Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 627/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 135, art. 154
journal: Dz.U. 2004 nr 210 poz 2135
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Asesor WSA Zbigniew Kruszewski Protokolant st.sekr.sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2017 r. sprawy ze skargi "A" spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem nr [...] w sprawie ogłoszenia konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju opieka paliatywna i hospicyjna, w zakresie świadczenia w hospicjum domowym, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (Dyrektor OW NFZ) ogłosił postępowanie w trybie konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: opieka paliatywna i hospicyjna w zakresie: świadczenia w hospicjum domowym, na obszarze powiatu świebodzińskiego. Szczegółowe warunki wymagane od oferentów oraz warunki udzielania świadczeń, objętych przedmiotem postępowania ustalone zostały w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 29 pażdziernika 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu opieki paliatywnej i hospicyjnej (DZ.U. z 2013 r. poz. 1347) oraz Zarządzeniu Nr 54/2016/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 28 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: opieka paliatywna i hospicyjna ( ze zmianami). Natomiast kryteria oceny ofert określone zostały w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (DZ.U. z 2016 r. poz. 1372), dalej zwane rozporządzeniem.

W ramach ogłoszonego postępowania oferty złożyli A Spółka z o.o. oraz L Spółka z o.o.. Oferty zgłoszone przez obydwie spółki zakwalifikowały się do części niejawnej postępowania konkursowego.

W dniu [...] kwietnia 2017r. Komisja Konkursowa dokonała rozstrzygnięcia postępowania, poprzez wybór oferenta – L Sp. z o.o..

Od powyższego rozstrzygnięcia A sp. z o.o. wniosła odwołanie zarzucając:

1) nieuwzględnienie wyjaśnień, iż w części VI formularza ofertowego odwołująca się omyłkowo wpisała tygodniowa liczbę godzin pracy fizjoterapeutów – w wymiarze 10 godzin zamiast – 20 godzin, co w konsekwencji pozbawiło odwołującą się dodatkowych 6 punktów (w ramach warunków dodatkowo ocenianych),

2) nieuwzględnienie wyjaśnień, iż w części VI formularza ofertowego odwołująca się omyłkowo wpisała tygodniowa liczbę godzin pracy psychologów – w wymiarze 7 i 8 godzin zamiast – 14 i 16 godzin, co w konsekwencji pozbawiło odwołującą się dodatkowych 3 punktów (w ramach warunków dodatkowo ocenianych),

3) uniemożliwienia wglądu w całą ofertę złożoną przez L Spółka z o.o., wskutek zastrzeżenia części tej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa przez tego oferenta, w postaci nieujawnienia danych dotyczących personelu, sprzęty, harmonogramu pracy personelu i jego dostępności godzinowej.

Uzasadniając swój interes prawny odwołująca się wskazała, że przejawia się tym iż przy ocenie jej oferty bezzasadnie pominięto wyjaśnienia dotyczące dostępności personelu w postaci fizjoterapeuty oraz psychologa, czym pozbawiono ją dodatkowych 9 punktów, wskutek czego przedmiotowa oferta nie została wybrana przez zamawiającego.

Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie A sp. z o.o..

Organ wskazał na treść art. 148 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (DZ.U. 2015 poz. 581), zwana dalej ustawą, zgodnie z którym porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert:

1) jakości,

2) kompleksowości,

3) dostępności,

4) ciągłości,

5) ceny,

- udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Po dokonaniu przez Komisję Konkursową analizy ofert, oferent – L Sp. z o.o. – za spełnienie kryterium:

– cena - otrzymał 25 punktów,

- ciągłość - otrzymał 0 punktów,

- kompleksowość – otrzymał 0 punktów,

- jakość - otrzymał 20 punktów,

- dostępność - otrzymał 0 punktów,

- inne - otrzymał 0 punktów,

natomiast oferent A sp. z o.o., za spełnienie kryterium:

– cena - otrzymał 25 punktów,

- ciągłość - otrzymał 10 punktów,

- kompleksowość - otrzymał 0 punktów,

- jakość - otrzymał 10 punktów,

- dostępność - otrzymał 0 punktów,

- inne - otrzymał 0 punktów.

Każdy z oferentów otrzymał łącznie po 45 punktów.

