Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt I SA/Gl 977/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6536 Ulgi w spłacaniu należności pieniężnych, do których nie stosuje się przepisów Ordynacji podatkowej (art. 34 i 34a  ustaw
Hasła tematyczne: Ubezpieczenie społeczne
Skarżony organ: Prezes Zakładu Ubezpieczeń Społecznych/ZUS
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji
Powołane przepisy: article: art. 28 ust. 2, 3, 3a,  art. 30
journal: Dz.U. 2015 poz 121
law: Ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych
article: art. 33,  art. 32,  art. 64 par. 2,  art. 156 par. 1  pkt 2,  art. 40 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 24 ust. 5,  art. 24 ust. 5d
journal: Dz.U. 2015 poz 121
law: Ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych
article: art. 70 par. 8,  art. 115,  art. 108,  art. 118
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Przemysław Dumana, Sędziowie WSA Paweł Kornacki (spr.), Bożena Pindel, Protokolant Dominika Zabielska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi I. C. na decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia [...] nr [...] w przedmiocie ulg w spłacaniu należności pieniężnych, do których nie stosuje się przepisów Ordynacji podatkowej stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji.


UZASADNIENIE

1. I. C. wniosła skargę na decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w C. z dnia [...] r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję tego samego organu z dnia [...] r., nr [...] odmawiającą umorzenia należności z tytułu składek.

2. Zaskarżona decyzja została wydana na gruncie następującego stanu sprawy.

2.1. Pismem z dnia [...] r. skarżąca zwróciła się do ZUS-u o umorzenie należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy, odsetek za zwłokę i kosztów egzekucji. Jako adres dla korespondencji wskazała: Kancelaria "A" Z. K., ul. [...] , [...] C.. Kolejne pisma w sprawie organ kierował do Z. K., pod wskazany przez skarżącą adres, określając ją pełnomocnikiem strony. W imieniu skarżącej niektóre pisma były podpisywane przez Z. K., która określała siebie jako jej pełnomocnika, niektóre zaś były podpisywane osobiście przez skarżącą.

2.2.1. Decyzją z dnia [...] r., nr [...], ZUS działając na podstawie:

a) art. 83 ust. 1 pkt 3 i art. 28 ust. 3 oraz art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 693 ze zm. – dalej: u.s.u.s.) odmówił umorzenia należności z tytułu składek na NIP [...] w kwocie 22.224,55 zł na:

- Fundusz Ubezpieczeń Społecznych za okres 08/2007-02/2009, w kwocie 9.272,31 zł,

- Fundusz Ubezpieczeń Zdrowotnych za okres 08-09/2007, 08/2008-02/2009 w kwocie 1.836,87 zł,

- Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres 08/2007-02/2009 w kwocie 802,37 zł,

- koszty upomnienia 352 zł,

- odsetki na dzień 26 listopada 2015 r. w kwocie 9.961 zł;

na NIP [...] w kwocie 8.350,44 zł na:

- Fundusz Ubezpieczeń Społecznych za okres 10/2001, 12/2008 w kwocie 5.635,43 zł,

- Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres 12/2008 w kwocie 40,51 zł,

- odsetki według decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności na dzień [...] r. i [...] r. w kwocie 2.674,50 zł;

b) art. 83 ust. 1 pkt 3, art. 28 ust. 3a i art. 32 u.s.u.s. odmówił umorzenia należności z tytułu nieopłaconych składek w łącznej wysokości 22.224,55 zł, w tym na:

- Fundusz Ubezpieczeń Społecznych za okres 08/2007-02/2009, w kwocie 9.272,31 zł,

- Fundusz Ubezpieczeń Zdrowotnych za okres 08-09/2007, 08/2008-02/2009, w kwocie 1.836,87 zł,

- Fundusz Pracy za okres 08/2007-02/2009 w kwocie 802,37 zł,

- koszty upomnienia 352 zł,

- odsetki na dzień 26 listopada 2015 r. w kwocie 9.961 zł.

2.2.2. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy pismem z dnia [...] r. złożyła i podpisała Z. K., określając siebie jako pełnomocnika skarżącej. W uzasadnieniu podano, że spółka jawna PHU "B" faktycznie nie działa od 2005 r. Poza tym wskazano, że organ nie rozpoznał sprawy przez pryzmat przepisów o przedawnieniu należności wobec ZUS, tj. art. 24 ust. 4 i 5d u.s.u.s. oraz art. 118, 70 § 2 pkt 1, § 3 i 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej: o.p.) w związku z art. 31 u.s.u.s.

2.2.3. Decyzją z dnia [...]r., nr [...], ZUS utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]r. W uzasadnieniu podtrzymał argumentację w decyzji wydanej w pierwszej instancji. Wskazał, że nie zachodzi w sprawie przesłanka całkowitej nieściągalności w rozumieniu art. 28 ust. 3 u.s.u.s. Umorzenie składek byłoby przedwczesne, ponieważ skarżąca jest współwłaścicielką nieruchomości na której ustanowiono hipotekę przymusową. Co prawda nieruchomość jest zabezpieczona na rzecz wielu wierzycieli, jednak w przypadku licytacji podział kwoty uzyskanej z egzekucji nastąpi według zasad z art. 1025 Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast w stosunku do NIP [...] (odpowiedzialność za zobowiązania spółki jawnej) egzekucja okazała się nieskuteczna, co wyczerpuje przesłankę z art. 28 ust. 3 pkt 5 u.s.u.s. Jednak korzystając z uznania administracyjnego organ stwierdził, że nie umorzy składek, gdyż egzekucja nie była jeszcze kierowana do nieruchomości skarżącej.

ZUS odniósł się także do przesłanek wskazanych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 31 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad umarzania należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne (Dz.U. z 2003 r., poz. 1365 ze zm. - dalej: rozporządzenie z dnia 31 lipca 2003 r.). Wskazał w tej mierze, że pomimo trudności finansowych skarżącej, wysokiego zadłużenia, kłopotów zdrowotnych nie ma podstaw do stosowania ulgi. Mając na uwadze wiek skarżącej, jej wiedzę i doświadczenie zawodowe, motywację i predyspozycje, jak też fakt, że skarżąca posiada nieruchomość, zdaniem ZUS-u nie ma podstaw do umorzenia należności z tytułu składek.

