Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 47/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. art. 36, 38 ust. 4, ust. 4a i ust. 6
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: Art.151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Sygn. akt III SA/Kr 47/12 | | W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 listopada 2012r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki (spr.), Sędziowie WSA Maria Zawadzka, WSA Barbara Pasternak, , Protokolant Urszula Bukowiec, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2012r., sprawy ze skargi Powiatu Tatrzańskiego, na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego, z dnia 17 listopada 2011r. FE.3042/52-4/08, w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej skargę oddala


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 17 listopada 2011 r., nr EF.3042/52-4/08,

Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy decyzję własną z dnia

29 września 2011 r. nr FE.3042/52-4/08, którą zobowiązano Powiat Tatrzański

do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 368 350,81 zł wraz z odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków

na rachunek beneficjenta, tj. od dnia 28 sierpnia 2009 r. do dnia zwrotu, udzielonych na podstawie umowy o dofinansowanie nr MRPO.04.01.01-12-052/08-00

-IXA/579/FE/09 z dnia 29 lipca 2009 r., w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Jako podstawę rozstrzygnięcia wskazano art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U.

z 2009 r., Nr 84 poz. 712 ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249 poz. 2104 ze zm., zwanej dalej ustawą o finansach publicznych) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1241 ze zm.).

Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych.

W dniu 29 lipca 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa Małopolskiego, a Powiatem Tatrzańskim umowa nr MRP0.04.01.01-12-052/08-00

-IXA/579/FE/09 o dofinansowanie projektu pn. "Wzmocnienie turystyczne Podhala przez remont i modernizację spójnej sieci dróg regionalnych Powiatu Tatrzańskiego pod wspólną nazwą "Góral ski".

W ramach realizowanej umowy nr 8/09 z dnia 8 września 2009 r. zamawiający zmodyfikował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie terminu składania ofert. Zmiany tej nie zamieścił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz Biuletynie Zamówień Publicznych. Niezamieszczenie w/w zmiany

przez zamawiającego stanowi naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, zwanej dalej Prawem zamówień publicznych) oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. dotyczących przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców, co skutkowało nałożeniem 5% korekty finansowej dla wydatków kwalifikowanych objętych umową. Zatem z uwagi na wydatkowanie środków dotacji rozwojowej z naruszeniem procedur w wysokości 107 448,38 zł, zgodnie z zapisami § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, kwota nieprawidłowo wykorzystana podlega zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków na rachunek bankowy beneficjenta,

tj. od dnia 28 sierpnia 2009 r. do dnia zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji.

Ponadto w ramach realizowanej umowy nr ZP.l.343-09/09z 9 lipca 2009r. dokonał także zmian w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), w tym zmiany terminu składania ofert, bez opublikowania tego w ogłoszeniu. Przesunięcie terminu na składanie ofert stanowi zmianę warunków postępowania wskazanych w ogłoszeniu. Niezamieszczenie ww. zmian przez zamawiającego stanowi naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających

z przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych

oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. dotyczących przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców, co skutkowało nałożeniem 5% korekty finansowej dla wydatków kwalifikowanych objętych umową.

Zatem z uwagi na wydatkowanie środków dotacji rozwojowej z naruszeniem procedur w wysokości 260 902,43 zł, zgodnie z zapisami § 6 ust. 1 umowy

o dofinansowanie projektu, kwota nieprawidłowo wykorzystana podlega zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia przekazania środków na rachunek bankowy beneficjenta, tj. od dnia 28 sierpnia

2009 r. do dnia zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji.

Mając na uwadze powyższe ustalenia Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z dnia 29 września 2011 r. nr FE.3042/52-4/08, zobowiązał Powiat Tatrzański do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 368 350,81 zł

wraz z odsetkami.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Starostwo Powiatowe

w Zakopanem zarzuciło naruszenie art. 7, art. 9, art. 10, art. 12 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U.

z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze. zm., zwanej dalej w skrócie – k.p.a.) w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, oraz naruszenie przepisów prawa materialnego,

tj. art. 38 Prawa zamówień publicznych i art. 211 ustawy o finansach publicznych. Starostwo Powiatowe podniosło, że nie podjęto wszelkich kroków niezbędnych

do dokładnego wyjaśnienia sprawy z uwzględnieniem słusznego interesu strony.

