Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 224/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-10-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt w części
Oddalono skargę w części
Określono, że zaskarżony akt nie może być wykonany
Zasądzono zwrot kosztów postępowania
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1 pkt 4, art. 4 ust. 1, art. 11 ust. 2 pkt 3b, art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 27, art. 31 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 8 poz 65
law: Ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej - tekst jedn.
article: art. 3 par. 1 pkt 4, art. 106 par. 3, art. 153, art. 170, art. 190
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 120, art. 143  par. 1,1 a i 3
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 211 ust. 4
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Wójcik (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Gerard Czech Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Protokolant Referent stażysta Magdalena Benedyk po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 20 września 2012 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu z dnia 14 sierpnia 2009 r., nr [...] w przedmiocie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej I. uchyla zaskarżony wynik kontroli w części II punkt 2, punkt 3.4. podpunkty: 1 lit. b), 2, 3 i 4 oraz punkt 6 II. oddala skargę w pozostałej części III. określa, że zaskarżony wynik kontroli nie może być wykonany w części uchylonej IV. zasądza od Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu na rzecz skarżącej kwotę 457,00 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez "A" Spółka z o.o. w K. (dalej zwanej "A", Spółka lub skarżąca) jest wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu (dalej jako: DUKS lub organ kontroli) z dnia 14 sierpnia 2009r., wydany wobec tej Spółki na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy z dnia 28 września 1991r. o kontroli skarbowej (Dz. U z 2004 r. nr 8 poz. 65 ze zm. – zwanej dalej u.o.k.s), zawierający ustalenia, wnioski i rekomendacje z przeprowadzonego postępowania kontrolnego dotyczącego projektu: "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie scieków w K.". Jak ustalił organ kontroli, "A" na mocy Memorandum Finansowego uzgodnionego pomiędzy Komisją Europejską a Rzeczpospolitą Polską, podpisanego 19 grudnia 2003 r. odnośnie dotacji pomocowej przyznanej dla projektu: "System dostawy wody i oczyszczanie ścieków w K." i Porozumienia o realizacji projektu "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w K." zawartego w dniu 19 listopada 2004 r. pomiędzy Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej a "A" wraz z Aneksem nr [...] z dnia 27.06.2008 r. (zwanego dalej Porozumieniem o realizacji Projektu) otrzymała ze środków Funduszu ISPA (Instrument Przedakcesyjnej Polityki Strukturalnej, którego środki z dniem 1 maja 2004 r. stały się środkami Funduszu Spójności) dofinansowanie projektu pn. "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w K.". Ostateczna wartość projektu wyniosła 45.900.685 euro (w tym: publiczne i prywatne środki krajowe – 13.341.857 euro, środki unijne – 31.131.000 euro; wkład środków unijnych stanowił 70% kosztów kwalifikowanych projektu).

Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu postanowieniem z 6 października 2008 r. wszczął wobec Spółki, jako beneficjenta środków pomocowych, postępowanie kontrolne m.in. w celu zbadania prawidłowości gospodarowania tymi środkami. Ustalenia kontroli zostały udokumentowane protokołem kontroli z 30 kwietnia 2009 r., co do którego beneficjent wniósł szereg zastrzeżeń, po rozpatrzeniu których wydano w dniu 14 sierpnia 2009 r. opisany powyżej wynik kontroli.

Wynik ten zawiera obszerne omówienie działań beneficjenta składających się na realizację tego projektu (w obszarach wytypowanych do kontroli), wynikające z tych działań ustalenia faktyczne (część I), ocenę ustalonego stanu faktycznego z punktu widzenia zgodności prawem, tak krajowym jak i unijnym, opis szeregu nieprawidłowości w wymienionych obszarach kontroli i skutków finansowych stwierdzonych naruszeń (sankcji finansowych), a także wnioski i rekomendacje skierowane tak do kontrolowanego podmiotu, jak i dysponenta środków, czyli Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej -[NFOŚiGW].

W ramach ustaleń faktycznych stwierdzono, że planowane kontrakty wymienione we wniosku o wsparcie przedsięwzięcia oraz w Memorandum Finansowym obejmowały: - Kontrakt nr 1 – "Modernizacja oczyszczalni ścieków i zarządzanie osadami, wydłużenie systemu rozprowadzania wody, zamknięcie dwóch zakładów uzdatniania wody pitnej",

- Kontrakt nr 2 - "Budowa, przebudowa i modernizacja systemu odprowadzania ścieków deszczowych na terenie Gminy Miasta K.",

- Kontrakt nr 3 – "Wydłużenie i modernizacja systemu kanalizacji ścieków",

- Kontrakt nr 4 – "Nadzór nad wdrożeniem projektu".

- Kontrakt nr 5.A – pomoc techniczna dla wsparcia wdrożenia i przygotowanie dokumentów przetargowych dla kontraktów nr 1 i 2,

- Kontrakt nr 5.B – pomoc techniczna dla wsparcia wdrożenia i przygotowanie dokumentów przetargowych dla kontraktu nr 3.

Czynności kontrolne organu były przeprowadzone według sześciu kryteriów:

1) zachowania przez beneficjenta wystarczającej ścieżki audytu (rozporządzenie Komisji (WE) nr 1386/2002),

2) zgodności z zasadami zawartymi w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 16/2003,

3) zgodności z zasadami wspólnotowymi (rozporządzenie Rady nr 1164/1994/WE) w tym:

a) zgodności z zasadami ochrony środowiska, b) zgodności z zasadami eliminującymi nierówność i promującymi równość kobiet i mężczyzn, c) zgodności z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych,

4) wywiązywania się z obowiązków w zakresie informacji i promocji,

5) wywiązywania się z obowiązków w zakresie sprawozdawczości,

6) postępu rzeczowego projektu.

Nie stwierdzono nieprawidłowości w zakresie zachowania przez beneficjenta wystarczającej ścieżki audytu.

Jeśli chodzi o zgodność z zasadami wspólnotowymi (rozporządzenie Rady nr 1164/94/WE) w odniesieniu do zgodności z zasadami ochrony środowiska w przypadku Kontraktów nr 1 i 2 nie stwierdzono istotnych nieprawidłowości, natomiast co do Kontraktu nr 3 w związku z brakiem wymaganych dokumentów nie można było jednoznacznie stwierdzić, czy postępowanie dotyczące ochrony środowiska zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o dostępie do informacji o środowisku i jego ochronie oraz ocenie oddziaływania na środowisko (Dz. U. nr 109 poz. 1157 ze zm.) oraz obowiązującej od 1 października 2001r. ustawy Prawo ochrony środowiska. W zakresie zgodności z zasadami eliminującymi nierówność i promującymi równość kobiet i mężczyzn nie stwierdzono żadnych naruszeń. Stwierdzono, że pomoc udzielona na realizację Projektu nie jest pomocą publiczną.

W obszarze badania zgodności z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych kontrolą objęto Kontrakty nr 1, 2, 3 i 4.

Organ kontroli wskazał, że zgodnie z art. 4 Porozumienia o realizacji Projektu z dnia 19.11.2004r. zawartego pomiędzy NFOŚiGW jako Dysponentem a "A" w K.(Beneficjentem końcowym), zmienionego aneksem nr [...] z dnia 27.06.2008r., przeprowadzenie przetargów i zawieranie kontraktów na dostawy/roboty/usługi winno przebiegać zgodnie z Memorandum Finansowym i zapisami ustawy –Prawo zamówień publicznych, z zastrzeżeniem zadań nr 5.A i 5.B, o których mowa w art. 15, dla których przetargi zostały przeprowadzone i kontrakty zawarte zgodnie z "Practical Guide to conract procedures finannced from the EC general budget in the context of external actions" wydanym przez Komisję Europejską. Kontrakty na roboty powinny były przygotowane w oparciu o standardy opublikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów FIDIC w "Warunkach kontraktu". Przetargi dotyczące zadań nr 5 A i 5 B zostały przeprowadzone przez Dysponenta na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Beneficjenta Końcowego.

Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu po szczegółowym przedstawieniu ustaleń oraz ich omówieniu (część I wyniku kontroli) sformułował następujące wnioski w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości oraz jednobrzmiące rekomendacje(część II):

W aspekcie zgodności z zasadami zawartymi w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 16/2003 (część II pkt 2 wyniku kontroli – Kontrakt nr 3) stwierdzono nieprawidłowe zaliczenie przez Beneficjenta do wydatków kwalifikowanych kosztów wykonania robót dodatkowych (lit. a) oraz braki w wykonanym Kontrakcie nr 3 (lit. b).

W przypadku wymienionym w lit. a) zakwestionowano roboty dodatkowe na kwotę 205.620,60 euro z uwagi na naruszenie przepisów PZP, przy czym jedynie kwota 84.005,06 euro stanowiła wartość robót dodatkowych ujętych we wnioskach o płatność wytypowanych do kontroli, co dotyczyło umów z dnia 9.03.2007 r. i z dnia 29.05.2007 r. Jak wskazał organ, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na roboty dodatkowe dotyczące tychże umów zostały przekazane do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych dopiero w trakcie kontroli, tj. w dniach 21.01.2009 r. i 30.01.2009 r.

Stwierdzono równocześnie, że w toku kontroli Beneficjent przedstawił dwa komplety dokumentacji wzajemnie się wykluczającej, dotyczącej trybu postępowania na roboty dodatkowe (jeden w początkowym okresie kontroli, drugi w dniu 10 kwietnia 2009r.).

Przedstawione kontrolującym w dniu 10 kwietnia 2009 r. dokumenty dotyczyły 29 ofert na wykonanie robót dodatkowych Kontraktu nr 3, a każda z nich skierowana była przez tego samego wykonawcę na ręce przedstawiciela Inżyniera Kontraktu. Ponadto przedstawiono trójstronne Porozumienie z dnia 18.07.2006 r., w którym Inżynier Kontraktu występuje jako podmiot upoważniony do przygotowania i przeprowadzenia postępowania przetargowego. Z wyjaśnień Beneficjenta wynikało, że protokoły konieczności i negocjacji dołączane do Przejściowych Świadectw Płatności (PŚP) nie stanowią dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącej zaproszenia do udziału w postępowaniu, przeprowadzenia negocjacji oraz oceny złożonych ofert w postępowaniu przetargowym, dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego na wykonanie robót dodatkowych.

Jak stwierdził organ, Porozumienie trójstronne z dnia 18 lipca 2006 r., w którym Inżynier Kontraktu występuje jako podmiot upoważniony do przygotowania i prowadzenia postępowania na roboty dodatkowe zostało zawarte pomiędzy zamawiającym, Inżynierem Kontraktu oraz wykonawcą, jednak w roli zamawiającego nie występuje Dyrektor "A" lecz Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu (MAO) – G.M. Na mocy tego Porozumienia zamawiający przekazał Inżynierowi Kontraktu część zadań związanych z przygotowaniem i prowadzeniem postępowania przetargowego. Takie działanie, w ocenie organu, jest sprzeczne z Porozumieniem zawartym w dniu 19.11.2004 r., zgodnie z którym umowa o delegowaniu uprawnień musi być zawarta z zastosowaniem przepisów ustawy PZP oraz musi uzyskać zgodę IPZ II, SUZ oraz IP. Porozumienie trójstronne z dnia 18 lipca 2006 r. zdaniem organu tych warunków nie spełnia.

W konkluzji, w zakresie robót dodatkowych dot. Kontraktu nr 3, uznano, że kwota refundacji 58.803,98 euro obejmująca dwie faktury wytypowane do kontroli (z dnia 15.03.2007 r. i z dnia 14.06.2007 r.) dotycząca robót dodatkowych nie spełnia wymogów kwalifikowalności. Organ wskazał tu na art. 4 rozporządzenia Komisji (WE) nr 16/2003 z dnia 6.01.2003 r. ustanawiającego specjalne szczegółowe zasady dla wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1164/94 (dalej jako: rozporządzenie Komisji (WE) nr 16/2003) stanowiący, iż wszystkie wydatki poniesione przez organ odpowiedzialny za wdrożenie muszą być oparte na prawnie wiążących umowach lub porozumieniach i/lub dokumentach. Wskazał też na podobną regulację zawartą w Memorandum Finansowym Załącznik III. 2 Część II pkt 5.