Dalej organ wskazał na sposób oceny i przyznawania punktów – każdemu z oferentów - w ramach każdego z w.w. kryterium oceny oferty. Organ wyjaśnił, że z uwagi na fakt iż w rankingu końcowym obaj oferenci uzyskali tę samą liczbę punktów, tj. 45 punktów, Komisja Konkursowa dokonała rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, kierując się przepisem § 9 rozporządzenia. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu w przypadku uzyskania jednakowej łącznej oceny oferty przez co najmniej dwóch oferentów kryterium różnicującym oferty stanowi ocena uzyskana w kolejności według następujących kryteriów: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość oraz cena. W zakresie pierwszego z rozpatrywanych kryteriów, tj. w zakresie kryterium – jakość – oferta złożona przez odwołującą się uzyskała 10 punktów, natomiast oferta złożona przez L Sp. z o.o. uzyskała 20 punktów, wobec tego wybór oferty złożonej przez L Sp. z o.o. był wyborem prawidłowym.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał, że aby spełnić warunek dodatkowo oceniany w ramach kryterium jakość (personel) w złożonej ofercie oprócz bezwzględnie wymaganego czasu – 13 godzin 18 minut (na 21 świadczeniobiorców), dodatkowo powinien być wskazany psycholog w wymiarze czasu 6 godzin 39 minut tygodniowo (łącznie – 19 godzin 57 minut tygodniowo). W formularzu ofertowym w ankiecie, w przypadku warunku dodatkowo ocenianego zawartego w pkt 1.2.1.3. OPH- Fizjoterapeuta – równoważnik co najmniej ¼ etatu na 15 świadczeniobiorców oraz 1.2.1.6 OPH-Specjalista psychologii klinicznej lub psycholog kliniczny , lub psycholog, lub psychoonkolog - równoważnik co najmniej ¼ etatu na 30 świadczeniobiorców odwołująca wskazała odpowiedź – "Tak". W związku z rozbieżnościami pomiędzy zapisami w części IV i VI formularza oferty, na wezwanie organu odwołująca się wyjaśniła, że w części VI formularza dokonał błędnego zapisu w rubryce godzin pracy tygodniowo – w odniesieniu do fizjoterapeuty oraz psychologa. Odwołująca wyjaśniła, że prawidłowa liczba godzin zatrudnionego personelu została podana w rubryce IV formularza – wykaz personelu.

Odnosząc się do stanowiska odwołującej się organ wyjaśnił, że wszystkie wymagane dane personelu w części IV formularza ofertowego uzupełniane i weryfikowane są przy pomocy Portalu Potencjału - na poziomie tworzenia portalu ofertowego. W części IV oferent wskazuje personel, który będzie realizował świadczenia w odniesieniu do danej oferty. Jednak podany w tej części formularza ofertowego miesięczny wymiar zatrudnienia jest sumą czasu pracy personelu we wszystkich miejscach udzielania świadczeń. Czas pracy personelu wskazany w części IV formularza nie dotyczy tylko postępowania w ramach którego złożona została oferta, lecz stanowi sumę czasów pracy danego personelu z kilku ofert złożonych przez tego samego oferenta. W części VI formularza oferent wskazuje liczbę godzin pracy tygodniowo – dla danej oferty, w ramach postępowania, którego dotyczy oferta. W części VI formularza ofertowego, w części pod nazwą – Personel - oferent wykazuje tygodniowy czas pracy swojego personelu, który będzie udzielał świadczeń stanowiących przedmiot prowadzonego postępowania konkursowego.

W treści oferty odwołująca wskazała następujących fizjoterapeutów: A.Ś. i M.Ł. – S.. Fizjoterapeuci zostali wykazani w dwóch miejscach udzielania świadczeń – po 40 godzin pracy przez każdego fizjoterapeutę, w ramach dwóch postępowań konkursowych, co stanowi - po 80 godzin pracy miesięcznie przez każdą z tych osób. Ponadto w treści oferty odwołująca wskazała następujących psychologów: H.B. i D.J., które to osoby również zostały wskazane w dwóch postępowaniach konkursowych, przy tygodniowym wymiarze pracy: 7 godzin – H.B., 8 godzin D.J.. W wymiarze miesięcznym, przy uwzględnieniu obydwu zgłoszonych ofert, czas pracy wynosić będzie – H.B. – 56 godzin, D.J. – 64 godziny.