Nie działano wnikliwie i szybko. Konsekwencją tego działania było narażenie Powiatu Tatrzańskiego na straty w postaci naliczonych odsetek liczonych jak od zaległości podatkowych. W prowadzonym postępowaniu brak jest także informacji o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, czym naruszono także zasadę czynnego udziału stron, określoną w art. 10 k.p.a. Strona odwołująca podniosła, że Zarząd Województwa Małopolskiego zgodnie z § 5 umowy ust. 24 zatrzymał 10 %środków refundacji objętej umową i nie zrealizował tym samym płatności końcowej. Do tej pory nie przeprowadził kontroli realizacji projektu wymaganej zgodnie z powołanym § 5, a tym samym nadal nie przekazał Powiatowi Tatrzańskiemu środków objętych płatnością końcową. Ponadto Powiat Tatrzański podniósł, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przedmiotowego postępowania przetargowego, tj. na dzień 30 kwietnia 2009 r. oraz aktów wykonawczych wydanych na podstawie tej ustawy. Mając na uwadze fakt, że w przywołanym wyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia zostały złożone pytania, to w myśl postanowień art. 38 ust. 2 Prawa zamówień publicznych Powiat Tatrzański był zobowiązany do udzielenia wyjaśnień. Czynność tą wykonał w dniu 5 czerwca 2009 r. Przedmiotowym pismem dokonano wyjaśnień treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nieprowadzącej jednak do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Takową czynność prawną regulują postanowienia art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, a nie jak zostaje

to podnoszone w ustaleniach pokontrolnych Zarządu Województwa Małopolskiego

- art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych. Starostwo Powiatowe podniosło,

że działając zgodnie z normą prawną wyrażoną w art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych oraz mając na uwadze generalne zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w zasadach równego traktowania oraz zachowania uczciwej konkurencji uznało, że udzielone wyjaśnia zapisów SIWZ wymagają dodatkowego czasu na uwzględnienie ich w treści składanych ofertach przez wykonawców,

przez co postanowił dokonać przesunięcia terminu do składania ofert. Przy czym, udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 5 czerwca 2009 r. wyraźnie wskazano,

że czynność ta dokonywana jest w oparciu o art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych. Starostwo Powiatowe podkreśliło, że przesuwając termin

do składania ofert sugerowało się literalną wykładnią przepisu art. 38 ust. 6Prawa zamówień publicznych, obowiązującego w dniu wszczęcia postępowania,

z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że cyt. "Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian

w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia,

oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie". W związku z powyższym Starostwo Powiatowe

o przesunięciu terminu do składania ofert zawiadomiło tylko i wyłącznie wykonawców oraz zamieściło tą informację na własnej stronie internetowej, w takim zakresie

w jakim dopuszczały to przepisy Prawa zamówień publicznych. Stosując wykładnię gramatyczną (językową) brzmienia przytoczonej wyżej normy prawnej, Starostwo uznało, że nie było zobowiązane do przekazania zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji o zmianie terminu do składania ofert.

W uzasadnieniu opisanej na wstępie zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa Małopolskiego uznał zarzuty podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy za nieuzasadnione. Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym mając na uwadze interes Powiatu Tatrzańskiego dołożyła wszelkich starań i podjęła niezbędne czynności (korespondencja z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego, konsultacje

z Departamentem Budżetu i Finansów, opinia prawna), aby przedmiotowa sprawa została załatwiona bez zbędnej zwłoki. Na termin realizacji sprawy wpłynął czas oczekiwania na opinię prawną oraz odpowiedź z Ministerstwa Rozwoju Regionalnego. Z uwagi na skomplikowany stan faktyczny zasięgnięcie opinii radcy prawnego oraz Ministerstwa Rozwoju Regionalnego było w przedmiotowej sprawie uzasadnione i niezbędne. Zarzut, że nie podjęto wszelkich kroków niezbędnych

do dokładnego wyjaśnienia sprawy z uwzględnieniem słusznego interesu strony,

w świetle przytoczonych powyżej okoliczności nie znajduje uzasadnienia. Dalej organ wskazał, że po przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach projektu, do Starostwa Tatrzańskiego przesłana została informacja pokontrolna wskazująca na stwierdzone naruszenia Prawa zamówień publicznych skutkujące obowiązkiem nałożenia korekty finansowej. Zgodnie