Jeśli chodzi o zagadnienie braków w wykonanym Kontrakcie nr 3 (lit. b punktu 2 części II wyniku kontroli) wskazano na ustalenia wynikające z przeprowadzonych w dniach 17-19 marca 2009 r. oględzin miejsca realizacji Kontraktu nr 3 – Wydłużenie i modernizacja systemu kanalizacji ścieków. Na ich podstawie stwierdzono, że na terenie niektórych przepompowni ścieków znajduje się jeden słup oświetleniowy, zaś z dokumentacji technicznej oraz Przejściowych Świadectw Płatności (PŚP) wynika, że winny znajdować się dwie latarnie oświetleniowe, przy czym również z faktur wynikało, że zapłacono za obie. W tej kwestii Beneficjent w piśmie z dnia 17 kwietnia 2009 r. wyjaśnił, że słupy oświetleniowe na wskazywanych przez niego przepompowniach zostały zdemontowane, gdyż miały wadę w powłoce lakierniczej i było wdrożone postępowanie reklamacyjne.

Oględziny wykazały również brak dwóch przepompowni przydomowych na łączną wartość 31.450 euro, a wskazywane w toku oględzin przez Beneficjenta miejsca, w których powinny znajdować się przepompownie zostały przykryte płytą żelbetonową.

W tym względzie organ wskazał na wyjaśnienia Spółki z dnia 17.04.2009 r., że zakwestionowane przepompownie przydomowe zostały wykonane i kompletnie wyposażone w armaturę, ale została ona ukradziona, dlatego wykonawca zakupił ją ponownie i przechowywał w miejscach wskazanych w trakcie oględzin, co miało potwierdzić zaświadczenie Komisariatu Policji w K. o prowadzeniu postępowania przygotowawczego w sprawie tej kradzieży. Kontrolującym nie przedstawiono jednakże protokołów uruchomienia przepompowni [...] i [...]. W ocenie organu kontroli, w trakcie realizacji kontraktu Beneficjent wiedział, że teren ten jest pozbawiony zabudowań a przepompownie te nie są niezbędne do prawidłowego funkcjonowania Kontraktu nr 3. Możliwe było zatem dokonanie korekty in minus tego Kontraktu i niewykonywanie prac zbędnych. Natomiast roboty, za które zapłacono, winny zostać wykonane, a kontrolujący winni mieć możliwość stwierdzenia ich wykonania w trakcie oględzin.

W trakcie oględzin stwierdzono także, że na odcinku [...] – przepompowni "B" – "modernizacja przepompowni" w części socjalnej winna znajdować się określona armatura, której istnienia kontrolujący nie stwierdzili, a za którą zapłacono. Beneficjent powołał się w tym względzie na zdemontowanie urządzeń z powodu na kradzieży występujących na tym terenie. Zdaniem organu, w trakcie realizacji kontraktu strona wiedziała, że przepompownia nie ma urządzeń monitorujących, a nadto według jego oceny pomieszczenie socjalne nie jest niezbędne do prawidłowego funkcjonowania Kontraktu nr 3. Ponownie stwierdzono, że podczas realizacji można było dokonać korekty in minus kontraktu i nie wykonywać prac zbędnych, nie ponosząc tym samym kosztów.

Dalej stwierdzono, że na Kontrakcie nr 3 znajduje się tylko 9 tablic informacyjnych, pomimo że w przedmiarze robót zamawiający zobowiązał wykonawców, między innymi do określenia wartości ryczałtowej tablicy informacyjnej dla każdego z [...] odcinków oraz dwóch tablic pamiątkowych. W piśmie z dnia 31 marca 2009r. Beneficjent wskazał, że wykonawca robót objętych tym kontraktem zobowiązany był do umieszczenia nie mniej niż dwóch i nie więcej niż 33 tablic informacyjnych, ujmując ryczałtowy koszt wykonania tablic w [...] odcinkach. Ilość tablic wyliczono odpowiednim wzorem przedstawionym kontrolującym. Również samą informację na temat ilości tablic informacyjnych przekazano jedynie kontrolującym, a firmy biorące udział w postępowaniu nie dysponowały nią, jak również nie wiedziały o tym, że może być jedynie 9 tablic informacyjnych. Te informacje nie zostały bowiem ujęte w żadnej dokumentacji przetargowej. Akceptacja wzoru tablic informacyjnych oraz zgoda na zamontowanie ich jedynie w ilości 9 sztuk podjęta została po przeprowadzonym przetargu i podpisaniu umowy z wykonawcą. Takie działanie w ocenie kontrolujących narusza zasadę równego traktowania i posiadania tych samych informacji przez osoby biorące udział w przetargu tak, aby mieli oni równe szanse w tym postępowaniu.

W konkluzji, w zakresie braków w wykonanym Kontrakcie nr 3 uznano, że wydatki ujęte w fakturach, PŚP i w wnioskach o płatność wytypowanych do kontroli a obejmujące armaturę na przepompowni "B" (302,75 euro) i brakujące tablice informacyjne (1.601,26 euro), nie spełniają wymogów kwalifikowalności, gdyż zapłacono za prace, których wykonania nie stwierdzono w trakcie oględzin. Prace zbędne nie powinny zostać wykonane, należało dokonać korekty in minus Kontraktu nr 3 i nie ponosić zbędnych kosztów. Jak bowiem wynika z Ogólnych Wytycznych Dotyczących Kwalifikowania Wydatków w Projektach Współfinansowanych z Funduszu Spójności Min. Rozwoju Regionalnego-Instytucja Zarządzająca FS, maj 2006 str. 11 – wydatki objęte wnioskiem o refundację musza być faktycznie poniesione, a nadto muszą być bezpośrednio związane z Projektem. Wskazano na art. 5.1 Wytycznych dotyczących wymogów dla refundowania wydatków na środki trwałe stanowiące część wydatków inwestycyjnych oraz Memorandum Finansowe i art. 4 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1164/94.

W obszarze zgodności z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych stwierdzono (część II pkt 3.4 wyniku kontroli):

1) nieprawidłowości w udzieleniu zamówienia publicznego na Kontrakt nr 1 "Modernizacja oczyszczalni ścieków i zarządzanie osadami, wydłużenie systemu rozprowadzania wody, zamknięcie dwóch zakładów uzdatniania wody pitnej", polegające na:

a) naruszeniu art. 183 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych – dalej jako: [PZP] – rozstrzygnięcie protestu po upływie 5 dni od dnia jego wniesienia. To uchybienie nie zaowocowało jednak rekomendacją ze względu na uwzględnienie przez Zespół Arbitrów odwołania wniesionego przez wykonawcę na nierozstrzygnięcie w terminie wniesionego protestu.

b) naruszeniu zasad konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący oferentów.

2) nieprawidłowości w udzielaniu zamówienia publicznego na Kontrakt nr 2 "Budowę, przebudowę i modernizację systemu odprowadzania ścieków deszczowych na terenie Gminy Miasto K.", polegające na naruszeniu zasady przejrzystości i równego traktowania wszystkich oferentów,

3) nieprawidłowości w udzielaniu zamówienia publicznego na Kontrakt nr 3 "Wydłużenie i modernizacja systemu kanalizacji ścieków", polegające na:

a) naruszeniu zasad konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący oferentów,

b) naruszeniu art. 181 ust. 2 PZP – niepoinformowanie wykonawców o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą,

c) udzielenie zamówienia na roboty dodatkowe z pominięciem przepisów PZP (wcześniej omówione w pkt 2 lit. a) części II wyniku kontroli).

4) nieprawidłowości w udzieleniu zamówienia publicznego na Kontrakt nr 4 "Nadzór nad wdrożeniem projektu", polegające na:

a) naruszeniu zasad konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący oferentów,

b) udzieleniu dodatkowego zamówienia z pominięciem przepisów PZP.

Kontrakt nr 1 (część II pkt 3.4 ppkt 1 lit. b): organ dokonując analizy poszczególnych nieprawidłowości w udzielaniu zamówienia publicznego wskazał, że w ramach realizacji tych Kontraktów zamawiający zobowiązał wykonawców ubiegających się o jego udzielenie do spełnienia m.in. warunku posiadania określonego poziomu zatrudnienia oraz przeciętnej liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat, z modyfikacją w przypadku krótszego okresu działalności. Dopuścił przy tym możliwość składania przez wykonawców ofert wspólnych, umożliwiając przez to udział w postępowaniu tych wykonawców, którzy samodzielnie nie spełniali warunku dotyczącego progu przeciętnego zatrudnienia. W przypadku bowiem złożenia oferty wspólnej ocenie podlegać miał łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łącznie kwalifikacje i doświadczenie wykonawców wspólnie składających ofertę. Dopuszczono też możliwość powierzenia części zadania podwykonawcom. Stwierdzono także w toku kontroli, iż w postępowaniu przetargowym wzięły udział jedynie Konsorcja firm, w skład których wchodzili również wykonawcy niespełniający indywidualnych wymagań w zakresie przeciętnego zatrudnienia. Jak dalej stwierdzono, jednym z warunków udziału w postępowaniu postawionym wykonawcom przez zamawiającego, było posiadanie przez nich określonych w SIWZ narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia. Ich potwierdzeniem posiadania miał być wykaz sporządzony wg określonego wzoru.

W ocenie organu kontroli, postawienie przez zamawiającego takich warunków udziału w postępowaniu narusza zasady konkurencyjności określone w art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 PZP, poprzez znaczące ograniczenie kręgu wykonawców mogących wziąć udział w tym postępowaniu (utrudnia to uczciwą konkurencję), jak też narusza zasady przejrzystości i równego traktowania wszystkich oferentów wynikające z art. 81 TWE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, roboty i usługi (Dz. U. UE.L.04.134.114) – dalej jako: [Dyrektywa 2004/18/WE].

Organ, powołując się na dokument Komisji Europejskiej "Wytyczne do określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL)" wersja ostateczna z dnia 21 listopada 2007 r. wskazał, że powyższe naruszenie może skutkować zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 10% wartości zamówienia (gdy stwierdzone nieprawidłowości dotyczą dwóch przypadków naruszenia zasad zamówień publicznych). Skutkiem powyższego wartość błędu/wydatków niekwalifikowanych w ramach wniosków o płatność objętych kontrolą wynosi wg organu 120.155,26 euro.

Kontrakt nr 2 (część II pkt 3.4 ppkt 2): Spółka dokonała modyfikacji treści SIWZ, w związku z czym zgodnie z PZP przedłużyła termin składania ofert, przekazując o tym informację wszystkim uczestnikom postępowania oraz zamieszczając ją na stronie internetowej zamawiającego. Informacja taka nie została jednakże przez nią zamieszczona w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co zdaniem organu, naruszyło przepisy PZP i nie zagwarantowało zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania określonych w art. 7 ust. 1 PZP, naruszając też art. 81 TWE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004r. Wartość zamówienia pierwotnego przekroczyła w tym przypadku kwotę 5.278.000 euro, przez co zgodnie z art. 40 ust. 3 PZP podlegało ono ogłoszeniu w Urzędzie Oficjalnych Publikacji WE (UOPWE) i ten warunek (przy zamówieniu pierwotnym) został spełniony, jednak nie zachowano tego wymogu przy przedłużeniu terminu składania ofert.

Również w tym przypadku powyższe naruszenie dotyczące niezgodności z procedurami ogłoszeniowymi może, zdaniem DUKS, skutkować w świetle w/w "Wytycznych" zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 10% wartości zamówienia. Jednakże w związku z tym, że w okresie objętym kontrolą strona nie poniosła wydatków na Kontrakt nr 2, nie naliczono korekty finansowej.

Kontrakt nr 3 (część II pkt 3.4. ppkt 3 lit. a wyniku kontroli): organ stwierdził tu analogiczne nieprawidłowości jak przy realizacji Kontraktu nr 1 co do postawienia przez zamawiającego nieuzasadnionych wymogów posiadania przez osobę ubiegającą się o udzielenie zamówienia przeciętnego zatrudnienia i narzędzi oraz urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia (naruszenie art. 7 i art. 22 ust. 2 PZP oraz art. 81 TWE i art. 2 Dyrektywy 2004/18/TWE, skutkujące możliwością zastosowania korekty finansowej w wysokości 10% wartości zamówienia w świetle w/w Wytycznych), co stanowi 433.078,66 Euro.

Stwierdzono również (część II pkt 3.4 ppkt 3 lit. b wyniku kontroli – Kontrakt nr 3), że w dwóch przypadkach, w związku ze złożeniem przez jednego z wykonawców protestu na czynności zamawiającego, zamawiający informując pozostałych wykonawców o wniesieniu protestu nie poinformował ich o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą oraz nie wezwał do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres, co naruszało art. 181 ust. 2 PZP.

Następnym uchybieniem stwierdzonym przez organ w tym obszarze (część II pkt 3.4 § 3 lit. c wyniku kontroli – Kontrakt nr 3) było dokonanie przez Beneficjenta wyboru oferty na wykonanie robót dodatkowych nie objętych kontraktem podstawowym z pominięciem przepisów PZP.