Organ nie podzielił twierdzeń odwołującej, że w ofercie – w części VI - omyłkowo wpisała liczbę tygodniowego czasu pracy fizjoterapeutów oraz psychologów, prawidłowo czyniąc to wpisując miesięczny czas pracy w części IV formularza.

Zdaniem organu zaproponowany przez stronę w części VI formularza ofertowego czas pracy fizjoterapeutów oraz psychologów nie uzasadniał przyznania dodatkowych 9 punktów.

Organ nie podzielił również stanowiska odwołującej, że w wyniku zakończonego postępowania konkursowego interes prawny odwołującej się doznał uszczerbku, wskutek niewybrania jej oferty przez Zamawiającego, co nastąpiło w wyniku nie przyznania dodatkowych 9 punktów – za czas personelu w postaci fizjoterapeutów oraz psychologów, ponad czas wymagany. Przeprowadzona przez Komisję Konkursową ocena obu ofert, a następnie dokonanie rozstrzygnięcia konkursu z uwzględnieniem przepisu § 9 rozporządzenia nie naruszyło zasad prowadzenia postępowania konkursowego, co oznacza, że nie doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującej się.

Odnośnie zarzutu braku możliwości pełnej weryfikacji oferty złożonej przez L Sp. z o.o., wskutek zastrzeżenia części tej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, w postaci nieujawnienia danych dotyczących personelu, sprzętu, harmonogramu pracy personelu oraz jego dostępności godzinowej, organ uznał go za niezasadny i powołał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku sygn. II GSK 554/10 z dnia 14 czerwca 2011 r., w którym Sąd stwierdził że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy nie podlega ujawnieniu innym świadczeniodawcom w sposób nieograniczony. Nie podlegają bowiem ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe.

Od powyższej decyzji A spółka z o.o. złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Zdaniem strony przedstawienie w kilku ofertach tego samego personelu nie oznacza, że po wyborze jego wszystkich ofert, świadczenia będą realizowane przy pomocy tego samego personelu. Dopiero na etapie formułowania odpowiedniego załącznika do umowy o świadczenie usług, a więc po wyborze oferty, NFZ może przeprowadzić weryfikację – czy personel nie dubluje się. Wcześniej na etapie ofert, tego rodzaju praktyki OW NFZ nie są uzasadnione i prowadzą do nieuzasadnionej dyskryminacji oferenta. Strona wskazała na przepis art. 22d ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, podnosząc że ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej nie zawiera analogicznego unormowania, co świadczy o tym, że brak jest podstaw do tego, aby OW NFZ ustalał czas pracy zgłoszonego personelu, wbrew woli oferenta, dzieląc go pomiędzy oferty zgłoszone w kilku postępowaniach konkursowych. Odwołująca się podniosła, że w toku postępowania wyjaśniła, że wykazany w części VI formularza czas pracy fizjoterapeutów oraz psychologów, był wynikiem omyłki, organ jednak stanowiska strony nie uwzględnił. Zdaniem strony wskazane przez nią dane w formularzu ofertowym – część IV i VI dają podstawę do przyznania dodatkowych 9 punktów.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] maja 2017 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Dyrektor OW NFZ wskazał, że zgodnie z "Instrukcją obsługi programu ofertowanie" wszystkie wymagane dane personelu w części IV formularza ofertowego, uzupełniane są i weryfikowane są przy pomocy profilu ofertowego. W części IV formularza oferent wskazuje personel, który będzie realizował świadczenia w odniesieniu do danej oferty. Jednak podany w tej części formularza miesięczny wymiar zatrudnienia jest sumą czasu pracy personelu we wszystkich miejscach udzielania świadczeń. W konsekwencji wykazany miesięczny – godzinowy czas pracy dla personelu określony w części IV oferty: "Wykaz personelu", dotyczy wymiaru łącznego czasu wykazanego w różnych toczących się postępowaniach konkursowych. Organ wskazał, że oferent L Sp. z o.o. również zadeklarowała fizjoterapeutę w równoważniku co najmniej ¼ etatu na 15 świadczeniobiorców oraz specjalistę psychologii klinicznej lub psychologa klinicznego, lub psychologa, lub psychoonkologa – co najmniej ¼ etatu na 30 świadczeniobiorców. Z tych samych przyczyn, jak w przypadku oferty odwołującej się, Komisja Konkursowa odmówiła przyznania dodatkowych 9 punktów. Dyrektor OW NFZ zauważył, że hipotetycznie zakładając, iż stronie powinny być przyznane 9 dodatkowe punkty, to również L sp. z o.o. powinien z tego tytułu otrzymać 9 dodatkowych punktów, co nie wpłynęłoby na rozstrzygnięcie konkursu.