z obowiązująca procedurą Starostwo Tatrzańskie miało prawo wnieść zastrzeżenia do ustaleń poczynionych w toku kontroli. Informacja o tym uprawnieniu została przekazana Starostwu wraz z informacją pokontrolną. Tym samym bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 9 k.p.a. Ponadto wraz z informacją o kwocie dotacji rozwojowej pozostającej do zwrotu, Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym poinformowała również Powiat Tatrzański o konieczności uiszczenia odsetek, które będą naliczane do dnia zwrotu środków. A więc zarzut narażenia Powiatu Tatrzańskiego na straty w postaci, naliczonych odsetek jest nieuzasadniony. Powiat wiedział bowiem o fakcie narastania odsetek od kwoty określonej do zwrotu. Organ wskazał również, że zgodnie z art. 211 ustawy

o finansach publicznych w przypadku stwierdzenia, że dotacja rozwojowa została wykorzystane z naruszeniem procedur instytucja, która podpisała umowę

z beneficjentem, bez wzywania beneficjenta do zwrotu środków, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Identyczny zapis co do sposobu odzyskania środków znajduje się § 6 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie nr MRP0.04.01.01-12-052/08-00-IXA/579/FE/09. Również zatrzymanie 10% dofinansowania na płatność końcową wynika właśnie z § 5a ust. 24 umowy o dofinansowanie nr MRP0.04.01.01-12-052/08-00-IXA/579/FE/09 z dnia 29 lipca 2009 r. Zatem zarzut, że Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym działała sprzecznie z zapisami art. 211 ustawy o finansach publicznych proponując pomniejszenie kolejnej płatności o środki europejskie pozostające do zwrotu jest nieprawdziwy, gdyż zapisy ustawy dotyczą środków dotacji rozwojowej, co do których Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym nie proponowała pomniejszenia, informując wprost iż nie ma takiej możliwości. Ponadto, jak wskazują wyjaśnienia powyżej, odzyskiwanie środków dotacji rozwojowej odbywa się zgodnie zapisami § 6 umowy

o dofinansowanie nr MRPO.04.01.01-12-052/08-00-IXA/579/FE/09. Zatem zarzut Starostwa, że postępowanie jest sprzeczne z § 6a ust. 4 umowy o dofinansowanie jest chybiony, gdyż postanowienie to odnosi się do odzyskiwania środków europejskich, a nie środków dotacji rozwojowej. Odnosząc się do zarzutu wskazującego na odmienną interpretację przepisów Prawa zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym uznała go za nieuzasadniony. Art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych w stanie prawnym obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania stanowił, że jeżeli

w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania (...). Przedłużenie terminu składania ofert stanowi ważną zmianę informacji zawartych w ogłoszeniu

o zamówieniu i nieopublikowanie tej informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest niezgodne z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowej sprawie Powiat Tatrzański dokonał zmiany SIWZ, polegającej na przesunięciu terminu składania ofert. Przepis art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu przedłużyć termin składania ofert

i poinformować o tym fakcie wykonawców, co jednak nie może być uznane

za dokonanie tej zmiany poza treścią SIWZ, bowiem zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 tej ustawy SIWZ musi zawierać miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. A więc powstaje obowiązek, o którym mowa art. 38 ust. 4a ww. ustawy.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Zarząd Powiatu Tatrzańskiego zarzucił naruszenie art. 7, art. 9, art. 10, art. 12 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, oraz naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 38 Prawa zamówień publicznych i art. 211 ustawy

o finansach publicznych. Strona skarżąca podniosła, że Instytucja Zarządzająca wykazała brak działania przez ponad trzy miesiące, narażając Powiat Tatrzański

na dodatkowe starty finansowe. O tym, że była prowadzona korespondencja

z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego i wydawana opinia prawna Zarząd Powiatu dowiedział się na skutek wniesionego odwołania, gdyż wcześniej wbrew zapisom art. 36 § 1 k.p.a. nie został zawiadomiony o niezałatwieniu sprawy w terminie