W tym zakresie poddano analizie tryb zawarcia umów: z dnia 9 marca 2007r., 29 maja 2007r., 29 czerwca 2007r., 31 października 2007r., oraz dwóch umów z 12 lutego 2008r.

Z poczynionych ustaleń faktycznych w zakresie powyższych umów wynikało, że przedłożone przez Beneficjenta dokumenty dotyczące przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego pozostawały ze sobą w sprzeczności. Ich analiza nie dawała, zdaniem organu, możliwości uznania, że proces udzielenia zamówienia został przeprowadzony rzetelnie i z zachowaniem należytej staranności. Nie dano przy tym wiary przedłożonym przez Beneficjenta dokumentom (Porozumienie trójstronne z dnia 18.07.2006 r.) stwierdzając, że udzielenie zamówienia publicznego na roboty dodatkowe nastąpiło z naruszeniem przepisów PZP (art. 15 ust. 2 i 3). Stwierdzono, w stosunku do w/w 6 umów zawartych w okresie od dnia 9.03.2007 r. do dnia 12.02.2008r., że roboty dodatkowe objęte tymi umowami zostały rzeczywiście wykonane przed podpisaniem umowy między wykonawcą a zamawiającym. Zdaniem organu, w Porozumieniu trójstronnym z dnia 18.07.2006 r. istotnie powierzono przedstawicielowi Inżyniera Kontraktu uprawnienia zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wynikającego z konieczności wykonania robót dodatkowych, to takie powierzenie naruszało wynikające z art. 99 Kodeksu cywilnego zasady dotyczące ustanowienia pełnomocnika (niezachowanie szczególnej formy) a ponadto i z tego powodu, że podpisujący to Porozumienie G.M. działał nie jako reprezentant zamawiającego (organ "A"), lecz jako pełnomocnik ds. realizacji Projektu Funduszu Spójności (MAO), dlatego nie był uprawniony do reprezentowania zamawiającego i do zawarcia w jego imieniu umowy (tj. Porozumienia trójstronnego). Powierzenie osobie trzeciej przygotowania, przeprowadzenia lub przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogło nastąpić jedynie na podstawie umowy o delegowanie, zawartej w trybie art. 3 ust. 5 Porozumienia o realizacji Projektu z dnia 19.11.2004 r., o czym stanowi art. 4 ust. 4 pkt 3 tego Porozumienia.

W tym też zakresie wg organu stwierdzone naruszenie dotyczące niezgodności z procedurami ogłoszeniowymi zgodnie z COCOF 07/0037/03-PL może skutkować zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 100% wartości zamówienia dodatkowego, co stanowi kwotę 58.803,98 Euro stanowiącą równowartość zamówienia dodatkowego opisanego w analizowanym punkcie wyniku kontroli.

Część II pkt 3.4 ppkt 4 lit. a) wyniku kontroli - Kontrakt nr 4 "Nadzór nad wdrożeniem projektu". Stwierdzono w tym obszarze kontroli, że jednym z warunków udziału w postępowaniu, jaki zamawiający postawił wykonawcom ubiegających się o udzielenie zamówienia, było posiadanie przez nich personelu dysponującego doświadczeniem w inwestycjach realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC oraz wykonania przez wykonawcę kontraktu na usługi i nadzorowanie kontraktów na roboty budowlane współfinansowanych z funduszy pomocowych UE – programy ISPA, Fundusz Spójności lub PHARE (postanowienia punktu 9.1.B.III oraz 9.1.B.IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Część I Instrukcja dla Wykonawców).

Zdaniem organu, postawienie warunku posiadania przez wykonawcę personelu dysponującego doświadczeniem w inwestycjach realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC naruszało art. 7 ust. 1 PZP, gdyż ograniczało w znaczny sposób krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i naruszało wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Takie działania naruszają również art. 81 TWE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004r. stanowiący, iż instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.

Część II pkt 3.4 ppkt 4 lit. b – Kontrakt nr 4): Kontroli poddano także aneks nr 1 z dnia 1.10.2008 r. do umowy zawartej dnia 23.09.2005r. o świadczenie usług "zamówienie finansowane ze środków publicznych w tym ze środków Funduszu Spójności nazwa Zaopatrzenie w wodę i oczyszczalnię ścieków w K. – Nadzór nad wdrożeniem projektu nr [...]".

Zgodnie z § 2 ust. 1 tej umowy jej przedmiotem było świadczenie przez Inżyniera Kontraktu usług Inżyniera Kontraktu w rozumieniu Warunków Kontraktowych dla robót budowlanych wg FIDIC, dla zamówienia na trzy kontrakty: na Roboty nr 1, 2 i 3 zlokalizowane w K., przy czym ustalono, że wynagrodzenie za świadczone usługi objęte umową jest wynagrodzeniem ryczałtowym i strony nie przewidują możliwości jego podwyższenia (§ 3 ust. 2 Umowy). Datą rozpoczęcia Umowy był dzień jej podpisania, za termin zakończenia realizacji Umowy strony uznały datę zatwierdzenia przez Komisję Europejską (lub inny uprawniony organ) Raportu Końcowego dotyczącego Projektu "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w K.", skutkujące wypłatą ostatniej transzy środków pomocowych, nie później jednak niż do 31.12.2009 r.

Jak wskazał organ, w dniu 18 grudnia 2006r. Komisja Europejska wydała decyzję nr [...] zmieniającą decyzję [...] dokonując zmiany wartości kosztów kwalifikowanych projektu z równoczesnym dodaniem zapisu, iż wydatki związane projektem będą kwalifikowane do dnia 31 grudnia 2010 r.

W związku z tymi zmianami Beneficjent w dniu 1 października 2008r. zawarł z Wykonawcą Kontraktu 4 (tj. z Inżynierem Kontraktu) aneks nr [...] z uzasadnieniem, że okres świadczenia usług Inżyniera Kontraktu określonych w Umowie uległ wydłużeniu w następstwie niedającego się przewidzieć w chwili zawierania aneksowanej Umowy wydłużenia czasu trwania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych objętych poszczególnymi kontraktami nadzorowanymi przez Inżyniera Kontraktu.

Wprowadzone tym Aneksem zmiany obejmowały wydłużenie terminu zakończenia realizacji Kontraktu do dnia 31 grudnia 2011r. i podwyższenie kwoty wynagrodzenia. W ocenie organu, przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych dopuszczają możliwość powierzenia dotychczasowemu wykonawcy realizacji robót dodatkowych w ramach zamówienia publicznego, ale wyłącznie po przeprowadzeniu odrębnego postępowania – z wolnej ręki lub w trybie negocjacji z jednym wykonawcą. Dlatego też zlecenie nowego zakresu usług w formie aneksu do umowy stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 i 2 PZP. Ponadto wprowadzone Aneksem podwyższenie wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu sprzeczne było z istotą ustalonego przez strony wynagrodzenia w formie ryczałtowej.

Stwierdzone nieprawidłowości w zakresie naruszeń PZP mogą, zdaniem organu, skutkować zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 100% wartości zamówienia dodatkowego (tj. kwotę 156.080,02 Euro) stosownie do powołanych wyżej "Wytycznych", stanowiąc wydatki niekwalifikowane.

Stwierdzone przez organ nieprawidłowości w zakresie wywiązywania się z obowiązków dotyczących informacji i promocji oraz w zakresie sprawozdawczości uznano za zaszłości niemożliwe do usunięcia (część II pkt 5 wyniku kontroli).

Jeśli chodzi o ustalenia dotyczące postępu rzeczowego Projektu (część II pkt 6 wyniku kontroli), powtórzono opis braków rzeczowych stwierdzonych podczas oględzin miejsca realizacji Kontraktu nr 3, co dotyczyło braków: tablic informacyjnych, armatury sanitarnej w części socjalnej na przepompowni "B", słupów oświetleniowych oraz dwóch przepompowni przydomowych. Wskazano też wartość tak stwierdzonych braków w rzeczowej realizacji projektu oraz powołano przytoczone już w części II pkt 2 wyniku kontroli przepisy Memorandum Finansowego Aneks III.2 Rozdział VI pkt 1 (wymóg zapisania w inwentarzu sprzętu trwałego organu) oraz Ogólnych Wytycznych MRR maj 2006 str. 11 (wydatki muszą być faktycznie poniesione w czasie okresu ich kwalifikowania i muszą być bezpośrednio związane z projektem).

Odnośnie stwierdzonych nieprawidłowości, szczegółowo wyżej opisanych, organ sformułował jednobrzmiące rekomendacje stanowiące, że "beneficjent winien zwrócić się do NFOŚiGW, z którym zostało zawarte Porozumienie o realizacji Projektu Funduszu Spójności "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w K." celem uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości wykrytych w toku kontroli i poinformowania organu kontroli skarbowej o ustaleniach dokonanych z NFOŚiGW". Wyznaczono kontrolowanemu na wykonanie rekomendowanych działań termin do 30 października 2009r. i zgodnie z art. 27 ust. 3 u.k.s. zobowiązano go do poinformowania organu kontroli o sposobie usunięcia wskazanych nieprawidłowości/wykonania rekomendacji w ciągu 30 dni po upływie wyznaczonego terminu, a zgodnie z art. 27 ust. 2 tej ustawy; wynik kontroli przekazano również dysponentowi części budżetu –NFOŚiGW.

Pismem z dnia 1 września 2009 r. Spółka wezwała Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu do usunięcia naruszenia prawa, skutkiem czego uwzględnił on wezwanie strony jedynie w części dotyczącej wskazania jako podstawy prawnej art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a) u.o.k.s (zamiast dotychczasowej lit. b). W pozostałym zakresie stwierdzono, iż wynik został sporządzony prawidłowo.

Na powyższy wynik kontroli Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła skargę, wnosząc o jego uchylenie w całości. Zarzuciła naruszenie przepisów: art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (dalej jako: [O.p.] w zw. z art. 31 ust. 1 u.k.s., art. 15 ust. 1, 2 i 3, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 9, art. 140 ust. 1 i 3, art. 144 PZP, art. 191 O.p., art. 4 rozporządzenia (WE) Komisji Europejskiej nr 16/2003 z dnia 6 stycznia 2003r., art. 81 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004r., art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, art. 249 akapit czwarty Traktatu WE, art. 20 ustawy o Narodowym Planie Rozwoju, art. 98, art. 99, art. 648 KC, art. 27 ust. 1 pkt 8 u.o.k.s. w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 3b tej ustawy oraz art. 7 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik w pierwszej kolejności przedstawił szeroką argumentację prawną przemawiającą, w jego ocenie, za właściwością sądu administracyjnego do rozpoznania skargi i stwierdził, że w przypadku, gdy wynik kontroli może być kwalifikowany jako czynność dotycząca stwierdzenia obowiązku wynikającego z przepisów prawa, podlega on kontroli sądów administracyjnych.

W odniesieniu do szczegółowych zarzutów skargi i wskazywanych w nich naruszeń konkretnych norm prawnych, podtrzymano w całości dotychczasowe stanowisko i argumentację Spółki, prezentowaną uprzednio na etapie złożenia przez nią zastrzeżeń i wyjaśnień do protokołu kontroli z dnia 14.05.2009r. oraz w pismach z dnia 10.06.2009r. i 15.07.2009 r., a także w wezwaniu z dnia 1.09.2009r do usunięcia naruszenia prawa.

W odniesieniu do poszczególnych ustaleń i rekomendacji zawartych w zaskarżonym wyniku kontroli zarzucono naruszenie – we wszystkich wymienionych poniżej przypadkach – art. 120 O.p. w związku z art. 31 ust. 1 u.k.s. - a ponadto w związku z wykazanymi w części II wyniku kontroli naruszeniami opisanymi w:

pkt 2 lit a) zarzucono naruszenie:

• art. 15 ust. 2 i 3 PZP poprzez ustalenie, iż Porozumienie z dnia 18.07.2006r jest niezgodne z PZP,

• art. 4 rozporządzenia Komisji (WE) nr 16/2003 poprzez ustalenie, iż wydatki poczynione w oparciu o Porozumienie z dnia 18.07.2006r. nie spełniają wymogów kwalifikowalności,

• poprzez niewskazanie podstawy prawnej uznania kwoty 58.803,98 Euro jako kwoty refundacji niespełniającej wymogów kwalifikowalności.

pkt 2 lit. b):

• art. 191 O.p. polegające na pominięciu wyjaśnień skarżącej przedstawionych w pismach: z dnia 14.05.2009r. (zastrzeżenia i wyjaśnienia do protokołu kontroli), z dnia 10.06.2009r. oraz z dnia 15.07.2009r.,

• art. 120 O.p. poprzez niewskazanie podstawy prawnej uznania kwot 302,75 euro i 1.601,26 euro jako kwot refundacji niespełniających wymogów kwalifikowalności.

pkt 3.4 ppkt 1 lit. b):

• art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 PZP poprzez ustalenie, iż stawiając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek posiadania przez wykonawców określonego przeciętnego zatrudnienia oraz narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, naruszono zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,

• art. 81 TWE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez ustalenie, że postawienie powyższych warunków naruszyło też zasadę przejrzystości i równego traktowania,

• art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 249 akapit czwarty TWE poprzez ustalenie, iż naruszono art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE,

• art. 120 O.p. poprzez niewskazanie jednostki redakcyjnej art. 81 TWE, której naruszenie zarzucono, a także niewskazanie sposobu naruszenia przez nią art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE,

pkt 3.4 ppkt 2):

• art. 87 ust. 1 Konstytucji RP poprzez ustalenie, że skarżąca we wrześniu 2007r. miała obowiązek zamieścić informacje o przedłużeniu terminu składania ofert na stronie internetowej Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, mimo że art. 12a PZP regulujący obowiązki zamawiającego związane ze zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu w tym Dzienniku obowiązuje dopiero od dnia 24.10.2008r.