Od powyższej decyzji A sp. z o.o. wniosła skargę.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie: art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 kpa, w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niedokonanie kompletnych ustaleń faktycznych oraz prawnych, a także nie wyjaśnienie w pełni zgłoszonych przez skarżącą argumentów. Formułując powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] maja 2017 r., nadto o zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła twierdzenia i argumentację przytoczoną we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. W szczególności skarżąca wskazywała, że rozbieżność pomiędzy danymi zawartymi w części IV i części VI formularza ofertowego, które dotyczyły czasu pracy fizjoterapeutów oraz psychologów, były wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej, błędu matematycznego. Dane zawarte w części VI formularza, a dotyczące czasu pracy w wymiarze tygodniowym, powinny być konsekwencją danych zawartych w części IV, które dotyczą czasu pracy w wymiarze miesięcznym.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, rozstrzyga w granicach sprawy, kontrolując postępowanie oraz akty administracyjne wydane przez organy administracji publicznej i uwzględnia skargę na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., jeśli stwierdzi naruszenia przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy lub też naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogły one mieć istotny wpływ na wynik sprawy administracyjnej.

Ustawa z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135 ze zm.), zwana dalej ustawą, stanowi podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń i jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy zatem wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji. W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta z środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. W wyroku z 15 listopada 2006 r. sygn. akt II GSK 186/06, publ. w ONSAiWSA 2007/4/101, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135, ze zm.), nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 tej ustawy odwołania do Prezesa Funduszu od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy." Podzielając ten pogląd przyjąć trzeba, że odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłącznym przez przepisy ustawy. Z tego powodu znaczenie odwołania, o którym mowa wyżej, oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne.

Jak stanowi art. 152 ust. 1 ustawy świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Środki te nie przysługują jednak na:

1) wybór trybu postępowania;

2) niedokonanie wyboru świadczeniodawcy;

3) unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Środki odwoławcze możliwe do uruchomienia w fazie nieadministracyjnej wymienione są w art. 153 ustawy, te zaś z których można korzystać w postępowaniu administracyjnym - w art. 154 ustawy. Jak stanowi ust. 1 tego przepisu świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Odwołanie to posiada cechy wniosku inicjującego postępowanie administracyjne, przy czym przepisy, poza tym co powiedziano wyżej, i z zastrzeżeniem ust. 2 art. 152 ustawy, nie określają formy, zakresu, czy innych szczególnych wymagań w odniesieniu do tego pisma.

W art. 152 ust. 1 ustawy wskazano, że środki odwoławcze (a w konsekwencji skarga do sądu administracyjnego), o których mowa w art. 153 i 154 ustawy przysługują wówczas, gdy interes prawny świadczeniobiorcy biorącego udział w postępowaniu doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ze sformułowania tego trzeba wyprowadzić wniosek, że celem procedury uruchamianej na wniosek - odwołanie (art. 154 ust. 1 ustawy), jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest zatem ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania).

Pojęcie uszczerbku interesu prawnego nie występuje zasadniczo w prawie administracyjnym, gdzie mowa jest o naruszeniu interesu prawnego (a nie o jego uszczerbku). Skoro jednak podstawą żądania strony w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym jest uszczerbek w interesie prawnym, to istnieje potrzeba dokonania analizy różnic w wymienionych sformułowaniach, w szczególności czy różnice te sprowadzają się tylko do warstwy językowej.