wraz z podaniem przyczyn zwłoki i ze wskazaniem nowego terminu załatwienia sprawy. Strona skarżąca podkreśliła także, że jej zdaniem przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego było prowadzone w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przedmiotowego postępowania przetargowego, tj. na dzień 30 kwietnia 2009 r. oraz aktów wykonawczych wydanych na podstawie tej ustawy. W myśl postanowień art. 38 ust. 2 tej ustawy Powiat był zobowiązany do udzielenia wyjaśnień na założone pytania dotyczące SIWZ. Udzielone wyjaśnienia nie doprowadziły jednakże, wbrew stanowisku organu, do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem strony skarżącej taką czynność prawną regulują postanowienia art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, a nie jak zostaje to podnoszone w ustaleniach pokontrolnych Zarządu Województwa Małopolskiego - art. 38 ust. 4a tej ustawy. W opinii strony skarżącej, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wyjaśnienia treści SIWZ nie prowadzą do zmiany treści ogłoszenia

o zamówieniu, zamawiający nie jest zobowiązany przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia o zmianie treści. Dopiero po dokonaniu tej czynności jeżeli zamawiający uzna, że udzielone wyjaśniania nie prowadzące

do zmiany treści ogłoszenia, wymagają dodatkowego czasu na ich uwzględnienia

w składanych ofertach może dokonać przesunięcia terminu do składania ofert informując o tym fakcie wykonawców oraz zamieszczając tę informację na stronie internetowej (art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w czasie prowadzenia przedmiotowego postępowania).Powiat Tatrzański udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 5czerwca 2009 r. wyraźnie wskazał, że czynność ta dokonywana jest w oparciu o art. 38 ust. 6 tej ustawy. Przesuwając termin

do składania ofert, sugerował się literalną wykładnią przepisu art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych obowiązującej w dniu wszczęcia postępowania,

z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że zamawiający o przesunięciu terminu do składania ofert zawiadamia tylko i wyłącznie wykonawców

oraz zamieszcza tą informację na własnej stronie internetowej, w takim zakresie

w jakim dopuszczały to przepisy ww. ustawy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę

do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga, więc merytorycznie,

lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga jest niezasadna.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

(Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. –zwana dalej ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) przepisem art. 30c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności

z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie.

Art. 37 wskazanej ustawy wyłącza jednakże stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się

oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących

z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych

w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie budzi wątpliwości pogląd,

że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu

o dofinansowanie, ustawa o zasadach polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 P.p.s.a.

Tranie więc podniesiono w wyroku z 20 września 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 1555/11, że powyższe uwagi są konieczne ze względu na ulokowanie w tym samym Rozdziale 5 -realizacja programów operacyjnych - omawianej ustawy, zawierającym szczególne regulacje co do kontroli sądowo administracyjnej oceny projektu, powołanego w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji także przepisu art. 26,

który w ust. 1 pkt 15 do zadań instytucji zarządzającej zalicza: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

W świetle przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm. –zwanej dalej ustawą o finansach publicznych) przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter przepisu tylko kompetencyjnego.

W rozpoznawanej sprawie materialnoprawną podstawę zwrotu dotacji rozwojowej stanowił przepis art. 211 ustawy o finansach publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonej decyzji.

Zgodnie bowiem z treścią art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych(Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1241 ze zm.), tj. ustawę 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.

Nr 157, poz. 1240 ze. zm.), dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, tj., przed 1 stycznia 2010 r., podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Zarzut strony skarżącej naruszenia przez Zarząd Województwa Małopolskiego przepisu art. 38 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, zwanej dalej Prawem zamówień publicznych), jest nieuzasadniony, a wynika - zdaniem Sądu - z pominięcia treści przepisu art. 41 pkt 10 tej ustawy, zawartego w Rozdziale 3 (art. 39 i in.) regulującym tryb udzielania zamówień w odniesieniu do przetargu nieograniczonego.

Przypomnieć należy, że istotę przetargu nieograniczonego stanowi taki tryb udzielenia zamówienia, w którym - zgodnie z art. 39 Prawa zamówień publicznych

- w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty składać mogą wszyscy zainteresowani wykonawcy.

W myśl art. 40 Prawa zamówień publicznych zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczając ogłoszenie

o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (ust.1). Ponadto w zależności od wartości zamówienia zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (ust.2).

W sytuacji, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (ust.3).