• art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 249 akapit czwarty TWE poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż naruszono art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE,

• art. 7 ust. 1 PZP poprzez ustalenie, że skarżąca nieprzekazując informacji o przedłużeniu terminu składania ofert na stronie internetowej Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej naruszyła zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, oraz art. 81 TWE i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE stanowiący o zasadzie przejrzystości i równego traktowania,

• art. 120 O.p. poprzez niewskazanie podstawy prawnej obowiązującej w 2007r. obligującej skarżącą do opublikowania informacji o przedłużeniu terminu składania ofert na stronie internetowej Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, a także niewskazanie jednostki redakcyjnej art. 81 TWE, której naruszenie zarzucono, oraz sposobu naruszenia art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE,

pkt 3.4 ppkt 3 lit. a):

• art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 PZP poprzez ustalenie, iż stawiając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek posiadania przez wykonawców określonego przeciętnego zatrudnienia oraz narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, naruszono zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,

• art. 81 TWE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez dokonanie ustalenia, że postawienie powyższych warunków naruszyło też zasadę przejrzystości i równego traktowania,

• art. 87 ust 1 Konstytucji RP oraz art. 249 akapit czwarty TWE poprzez ustalenie, iż naruszono art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE,

• art. 120 O.p. poprzez niewskazanie jednostki redakcyjnej art. 81 TWE, której naruszenie zarzucono skarżącej, a także niewskazanie sposobu naruszenia przez nią art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE,

pkt 3.4 ppkt 3 lit. b):

- art. 181 ust. 2 PZP poprzez bezpodstawne ustalenie, że skarżąca miała obowiązek poinformowania wykonawców o zawieszeniu terminu związania ofertą,

pkt 3.4 ppkt 3 lit. c):

• art. 15 ust. 2 i 3 PZP poprzez ustalenie, że Porozumienie z dnia 18.07.2006r. jest niezgodne z PZP,

• art. 20 ustawy o Narodowym Planie Rozwoju [UNPR] poprzez ustalenie, że w 2006 r. skarżąca była obowiązana stosować art. 4 ust. 4 pkt 3) Porozumienia o realizacji Projektu, dodany aneksem [...] obowiązującym od 27.06.2008 r.

• art. 98, 99 § 1 oraz 648 § 1 Kodeksu cywilnego (Kc) poprzez ustalenie, że Porozumienie z 18.07.2006r. nie zostało skutecznie podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentacji Spółki, a także, że nie stanowiło pisemnego pełnomocnictwa dla Inżyniera Kontraktu do wykonywania określonych czynności w imieniu skarżącej,

pkt 3.4 ppkt 4 lit. a):

• art. 7 ust. 1 PZP poprzez ustalenie, iż stawiając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek posiadania przez Wykonawców personelu dysponującego doświadczeniem w inwestycjach realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC naruszono zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,

• art. 81 TWE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez ustalenie, że postawienie powyższych warunków naruszyło też zasadę przejrzystości i równego traktowania,

• art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 249 akapit czwarty TWE poprzez ustalenie, iż naruszono art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE,

• poprzez niewskazanie jednostki redakcyjnej art. 81 TWE, której naruszenie zarzucono skarżącej, a także niewskazanie sposobu naruszenia przez nią art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE,

pkt 3.4 ppkt 3 lit. b):

• art. 140 ust 1 i 3 oraz art. 144 ust. 1 PZP poprzez ustalenie, że przedłużenie czasu trwania umowy zawartej wskutek udzielenia zamówienia publicznego (przy zachowaniu tożsamości zakresu świadczenia i wynagrodzenia) w sytuacji wskazanej w art. 144 ust. 1 PZP (w brzmieniu sprzed 24.10.2008r.) stanowi naruszenie art. 140 ust 1 PZP, zagrożone sankcją przewidzianą w ust. 3 tego przepisu,

• poprzez ustalenie, że skarżąca naruszyła nieobowiązujący art. 140 ust. 2 PZP.

W dalszej części skargi (pkt J) zakwestionowano stanowisko organu wyrażone w jego piśmie z dnia 14 września 2009 r. w zakresie wskazywanej podstawy ustalania wysokości potencjalnych korekt finansowych i powołanie się w tym zakresie na nieobowiązującą już treść Porozumienia o realizacji Projektu: "Beneficjent jest odpowiedzialny za realizację Projektu zgodnie z Memorandum Finansowym, prawem krajowym i wspólnotowym, wytycznymi Komisji Europejskiej, a także aktualnymi wytycznymi IZ, SUZ oraz IP"- art. 5 ust. 3.

Według skarżącej, z treści art. 5 ust. 3 Porozumienia nie wynikają jednak żadne zasady co do pierwszeństwa stosowania tych przepisów. Zakwestionowano też wyrażone w tym piśmie stanowisko, że dokument Komisji Europejskiej "Wytyczne do określenia korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawo zamówień publicznych" (COCOF 07/0037/02-EN, wersja ostateczna z dnia 21.11.2007r.) został przyjęty w drodze decyzji Komisji Europejskiej C/2002/2871. W ocenie skarżącej, dokument ten nie ma charakteru decyzji, tylko wytycznych, a nadto trudno racjonalnie przyjąć, że dokument z 2002 r. dotyczy Wytycznych z roku 2007. Niezależnie od mocy wiążącej "Wytycznych" skarżąca zarzuciła, że organ nie wskazał pozycji tychże Wytycznych określającej dokładnie rodzaj "naruszenia", jego opis i rekomendowaną wysokość korekty finansowej. Zdaniem skarżącej, "Wytyczne" zawierają zalecenie skierowane do władz państw członkowskich stosowania określonych w nich korekt lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym, zatem według skarżącej prawidłowe będzie stosowanie dokumentu o pochodzeniu krajowym. Takim zaś dokumentem według niej jest Taryfikator- opracowany przez Instytucję Zarządzającą - Ministra Rozwoju Regionalnego. Zgodnie też z zaleceniem zawartym w piśmie przewodnim do Taryfikatora z dnia 14 marca 2008r. "Taryfikator powinien być stosowany w odniesieniu do kontroli rozpoczętych po dacie otrzymania niniejszego pisma", natomiast zgodnie z brzmieniem pkt 1 Taryfikatora, znajduje on zastosowanie do projektów współfinansowanych ze środków UE w latach 2000-2006, czyli dotyczy także Projektu realizowanego przez skarżącą.

Końcowo skarżąca podtrzymała również (pkt K skargi) wcześniej już formułowany zarzut naruszenia art. 27 ust. 1 pkt 8 u.k.s. w związku z art. 11 ust. 1 pkt 3 lit.b u.o.k.s. poprzez wydanie wyniku kontroli nie przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej ale działającego z jego upoważnienia Wicedyrektora.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej wniósł o jej odrzucenie podnosząc, że objęty skargą wynik kontroli ogranicza się do ustalenia stanu faktycznego i wykazania stwierdzonych w trakcie kontroli uchybień, nie nakłada na skarżącego żadnych obowiązków, nie jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) – dalej jako:[p.p.s.a.]. Wskazał, iż ustalenia zawarte w wyniku kontroli mogą mieć znaczenie jako materiał dowodowy w odrębnym postępowaniu, jakie obowiązany jest wszcząć dysponent środków publicznych – NFOŚiGW, zaś ostateczne rozstrzygnięcie będzie należeć do sądu powszechnego. Na potwierdzenie niedopuszczalności skargi powołał orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych.

Ponadto organ w sposób szczegółowy ustosunkował się merytorycznie do poszczególnych zarzutów skargi, wskazując powody, z jakich, w jego ocenie, są one nieuzasadnione.

Podkreślił, że ostateczną decyzję w zakresie ewentualnych korekt finansowych oraz ich poziomu podjąć może wyłącznie, jako organ kompetentny w tym zakresie, NFOŚiGW.

Zwrócono też uwagę, że organ kontroli skarbowej został zobowiązany przez departament Ochrony Interesów Finansowych Unii Europejskiej w Ministerstwie Finansów do stosowania "Wytycznych do określenia korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawo zamówień publicznych" (COCOF 07/0037/02-EN, wersja ostateczna z dnia 21.11.2007r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu postanowieniem z dnia 26 lutego 2010 r., sygn. akt I SA/Op 511/09, odrzucił skargę "A" Spółki z o.o. w K. uznając ją za niedopuszczalną wskutek niespełnienia warunków, o jakich mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Wskutek uwzględnienia skargi kasacyjnej wniesionej przez skarżącą Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 czerwca 2010r. sygn. akt II GSK 506/10 uchylił zaskarżone postanowienie. W ocenie NSA zaskarżony wynik kontroli podlega kognicji sądu administracyjnego, gdyż charakteryzuje się wszystkimi cechami właściwymi dla czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Tym samym skarga na przedmiotowy wynik kontroli winna być rozpoznana merytorycznie.

W związku z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania pełnomocnik skarżącej w piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2010r. uszczegółowił argumentację prawną i faktyczną w zakresie zarzutów skargi. Zwrócił uwagę na te aspekty sprawy, które w jego ocenie spowodowały naruszenie fundamentalnej zasady praworządności wynikającej z art. 120 O.p. Ponownie też wskazał, z jakich powodów kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne organu, jak i ich ocenę prawną. Podtrzymał zarzut o braku uprawnienia Wicedyrektora UKS w Opolu do wydania zaskarżonego wyniku kontroli.

W odpowiedzi Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu w piśmie procesowym z dnia 7 października 2010 r. podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Nie zgadzając się z zarzutami skargi ponownie podkreślił, że ostateczną decyzję o ewentualnym zastosowaniu korekt finansowych oraz ich poziomie podejmie NFOŚiGW, a wydany wynik kontroli będzie tylko dowodem w sprawie. W zakresie zarzutu wydania zaskarżonego wyniku kontroli przez osobę nieuprawnioną, przedłożono do akt sprawy upoważnienie z dnia 14.11.2006 r. nr[...]w którym, na podstawie art. 143 § 1, § 1a i § 3 O.p. w związku z art. 31 ust. 1 u.k.s. upoważniono Wicedyrektora Urzędu Skarbowego w Opolu między innymi do wydawania wyników kontroli, z klauzulą "z upoważnienia Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu".

Polemizując z powyższym stanowiskiem organu, pełnomocnik skarżącej w piśmie z dnia 15 października 2010 r. podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko i uznał za całkowicie chybioną argumentację organu podkreślając, że wskazywanie przez organ na obecnym etapie postępowania na naruszenie innych przepisów niż przywołane w wyniku kontroli, oraz podnoszenie nowych twierdzeń, już samo w sobie świadczy o jego wadliwości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 29.12.2010 r., sygn. akt I SA/Op 470/10 oddalił skargę, uznając ją za nieuzasadnioną i podzielając zawarte w wyniku kontroli ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną, wskazujące na konieczność zastosowania odpowiednich korekt finansowych. Sąd uznał przy tym za nietrafny zarzut naruszenia art. 27 ust. 1 pkt 8 u.k.s. w związku z art. 11 ust. 1 pkt 3 lit. b) tej ustawy poprzez wydanie wyniku kontroli przez działającego z upoważnienia dyrektora urzędu kontroli skarbowej wicedyrektora tego urzędu.

