prawa budowalnego).

Mając na uwadze powyższe Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.