2.3. Na skutek wniosku z dnia [...]r. ZUS równolegle przeprowadził także inne postępowanie, w którym w dniu [...]r. wydał decyzję nr [...], którą na podstawie:

a) art. 61a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm. – dalej: k.p.a.) oraz art. 30 i 123 u.s.u.s. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie umorzenia składek finansowanych przez osoby ubezpieczone nie będące płatnikami tych składek w kwocie 6.202,55 zł, w tym:

- składek na ubezpieczenia społeczne za okres 10/2001, 11/2001 i 12/2008 w kwocie 6.078,22 zł,

- składek na ubezpieczenia zdrowotne za okres 12/2008 w kwocie 124,33 zł;

b) art. 61a k.p.a. oraz art. 28 ust. 3a i art. 123 u.s.u.s. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie o umorzenie należności z tytułu składek za zatrudnionych pracowników w części finansowanej przez płatnika składek w kwocie 8.350,44 zł, w tym:

- składek na ubezpieczenia społeczne za zatrudnionych pracowników w części finansowanej przez płatnika składek za okres 10/2001 i 12/2008 w łącznej kwocie 5.635,43 zł,

- składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w części finansowanej przez płatnika składek za okres 12/2008 r. w kwocie 40,51 zł,

- odsetek według decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności obliczonych na dzień [...]r. i [...]r. w kwocie 2.674,50 zł.

W uzasadnieniu podano, że zgodnie z art. 30 u.s.u.s. instytucji umorzenia składek nie stosuje się do składek finansowanych przez ubezpieczonych nie będących płatnikami składek.

Z kolei w odniesieniu do składek za zatrudnionych pracowników w części finansowanej przez płatnika podano, że nie stosuje się art. 28 ust. 3a u.s.u.s.

Decyzją z dnia [...]r., nr [...], ZUS utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]r. W uzasadnieniu podtrzymał argumentację w decyzji wydanej w pierwszej instancji i powołał się na art. 30 oraz 28 ust. 3a u.s.u.s.

Ostatnio wskazana decyzja została zaskarżona do tutejszego Sądu, a w sprawie o sygnaturze I SA/Gl 894/16, prawomocnym już wyrokiem z dnia 9 grudnia 2016 r., Sąd stwierdził nieważność tej decyzji.

3.1. W skardze na decyzję poddaną kontroli Sądu w niniejszej sprawie, tj. na decyzję o odmowie umorzenia należności z tytułu składek, skarżąca wniosła o uchylenie decyzji wydanych w obu instancjach oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zarzuciła naruszenie niewłaściwego zastosowania u.s.u.s. w szczególności:

- art. 28 i 30 przez niezasadne przyjęcie, że umorzeniem na podstawie art. 28 ust. 3a u.s.u.s. mogą być objęte jedynie składki za osobę prowadzącą działalność gospodarczą, przy pominięciu okoliczności wynikających z art. 28 ust. 2 u.s.u.s., a to że nastąpiło zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej przy jednoczesnym braku majątku, z którego można egzekwować należności, a więc wystąpiła przesłanka całkowitej nieściągalności – co stanowi naruszenie art. 32 ust. 1 Konstytucji,

- nieuwzględnieniu w prowadzonym postępowaniu i wydanej decyzji oraz niewyjaśnieniu przyczyn dla których ZUS nie bierze pod uwagę okoliczności, że gdyby jako wierzyciel prawidłowo nadzorował postępowanie egzekucyjne prowadzone przez Komornika Sądowego, to zaspokoiłby w całości swoje należności,

- przez sporządzenie uzasadnienia decyzji w sposób lakoniczny i niezrozumiały dla skarżącej, przy całkowitym pominięciu okoliczności, czy doszło do rozpatrzenia zarzutu przedawnienia zobowiązań, czy też przedawnienie nie nastąpiło i z jakich przyczyn.

Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie art. 1 Protokołu dodatkowego do Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 7, 77 i 80 k.p.a.

3.2. W odpowiedzi na skargę ZUS wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

4. Zaskarżona decyzja podlega wyeliminowaniu z obrotu prawnego, jednak w pierwszym rzędzie z innych powodów aniżeli podniesione w skardze. Ocena zaskarżonej decyzji przeprowadzona w zakresie wynikającym z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.), daje podstawy do uznania, że ZUS działając na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy uchybił prawu w sposób uzasadniający stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

5.1. Z akt sprawy administracyjnej wynika, że podanie inicjujące postępowanie administracyjne zakończone zaskarżoną decyzją podpisała osobiście skarżąca. We wniosku skarżąca wskazała, że adres dla korespondencji to: Kancelaria "A" Z. K., ul. [...], [...] C. Dalej idącego pełnomocnictwa dla Z. K. nie dołączono także w toku postępowania administracyjnego. Jednakże wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy został podpisany przez Z. K., podającą się za pełnomocnika skarżącej.

5.2. Zgodnie z art. 32 k.p.a. strona może działać przez pełnomocnika, chyba że charakter czynności wymaga jej osobistego działania. Z kolei art. 33 k.p.a. stanowi, że pełnomocnikiem strony może być osoba fizyczna posiadająca zdolność do czynności prawnych (§ 1). Pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie, w formie dokumentu elektronicznego lub zgłoszone do protokołu (§ 2). Pełnomocnik dołącza do akt oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa. Adwokat, radca prawny, rzecznik patentowy, a także doradca podatkowy mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie. Organ administracji publicznej może w razie wątpliwości zażądać urzędowego poświadczenia podpisu strony (§ 3).

Ponadto stosownie do art. 33 § 4 k.p.a. w sprawach mniejszej wagi organ administracji publicznej może nie żądać pełnomocnictwa, jeśli pełnomocnikiem jest członek najbliższej rodziny lub domownik strony, a nie ma wątpliwości co do istnienia i zakresu upoważnienia do występowania w imieniu strony. Sąd stwierdza jednak, że na gruncie tej sprawy brak danych, aby przyjąć, że ta regulacja może mieć w niniejszej sprawie zastosowanie.

5.3. Przepisy dotyczące pełnomocnictwa w postępowaniu administracyjnym nie regulują w sposób wyczerpujący wszystkich problemów wiążących się z tą instytucją. Dlatego konieczne jest sięganie pomocniczo do przepisów Kodeksu cywilnego (art. 95 i n.) oraz Kodeksu postępowania cywilnego (art. 86 i n.) – A. Matan, w: G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Tom I, LEX 2010, teza 3 do art. 33). Pełnomocnictwo jako instytucję prawa cywilnego, w szczególności jego ustanowienie i zakres, należy więc oceniać w ramach przepisów tego prawa.

Zakres pełnomocnictwa może zatem obejmować upoważnienie do prowadzenia wszelkich spraw w imieniu strony w postępowaniu administracyjnym lub do prowadzenia poszczególnych spraw albo też ich części (np. reprezentowanie strony w określonej sprawie jedynie w postępowaniu odwoławczym) albo tylko do niektórych czynności procesowych (por. art. 88 Kodeksu postępowania cywilnego).