W ramach pozostałych zarzutów skargi Sąd ten uznał, że organ kontroli skarbowej był w pełni uprawniony do poczynienia końcowych ustaleń i wniosków w zakresie objętym art. 24 ust. 1 pkt 2 u.o.k.s., sprowadzających się w ramach zaleceń (rekomendacji) do nałożenia na skarżącą obowiązku poczynienia uzgodnień z dysponentem środków pomocowych (NFOŚiGW) w celu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, nie przesądzając jednocześnie, czy i jakie działania w tym względzie zostaną ostatecznie podjęte. Zdaniem Sądu, w jakimś stopniu wynik kontroli w niniejszej sprawie ma charakter zbliżony do sygnalizacyjno-inicjującego w stosunku do innego organu, nie ma on charakteru wiążącego, nie nakłada na podmiot kontrolowany żadnych obowiązków w zakresie zwrotu środków, zatem wytknięte w nim nieprawidłowości mogą być wyjaśniane i rozstrzygane w ramach innych postępowań, np. w ewentualnym postępowaniu o zwrot środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem, a sam wynik kontroli będzie stanowił jeden z dowodów w takim postępowaniu.

W wyniku uwzględnienia skargi kasacyjnej wniesionej przez skarżącą od powyższego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17 maja 2012 r. sygn. akt II GSK 564/11 uchylił zaskarżony wyrok w całości, przekazując sprawę sądowi I instancji do ponownego rozpoznania i orzekając o kosztach postępowania kasacyjnego.

W pierwszej kolejności jako nietrafny ocenił Sąd odwoławczy zarzut skargi kasacyjnej o wydaniu wyniku kontroli przez osobę nieuprawnioną, podzielając w tym zakresie stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonym wyroku, podobnie jak zarzut o naruszeniu art. 106 § 3 p.p.s.a. wskutek dopuszczenia jako dowodu w sprawie pism: NFOŚiGW z lipca 2010 r. i Dyrektora UKS w Opolu z czerwca 2010 r.

NSA uznał za uzasadnione zarzuty skargi kasacyjnej o niewywiązaniu się przez Sąd I instancji z obowiązku kontroli legalności zaskarżonego wyniku kontroli, albowiem w uzasadnieniu wyroku Sąd ten nie wyjaśnił motywów stanowiska, iż nie dopatrzył się w zaskarżonym akcie naruszenia prawa skutkującego jego uchyleniem. Nie wyjaśnił w szczególności, na jakiej podstawie i w jaki sposób ta końcowa ocena o legalności wyniku kontroli została wyprowadzona. W ocenie NSA, Sąd I instancji w zasadzie uchylił się od zbadania prawidłowości zarówno ustaleń faktycznych, jak i ocen prawnych tych ustaleń, dokonanych przez organ kontroli. Z jednej strony Sąd powziął wątpliwość, czy na etapie postępowania sądowego jest dopuszczalna ocena poszczególnych, wskazanych w wyniku kontroli nieprawidłowości, a tym samym pośrednio przesądzenie o zwrocie przyznanych środków, o czym rozstrzyga właściwy organ w innym postępowaniu, a z drugiej strony – co dostrzegł NSA - mimo tych obaw i wątpliwości WSA wypowiedział jednak ocenę merytoryczną o legalności zaskarżonego wyniku kontroli, przy czym równocześnie wątpliwości te stały się podstawą do odstąpienia od szczegółowej i wszechstronnej oceny zarzutów skierowanych przeciw temu wynikowi, która taką konkluzję mogłaby ewentualnie uzasadnić.

Zdaniem NSA, Sąd I instancji naruszył w ten sposób przepisy określające jego kompetencje w zakresie badania działalności administracji publicznej: art. 3 § 1, art. 134 § 1, art. 146, art. 141 § 4 p.p.s.a., jak też szczegółowo wskazane w skardze kasacyjnej przepisy prawa materialnego, przez to, że nie zastosował ich do oceny legalności zaskarżonego wyniku kontroli.

W kolejnych pismach procesowych strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargę należało uznać za uzasadnioną.

Właściwość sądu administracyjnego do rozpoznania skargi na przedmiotowy wynik kontroli została przesądzona wyrokiem NSA z dnia 1.06.2010 r. w sprawie II GSK 506/10. Poglądem tym Sąd I instancji jest związany po myśli art. 190 p.p.s.a., co obliguje go do merytorycznego rozpoznania zarzutów skargi. Powinność ta została też jednoznacznie powtórzona w kolejnym wyroku sądu kasacyjnego z dnia 17.05.2012 r. w sprawie II GSK 564/11 uchylającym wyrok WSA w Opolu i przekazującym mu sprawę do ponownego rozpoznania.

Przystępując zatem do rozpatrzenia zarzutów skargi i opisanych w niej naruszeń prawa materialnego i procesowego w odniesieniu do zaskarżonego wyniku kontroli stwierdzić należy, iż w przeważającej części są one uzasadnione.

Ad. Pkt 2 lit. a wyniku kontroli:

Zakwestionowanie robót dodatkowych na Kontrakcie nr 3 nastąpiło z przyczyn dwojakiego rodzaju: po pierwsze, z powodu naruszenia PZP przy ich wykonywaniu (będzie to przedmiotem dalszego omówienia) i po drugie, z uwagi na zakwestionowanie kwalifikowalności wydatków ze względu na naruszenie Memorandum Finansowego (Załącznik III. Część II pkt 5) oraz art. 4 rozporządzenia Komisji (WE) nr 16/2003 stanowiącego o możliwości uznania ich za kwalifikowalne tylko w przypadku, gdy są oparte na prawnie wiążących umowach. W ocenie Sądu, stanowisko organu o uznaniu za pozbawione mocy prawnej Porozumienia trójstronnego z dnia 18.07.2006 r., stanowiącego podstawę do zawierania umów o roboty dodatkowe przez Inżyniera Kontraktu w imieniu Zamawiającego motywowane podanymi w wyniku kontroli argumentami, jest bezpodstawne. Co do pierwszego kierunku argumentacji organu podzielić należy stanowisko skarżącej, że sygnowanie tego Porozumienia pieczęcią "Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu (MAO)" nie może z tego powodu podważyć skuteczności zawartej umowy. Nie budzi wątpliwości, że Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu (MAO) był zarazem reprezentantem Zamawiającego (była to ta sama osoba fizyczna – dyrektor "A" G.M.). Umowa z 18.07.2006 r. została zawarta m.in. przez Zamawiającego i podpisana przez G.M., jedynie w treści umowy w miejscu oznaczonym jako: "Zamawiający" przybito pieczęć tego Pełnomocnika. Jednak z treści Umowy wynikało jasno, że została ona zawarta pomiędzy Zamawiającym a pozostałymi stronami tam wymienionymi. Skoro bezspornie G.M. był dyrektorem "A", uprawnionym do reprezentacji Spółki, to przybicie innej pieczęci identyfikującej zajmowane przez niego stanowisko nie może podważyć skuteczności zawartej umowy. Trzeba też podkreślić, czego zdaje się nie dostrzegać organ, że w ten sam sposób zostało podpisane Porozumienie o realizacji Projektu z dnia 19.11.2004 r. jak też aneks do niego nr [...] z dnia 27.06.2008 r., których skuteczności zawarcia organ nie podważa.

Nietrafne jest też stanowisko organu kontroli co do tego, że Porozumienie trójstronne nie spełnia wymogów kwalifikowalności na podstawie art. 4 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 16/2003 motywowane tym, że Porozumienie to jest umową prawnie bezskuteczną z uwagi na naruszenie przepisów Porozumienia z 19.11.2004 r. o delegowaniu uprawnień (brak zgody IPZ II, SUZ oraz IP). Zgodnie z art. 3 ust. 5 tego Porozumienia, w jego brzmieniu istotnym dla rozpoznawanej sprawy (a zatem do dnia 27.06.2008 r., kiedy dokonano zmian jego treści na podstawie aneksu [...] z tej samej daty), "Beneficjent Końcowy jest uprawniony do delegowania praw i obowiązków wynikających z niniejszego porozumienia na inny podmiot, w zakresie i na zasadach określonych w Memorandum Finansowym, Aneks III. 2 cz. II pkt 2b), po uzyskaniu wcześniejszej zgody Dysponenta, SPRP, i KUZ. Delegowanie takie nie zwalnia Beneficjenta Końcowego z obowiązków wynikających z niniejszego Porozumienia". Zgodnie zaś z Aneksem III.2.cz. 2 pkt 2b) tego Memorandum, "jednakże organ ten (tj. organ, o którym mowa w pkt 2a – przypis Sądu) może delegować wdrożenie do innego organu, który także może dokonywać kwalifikowanych wydatków. W takich przypadkach Komisja musi być poinformowana o typie takiego delegowania i musi otrzymać kopię odpowiednich dokumentów". Po pierwsze, na co słusznie zwróciła uwagę skarżąca, zarzut sprzeczności Porozumienia trójstronnego z zapisem art.4 ust. 4 pkt 3 Porozumienia z 19.11.2004 r. zupełnie nie może się ostać, gdyż postanowienie umowne przytoczone przez organ (powołano się na zapis art. 4 ust. 4 pkt 3 Porozumienia z dnia 19.11.2004 r.) obowiązuje dopiero po zmianie dokonanej aneksem obowiązującym od dnia 27.06.2008 r., a zatem już po zawarciu Porozumienia trójstronnego (18.07.2006 r.). Strona nie mogła więc naruszyć nieistniejących wówczas postanowień umownych. Po drugie, według art. 3 pkt 5 Porozumienia z dnia 19.11.2004r., w jego brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia Porozumienia trójstronnego, delegowanie uprawnień przez Beneficjenta Końcowego na osobę trzecią dotyczyło praw i obowiązków wynikających z tej umowy, ale wyłącznie w zakresie i na zasadach określonych we wskazanym wyżej zapisie Memorandum Finansowego. Aneks III.2 cz. 2 pkt 2b), do którego odsyła art. 3 pkt 5 Porozumienia z dnia 19.11.2004 r., normuje wyłącznie kwestię delegowania wdrożenia realizacji projektu. Analizując zaś Aneks III. 2 cz. 2 pkt 2 lit. a) stwierdzić należy, iż sprecyzowano w nim, iż chodzi tu o delegowanie "wdrożenia projektu", czyli wskazanie innego organu odpowiedzialnego za przetargi i wdrożenie kontraktów, łącznie z prawem do dokonywania wydatków kwalifikowanych. W Porozumieniu trójstronnym z dnia 18.07.2006 r. tego rodzaju delegowania uprawnień nie było, co dodatkowo wspiera wykładnia art. 5 ust. 3 pkt 1) tego Porozumienia, nakładającego na skarżącą obowiązek – w przypadku delegowania uprawnień – wskazania (a nie otwarcia) oddzielnego oprocentowanego rachunku bankowego Projektu, z którego będą realizowane płatności dla pokrycia wydatków kwalifikowanych Projektu. Tym samym nie można więc mówić o naruszeniu, poprzez zawarcie Porozumienia trójstronnego, zapisów Porozumienia z 19.11.2004 r. oraz Memorandum Finansowego.

Omawiane Porozumienie trójstronne nie narusza też przepisów PZP, gdyż wynikające z niego umocowanie dla Inżyniera Kontraktu do zawarcia umów w imieniu Zamawiającego (umów o roboty dodatkowe) znajduje oparcie w treści art. 14 PZP, który zezwala na posługiwanie się przez Zamawiającego pełnomocnikiem w innych sytuacjach, niż opisane w art. 15 ust. 2 PZP. Sąd podziela w tym zakresie szczegółową argumentację skarżącej, w tym odnoszącą się do istoty pełnomocnictwa, przytoczoną w jej pismach procesowych z dnia 26.08.2010 r. i 15.10.2010 r.

Podsumowując ten wątek rozważań Sąd stwierdza, że brak było podstaw do uznania za uzasadnione zarzutów opisanych części II pkt 2 lit. a) wyniku kontroli. Organ ograniczył się przy tym jedynie do wskazania, jakie przepisy w jego ocenie zostały naruszone, nie dokonując jednak jakiejkolwiek ich wykładni ani nie wyjaśniając ich znaczenia dla ustalonego stanu faktycznego.

Ad. Pkt 2 lit. b) wyniku kontroli:

W zakresie braków w wykonaniu Kontraktu nr 3, stwierdzonych w trakcie oględzin, należy wskazać na całkowity brak odniesienia się przez organ, a przez to oczywiste naruszenie art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, do wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez skarżącą w trakcie postępowania kontrolnego. Organ nie wyjaśnił, z jakich powodów odmówiono im wiarygodności. W pierwszej kolejności dotyczy to stwierdzonego braku 11 słupów oświetleniowych, co do których skarżąca uwiarygodniła prowadzenie postępowania reklamacyjnego (wadliwa powłoka lakiernicza), uwzględnienie przez sprzedawcę części roszczeń reklamacyjnych. Organ wyjaśnienia te zignorował, nie wskazując racjonalnych przyczyn swego stanowiska.