W niniejszej sprawie niespornym jest, że wszystkie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, w których doszło do zawarcia umów o przebudowę ww. określonych dróg, dotyczyły wartości zamówień obligującej do ogłoszenia

o zamówieniu w trybie przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Oficjalnych Wspólnot Europejskich celem jego opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W art. 41 ustawy prawodawca wyliczył niezbędne elementy ogłoszenia

o zamówieniu. W pkt 10 tego przepisu do niezbędnych elementów ogłoszenia

o zamówieniu zaliczono określenie miejsca i terminu składania ofert.

Drugim istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczonym jest tzw. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ). W myśl art. 42 ust. 1 Prawa zamówień publicznych udostępnia się ją na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych

albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert.

Zgodnie z art. 41 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, kolejnym istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest wskazanie adresu strony internetowej,

na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia.

W piśmiennictwie (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pr. zbiorowa Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik Paweł Janda, Piotr Pełczyński, wyd. Lexis Nexis Wyd. l 2010, str.291), podkreśla się, że okres udostępniania wykonawcom SIWZ trwa od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu (w Biuletynie Zamówień publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), do dnia upływu terminu składania ofert.

Art. 36 w ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych zawiera katalog niezbędnych elementów jakie zawierać musi SIWZ. Należy do nich m.in. zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Podkreślić przy tym należy,

żew świetle wzajemnej relacji między art. 41 pkt 10 i 36 ust. 1 pkt. 11

Prawa zamówień publicznych tylko informacja o miejscu i terminie składania ofert jest wspólnym koniecznym elementem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Termin otwarcia ofertnie stanowi istotnego (niezbędnego) składnika ogłoszenia o zamówieniu.

Na podstawie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008r. o zamianie ustawy

-Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), z mocą od dnia 24 października 2008r. w przepisie art. 38 Prawa

zamówień publicznych dodany został m.in. ust. 4a oraz zmieniono brzmienie ust. 6.

W dacie zawarcia umowy z dnia 29 lipca 2009r. o dofinansowanie projektu, przepis art. 38 ust. 4a stanowił, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2. przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze

lub sprostowania drogą elektroniczną zgodnie z procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa

lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8.

W świetle przytoczonych regulacji, zdaniem Sądu, zmiana terminu lub miejsca składania ofert, stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt.11),

a zarazem prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a

in principio.). W sytuacji, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zastosowanie ma przepis art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy.

Także i w tej sprawie Sąd podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w uchwale z dnia 13 kwietnia 2010 r. KIO/K424/10; LEX nr 585 6337, w myśl którego, zmiana terminu lub miejsca składania ofert, jako zmiana treści SIWZ, prowadząca do zmiany ogłoszenia

o zamówieniu, powoduje obowiązek publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (gdyż nie ma charakteru ogłoszenia "dodatkowych informacji"

lub informacji "o niekompletnej procedurze").

Natomiast wprowadzony z mocy od 24 października 2008r. przepis art. 38 ust. 6 stanowił, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert j informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz na stronie internetowej,

jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniona na tej stornie. Taką zmianą treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest np. zmiana miejsca i terminu otwarcia ofert bez zmiany miejsca i terminu ich składania.

Nie są kwestionowane ustalenia zaskarżonej decyzji, że w procedurze związanej z przetargiem nieograniczonym, w trakcie którego doszło do zawarcia umów nr 8/09 z 8 września 2009 i nr. ZP.l.343-09/09z 9 lipca 2009r. zamawiający zmodyfikował SIWZ, m.in. w zakresie terminu składania ofert, o czym nie ogłoszono

w stosownym trybie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Trafne jest zatem stanowisko Zarządu Województwa Małopolskiego, wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, że w ten sposób naruszono obowiązki zamawiającego wynikające z art. 38 ust. 4a pkt 2 oraz przepis art. 7 ust. 1 ustawy nakładający na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Powoływanie się przez stronę skarżącą, że zastosowała przepis art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych przez zawiadomienie tych wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zawiadomiła o zmianie na stronie internetowej, nie wypełnia zdaniem Sądu, tych obowiązków, które wynikały także z obowiązującego art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych.