Upoważnieniem do dokonania tylko niektórych czynności procesowych jest m.in. upoważnienie do odbioru korespondencji kierowanej do strony (por. T. Telenga w: A. Jakubecki (red.), J. Bodio, T. Demendecki, O. Marcewicz, P. Telenga, M.P. Wójcik, Komentarz aktualizowany do art. 92 Kodeksu postępowania cywilnego, LEX 2016).

5.4. Zdaniem Sądu tak też należy ocenić zakres upoważnienia udzielony Z. K. przez skarżącą w kontrolowanej sprawie administracyjnej.

Z wniosku wszczynającego postępowanie ewidentnie wynika, że skarżąca upoważnia ją wyłącznie do odbioru korespondencji. Ani w tym dokumencie pochodzącym od strony, ani w innym znajdującym się w aktach sprawy nie znajduje się oświadczenie skarżącej wskazujące na udzielenie Z. K. upoważnienia do dokonywania innych czynności procesowych, w tym złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

5.5. Wymaga też stwierdzenia, że organ administracji publicznej powinien brać pod uwagę z urzędu rodzaj udzielonego pełnomocnictwa w każdym stadium postępowania i nie powinien dopuścić do udziału w postępowaniu osoby, która albo w ogóle nie legitymuje się należytym pełnomocnictwem (z zastrzeżeniem art. 33 § 4 k.p.a., który nie ma zastosowania w tej sprawie), pełnomocnictwo dotyczy innej sprawy niż rozstrzygana w postępowaniu albo pełnomocnik zamierza podjąć czynności, do których nie jest umocowany.

Jak wskazano wyżej, zgodnie z art. 32 § 2 i 3 k.p.a. pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie, w formie dokumentu elektronicznego lub zgłoszone do protokołu, a pełnomocnik dołącza do akt oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa.

Poza tym należy zaznaczyć, że (pomijając art. 33 § 4 k.p.a. co do którego nie ma podstaw do stosowania w tej sprawie) pełnomocnictwo w postępowaniu administracyjnym musi być wyraźnie udzielone konkretnej osobie (konkretnym osobom), nie można domniemywać udzielenia pełnomocnictwa (A. Wróbel w: M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, LEX 2013, teza 2 do art. 32).

6.1. Stosownie do przepisów art. 83 ust. 4 u.s.u.s. do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy o umorzenie należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne stosuje się przepisy dotyczące odwołań od decyzji, określone w k.p.a. Stosownie zaś do art. 127 i nast. k.p.a. organ odwoławczy przystępuje do rozpoznania sprawy tylko i wyłącznie na podstawie wniesionego skutecznie odwołania, po wcześniejszym potwierdzeniu, że zostało ono wniesione w terminie, a także przez stronę postępowania administracyjnego lub w imieniu tej strony przez przedstawiciela ustawowego lub należycie umocowanego pełnomocnika. Dopiero spełnienie tych wymagań formalnych stwarza podstawy do merytorycznego rozpoznania sprawy w postępowaniu odwoławczym.

Natomiast w przypadku ustalenia, że odwołanie zostało wniesione przez osobę, która nie legitymuje się wymaganym pełnomocnictwem do dokonania tej czynności, organ odwoławczy powinien wezwać pełnomocnika od uzupełnienia braków formalnych pisma w trybie art. 64 § 2 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 1998 r., I SA/Lu 641/97, Lex nr 33427; wyrok WSA w Krakowi z dnia 6 września 2016 r., II SA/Kr 700/16, Lex nr 2120621).

ZUS nie podjął jednak niezbędnych czynności w celu uzupełnienia braku formalnego pisma (wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) w zakresie pełnomocnictwa do złożenia takiego wniosku w imieniu skarżącej przez inną osobę, upoważnioną tylko do odbioru korespondencji. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie został zatem podpisany ani przez stronę, ani należycie umocowanego pełnomocnika. Wobec tego nie zostały spełnione ustawowe warunki do jego merytorycznego rozpoznania.

6.2. Uruchomienie kompetencji bez odwołania, względnie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, jest działaniem dotkniętym wadą kwalifikowaną w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 26 października 2011 r., I OSK 1866/10, Lex nr 1069628). Rozpoznanie bowiem środka odwoławczego podpisanego przez osobę nielegitymującą się dokumentem pełnomocnictwa, które obejmowałoby tę czynność procesową, stanowi rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Brak stosownego pełnomocnictwa oznacza, że środek odwoławczy nie został skutecznie wniesiony. Jak już wskazano, pełnomocnictwo w postępowaniu administracyjnym musi być udzielone konkretnej osobie (osobom) wyraźnie, nie można domniemywać udzielenia pełnomocnictwa. W konsekwencji organ odwoławczy podjął działania "z urzędu", co narusza zasadę skargowości (art. 127 § 1 k.p.a.) i stanowi o rażącym naruszeniu prawa. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że pogląd ten jest akceptowany tak w piśmiennictwie, jak i w orzecznictwie (zob. P. Przybysz, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2005 r. str. 338, M. Jaśkowska w: M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, LEX 2013, komentarz do art. 156, pkt 3, lit. C, teza 4; wyrok NSA z dnia 15 września 2000 r., III SA 417/00, Lex nr 472117; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 grudnia 2015 r., II SA/Sz 703/15, Lex nr 1996871; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 20 czerwca 2012 r., II SA/Po 126/12, Lex nr 1258911; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 19 stycznia 2012 r., III SA/Gd 500/11, Lex nr 1108694).

W zaistniałej sytuacji prawnej powinnością Sądu jest zastosowanie przepisu art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

7. W toku dalszego postępowania ZUS uwzględni powyższe stanowisko, a więc w pierwszym rzędzie podejmie czynności w celu uzupełnienia braków formalnych wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Dopiero ewentualnie wówczas, działając jako organ odwoławczy uzyska możliwość rozpoznania sprawy, w tym ustosunkowania się do zarzutów skierowanych wobec decyzji wydanej w pierwszej instancji.

8. Na wypadek uzupełnienia braków formalnych wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Sąd wskazuje, że organ powinien mieć na uwadze także następujące argumenty.

Jak wyżej wskazano, na skutek jednego wniosku skarżącej o umorzenie należności składowych, ZUS orzekł merytorycznie – co stanowiło przedmiot kontroli Sądu w tej sprawie, jak również przeprowadził inne postępowanie, w którym odmówił wszczęcia postępowania (por. pkt 2.3. uzasadnienia). Po analizie wspólnych dla obu spraw akt administracyjnych, Sąd stwierdza, że organ rozdzielił orzekanie w sprawie należności z tytułu składek za zatrudnionych pracowników w części finansowanej przez płatnika (łączna kwota 8.350,44 zł) na dwie odrębne sprawy administracyjne. W decyzji merytorycznej, podlegającej ocenie Sądu w niniejszym postępowaniu, ZUS odmówił umorzenia m.in. należności z tytułu składek w oparciu o art. 28 ust. 3 u.s.u.s., natomiast w decyzji podlegającej ocenie Sądu w sprawie I SA/Gl 894/16, organ w stosunku do tych samych składek umorzył postępowanie stwierdzając jego bezprzedmiotowość w zakresie orzekania w oparciu o art. 28 ust. 3a u.s.u.s.