Te same uwagi należy odnieść do stwierdzonych przez organ w trakcie oględzin braków infrastruktury naziemnej na przepompowniach [...] i [...], gdzie całkowitym milczeniem pominięto dokument urzędowy w postaci zaświadczenia Komisariatu Policji potwierdzającego fakt zgłoszenia kradzieży na tych przepompowniach 26/27. 02. 2007r., jak też informację Zamawiającego, że została ona ponownie zakupiona przez wykonawcę i jest przechowywana w miejscu wskazanym kontrolującym w trakcie oględzin. Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem skarżącej, że nie mogła przewidzieć kradzieży tych urządzeń.

Jeśli chodzi o brak określonej armatury w pomieszczeniu socjalnym na przepompowni "B", potwierdzono wprawdzie podczas oględzin fakt zdemontowania tych urządzeń ze względu na występujące kradzieże i brak urządzeń monitorujących, jednak bezspornym było przechowywanie ich w innym wskazanym przez Zamawiającego miejscu. Także i w tym przypadku organ tej okoliczności nie uwzględnił, nie wyjaśniając przyczyn takiego stanowiska.

W zakresie dotyczącym stwierdzonego braku tablic informacyjnych na Kontrakcie nr 3, Sąd podziela w tym względzie stanowisko organu kontroli. Nie budzi bowiem wątpliwości to, że informacja Beneficjenta, na którą wskazał organ (pismo z dnia 31.03.2009 r. wskazujące, że tablic miało być nie mniej niż 2 i nie więcej niż 33, ujmując ryczałtowy koszt wykonania na 49 odcinkach) nie była przekazana uczestnikom przetargu w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, ale już po jego zakończeniu i wyborze wykonawcy. Istotnie doszło tu zatem do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, gdyż uczestnicy przetargu takiej informacji nie mieli. Słuszność wyjaśnień skarżącej podważa także i to, że w PŚP nr [...] wykazano wykonanie tablic na każdym z 49 odcinków i na tej podstawie wystawiono faktury, w których ujęto zapłaty za 49 tablic. Mimo jednak uznania powyższego stanowiska organu za prawidłowe nie jest jasny sposób obliczenia wysokości wydatków uznanych za niekwalifikowane. W tabeli na str. 93 wyniku kontroli wskazano, że ujęte są tam brakujące tablice (z identyfikacją faktur i wartości tych tablic) i wynika z tego, że brakujących tablic jest 10 (z podsumowania wynika, że winno być 13) na wartość refundacji 2.287,51 euro. Tymczasem z wcześniejszego stwierdzenia organu kontroli (s. 92) wynika, że wartość niezamontowanych tablic stanowi kwotę 22.730,46 euro, kwota refundacji z FS – 15.911,32 euro. Te rozbieżności w obliczeniu kwoty niespełniającej wymogów kwalifikowalności stały się przyczyną uchylenia zaskarżonego wyniku kontroli także i w tej części, jak również z powodów opisanych poniżej.

W odniesieniu do wszystkich w/w przypadków organ jako przyczynę uzasadniającą zastosowanie korekty finansowej wskazał fakt zapłaty za prace, których wykonania nie stwierdzono podczas oględzin, a ponadto zakwestionował celowość poniesionych wydatków (brakujące słupy oświetleniowe, dwie przepompownie przydomowe, armatura w części socjalnej na przepompowni "B" i tablice), ograniczając się w tym zakresie do arbitralnego stwierdzenia, że nie były one niezbędne do prawidłowego funkcjonowania Kontraktu nr 3, a zatem należało dokonać korekty in minus i nie ponosić wydatków zbędnych. W tej ostatniej kwestii organ zupełnie nie wyjaśnia przesłanek, które legły u podstaw stwierdzenia o niecelowości ponoszonych wydatków, a zwłaszcza nie odnosi się do założeń projektowych, podważając w istocie prawidłowość dokumentacji projektowej i kosztorysowej, jednakże bez przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej.

W ocenie Sądu, wskazane stanowisko organu dowodzi nieuzasadnionego pominięcia specyficznych i szczególnych okoliczności będących przyczyną demontażu urządzeń i przechowywania ich w innym miejscu, co dowodziło podjęcia przez Zamawiającego działań zmierzających wręcz do uniknięcia nieuzasadnionej szkody, a nie braków w rzeczowym wykonaniu zadania skutkujących zastosowaniem sankcji finansowych. Wnioski wyprowadzone przez organ całkowicie abstrahują przy tym od różnych możliwych do wystąpienia, a nieprzewidzianych na etapie planowania przedsięwzięcia sytuacji, jak choćby konieczność uruchomienia postępowania reklamacyjnego. Wszczęcie tej procedury absolutnie nie oznacza, by wystąpiły braki w rzeczowym wykonaniu zadania.

Niezależnie od wytkniętej powyżej wadliwości w ocenie opisanych zdarzeń wskazać trzeba na całkowity brak subsumcji przyjętego przez organ stanu faktycznego pod przytoczoną normę prawną (str. 93-94 wyniku kontroli). Dotyczy to powołanego tam Aneksu III.2, Rozdział VI pkt 1 Memorandum Finansowego oraz Ogólnych Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Dotyczących Kwalifikowania Wydatków w Projektach Współfinansowanych przez Fundusz Spójności, maj 2006, str. 11. Organ kontroli ograniczył się jedynie do przytoczenia treści powołanych norm, nie dokonując ich wykładni i nie uzasadniając ich zastosowania do ustalonego stanu faktycznego.

Ad. Pkt 3.4 ppkt 1 lit. b, ppkt 3 lit. a oraz ppkt 4 lit. a – niezgodność z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych, polegająca na naruszeniu zasad konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący oferentów.

Organ kontroli zarzucił Zamawiającemu, zarówno w przypadku Kontraktu Nr 1 jak i Kontraktu Nr 3, naruszenie zasad konkurencyjności przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący oferentów wskutek wskazania przez Zamawiającego w SIWZ wymogu posiadania przez potencjalnych wykonawców określonego minimalnego zatrudnienia we wskazanym okresie czasu i przeciętnej liczebności personelu kierowniczego, jak też wskutek dopuszczenia przez Zamawiającego możliwości składania ofert wspólnych przez wykonawców, którzy samodzielnie nie spełniają warunków dotyczących przeciętnego progu zatrudnienia. Zakwestionowano także postawiony w SIWZ warunek posiadania odpowiednich narzędzi i urządzeń przez wykonawców, którzy obowiązani byli złożyć oświadczenia, któremu partnerowi (w konsorcjum) przysługuje tytuł posiadania i jaka jest jego podstawa prawna. W przypadku Kontraktu nr 4 (usługi Inżyniera Kontraktu) zakwestionowano wymaganie posiadania przez wykonawców personelu dysponującego doświadczeniem w inwestycjach realizowanych w oparciu o warunki kontaktowe FIDIC oraz doświadczenia w wykonywaniu kontraktów na usługi i nadzorowanie kontraktów na roboty budowlane współfinansowanych z funduszu pomocowych UE.

Zdaniem Sądu, wyprowadzone na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego wnioski organu kontroli o naruszeniu zasady konkurencyjności (co sprecyzowano jako naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 PZP), wskutek ograniczenia przez Zamawiającego w znaczny sposób kręgu wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, są dowolne i przede wszystkim w żaden sposób nieuzasadnione. Ograniczają się one do arbitralnego stwierdzenia o naruszeniu tych przepisów, bez przeprowadzenia jakiejkolwiek ich wykładni a w dalszej kolejności subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod tak rozumianą normę prawną. Tymczasem z art. 7 ust. 1 PZP, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, wynikają dwie zasady: 1) równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne (zasada równości) i 2) przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (zasada uczciwej konkurencji). Z kolei w myśl art. 22 ust. 2 PZP (w brzmieniu obowiązującym do dnia 21 grudnia 2009 r. i mającym tu zastosowanie), zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Pierwsza z zasad opisanych w art. 7 ust. 1 PZP oznacza, że każdy z wykonawców powinien być traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg, mieć zapewniony równy dostęp do informacji, stawiane wymagania muszą być takie same dla wszystkich podmiotów. Ocena ofert powinna być dokonywana z uwzględnieniem tych samych kryteriów (por: J. Pieróg w: Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz 2010 str. 66 – 67). Chodzi tu więc o jednakowe podejście do oferentów np. udostępnianie im takich samych danych związanych z zamówieniem, ewentualnie żądanie tożsamych działań w trakcie prowadzonego postępowania. Równe traktowanie winno być rozumiane (pojmowane) w aspekcie formalnym i merytorycznym, co wyraża się w ocenie złożonej oferty według tych samych kryteriów (por.: Z. Czarnik w: Prawo zamówień publicznych – praca zbiorowa, Komentarz, wyd. 1, 2010 r., str. 107).

W świetle tak rozumianej zasady równego traktowania wyprowadzanej z art. 7 ust. 1 PZP brak jest, w ocenie Sądu, podstaw do postawienia Zamawiającemu, w kontekście stanowiska organu, skutecznego zarzutu jej naruszenia. Dotyczy to zarówno wymogu odpowiedniej liczby pracowników jak i posiadania odpowiednich narzędzi.

Z kolei druga z zasad wyprowadzana z brzmienia art. 7 ust. 1 PZP, tj. zasada uczciwej konkurencji sformułowana także w art. 22 ust. 2 PZP, nie pozwala na traktowanie któregokolwiek z oferentów w sposób uprzywilejowany, a wszystkim oferentom musza być stawiane jednakowe wymagania. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że istotą tych obydwu zasad jest zapewnienie efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz umożliwienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania (por. M. Stachowiak w: Prawo zamówień publicznych, Komentarz, W-wa 2007, s. 75). Nie chodzi więc o to, by umożliwić dostęp do udziału w postępowaniu każdemu i jakiemukolwiek wykonawcy, lecz tylko takim wykonawcom, którzy są zdolni do wykonania zamówienia. Wynika to zresztą wprost z treści art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko tacy wykonawcy, którzy posiadają odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Podkreślić dodatkowo należy, że w omawianym przypadku nie chodzi o naruszenie jakiejkolwiek konkurencji, ale o naruszenie uczciwej konkurencji.

Jak z powyższego wynika, ocena, czy doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców nie może być czyniona in abstracto, lecz zawsze w powiązaniu z przedmiotem zamówienia. Logicznym jest, że warunki udziału w postępowaniu winny być związane z przedmiotem zamówienia (por. S. Babiarz w: Prawo zamówień publicznych, Komentarz, praca zbiorowa, W-wa 2010 r. s. 175).

Skoro celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zapewnienie, aby zamówienie wykonywał wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji, to nie można tego wymogu tracić z pola widzenia przy ocenie, czy naruszone zostały wskazane przepisy poprzez postawienie przez zamawiającego warunków, jakie muszą spełniać potencjalni wykonawcy (wymóg posiadania przeciętnego zatrudnienia w okresie ostatnich 3 lat i posiadania w tym okresie przeciętnej liczebności personelu kierowniczego z określonymi uprawnieniami, przedstawienie wykazu odpowiednich narzędzi i urządzeń będących w posiadaniu wykonawcy).

W realiach kontrolowanej sprawy chodziło m.in. o wykonanie robót budowlanych polegających np. na budowie ok. 90 km kanalizacji sanitarnej oraz renowacji ok. 11 km istniejących kolektorów ściekowych (Kontrakt nr 3), a Kontrakt nr 1 pn. "Modernizacja oczyszczalni ścieków i zarządzanie osadami, wydłużenie systemu rozprowadzania wody, zamknięcie dwóch zakładów uzdatniania wody pitnej" był realizowany w formule "Zaprojektuj i wybuduj". Jako oczywisty jawi się zatem wniosek, iż nie każde przedsiębiorstwo budowlane byłoby w stanie należycie wykonać w stosunkowo niedługim okresie czasu tego rodzaju roboty, co tym bardziej uzasadniało postawienie wykonawcom wyżej opisanych wymagań. Nie można traktować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako celu samego w sobie, chodzi w nim bowiem przede wszystkim o to, by doprowadzić do realizacji określonego efektu gospodarczego.

