Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 157/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 141, art. 129 -140, art. 141, art. 6, art. 7, art. 8, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca) Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Protokolant Aneta Szmyt po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 marca 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...]lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. - opisaną w sentencji niniejszego wyroku – Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. z siedzibą w B. W. (dalej: "spółka", "strona" lub "skarżąca") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] grudnia 2014 r. (nr [...]) w sprawie nałożenia kary pieniężnej

w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie[...]–poza kasynem gry – utrzymał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej ("o.p.").

W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji odwołał się do zdarzenia z dnia 16 października 2013 r., kiedy to funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu: "[...] – E. S. ", ul. N. [...], W., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku podjętych czynności kontrolnych (udokumentowanych protokołem) stwierdzono zainstalowane urządzenie o nazwie[...].

Przeprowadzony eksperyment pozwolił na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Bezspornym okazał się fakt, że wskazany lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W związku z powyższym, Naczelnik Urzędu Celnego we W. postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec strony skarżącej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia.

Następnie, postanowieniem z dnia [...] grudnia 2014 r. organ I instancji włączył do postępowania opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądu Okręgowego w C. z ekspertyzy rzeczonego urządzenia z dnia 5 lipca 2014 r. uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe o sygn. akt [...].

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego we W. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Spółka pismem z dnia 30 grudnia 2015 r. odwołała się od w/w decyzji do Dyrektora Izby Celnej we W. wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie podjęte w pierwszej instancji, organ odwoławczy powołał się na przepisy: art. 2 ust. 3; art. 6; art. 89 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tym ostatnim uregulowaniem, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem organu, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdzały dowody (protokół kontroli organu pierwszej instancji i opinia biegłego sądowego Remigiusza Rydza). Nade wszystko jednak, gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek wynikający z zacytowanego przepisu tj. - posiadały losowy charakter. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, a w szczególności udokumentowany protokołem Naczelnika Urzędu Celnego we W. eksperyment, przeprowadzony w trakcie kontroli w wymienionym wyżej lokalu.

W trakcie przeprowadzonego eksperymentu zostało wykazane, że przedmiotowa gra ma charakter komercyjny (z uwagi na uiszczaną za grę opłatę). Szczególnego podkreślenia - w ocenie organu odwoławczego - wymaga fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, albowiem w trakcie przeprowadzonego eksperymentu ustalono bezsprzecznie, iż kontrolujący naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają bębny (cylindry) z różnymi figurami i rysunkami i nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Zatem nie budzi wątpliwości, iż automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Omawiając drugi z pozyskanych dowodów - opinię biegłego organ zauważył, że głównym celem badania było stwierdzenie, czy na spornym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy biegły stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych; badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości i w związku

z tym badane urządzenie spełnia kryteria automatu do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ponadto, wyniki przeprowadzonej ekspertyzy, potwierdzające jednoznacznie nieprawidłowości i naruszenie przepisów prawa stwierdzone podczas przeprowadzonej kontroli, wzmocniły stronę dowodową przedmiotowej sprawy.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w przedmiotowej sprawie zgromadzony materiał, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinia R. R., jednoznacznie przesądzają o tym, że na przedmiotowym urządzeniu urządzane były gry hazardowe mające charakter losowy i ten materiał organ odwoławczy uznał za miarodajny i stanowiący wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia.

W ww. opinii biegły sądowy na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził bowiem m.in., że:

badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym,

wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 10 zł - 100 pkt, stawka za jeden punkt - 0,10 zł,

gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych,

zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W trakcie gry kontrolowanej prowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w automacie dokonano wypłaty wygranych (w monetach o nominale 5 zł)

badane urządzenie spełnia kryteria automatu hazardowego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Biegły sądowy w swojej opinii wskazał również, że po wybraniu jednej

z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie klawisza Start rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch, przyciskiem Start bębny wirują z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Bank. Do przelewania punktów z licznika Kredyt do licznika Bank służy aplikacja Hi-Lo. W automacie nie ma widocznego licznika czasu. Gry były prowadzone do momentu wykorzystania (wypłaty) wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier.