Takim zabiegiem procesowym ZUS naruszył art. 104 § 2 k.p.a. w związku z art. 83b ust. 1 u.s.u.s. oraz art. 1 pkt 1 k.p.a., ponieważ w tej samej sprawie administracyjnej, co do tego samego jej przedmiotu, w jednej decyzji rozstrzygnął sprawę co do istoty, a w drugiej decyzji rozstrzygnął w inny sposób kończący sprawę w danej instancji (odmówił wszczęcia postępowania). Przepisy znajdujące w sprawie zastosowanie nie dają podstaw do wydawania odrębnych orzeczeń co do poszczególnych przesłanek umorzenia tych samych należności składkowych (podkr. WSA) - szerzej: wyroki tutejszego Sądu z dnia 12 listopada 2014 r., I SA/Gl 486/14; z dnia 24 stycznia 2013 r., I SA/Gl 629/12; z dnia 11 marca 2014 r., I SA/Gl 1124/13 (publ. CBOSA).

W konsekwencji, ZUS powinien wyeliminować nieprawidłowość polegającą na odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 28 ust. 3a u.s.u.s. w odniesieniu do należności z tytułu składek za zatrudnionych pracowników w części finansowanej przez płatnika, a więc tę część decyzji (tylko część decyzji), co do której odnosi się także decyzja o charakterze merytorycznym. Zagadnienie zakresu zastosowania art. 28 ust. 3a u.s.u.s. powinien zaś mieć na uwadze wyłącznie w sprawie administracyjnej, właśnie tej, w której wydano decyzję o charakterze merytorycznym.

Także co do składek w łącznej kwocie 22.224,55 zł., zbędne jest wydawanie w decyzji merytorycznej dwóch rozstrzygnięć, jednego opartego o art. 28 ust. 3 u.s.u.s. i drugiego opartego o art. 28 ust. 3a u.s.u.s. Wystawczy jedno rozstrzygnięcie o umorzeniu albo odmowie umorzenia tych samych składek - z powołaniem obu podstaw prawnych, a tylko w uzasadnieniu decyzji wskazanie motywów z odniesieniem do każdej zastosowanej podstawy prawnej.

9. Poza tym, na wypadek uzupełnienia braków formalnych wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ZUS powinien mieć na uwadze argumenty, które Sąd podniósł w jeszcze innej sprawie dotyczącej tej samej skarżącej, tj. w sprawie rozpoznanej w dniu 1 lutego 2017 r. pod sygnaturą I SA/Gl 1196/16.

9.1. Strona skarżąca podnosi argument przedawnienia należności składkowych. Organ nie podjął tego zagadnienia, co stanowi kolejną istotną wadę zaskarżonej decyzji.

W związku z tym, że akt sprawy wynika, że przedmiotowa zaległość ZUS-u jest zabezpieczona hipoteką, celowe wydaje się poczynienie kilku uwag w odniesieniu do art. 24 ust. 5 u.s.u.s., zgodnie z którym nie ulegają przedawnieniu należności z tytułu składek zabezpieczone hipoteką lub zastawem, jednakże po upływie terminu przedawnienia należności te mogą być egzekwowane tylko z przedmiotu hipoteki lub zastawu do wysokości zaległych składek i odsetek za zwłokę liczonych do dnia przedawnienia.

Sąd zwraca uwagę, że art. 24 ust. 5 u.s.u.s. należy interpretować przez pryzmat jego zgodności ze standardami konstytucyjnymi. Nie można bowiem stracić z pola widzenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 października 2013 r. (sygn. akt SK 40/12, OTK-A 2013, Nr 7, poz. 97, Lex nr 1385861), w którym Trybunał stwierdził, że art. 70 § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej: o.p.) w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 1998 r. do 31 grudnia 2002 r. jest niezgodny z art. 64 ust. 2 Konstytucji RP. W dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym panuje pogląd, że wykładnia obecnie obowiązującego przepisu art. 70 § 8 o.p. powinna być dokonywana w kontekście zawartych w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 października 2013 r. zastrzeżeń konstytucyjnych dotyczących bezpośrednio art. 70 § 6 o.p. w jego brzmieniu do 31 grudnia 2002 r. Mają one bowiem także zastosowanie do art. 70 § 8 o.p. Prowadzi to do wniosku, że art. 70 § 8 o.p. także należy ocenić jako niezgodny z art. 64 ust. 2 Konstytucji RP. W konsekwencji, ustanowienie hipoteki przymusowej na nieruchomości nie wyklucza przedawnienia zobowiązania zabezpieczonego hipoteką, z tym, że termin przedawnienia biegnie na zasadach ogólnych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 4 kwietnia 2014 r., I SA/Op 566/13, Lex nr 1457423; wyrok WSA w Łodzi z dnia 17 grudnia 2013 r., I SA/Łd 496/13, Lex nr 1406456; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 maja 2014 r., I SA/Wr 524/14, Lex nr 1481257; wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2014 r., II FSK 1197/12, Lex nr 1481436).

W tym miejscu zwrócić należy uwagę na zbieżność regulacji art. 24 ust. 5 u.s.u.s. z przepisami, których dotyczą wskazane zastrzeżenia pod względem konstytucyjności. Otóż, art. 70 § 8 o.p. (analogicznie art. 70 § 6 o.p. - w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2002 r.) przewiduje, że "nie ulegają przedawnieniu zobowiązania podatkowe zabezpieczone hipoteką lub zastawem skarbowym, jednakże po upływie terminu przedawnienia zobowiązania te mogą być egzekwowane tylko z przedmiotu hipoteki lub zastawu". Wymaga podkreślenia, że zarówno art. 24 ust. 5 u.s.u.s., jak i powołane przepisy Ordynacji podatkowej są zbieżne w zakresie problemów, które doprowadziły do stwierdzenia niezgodności ustawy ze standardami konstytucyjnymi, tj. całkowitego wyłączenia przedawnienia należności publicznoprawnej, i równocześnie uczynienie tego na podstawie nieuzasadnionego i arbitralnego kryterium (formy zabezpieczenia należności). Z tego spostrzeżenia wynika konieczność zastosowania wykładni prokonstytucyjnej (por. wywody co do tzw. "oczywistej niekonstytucyjności", np. w uzasadnieniu wyroku WSA w Opolu z dnia 4 kwietnia 2014 r., I SA/Op 566/13, Lex nr 1457423 - i powołane tam obficie orzecznictwo i literatura przedmiotu) także w odniesieniu do art. 24 ust. 5 u.s.u.s. W konsekwencji już na początkowym etapie wykładni art. 24 ust. 5 u.s.u.s. rodzą się wątpliwości co do możliwości "bezterminowego" wyłączenia przedawnienia należności składkowych zabezpieczonych hipoteką.