W świetle przedstawionych rozważań dokonana przez organ kontroli ocena, iż warunki postawione wykonawcom w SIWZ naruszały art. 7 ust. 1 PZP, jest chybiona, podobnie jak zarzut o naruszeniu art. 22 ust. 2 PZP. Również tutaj organ ograniczył się jedynie do wskazania treści tego przepisu nie dokonując jego wykładni, a ponadto pomijając jego ust. 1, określający warunki dotyczące wykonawców, jakie muszą oni spełniać ubiegając się o udzielenie zamówienia. Dotyczy to zwłaszcza posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 2 art. 22 ust. 1). Dopiero z dniem nowelizacji tego przepisu dokonanej ustawą z dnia 7.04.2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79 poz. 551 ze zm.) obowiązującej od dnia 26.05.2006 r., wymóg "posiadania" odpowiedniego potencjału technicznego zastąpiono wymogiem "dysponowania" tym potencjałem. Jednakże z mocy art. 3 ust. 1 w/w ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wyjścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Ma to zastosowanie do Kontraktów nr 1, 3 i 4 zawartych odpowiednio w dniach: 22.09.2006r., 9.05.2006 r. i 23.09.2005 r. Zupełnie nieprawidłowe jest więc powoływanie się przez organ kontroli na aktualne brzmienie art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP stanowiącego o "dysponowaniu" odpowiednim potencjałem technicznym, podczas gdy adekwatne do stanu faktycznego sprawy było stosowanie przepisów dotychczasowych, stanowiących o "posiadaniu" potencjału technicznego (tj. maszyn i urządzeń), rozumianego zgodnie z art. 336 K.c. i przez to zapewniającego możliwość władania tymi narzędziami, z zastrzeżeniem ochrony posesoryjnej przed roszczeniem właściciela.

Zupełnie nieuzasadnione są zarzuty organu dotyczące tego, że poszczególni wykonawcy wchodzący w skład wybranego Konsorcjum nie spełniali w/w wymogów. Kwestie te reguluje art. 23 PZP dopuszczający składanie ofert wspólnych. Brak jest tu wymogu, by każdy członek Konsorcjum musiał odrębnie spełniać postawione przez Zamawiającego warunki w zakresie warunków, o których mowa w 22 ust. 1 pkt 2 i 3, tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W przypadku ofert wspólnych (konsorcjum) te warunki powinny być spełnione łącznie (por. M. Stachowiak. Komentarz LEX do art. 23 PZP, teza 4).

W świetle poczynionych wyżej rozważań za bezzasadne Sąd uznaje również zarzuty organu o naruszeniu przez skarżącą art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 PZP w przypadku Kontraktu nr 4, które to naruszenie miało przejawić się w postawieniu w SIWZ wymogu posiadania przez wykonawców doświadczenia w realizacji kontraktów FIDIC oraz posiadania doświadczenia w nadzorowaniu kontraktów współfinansowanych ze środków pomocowych UE. Postawienie potencjalnym wykonawcom takiego warunku, rozpatrywane w powiązaniu z przedmiotem zamówienia, miało swe uzasadnienie w treści art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w brzmieniu wówczas obowiązującym, który wskazywał na wymóg posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy. Ocenę spełnienia tego wymogu należy powiązać z treścią art. 4 ust. 1 zdanie drugie Porozumienia o realizacji Projektu z dnia 19.11.2004 r., zgodnie z którym kontrakty na roboty będą przygotowywane przez Beneficjenta Końcowego (tj. skarżącą) w oparciu o standardy opublikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów FIDIC w "Warunkach kontraktu", zwanych dalej "Warunkami kontraktu FIDIC". Skoro zatem kontrakty na roboty musiały odpowiadać tym warunkom FIDIC, to oczywistym jest, że nadzór nad tymi robotami musieli spełniać wykonawcy legitymujący się znajomością tych warunków. Podobnie wymóg doświadczenia w nadzorowaniu kontraktów współfinansowanych ze środków pomocowych UE nie jawi się jako nadmierny i utrudniający konkurencję, jeśli zważyć na pominięty przez organ obowiązek Inżyniera Kontraktu udzielenia Jednostce Realizującej Projekt, tj. skarżącej, pomocy przy sporządzaniu raportu końcowego dla Komisji Europejskiej. Z natury rzeczy obowiązek ten mógł zrealizować podmiot posiadający doświadczenie w tym zakresie.

Za całkowicie dowolne należy uznać postawienie przez organ zarzutu naruszenia przez skarżącą art. 81 TWE w sytuacji, gdy organ nie dokonał interpretacji tego przepisu. Dotyczy to wszystkich przypadków postawienia tego zarzutu w odniesieniu do poszczególnych Kontraktów i kryteriów kontroli. Słuszne w tej mierze są zarzuty skarżącej, zawarte zwłaszcza w jej piśmie z dnia 26 sierpnia 2010 r., że przepis ten zawiera kilka jednostek redakcyjnych i należało wskazać, hipoteza której została w przyjętym przez organ stanie faktycznym spełniona. Uchybienie tej powinności czyni uzasadnionym zarzut naruszenia przez organ wskazanego przepisu w powiązaniu z art. 120 O.p.

Jako zupełnie nietrafny należy także ocenić zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004 r., gdyż zgodnie z art. 249 akapit czwarty TWE (obecnie art. 288 TFUE), przepisy dyrektyw są kierowane do państw członkowskich, a nie do jednostek, i wiążą te państwa jedynie w zakresie określonego w nich celu. Na naruszenie przepisu dyrektywy nie może powołać się organ państwa w sprawie przeciwko jednostce. Na takie naruszenie, jak dowodzi orzecznictwo TSUE (poprzednio ETS), może się powoływać jednostka w sporze przeciwko państwu, i to tylko przy spełnieniu ściśle określonych warunków. Tym samym nie można było postawić skarżącej skutecznego zarzutu naruszenia w/w przepisu dyrektywy a przeciwne stanowisko organu narusza wskazany przez skarżącą art. 249 akapit czwarty TWE jak też art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, co zostało objęte zarzutem skarżącej.

Ad. Pkt 3.4 ppkt 2 wyniku kontroli – naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania wszystkich oferentów w ramach Kontraktu nr 2.

Z poczynionych ustaleń faktycznych wynika, że ze względu na wartość przedmiotu zamówienia ogłoszenie o zamówieniu podlegało przekazaniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji WE (art. 40 ust. 3 PZP) co Zamawiający wykonał. Jednakże ze względu na modyfikację treści SIWZ przedłużył on termin składania ofert i wyznaczył nowy termin ich otwarcia. O przedłużeniu terminu składania ofert poinformował wszystkich uczestników postępowania i zamieścił o tym informację na swojej stronie internetowej (art.38 ust. 6 i 7 PZP). Zdaniem organu naruszył on jednak obowiązek zamieszczenia informacji o przedłużeniu terminu składnia ofert również w Dz. Urz. UE, przez co naruszył art. 7 ust. 1 PZP (zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji), jak też art. 81 TWE, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji.

To stanowisko, zdaniem Sądu, jest wadliwe. Stwierdzić przede wszystkim trzeba, że w stanie prawnym adekwatnym do przyjętego stanu faktycznego (tj. wrzesień 2007 r.), zgodnie z uregulowaniami prawa krajowego (PZP), Zamawiający nie miał obowiązku przekazania do UOPWE informacji o przedłużeniu terminu składania ofert. Przepis art. 12 ust. 4 PZP dopuszczał możliwość "sprostowania" ogłoszenia, rozumianego jako sytuację, w której dane przekazane do ogłoszenia różniły się od tych, które zostały w tym Dzienniku Urzędowym zamieszczone. Dopiero od 24.10.2008 r. przepis art. 12 ust. 4 PZP przewiduje możliwość zmiany treści ogłoszenia, a obowiązki Zamawiającego z tym związane zostały określone w dodanym od tej samej daty art. 12a PZP. Zatem zastosowanie trybu zmiany treści ogłoszenia we wrześniu 2007 r., zgodnie z prawem krajowym, nie było możliwe. Wynika to z art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 4.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2008/171/1058) zgodnie z którym do umów zawartych przed 24.10.2008 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zamawiający, co jest bezsporne, poinformował natomiast wykonawców, zgodnie z art. 38 ust. 7 PZP, o przedłużeniu terminu składania ofert i zamieścił informację o tym na swej stronie internetowej. Zatem oparcie przez organ zarzutu naruszenia przepisów PZP na stanie prawnym nieobowiązującym w dacie rzekomego naruszenia czyni tenże zarzut bezpodstawnym. Słusznie więc wywodzi skarżąca, że skoro ustawa nie nakładała wspomnianego obowiązku, to z zachowania strony zgodnego z prawem nie można jej czynić zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 PZP i w konsekwencji wskazywać na możliwe zastosowanie 10% sankcji finansowej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia (co dotyczyło stanu przyszłego, gdyż skarżąca nie poniosła jeszcze wydatków na realizację Kontraktu nr 2). W przedstawionych powyżej okolicznościach faktycznych i stanie prawnym nie można zgodzić się z postawionym skarżącej zarzutem nierównego lub dyskryminacyjnego traktowania oferentów lub działania w sposób nieprzejrzysty. Nieskuteczność zarzutu naruszenia przez skarżącą art. 81 TWE wynika z uwag wcześniejszych.

Ad. Pkt 3.4 ppkt 3 lit. b wyniku kontroli. – niepoinformowanie wykonawców o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą.

Według ustaleń organu w dwóch przypadkach (w związku z wniesionym protestem) Zamawiający poinformował pozostałych wykonawców o złożeniu protestu, jednak nie poinformował ich o zawieszeniu terminu związania ofertą oraz nie wezwał wykonawców do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres, co miało dowodzić naruszenia art. 181 ust. 2 PZP. Chodziło tu o protesty, które wpłynęły w dniu 30 listopada 2005 r. oraz 1 grudnia 2005 r. Zostały one rozstrzygnięte na korzyść protestujących odpowiednio 30 listopada 2005 r. (w dniu otrzymania protestu) oraz 2 grudnia 2005 r. (następnego dnia po otrzymaniu protestu).

Zdaniem Sądu, postawiony przez organ zarzut naruszenia art. 181 ust. 2 PZP nie może się ostać. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu (w okresie listopad-grudzień 2005 r.), o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą zamawiający informuje niezwłocznie wykonawców, którzy złożyli oferty, wzywając ich, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na wydłużony okres. Istotne było zatem ustalenie (czego organ zaniechał), na jaki okres czasu termin związania ofertą ulega zawieszeniu. Jak wynika z ust. 1 art. 181 PZP, w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu składania ofert, bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Zgodnie z art. 184 ust. 1 PZP w brzmieniu wówczas obowiązującym, odwołanie przysługiwało jedynie w przypadku oddalenia lub odrzucenia protestu. Wykładnia powołanych przepisów daje więc podstawę do wysnucia tezy, że w pierwszym przypadku nie doszło w ogóle do zawieszenia terminu związania ofertą, natomiast w drugiej sytuacji wezwanie do przedłużenia terminu ważności wadium, obwarowane rygorem wskazanym w art. 181 ust. 2 PZP, nie miałoby żadnego praktycznego znaczenia ze względu na datę rozpatrzenia tego drugiego protestu (następnego dnia). W rozpatrywanym przypadku organ nie wskazał na sankcje finansowe, ograniczając się do rekomendacji.

Ad. Pkt 3.4 ppkt 3 lit. c wyniku kontroli udzielenie zamówienia na roboty dodatkowe z pominięciem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.

W zakresie dotyczącym zawarcia przez Zamawiającego, a właściwie przez działającego w jego imieniu Inżyniera Kontraktu, sześciu umów o roboty dodatkowe i zakwestionowania przez organ prawidłowości zawarcia tych umów pod względem ich zgodności z PZP, wskazać należy na następujące okoliczności.