Pojęcie uszczerbku interesu prawnego jest używane również w ustawie o zamówieniach publicznych. Wprawdzie w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych (art. 138 ustawy), nie ma jednak przeszkód, aby w analizie pojęcia występującego na gruncie innej ustawy posłużyć się argumentacją wypracowaną przez piśmiennictwo prawnicze i orzecznictwo, w takim zakresie, w jakim może ono mieć zastosowanie w odniesieniu do stosowania przepisu art. 152 w zw. z art. 154 ustawy. Zgodnie z dyrektywą wykładni językowej, jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy, to należy przyjąć, iż termin ten ma takie znaczenie, jak w tych dziedzinach (domniemanie znaczenia specjalnego).

Jak wynika z piśmiennictwa i judykatury odnoszącej się do zamówień publicznych istotą badania uszczerbku interesu prawnego jest ustalenie czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy (por. M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.). Podobny, bardziej ogólny pogląd zaprezentował Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 "Możliwość zaskarżenia przysługuje każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego i w przypadku gdy taki podmiot dozna uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku zarzucanego naruszenia (...)".

Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług.

Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem) będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Taki zakres postępowania odpowiada również celom ustawy.

Obowiązek zapewnienia świadczeń zdrowotnych, których celem jest zachowanie zdrowia, zapobieganie chorobom i urazom, wczesne wykrywanie chorób, leczenie, pielęgnacja oraz zapobieganie niepełnosprawności i jej ograniczanie (art. 15 ust. 1 ustawy), nałożony na NFZ, w odniesieniu do świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, realizowany jest przez zapewnienie im równego traktowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ustawy). Spełnienie tych standardów przez NFZ, w możliwie najwyższym stopniu, stanowi bowiem gwarancję, że realizacja podmiotowych praw określonych w art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji (których dochodzenia nie wyłącza art. 81) będzie wynikiem wyboru najlepszej możliwej oferty. Kontrola zaś zachowania tych standardów we wcześniejszych fazach postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej odbywa się w postępowaniu administracyjnym w oparciu o zasady i reguły obowiązujące w Kodeksie postępowania administracyjnego i ma prowadzić do realnej, a nie tylko formalnej kontroli takiego postępowania.

Zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, zależnie od tego jakie zarzuty zostaną podniesione we wniosku -odwołaniu, a także czy i jak zostaną uzasadnione, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również po wyjaśnieniu tej podstawowej kwestii, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Nie chodzi zatem w postępowaniu administracyjnym o ponawianie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz dokonanie przez organ kontroli tego postępowania pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, poprzez ustosunkowanie się do zgłoszonych zarzutów, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego rozumiany jako uszczerbek w możliwości wyboru lepszej oferty.

W myśl art. 148 ust. 1 ustawy porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert:

1) jakości,

2) kompleksowości,

3) dostępności,

4) ciągłości,

5) ceny

- udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Wskazać przyjdzie, że w analizowanej sprawie oferty zgłoszone przez obydwie firmy tj. oferta L sp. z o.o. oraz oferta A sp. z o.o., po przeprowadzeniu postepowania konkursowego, uzyskały taką sama ilość punktów, czyli 45 punktów. W takiej sytuacji prawidłowo zastosowany został przepis § 9 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczególnych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (DZ. U z 2016 r. poz. 1372), w myśl którego w przypadku uzyskania jednakowej łącznej oceny oferty przez co najmniej dwóch oferentów kryterium różnicującym oferty stanowi ocena uzyskana w kolejności według następujących kryteriów: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość oraz cena. W spełnieniu kryterium –" jakość" - L sp. z o.o. uzyskała 20 punktów, natomiast A sp. z o.o – 10 punktów.