Dokonując prokonstytucyjnej wykładni tego przepisu zauważyć należy, iż niewątpliwie różnicuje on sytuację zobowiązanych dotyczącą możliwości przedawnienia składek z uwagi na ustanowienie hipoteki jako zabezpieczenia zaległości składkowych. Z chwilą ustanowienia takiej hipoteki następuje wyłączenie możliwości przedawnienia zobowiązań składkowych, co oznacza, że będą one mogły być egzekwowane przez nieograniczony czas. W opozycji do tej regulacji pozostają uregulowania zawarte w art. 24 ust. 4 albo ust. 5d u.s.u.s. przewidujące konkretny okres przedawnienia należności z tytułu składek, obecnie 5-letni. Zróżnicowanie sytuacji zobowiązanych, co do możliwości przedawnienia płatności składek, zostało uwarunkowane istnieniem zabezpieczenia wierzytelności ZUS-u w postaci ustanowienia na nieruchomości hipoteki. W konsekwencji, zobowiązani posiadający składniki majątkowe w formie nieruchomości, na których może być ustanowiona hipoteka, pozostają w znacznie gorszej sytuacji w porównaniu z innymi zobowiązanymi. Taka sytuacja narusza wprost art. 84 Konstytucji przewidujący, że "każdy jest obowiązany do ponoszenia ciężarów i świadczeń publicznych, w tym podatków, określonych w ustawie", jak i art. 64 ust. 2 Konstytucji, zgodnie z którym "Własność, inne prawa majątkowe oraz prawo dziedziczenia podlegają równej dla wszystkich ochronie prawnej". Zasada równości wymaga przede wszystkim tego, aby w odniesieniu do takich samych zdarzeń składkowych stosować takie same następstwa składkowe. Zasada równości nie sprzeciwia się temu, aby to co jest w sensie składkowym niejednakowe, było oskładkowane stosownie do istniejących odmienności, a więc w sposób różny. Z tym, że kryteria zróżnicowania zobowiązanych nie mogą być arbitralne. Swoją podstawę muszą wywodzić z konstytucyjnej zasady równości, która zakłada zakaz nieuzasadnionego różnicowania. Nie można bowiem różnicować jednostki ze względu na kryteria, które powodują powstanie zamkniętych kategorii o zróżnicowanym statusie prawnym. Takie zróżnicowanie sytuacji zobowiązanych w zakresie przedawnienia zobowiązań składkowych niewątpliwie prowadzi do odmiennego pod względem czasowym poziomu ochrony własności i praw majątkowych, co narusza art. 64 ust. 2 Konstytucji.

Podsumowując tę część rozważań: wykładnia art. 24 ust. 5 u.s.u.s. dokonywana przez pryzmat zawartych w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 października 2013 r. (sygn. akt SK 40/12) zastrzeżeń konstytucyjnych, dotyczących wprawdzie bezpośrednio art. 70 § 6 o.p. w jego brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2002 r., ale mająca także zastosowanie z przyczyn wyżej opisanych do art. 24 ust. 5 u.s.u.s. prowadzi do wniosku, że art. 24 ust. 5 u.s.u.s. należy ocenić jako niezgodny z art. 64 ust. 2 Konstytucji. To skutkuje niemożnością jego zastosowania. Zatem ustanowienie hipoteki przymusowej na nieruchomości skarżącej nie wykluczyło przedawnienia zobowiązania zabezpieczonego hipoteką, co oznacza, że termin przedawnienia należności składkowych biegł na zasadach ogólnych (por. wyroki WSA w Gliwicach z dnia 23 września 2014 r., I SA/Gl 446/14; z dnia 12 listopada 2014 r., I SA/Gl 485/14; z dnia 19 stycznia 2015 r., I SA/Gl 1274/14 – publ. CBOSA; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 września 2015 r., III AUa 2392/13, Lex nr 1927482).

9.2. Niezależnie od powyższego, rozpoznając zarzut przedawnienia organ musi uwzględnić, że skarżąca (jak wynika z akt) ponosi odpowiedzialność, przynajmniej za część należności składkowych, jako osoba trzecia, tj. były wspólnik spółki jawnej.

9.2.1. Stosownie do art. 115 o.p. w zw. z art. 31 u.s.u.s. wspólnik spółki jawnej odpowiada całym swoim majątkiem solidarnie ze spółką i z pozostałymi wspólnikami za zaległości spółki z tytułu składek, z tym, że zgodnie z art. 108 § 1 o.p. w zw. z art. 31 u.s.u.s. o odpowiedzialności z tego tytułu osoby trzeciej organ orzeka w drodze decyzji. W tym miejscu wymaga odnotowania, że decyzja o odpowiedzialności osoby trzeciej ma charakter konstytutywny, co oznacza, że jest ona źródłem powstania po stronie osoby trzeciej odpowiedzialności za cudzy dług (wyrok SN z dnia 23 października 2006 r., I UK 126/06, Lex nr 320685; uchwała SN z dnia 16 kwietnia 2014 r., I UZP 2/13, Lex nr 1463822).

Na gruncie tej sprawy ZUS do tej pory pominął tę problematykę, a powinien wyraźnie zająć stanowisko, co do podstaw odpowiedzialności skarżącej za należności składkowe. Jeśli dotyczą one składek, których płatnikiem jest spółka jawna, w której skarżąca była wspólnikiem, to w aktach sprawy powinna znajdować się decyzja o przeniesieniu odpowiedzialności na skarżącą, ze wzmianką co do ostateczności (lub prawomocności). Brak w obrocie prawnym tego rodzaju decyzji wyłącza odpowiedzialność skarżącej (jako osoby trzeciej) i postępowanie w zakresie umorzenia składek czyni bezprzedmiotowym. Jeśli skarżąca tylko częściowo odpowiada jako osoba trzecia za spółkę, to organ powinien precyzyjnie wskazać co do których składek to ma miejsce, a co do których nie i dlaczego. ZUS nie odnosząc się do tego zagadnienia w uzasadnieniu decyzji naruszył więc art. 107 § 3 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

9.2.2. Po wtóre ewentualna odpowiedzialność skarżącej z tytułu należności składkowych nie jako płatnika, ale jako osoby trzeciej, implikuje konsekwencje już ściśle na gruncie instytucji przedawnienia.