W pierwszym rzędzie wskazać należy na obowiązek organu rozważenia podstawowej kwestii, a mianowicie tego, czy każda z tych umów mogła być objęta zakresem działania ustawy – Prawo zamówień publicznych, ze względu na wartość zamówienia. Jeśli bowiem nie przekraczała ona wyrażonej w złotych równowartości 6.000 Euro (do dnia 11.06.2007 r., a po tej dacie równowartości kwoty 14.000 Euro), to zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 8 PZP przepisy ustawy do takich zamówień nie mają zastosowania. Organ zakwestionował sześć umów o roboty dodatkowe zawarte odpowiednio w dniach: 9.03.2007 r. – wartość 4.593,49 euro; z dnia 29.05.2007 r. – wartość 79.412,20 euro; z dnia 29.06.2007 r. – wartość 3.408,60 euro, z dnia 31.10.2007 r. – wartość 60.328,50 euro; z dnia 12.02.2008 r. – wartość 792,60 euro i z dnia 12.02.2008 r. – wartość 56.892,53 euro. Mając na względzie podane w art. 4 ust. 1 pkt 8 wartości nie wypowiedział się jednak, dlaczego nawet w przypadku zamówień niższych niż wyżej wskazane progi kwotowe zastosował rygory przewidziane dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stwierdzając naruszenie tych przepisów. Stanowi to o istotnej wadzie w ocenie prawnej poczynionych ustaleń faktycznych, która może mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Organ nie kwestionował przy tym – a i skarżąca tego nie podważała – iż okoliczności faktyczne sprawy dawały podstawę do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, przewidzianego w art. 67 ust. 1 pkt 5 PZP. Zlecone roboty dodatkowe były bowiem konieczne do kontynuowania realizacji zamówienia podstawowego, a konieczności ich wykonania nie dało się przewidzieć. Poza podniesionymi wyżej zastrzeżeniami o braku analizy tych umów z punktu widzenia treści art. 4 ust. 1 pkt 8 PZP wskazać dalej należy, iż w zaskarżonym wyniku kontroli organ nie odniósł się w jakikolwiek sposób do szczegółowych wyjaśnień skarżącej udzielanych przez nią (jak wskazuje w skardze i w piśmie z dnia 26.08.2010 r.), w Zastrzeżeniach i wyjaśnieniach do protokołu kontroli (pismo z dnia 14.05.2009 r.) do każdego z zamówień dodatkowych. Brak jakiegokolwiek stanowiska organu w tym względzie stanowi o oczywistym naruszeniu art. 210 § 4 O.p. i uniemożliwia merytoryczną ocenę ustaleń przedstawionych na stronach 103-129 wyniku kontroli w kontekście podnoszonych przez skarżącą okoliczności. Uniemożliwia to sądową kontrolę zaskarżonego aktu w tej części. Nie można się natomiast zgodzić z zarzucanym przez organ kontroli naruszeniem art. 99 § 1 K.c. w zakresie dotyczącym udzielenia przez zamawiającego, w ramach Porozumienia trójstronnego, pełnomocnictwa dla Inżyniera Kontraktu do wykonania określonych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zaproszenie do negocjacji, przyjęcie oferty i jej wstępna ocena). Nie mogło tu bowiem dojść do naruszenia tego przepisu, skoro forma pisemna została zachowana, a nie zastrzeżono jakiejkolwiek innej formy prawnej ad solemnitatem. Ze wskazanego przez organ art. 648 § 1 K.c. wynika jedynie obowiązek zachowania zwykłej formy pisemnej.

Ad. Pkt 3.4 ppkt 4 lit. b wyniku kontroli – udzielenie zamówienia dodatkowego w ramach Kontraktu nr 4 z pominięciem przepisów PZP.

Jako bezzasadne Sąd ocenia stanowisko organu dotyczące zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 140 ust. 1 i 3 PZP przez to, że zawarł w dniu 1.10.2008 r. z Inżynierem Kontraktu Aneks nr 1 do Kontraktu nr 4, przedłużający czas trwania umowy do dnia 31.12.2011 r., zwiększając zarazem kwotę wypłaconego wynagrodzenia.

Przede wszystkim niesłuszne jest stanowisko organu co do tego, że w zaistniałym stanie faktycznym doszło do zlecenia nowego zakresu usług, co w jego ocenie wymagało – przy powierzeniu robót dotychczasowemu wykonawcy - przeprowadzenia odrębnego postępowania: w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji z jednym wykonawcą. Tym samym zawarcie aneksu do umowy o treści jak wyżej naruszało, w ocenie organu, art. 140 ust. 1 i 2 PZP oraz postanowienia o ustaleniu wynagrodzenia ryczałtowego.

Ze stanowiskiem powyższym nie sposób się zgodzić. W omawianej sytuacji, gdy w związku z decyzją Komisji Europejskiej z dnia 08.12.2006 r. przedłużono okres kwalifikowalności wydatków do dnia 31.12.2010 r. (oraz kwotę wydatków kwalifikowanych i kwotę dofinansowania) musiał również ulec zmianie, co oczywiste, czas wykonywania czynności nadzoru nad realizacją Projektu, a następstwem tego było niedające się przewidzieć w dacie zawarcia Kontraktu nr 4 wydłużenie czasu trwania postępowań przetargowych co do Kontraktów 1-3. Jednakże przedłużony czas trwania tego Kontraktu, uzależniony od czasu trwania kontraktów budowlanych, w żaden sposób nie wpłynął na zakres usług świadczonych przez Inżyniera Kontraktu – ciągle chodziło bowiem o te same usługi nadzorcze nad Kontraktami 1-3 i pomoc JRP w sporządzeniu raportu końcowego dla Komisji Europejskiej. Jedynie czas trwania tych usług wydłużył się. Nie można zatem mówić o udzieleniu dotychczasowemu wykonawcy usług zamówienia dodatkowego w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 PZP, które uzasadniałoby zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Natomiast tryb zaproszenia do negocjacji wymagałby zaproszenia wykonawców w liczbie nie mniejszej niż 5, a w przypadku specjalistycznego charakteru zamówienia – w liczbie nie mniejszej niż 2 (art. 63 ust. 2 PZP). Organ, poza przytoczeniem tych możliwych trybów postępowania, żadnego z nich nie przeanalizował po kątem wskazanych wyżej wymogów, przez co wnioski o dopuszczalnym trybie postępowania są zgoła dowolne i nieprzystające do okoliczności faktycznych sprawy.

Wykładnia art. 140 ust. 2 PZP, zgodnie z którym umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ prowadzi do wniosku, że po pierwsze, sankcja nieważności części umowy odnosi się tylko do "przedmiotu zamówienia", co nie obejmuje terminu wykonania zamówienia. Skłania do tego analiza art. 36 ust. 1 PZP (odrębnie wskazuje się w nim na opis przedmiotu zamówienia i odrębnie na termin wykonania zamówienia). Zatem sankcja przewidziana w art. 140 ust. 2 PZP nie mogła mieć zastosowania do sytuacji przedłużenia terminu wykonania umowy. Po drugie, przy ocenie naruszenia art. 140 ust. 2 PZP organ bezzasadnie pominął treść art. 144 PZP, który, choć zakazuje zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, dopuszcza od tego wyjątek na rzecz sytuacji, w której konieczność zmian wynika z okoliczności, których nie dało się przewidzieć. Taką okolicznością była w niniejszej sprawie w/w decyzja Komisji Europejskiej przedłużająca termin realizacji Projektu do dnia 31.12.2010 r.

Przedstawione okoliczności uzasadniają zatem bezzasadność zarzutu naruszenia przez skarżącą art. 140 ust. 1 i 2 PZP.

Zgodzić się nadto należy z argumentami skarżącej, iż wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku umów na czas określony z ustalonym w nich terminem realizacji danego zadania, wiąże się wyłącznie z terminem, na jaki ta umowa z tak określonym wynagrodzeniem została zawarta. Strona nie mogłaby domagać się podwyższenia tego wynagrodzenia za czas realizacji świadczeń w okresie objętym dotychczasową umową. Jeśli jednak dochodzi do przedłużenia czasu trwania umowy w formie aneksu, wykonawca ma prawo uzyskać dalsze (za kolejny czas trwania umowy) wynagrodzenie.

Ocena ustaleń i wniosków w zakresie opisanym w części II pkt 6 wyniku kontroli (braki w zakresie rzeczowym zrealizowanych robót budowlanych) została omówiona w rozważaniach odnoszących się do punktu 2 części II wyniku kontroli.

Odnosząc się na koniec do zarzutu bezpodstawnego stosowania, przy określaniu korekt finansowych, dokumentu Komisji Europejskiej pn. "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub z Funduszu Spójności w przypadku naruszeń prawa zamówień publicznych (COCOF 07/0037/02-EN), wersja ostateczna z dnia 21.11.2007 r." jako aktu niebędącego źródłem prawa, Sąd zauważa, że istotnie Wytyczne te nie zostały wprost wymienione ani w Memorandum Finansowym, ani w Umowie o dofinansowanie Projektu z dnia 19.11.2004 r. Uczyniono to dopiero w nowej wersji Porozumienia o realizacji Projektu, wprowadzonej Aneksem [...] z dnia 27.06.2008 r., wskazując w art. 5 ust. 3 tego Porozumienia, iż Beneficjent jest odpowiedzialny za realizację projektu zgodnie z Memorandum Finansowym, prawem krajowym i wspólnotowym, wytycznymi Komisji Europejskiej a także aktualnymi Wytycznymi IZ, SUZ oraz IP. Niemniej jednak również z poprzednio obowiązującej treści tego zapisu Porozumienia można wyprowadzić wniosek o istnieniu odesłania do stosowania tego rodzaju aktów prawa wspólnotowego, gdyż z poprzedniego brzmienia art. 5 ust. 3 Porozumienia wynikało, iż Beneficjent Końcowy jest odpowiedzialny za realizację Projektu i zobowiązany do jego wdrażania zgodnie z zasadami zawartymi w (...) innych dokumentach Unii Europejskiej. W takim odesłaniu mieszczą się również, zdaniem Sądu, omawiane "Wytyczne". Trudno założyć, by odpowiedzialność za realizację Projektu mogła być oceniana według innych zasad, niż te, które obowiązują przy wdrażaniu Projektu

Zatem zastosowanie w przedmiotowej sprawie omawianych "Wytycznych" nie było, co do zasady, bezpodstawne. Niemniej jednak podkreślić należy w ślad za zarzutami skargi, iż organ kontroli nie przyporządkował stwierdzonym naruszeniom konkretnej pozycji "Wytycznych", określającej opis naruszenia i rekomendowaną wysokość korekty finansowej. Arbitralne stwierdzenia o proponowanej wysokości korekty wymykają się więc spod sądowej kontroli. Słusznie przy tym zwróciła uwagę skarżąca na zapis "Wytycznych" (poz. 12) pozwalający na odstąpienie od nałożenia korekty finansowej, jeśli nieprawidłowość ma wyłącznie charakter formalny, bez potencjalnych skutków finansowych, co przez organ kontroli nie było rozważane.

Wskazać przy tym należy, iż nałożenie korekty winno uwzględniać konkretne okoliczności danego przypadku jak też traktatową zasadę proporcjonalności.

Reasumując, Sąd uznaje za uzasadnione opisane powyżej i szczegółowo omówione zarzuty skarżącej odnoszące się do poszczególnych ustaleń i wniosków zawartych w części II wyniku kontroli. Konsekwencją tego jest aprobata wskazanych w skardze naruszeń poszczególnych przepisów procesowych (art. 120, art. 187 § 1 i art. 191, art. 210 § 4 O.p.), które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 146 § 1 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 2012), jak też art. 4 Rozporządzenia Komisji nr 16/2003 z dnia 6.01.2003 r., Memorandum Finansowego i postanowień Porozumienia z dnia 19.11.2004 r. o realizacji Projektu poprzez niewyjaśnienia znaczenia zastosowanych norm prawnych stanowiących podstawę zakwestionowania poniesionych (lub przyszłych – Kontrakt nr 2) wydatków na realizację Projektu. We wskazanych w uzasadnieniu wyroku naruszeniach przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych organ wadliwie stosował nieadekwatne do stanu faktycznego brzmienie tych przepisów, z pominięciem regulacji intertemporalnych, jak też dokonał wadliwej ich wykładni w sposób mający wpływ na wynik sprawy, co stanowi o naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. i daje podstawę do uwzględnienia skargi w oznaczonym wyżej zakresie. W części, w której zaskarżony wynik kontroli nie wskazywał na naruszenie prawa bądź też gdy określone naruszenia uznano za zaszłości niemożliwe do usunięcia (sprawozdawczość, informacja i promocja) skarga została oddalona na podstawie art. 151 p.p.s.a. O niewykonywaniu zaskarżonego wyniku kontroli w części uchylonej orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a, zaś o zwrocie na rzecz skarżącej kosztów postępowania na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 tej ustawy w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163 poz. 1349 ze zm.).

W toku ponownego rozpatrywania sprawy organ kontroli będzie obowiązany uwzględnić poczynione przez Sąd uwagi co do wykładni przepisów prawa materialnego, a w przypadkach w uzasadnieniu wskazanych do ponownej analizy materiału dowodowego, w tym do rozważenia wyjaśnień skarżącej i dokonania ich oceny zgodnie z wymogami zawartymi w art. 191 O.p. W przypadku podtrzymania stanowiska o naruszeniu zasad prawidłowości rozliczeń środków przyznawanych z Funduszu Spójności obowiązany będzie nadto szczegółowo wskazać podstawy wnioskowanych sankcji finansowych, z rozważeniem tych okoliczności, na które zwrócił uwagę Sąd.