W oparciu o przepis § 5 ust. 2 w.w. rozporządzenia obydwaj oferenci, w ramach przedmiotowego postepowania konkursowego, zadeklarowali dodatkowe godziny świadczeń zdrowotnych prowadzonych przez fizjoterapeutów oraz psychologów, co stosownie do treści załącznika nr 11 do rozporządzenia mogło stanowić podstawę do przyznania dodatkowych 9 punktów. Trzeba zauważyć, że obydwie oferty, w zakresie spełnienia kryterium dodatkowych godzin pracy, przy zbliżonym stanie faktycznym, zostały ocenione przez Komisję Konkursową w ten sam sposób, czyli poprzez odmowę przyznania dodatkowych punktów, co oznacza że ocena ofert przeprowadzona została z poszanowaniem zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy). Analiza sprawy dowodzi jednocześnie, że zarówno L sp. z o.o. jak i A sp. z o. o w części VI formularzy ofertowych nie zadeklarowali wymaganej do uzyskania dodatkowych punktów ilości dodatkowych godzin pracy, co pozostaje w sprawie bezsporne. Wskazanie osób wykonujących świadczenia w ramach umowy o świadczenie usług zdrowotnych - w części IV formularza ofertowego -"generuje" dane dotyczące godzin świadczonych przez nie usług z uwzględnieniem ofert zgłoszonych przez danego świadczeniodawcę we wszystkich postępowaniach konkursowych. Nie występuje zatem sprzeczność pomiędzy danymi zawartymi w części IV formularza, która dotyczy godzin pracy w wymiarze miesięcznym, a danymi zawartymi w części VI formularza, który dotyczy godzin prawy w wymiarze tygodniowym. Wskazać ponownie przyjdzie, że w analizowanej sprawie omawiana okoliczność dotyczyła obydwu oferentów, a stanowisko Komisji Konkursowej w przypadku obydwu ofert było takie samo.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, zgodnie z którym określenie personelu, który będzie realizował świadczenia zdrowotne w ramach zgłoszonej oferty, winno nastąpić dopiero na etapie tworzenia harmonogramu do umowy. Takiej interpretacji przeczy treść § 5 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z którym oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. Zdaniem Sądu prawidłowa ocena oferty, zgodnie z kryteriami określonymi w art. 148 ust. 1 ustawy, w tym w szczególności – kryterium jakości, które obejmuje ocenę personelu - wymaga wskazania w ofercie osób, które będą realizowały świadczenia w ramach umowy. Odpowiednie regulacje w tym zakresie zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych nie mogą być stosowane na gruncie świadczeń opieki zdrowotnej uregulowanych w ustawie o z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, ponieważ ustawa ta, wraz z przepisami wykonawczymi, zawiera regulację kompleksową.

W analizowanej sprawie dane zawarte w części IV i części VI formularza ofertowego oferty zgłoszonej przez L sp. z o.o., zaopatrzone zostały klauzulą tajemnicy przedsiębiorcy, skutkiem czego możliwość zaznajomienia się z tą częścią dokumentacji ofertowej została wyłączona. Działania organu, w powyższym zakresie, nie pozostają w sprzeczności z przepisami prawa. Należy zauważyć, że w myśl art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy Fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert.

W wyroku z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt II GSK 264/10, Naczelny Sąd Administracyjny wyraził stanowisko, który Sąd w niniejszym składzie podziela, zgodnie z którym sposobem gwarantującym prowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z zachowaniem uczciwej konkurencji będzie takie jego prowadzenie, które nie dopuści do przekazania, ujawnienia lub wykorzystania informacji stanowiących tajemnicę usługodawcy. Dalej Sąd stwierdził, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy w sposób nieograniczony podlega ujawnieniu innym świadczeniodawcom. Nie podlegają bowiem ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe.

Trzeba podnieść, że również dane zawarte w ofercie skarżącej - w części IV i VI formularza ofertowego - zostały zaopatrzone klauzulą tajemnicy przedsiębiorcy, co wyłącza osobom postronnym możliwość zaznajomienia się z tą częścią dokumentacji ofertowej.

Wobec powyższego, wbrew treści skargi, niezasadne okazały się zarzuty naruszenia przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 kpa.

Wskazać ponownie należy, że dla skutecznego wywiedzenia skargi na postępowanie w sprawie zawarcia umowy o świadczenie usług opieki zdrowotnej, konieczne jest nie tylko wskazanie naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzenia postępowania (art. 134 ustawy), ale niezbędne jest jednoczesne wykazanie uszczerbku w interesie prawnym wnoszącego skargę (art. 152 ust. 1 ustawy). W ocenie Sądu, w badanej sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia, że w toku postępowania konkursowego doszło do złamania zasad prowadzenia konkursu.

W tych okolicznościach sprawy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.