Stosownie bowiem do art. 24 ust. 5d u.s.u.s. przedawnienie należności z tytułu składek wynikających z decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej lub następcy prawnego następuje po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym decyzja została wydana.

Jednocześnie należy mieć na uwadze, że stosownie do art. 31 u.s.u.s. odpowiednie zastosowanie w tym przypadku znajduje art. 118 o.p., zgodne z którym:

- nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat, a w przypadku, o którym mowa w art. 117b § 1 - jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym miała miejsce dostawa towarów, upłynęły 3 lata (§ 1);

- przedawnienie zobowiązania wynikającego z decyzji, o której mowa w § 1, następuje po upływie 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym została doręczona decyzja o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej. Przepisy art. 70 § 2 pkt 1, § 3 i 4 stosuje się odpowiednio, z tym że termin biegu przedawnienia po jego przerwaniu wynosi 3 lata (§ 2).

Wykładnią tych przepisów i ustaleniem relacji do innych regulacji dotyczących przedawnienia odpowiedzialności osoby trzeciej za należności składkowe zajmował się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 lipca 2013 r., II FSK 2305/11 (Lex nr 1557914), którego stanowisko Sąd orzekający w pełni podziela.

NSA wskazał, że kwestię przedawnienia zobowiązania osoby trzeciej za należności składkowe zasadniczo reguluje art. 24 ust. 5d u.s.u.s. Zauważyć jednak należy, że przepisy u.s.u.s. nie regulują kwestii przerwania, czy zawieszenia biegu terminu przedawnienia zobowiązań z tytułu składek wynikających z decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej, gdyż w tym zakresie nie mają zastosowania ani art. 24 ust. 5a i ust. 5b, ani art. 24 ust. 5c u.s.u.s., jako że te dotyczą zobowiązań płatnika składek, a nie osoby trzeciej. Zatem nie może budzić wątpliwości, że regulacja zawarta w art. 24 ust. 5d u.s.u.s. ma tu pierwotne zastosowanie.

Należy także zauważyć, że w art. 31 u.s.u.s. ustawodawca wyliczył szereg przepisów z Ordynacji podatkowej, które do zobowiązań z tytułu składek stosuje się odpowiednio, a wśród nich także art. 118 o.p.

Z tego przepisu wynika, że po pierwsze "nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat". Przepis ten ma zastosowanie do zobowiązań z tytułu składek odpowiednie, ale w rozumieniu: "ze zmianami". Zmiany dotyczą odpowiedzialności za zobowiązania składkowe, natomiast nie ulega zmianie 5 - letni okres dopuszczalności wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej (nota bene kwestia nieuregulowana w u.s.u.s.) liczony od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość składkowa. Ta okoliczność uzasadnia więc wyliczenie tego art. 118 § 1 o.p. wśród przepisów wskazanych w art. 31 u.s.u.s.

Ponadto, z art. 118 § 2 zd. 1 o.p. wynika, że "przedawnienie zobowiązania wynikającego z decyzji, o której mowa w § 1, następuje po upływie 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym została doręczona decyzja o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej". Przepis ten nie będzie jednak miał zastosowania do regulacji przedawnienia zobowiązania osoby trzeciej, wynikającego z decyzji o jej odpowiedzialności, jako że zagadnienie to zostało uregulowane w art. 24 ust. 5d u.s.u.s. odmiennie tak co do momentu, jak i terminu okresu przedawnienia.

Natomiast ze zdania 2 § 2 art. 118 o.p. wynika, że "przepisy art. 70 § 2 pkt 1 i § 3-5 stosuje się odpowiednio, z tym że termin biegu przedawnienia po jego przerwaniu wynosi 3 lata". Przepis prawa zawarty w tym zdaniu reguluje kwestię zawieszenia biegu terminu przedawnienia zobowiązania osoby trzeciej wynikającego z decyzji o jej odpowiedzialności (art. 70 § 2 pkt 1 o.p. w związku z art. 118 § 2 zd. 2 o.p. i art. 31 u.s.u.s.) i przerwania biegu terminu przedawnienia zobowiązania osoby trzeciej wynikającego z decyzji o jej odpowiedzialności (art. 70 § 3 i 4 o.p. w związku z art. 118 § 2 zd. 2 o.p. i art. 31 u.s.u.s.).

9.2.3. Wreszcie należy zauważyć, że z dniem 1 stycznia 2003 r. nastąpiła istotna zmiana w zakresie regulacji przedawnienia należności składkowych. Ustawą z dnia 18 grudnia 2002 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2002 r., poz. 2074 ze zm.) wprowadzono zasadę nieprzedawniania należności zabezpieczonych zastawem lub hipoteką (art. 24 ust. 5 – wyżej stwierdzono oczywistą niekonstytucyjność tego przepisu, w oparciu o wyrok Trybunału Konstytucyjnego odnoszący się innej, lecz analogicznej regulacji). Poza tym, do art. 24 u.s.u.s. dodano nowe jednostki redakcyjne, tj. ust. 5a – 5d. W związku z tym, że kontrolowana decyzja odnosi się także do składki za okres poprzedzający wejście w życie wskazanych ostatnio przepisów (należności na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych za okres października 2001 r.) zadaniem organu - w tym zakresie sprawy - będzie także poczynienie rozważań o charakterze intertemporalnym, w celu odpowiedzi na pytanie, czy do należności składkowych powstałych przed dniem 1 stycznia 2003 r. znajdą zastosowanie regulacje nowe, obowiązujące od tej daty, czy też regulacje obowiązujące do dnia 31 grudnia 2002 r.