Ze sformułowanego we wskazanej opinii wniosku końcowego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W opinii Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U.

z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p., Ordynacja podatkowa) i które - w myśl art. 180

§ 1 o.p. - należało dopuścić, jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie

z art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Organ odwoławczy zauważył, że dowód w postaci opisanej wyżej opinii biegłego został sporządzony przez biegłego sądowego a wiedza, jaką posiada ten biegły, została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w Częstochowie, gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki tegoż Sądu. To zaś oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być on powołany oraz wydawać opinie, jako biegły, w niniejszej sprawie.

W odniesieniu do niesłusznego zastosowania art. 2 ust. 3 i 5 oraz 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z uwagi na fakt, iż są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, gdyż projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów – organ odwoławczy wskazał, iż podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, co do charakteru którego nie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotyczy to również art. 2 ust. 3 i 5 oraz 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Dyrektor IC wyjaśnił, że Polska implementowała dyrektywę 98/34/WE, ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych nowelizując rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597). Pierwotne rozporządzenie Rady Ministrów zostało wydane 23 grudnia 2002 r. na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji. Wskazana zmiana wprost stanowi, że ma zastosowanie od dnia przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (§ 2) i jest transpozycją dyrektywy 98/34/WE. Jak wynika z brzmienia § 13a rozporządzenia "Przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informację o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem do dyrektywy 98/34/WE (...). Tym samym brak takiej informacji dowodzi, że wnioskodawca ustawy o grach hazardowych uznał, że przedstawiony projekt ustawy nie zawiera przepisów technicznych i nie wymagał i był zgodny z prawem Unii Europejskiej. Odmiennie wyglądała kwestia nowelizacji ustawy o grach hazardowych wprowadzona ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), która zawiera zapis "Niniejsza ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, ze zm.)."

Powyższa informacja była wykonaniem obowiązku wynikającego z § 13a rozporządzenia wskazanego wyżej, że: "Przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informacje o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem się do dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.). Nie bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy jest zapis pkt 5 i 6 § 2 rozporządzenia, które definiują przepisy techniczne (w tym specyfikacje techniczne i inne wymagania) i akt prawny wyłączający stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów. Definiując to ostatnie pojęcie ustawodawca wskazał, że należy przezeń rozumieć akt prawny, na podstawie którego wprowadza się zakaz przywozu albo zakaz wprowadzenia produktu do obrotu, odmawia się wydania pozwolenia na wprowadzenie produktu do obrotu, wprowadza się obowiązek dokonywania modyfikacji produktu lub wycofuje się produkt z obrotu.

Jednocześnie w § 5 ustawodawca zawarł katalog wyjątków od obowiązku notyfikacji aktów prawnych wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, a w § 10a wyjątki od trybu notyfikacji przepisów technicznych przez koordynatora systemu krajowego.

Tym samym istotne jest ustalenie, jaki charakter mają kwestionowane przepisy na gruncie rozporządzenia wykonawczego i czy regulacje te są zgodne z celem dyrektywy 98/34/WE. Celem wprowadzenia tej Dyrektywy była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 Preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczące produktów są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. Należy też pamiętać, że zapisy Preambuły nie mają mocy wiążącej a jedynie wyjaśniają cel i ducha wydanego aktu.

Mając na względzie powyższe oraz sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w sprawie FORTUNA sp. z o.o, GRAND sp. z o.o., FORTA sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G., z której wynika, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4- inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy. Należy również wskazać, że Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, od ustaleń sądu krajowego, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku).

Powyższe stwierdzenie dowodzi, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości – uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10

i art. 9 ust. 7. Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej za bezzasadny uznał zarzut strony o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34/WE.

Niezależnie od powyższego organ dodał, że jak wynika z postanowienia Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. (I KZP 15/13) sądy i urzędy winny stosować przepisy

o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji, a wątpliwości co do ich stosowania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny.