Trafnie podnosi Zarząd Województwa Małopolskiego, że w tej sprawie przepis art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych nie miał w ogóle zastosowania,

gdyż dotyczy on tylko takiej sytuacji, gdy zmiana SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w koniecznych składnikach tego ogłoszenia. Dodanie

do art. 38 ust. 6 z mocą od 29 stycznia 2010 r. zdania drugiego w brzmieniu,

że: " przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" nie miało w tej sprawie doniosłości prawnej.

Nie można zatem podzielić zarzutu strony skarżącej co do naruszenia zaskarżoną decyzją art. 38 ust. 6Prawa zamówień publicznych.

Podkreśla się w piśmiennictwie (por. Aleksandra Sołtysińska Komentarz

do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji

i procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

-w Europejskim Prawie Zamówień Publicznych. Komentarz. Zakamycze 2006,

art. 2), że w związku z przystąpieniem polski do Unii Europejskiej procesy udzielania zamówień publicznych przez polskich zamawiających zostały również poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym. Przepis art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE.L. z 30.04.2004.134.114 ze zm.), nakłada w prawie wspólnotowym

na zamawiających obowiązek - w ramach procedury udzielania zamówień

-zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców

oraz działania w sposób przejrzysty.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela więc argumentację zawartą w uzasadnieniu przytoczonego już wyroku z 20 września

2012 r., sygn. akt III SA/Kr 1555/11, przyjmując ją za własną, że miejsce i termin składania ofert stanowi jeden z istotnych składników tak ogłoszenia o zamówieniu jak i SIWZ wchodzących w kategorię warunków składania ofert, mających wpływ

na udział w postępowaniu. Podzielić zatem należy stanowisko, że zmiana treści SIWZ co do terminu składania ofert, o której ogłoszono na stronie internetowej

i wykonawcom którym, dostarczono SIWZ naruszyła wymogi równego traktowania kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji przejrzystość postępowania przetargowego wynikające i z art. 2 tej dyrektywy.

Publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną

z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych.

Przepis art. 40 ust. 6 pkt 2 Prawa zamówień publicznych stanowi,

że ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczone lub publikowane w miejscu publicznym dostępnym w siedzibie zamawiającego na stronie internetowej,

o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim

lub w inny sposób; nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone

w Biuletynie Zamówień Publicznych, (BZP), a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE). Regulacja powyższa oznacza, że te ostatnie informacje (tzn. przekazane do BZP lub do UOPWE) stanowią punkt odniesienia dla oceny, czy ogłoszenie

o zamówieniu zamieszczone lub publikowane w innym miejscu, zawiera informacje inne, a zatem i sprzeczne z zamieszczonymi w BZP lub przekazanymi UOPWE.

Z niekwestionowanych ustaleń zaskarżonej decyzji wynika,

że w postępowaniu przetargowym z zamówienia, w następstwie którego zawarte zostały umowy nr 8/09 z 8 września 2009 r. i nr ZP.l.343-09/09z 9 lipca 2009r.

w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamieszczone następnie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, termin składania ofert ustalony został odpowiednio, w przypadku umowy nr 8/09

z 8 września 2009 r. na godz. 10.00 w dniu 21 sierpnia 2009 r., natomiast

w ogłoszeniu o zamówieniu podanym do wiadomości w inny sposób (na stronie internetowej zamawiającego, BZP), termin składania ofert określono do dnia 24 sierpnia 2009 r. do godz. 12.00.

W odniesieniu natomiast do umowy nr ZP.l.343-09/09z 9 lipca 2009r. termin składania ofert określono w zamówieniu przekazanym do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamieszczonym następnie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na 10 czerwca 2009 r., godz. 11.00, podczas,

gdy w ogłoszeniu o zamówieniu podanym do wiadomości w inny sposób (na stronie internetowej zamawiającego, BZP), określono na dzień 15 czerwca 2009 r. do godz. 11.00.

Rację ma Zarząd Województwa Małopolskiego, że taka różnica w treści ogłoszenia może powodować odstąpienie potencjalnych oferentów.

Zgodnie z art. 211 ust. 1 ufp w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów

i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

Mając powyższe na uwadze, uznać należało, że Zarząd Województwa Małopolskiego władny był wydać decyzję administracyjną, o której mowa w ust. 4 art. 211 ufp w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1241 ze zm.), zobowiązując Powiat Tatrzański do zwrotu dotacji rozwojowej wykorzystanej z naruszeniem procedur w określonej w tej decyzji wysokości.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270).