9.3. W postępowaniu ponownym rozpoznając zarzut przedawnienia ZUS wszystkie swoje twierdzenia o zdarzeniach prawnych istotnych w tej mierze, np. podjętych czynnościach egzekucyjnych, powinien udokumentować poprzez załączenie do akt sprawy dokumentów obrazujących daną czynność, w tym jeśli kontrola prawidłowości tej czynności tego wymaga, także dowodu doręczenia stronie danego dokumentu. Wniosek dotyczący okoliczności faktycznych powinien być bowiem oparty na dowodach zdobytych przez organ i sprawdzonych przezeń. Istotnym naruszeniem tej zasady byłoby orzekanie na podstawie danych znanych osobiście organowi, ale nie mających oparcia w materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy (E. Iserzon, J. Starościak, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, teksty wzory, formularze, Warszawa 1970, s. 155, i powołane tam orzeczenia NTA, który np. w orzeczeniu z dnia 1 kwietnia 1924 r., L. rej. 516/23, ZW 348, stwierdził, że niemożność stwierdzenia w aktach administracyjnych okoliczności decydujących dla oceny legalności orzeczenia stanowi wadliwość postępowania; analogicznie A. Wróbel w: M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Lex 2014, Komentarz do art. 80, teza 4). Także w orzecznictwie akcentuje się, że nie jest dopuszczalne, aby organ administracyjny prowadzący postępowanie administracyjne w określonym zakresie dokonywał oceny i mocy dowodowej dokumentów wchodzących w skład materiału dowodowego sprawy w trybie pozaprocesowym, tj. poza prowadzonym przez ten organ postępowaniem administracyjnym i przyjmował, że nie mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy albo przeciwnie, opierał na nich rozstrzygnięcie. Takiej analizy materiału dowodowego organ powinien dokonać zgodnie z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w prowadzonym postępowaniu administracyjnym i wynik tej analizy, łącznie z oceną zebranych dowodów, przedstawić w uzasadnieniu aktu, który kończy postępowanie administracyjne w danej instancji (por. wyroki WSA w Gliwicach z dnia 26 lipca 2016 r., I SA/Gl 50/16, z dnia 11 lutego 2015 r., I SA/Gl 709/14, z dnia 12 listopada 2014 r., I SA/Gl 485/14 – CBOSA; wyrok WSA w Warszawie z 8 sierpnia 2007 r., VII SA/Wa 1034/07, Lex nr 364725; wyrok NSA z 29 listopada 2004 r., OSK 813/04, Lex nr 164713; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 2 lipca 2009 r., II SA/Go 367/09, Lex nr 553056; wyrok WSA w Poznaniu z 17 stycznia 2008 r., III SA/Po 685/07, Lex nr 510377; wyrok WSA w Białymstoku z 12 czerwca 2006 r., II SA/Bk 219/06, Lex nr 928832).

Dopiero ustaliwszy, czy i ewentualnie które składki uległy przedawnieniu organ przejdzie do rozpoznania przesłanek ich umorzenia. W zakresie należności składkowych już przedawnionych prowadzenie postępowania jest bezprzedmiotowe i postępowanie takie podlega umorzeniu.

10. Ponadto Sąd wskazuje, że jeśli nie doszło do przedawnienia wszystkich zaległych składek, organ powinien dokonać pogłębionej analizy przesłanki zawartej w art. 28 ust. 3 pkt 3 u.s.u.s.

W art. 28 ust. 3 pkt 3 u.s.u.s. chodzi o ustalenie przesłanki "całkowitej nieściągalności", w postaci m.in. "braku majątku, z którego można egzekwować należności", a więc o to, czy zobowiązany posiada majątek z którego realnie, a nie tylko czysto teoretycznie można dokonać egzekucji zaległych należności składkowych. Ustalenie braku realnych możliwości egzekucji (przy spełnieniu innych przesłanek) nie obliguje przecież organu do umorzenia zaległych składek, ale tylko umożliwia takie rozstrzygnięcie w ramach uznania administracyjnego.

W postępowaniu ponownym, ZUS w tej kwestii powinien konkretnie odnieść się do realnej możliwości wyegzekwowania choćby części należności z udziału skarżącej w obciążonej hipoteką nieruchomości. Należy więc na wstępie wskazać wartość udziału skarżącej w tejże nieruchomości. Następnie należy konkretnie wskazać inne wierzytelności wobec skarżącej (także odsetki, koszty postępowania) z podaniem ich kolejności zaspokajania oraz konkretną wysokość tych spośród nich, które znajdują się na wyższej albo choćby tej samej pozycji co zabezpieczona należność ZUS-u. Dopiero po wskazaniu konkretnych danych co do wysokości wszystkich wierzytelności (oraz egzekwowalnych należności ubocznych) jak też kolejności ich zaspakajania, ZUS będzie mógł przystąpić do analizy tych danych przez pryzmat art. 1025 i nast. k.p.c. Następnie będzie mógł wyprowadzić wniosek, co do tego, czy zobowiązana posiada majątek z którego można egzekwować należności, o których mowa w tej sprawie. Przy czym należy podkreślić, że ustalenie braku takiego majątku, nie obliguje organu do umorzenia należności, ale tylko otwiera taką możliwość w ramach uznania, tak jak ustalenie każdej innej przesłanki "całkowitej nieściągalności" w rozumieniu art. 28 ust. 3 u.s.u.s. oraz rozporządzenia z dnia 31 lipca 2003 r.

11. Także w odniesieniu do przesłanek umorzenia zawartych w § 3 rozporządzenia z dnia 31 lipca 2003 r. dotychczasowe wywody ZUS-u nie są wystarczające. Otóż organ nie wskazał dlaczego w ogóle dopuszcza możliwość stosowania tego aktu prawnego, skoro w art. 28 ust. 3a u.s.u.s. oraz w § 1 i 2 rozporządzenia z dnia 31 lipca 2003 r. występują ograniczenia przedmiotowe i podmiotowe. W tej mierze należy także mieć na uwadze, że skarżąca twierdzi, iż sporne należności składkowe pierwotnie obciążały spółkę jawną, co oznacza, że skarżąca odpowiada za uiszczenie składek jako osoba trzecia (już była o tym mowa). W orzecznictwie wypowiedziano z kolei pogląd, że art. 28 ust. 3a u.s.u.s. dotyczy jedynie należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne "ubezpieczonych będących równocześnie płatnikami składek na ubezpieczenia", co oznacza, że odnosi się on wyłącznie do należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne ciążących na wnioskodawcy jako osobie prowadzącej działalność gospodarczą. Zatem przepis art. 28 ust. 3a u.s.u.s. pod względem zakresu podmiotowego nie dotyczy płatników będących osobami prawnymi, czy innymi jednostkami organizacyjnymi. W konsekwencji możliwości umarzania składek w przypadku braku ich całkowitej nieściągalności, w odniesieniu do osób trzecich, na które decyzją ZUS-u przeniesiona została odpowiedzialność za zobowiązania płatnika składek – np. spółki prawa handlowego - nie można wyprowadzać z definicji zobowiązanego zawartej w § 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 31 lipca 2003 r., która wykraczałaby poza zakres delegacji ustawowej (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 5 stycznia 2012 r., III SA/Wr 482/11, Lex nr 1104420; wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 grudnia 2007 r., V SA/Wa 2251/07, Lex nr 484962; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 27 stycznia 2010 r., II SA/Go 944/09, CBOSA, wyrok NSA z dnia 11 maja 2011 r., II GSK 583/10, CBOSA). Należy jednak zastrzec, że w wywodów organu zdaje się wynikać, że w odniesieniu do części składek skarżąca nie odpowiada jako osoba trzecia. Zatem, także i z tego względu, precyzyjne ustalenia organu (których do tej pory zabrakło) co do źródeł odpowiedzialności skarżącej nabierają znaczenia.