Organ wyjaśnił także, że ustalenia dokonane przez organ celny nie są, mimo sugestii strony, wbrew przepisowi art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie jest bowiem przepisem, który jest lub winien być obligatoryjnie stosowany w celu weryfikacji każdej gry hazardowej. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Tymczasem niniejszy przypadek do takich nie należy, gdyż w toku prowadzonego postępowania organ I instancji (zgodnie z zasadami wyrażonymi w Ordynacji podatkowej oraz w przepisach ustawy o Służbie Celnej) pozyskał w sprawie dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, iż przedmiotowe urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Dodatkowo zauważono, że uzupełnieniem przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest przepis art. 2 ust. 7 tejże ustawy wprowadzony do niej ustawą z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779) i obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. (zatem norma ta obowiązywała w trakcie prowadzonego przez organy celne postępowania w tej sprawie), który stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 ustawy o grach hazardowych, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Wobec tego literalna wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek jak i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia.

Zasadnie zatem należało przyjąć, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Poza sporem między stronami jest fakt, że przedmiotowe postępowanie podatkowe dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne.

Dodano także, że poza wybraniem odpowiedniego momentu do złożenia wniosku do Ministra Finansów, brzmienie przepisów art. 2 ust. 6 i 7 tejże ustawy o grach hazardowych w tym wymagane dokumenty i opisy gier w naturalny sposób wskazują na konieczną inicjatywę w tym zakresie ze strony ich organizatora gier. W przedmiotowej sprawie organizator nie wykazał się jednak w odpowiednim czasie taką inicjatywą - ani na etapie postępowania organu I instancji ani na etapie postępowania organu II instancji. W takiej sytuacji organy Służby Celnej były na podstawie w/w przepisów ustawy o Służbie Celnej - uprawnione - i z uwagi na powołane wyżej czasowe ograniczenie do złożenia wniosku do Ministra - zobligowane - do pozyskania własnych dowodów zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa, co też uczyniły w zaskarżonej obecnie decyzji.

Tym samym zarzut niezwrócenia się do Ministra Finansów z wnioskiem w celu potwierdzenia, że urządzenie nie jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uznać należy za bezzasadny (szczególnie, że jak wykazano wyżej - inicjatywa w tym względzie należała do organizatora).

Skoro zatem – jak wskazał organ, przedmiotowy automat był automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie bowiem z art. 3 tejże ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. A jak wynika z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji

i umorzenie postępowania, względnie o ich uchylenie i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucono:

1) przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 o.p. w związku z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wyrażające się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że sporne urządzenie jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy hazardowej z uwagi na to, że gry rozgrywane na badanym automacie mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i zachowania uczestnika gry; o komercyjnym charakterze urządzenia nie może także decydować odpłatność za jego używanie, albowiem ta zależy wyłącznie od czasu korzystania z urządzenia; zdaniem autora skargi symulator do gry jest urządzeniem, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., co do którego przepis art. 141 pkt 2 tej samej ustawy wyłącza możliwość nakładania kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2;

2) przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 o.p., wyrażającą się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenie jest urządzeniem o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a nie urządzeniem o którym mowa w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych;

3) przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 187 § 1 w związku z art. 191 o.p. i w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h., polegające na niesłusznym ustaleniu, że gry na ujawnionym urządzeniu miały charakter losowy, podczas gdy w sprawie twierdzenie to oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat oprogramowania komputerowego spornego urządzenia, podczas gdy to właśnie oprogramowanie komputerowe ma decydujące znaczenie dla uznania, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy, czy też działają na podstawie z góry ustalonego programu komputerowego, a ponadto opinia biegłego została wydana zanim całościowo i kompleksowo zgromadzono cały materiał dowodowy do innego postępowania karno-skarbowego;

4) przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., przez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów;

5) przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru spornego urządzenia, pod kątem czy spełnia ono przesłanki z art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, podczas gdy organem właściwym i rozstrzygającym w tym zakresie jest minister właściwy do spraw finansów publicznych;

6) przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej, podczas gdy właściwą podstawą prawną mogły najwyżej stanowić wyłącznie przepisy 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych

i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiało grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Według art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Stosowanie natomiast do treści art. 2 ust. 5 "grami na automatach są także oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu ma charakter komercyjny, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych (w trakcie gry kontrolowanej prowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w automacie dokonano wypłaty wygranych w w monetach 5 PLN). Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Odnosząc się do użytego w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "element losowości" i " charakter losowy" wskazać można, że w przypadku gier, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W rozpoznawanej sprawie cechy urządzenia oraz oferowanych na nim gier zostały zbadane i przeanalizowane w opinii biegłego sądowego, który jednoznacznie potwierdził, że spełniają one wszystkie ww. warunki uznania ich za gry o charakterze losowym, umożliwiające wygrane pieniężne. Opinię wydano w stosunku do tego konkretnego urządzenia, stąd też zarzuty nieuwzględnienia w niej materiału dowodowego zebranego do innego postępowania karnoskarbowego są nieuzasadnione, tym bardziej, że strona nie podważyła tez opinii w drodze żadnych konkretnych argumentów wskazujących na odmienne ustalenia.

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów

w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą – wykazały, że automat umożliwia gry, których wynik nie zależy od umiejętności i sprawności gracza, a więc posiadające cechę, o jakiej mowa art. 2 ust. 5 u.g.h. Tym bardziej nie można zatem postawić tezy, że nie zawierały one elementu losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Tak więc Sąd podziela przy tym stanowisko organu, że nie jest istotne, czy na przedmiotowym automacie możliwe było prowadzenie także innych gier, niecharakteryzujących się tymi cechami. Skoro bowiem automat umożliwiał prowadzenie gier, które reglamentowane jest przepisami u.g.h. urządzenie na nim gier podlegało zawartym w tej ustawie restrykcjom, bez względu na to, czy wszystkie gry urządzane na tym urządzeniu spełniały warunki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Sąd nie podziela też zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W przekonaniu orzekającego składu, organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, do których zobowiązywały je regulacje art. 122 i 187 O.p. Zebrany materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia i nie został oceniony w sposób dowolny. W świetle wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów organ podatkowy dokonując oceny stanu faktycznego nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Przeprowadzone postępowanie w pełni przeto odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 187 i art. 191 O.p.

W tym zakresie Sąd nie dopatrzył się zatem naruszeń wskazanych w pkt 1-3 skargi.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. , można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h. – co czyni niezasadnym zarzut postawiony w pkt 2 skargi.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony skarżącej

w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro zatem z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, spełniających warunki z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty nałożonej kary pieniężnej.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000,- zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE

w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym

w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a, wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 u.g.h. (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany.

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów strony skarżącej. Przede wszystkim, nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. niewłaściwego zastosowania art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Konsekwencją stwierdzenia, że poddane kontroli urządzenie spełniało warunki uznania go za automat do gier w rozumieniu u.g.h., było zastosowanie normy o charakterze sanacyjnym – art. 89 ust. 1 pkt 1 u.h.g. Lektura wskazanego powyższego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje natomiast podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych.

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę

o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii.

Nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6-7 u.g.h, polegającego na zasięgnięciu opinii biegłego sądowego, gdyż to – zdaniem strony - nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Wobec brzmienia art. 2 ust. fc i 7 ustawy o grach hazardowych, stwierdzić należy, że obowiązek ten spoczywa na organizatorze gier, czyli stronie, która jak wynika z akt sprawy w odpowiednim czasie - nie wystąpiła z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu. W sytuacji natomiast gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia zawartego w/w przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują – jak słusznie podkreślił organ - uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej -prawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Innymi słowy – przyjąć należy zdaniem Sądu, że organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim, zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), co też miało miejsce w sprawie.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.