12. W związku ze stwierdzonymi przez Sąd uchybieniami rozpoznanie pozostałych zarzutów skargi jest albo przedwczesne, albo bezprzedmiotowe, jako że zarzuty co do prawidłowości prowadzenia i nadzorowania postępowania egzekucyjnego dotyczącego spornych należności wykraczają poza ramy przedmiotu sporu w niniejszej sprawie, a zatem pozostają bez wpływu na jej wynik, podobnie jak zarzut naruszenia art. 1 Protokołu do Konwencji, o którym mowa w skardze, skoro sprawa nie odnosiła się do pozbawienia własności lecz umorzenia zaległych składek.

13. Działając z urzędu Sąd stwierdził jeszcze jedno naruszenie przez organ przepisów prawa, jednak w tym przypadku nie mające wpływu na wynik sprawy, a przede wszystkim nie tamujące wejścia kontrolowanej decyzji do obrotu prawnego. Otóż ZUS bezpodstawnie zaskarżoną decyzję doręczył nie skarżącej, lecz innej osobie, która zadeklarowała, że jest pełnomocnikiem strony. Jak już wyżej wskazano, w związku z tym ZUS naruszył art. 64 § 2 k.p.a. ponieważ powinien był wezwać Z. K. o przedłożenie pełnomocnictwa do działania w imieniu skarżącej i w razie braku przedłożenia takiego dokumentu nie mógł tej osoby traktować jako pełnomocnika strony. W konsekwencji organ nie miał podstaw, aby doręczać decyzję skierowaną do skarżącej innej osobie, czym naruszył art. 40 § 1 k.p.a.

W ocenie Sądu wskazanie naruszenie prawa nie zatamowało wejścia kontrolowanej decyzji do obrotu prawnego. Przepisy o doręczeniach mają bowiem charakter procesowy. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 5 października 1994 r. sygn. akt III ARN 54/94 (OCNP 1994 nr 12 poz. 187) Sąd Najwyższy wywiódł, że niezgodność doręczania pism (decyzji) z przepisami postępowania administracyjnego może być uznana przez sąd w konkretnych okolicznościach sprawy za pozbawioną znaczenia prawnego, bez potrzeby powtórnego prawidłowego doręczenia pisma. Jednakże, jak podkreśla się w orzecznictwie, ocena takiego stanu rzeczy musi być zindywidualizowana, odnoszona do konkretnych stanów faktycznych (por. wyrok NSA z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt II FSK 825/12). Doręczenie pisma w postaci decyzji wywołuje bowiem zarówno skutki materialnoprawne jak i procesowe, w tym ostatnim przypadku otwierając w szczególności drogę do wniesienia środków zaskarżenia. W tym zakresie Sąd rozpoznający tę sprawę podziela wyrażany w judykaturze pogląd, że okoliczność, iż doręczenie decyzji było wadliwe i nastąpiło z oczywistym naruszeniem przepisów o doręczeniach (np. art. 40 k.p.a.), nie może być utożsamiana z brakiem doręczenia w ogóle (por. postanowienie WSA w Warszawie z dnia 18 lutego 2004 r., sygn. akt III SA 1895/02; wyrok NSA z dnia 19 lutego 2008 r., sygn. akt I FSK 282/07 i z dnia 19 lutego 2008 r., sygn. akt I FSK 283/07). Tezę tę podtrzymano m.in. w wyroku NSA z dnia 21 stycznia 2011 r., sygn. akt II FSK 2017/10 z glosą aprobującą J. Drosika, ZNSA nr 6 (39) z 2011 r., str. 195 oraz w wyroku NSA z dnia 7 października 2011 r., sygn. akt II FSK 1372/10; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 5 stycznia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 1124/11).

Jak zatem wynika z przytoczonego orzecznictwa, czym innym jest brak doręczenia, a czym innym doręczenie wprawdzie wadliwe, ale ostatecznie dokonane; te dwie sytuacje należy zatem odróżnić (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 czerwca 2008 r., sygn. akt III SA/Wa 378/08). Doręczenie wadliwe i brak doręczenia to dwie odmienne sytuacje i powinny być one traktowane i oceniane inaczej, w szczególności z punktu widzenia ewentualnych skutków procesowych (por. wyrok z dnia 27 sierpnia 2015 r., sygn. akt II FSK 3407/14 i z dnia 12 stycznia 2016 r. sygn. akt I FSK 1307/14). Podkreśla się, że m.in. fakt terminowego złożenia odwołania od decyzji doręczonej w sposób wadliwy oznacza, że decyzja ta dotarła do osoby, która złożyła odwołanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt I FSK 2160/13). Tym samym skuteczne wniesienie odwołania od nieprawidłowo doręczonej decyzji oznacza, że choć wadliwie, to jednak doręczenia dokonano i przez to decyzja ta weszła do obrotu prawnego, stosownie do art. 212 o.p. (por. wyrok NSA z dnia 27 lipca 2010 r., sygn. akt I GSK 826/09).

Aprobata poglądu o dopuszczalności uznania nieprawidłowego doręczenia za skuteczne w sytuacji, gdy - pomimo że doszło do naruszenia przepisów o doręczeniach (art. 40 k.p.a.) - skarga do sądu została wniesiona w terminie, oparta jest na założeniu, że prawa strony nie zostały naruszone. Opisane uchybienie organu nie rzutowało w niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, negatywnie na prawa procesowe strony, ponieważ skarżąca wniosła od tej decyzji skargę w ustawowym terminie. Jeśli zatem doszło do naruszenia przepisów o doręczeniach, to nie wywołało ono negatywnego dla strony skutku. Takie naruszenie prawa procesowego przez ZUS nie uniemożliwiło ani w żaden sposób nie ograniczyło w sensie prawnym i faktycznym możliwości skorzystania przez zobowiązaną ze środka zaskarżenia. W ten to bowiem sposób znaczenie tego uchybienia postrzegane jest w judykaturze (por. wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt II FSK 331/13 i z dnia 6 marca 2015 r., sygn. akt II FSK 20/13), która akcentuje konieczność oceny skutków wadliwego doręczenia z punktu widzenia tego, czy jego następstwem było pozbawienie strony możliwości obrony jej praw.

14. O kosztach postępowania Sąd nie orzekł, ponieważ skarżąca nie wykazała, że działając osobiście i będąc zwolniona ustawowo od uiszczenia wpisu (art. 239 § 1 pkt 1 lit. e. p.p.s.a.) poniosła wydatki wskazane w art. 205 § 1 p.p.s.a.