Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4291/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 129 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 180 par. 1, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant ref. staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia ... września 2015 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. (dalej: Strona lub Skarżący) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] września 2015 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] maja 2015r., nr [...], wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Jak wynika z akt sprawy, w dniu [...] grudnia 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu położonym na stacji paliw S. zlokalizowanej przy w W. przy ul. [...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej, wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, dalej jako: "ustawa o Służbie Celnej"), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej także jako: "Kodeks karny skarbowy" lub "k.k.s."), ujawnili siedem włączonych i przypuszczalnie gotowych do eksploatacji automatów do gier, tj.: HOT FUN nr [...], BLACK HORSE nr [...], BLACK HORSE nr [...], HOT SPOT PLATINUM b/n, BLACK HORSE b/n, HOT SPOT b/n, GOLDEN GATE b/n (cztery z nich o nazwie HOT SPOT PLATINUM b/n, BLACK HORSE b/n, HOT SPOT b/n oraz GOLDEN GATE b/n należały do M.).

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu/podnajmu z 1 grudnia 2013r. zawartą wynajmującym lokal spółką jawną "O." a najemcą – M., ul. [...]. Według umowy, najemcą części powierzchni w lokalu na stacji paliw S. przy ul. [...] w W. był M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M., który wstawił do tego lokalu cztery automaty.

W trakcie czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. stwierdzili, że automaty posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, rynienkę do wypłaty wygranych, przyciski: "STAWKA", "WYPŁATA" i "CREDIT", ponadto na monitorach wyświetlały się wizualizacje gier z charakterystycznymi symbolami. Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili w miejscu ujawnienia eksperyment procesowy i stwierdzili, że grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli, która pozwalałby mu wpłynąć na wynik tych ustawień i w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej, a zatrzymanie zmieniających się symboli odbywa się automatycznie. Przesłuchano kierownika i pracownika stacji paliw oraz dwóch świadków.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem z [...] lutego 2015r. Naczelnik Urzędu wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009 nr 201 poz. 1540, z późn. zm., zwanej dalej: "ustawą o grach hazardowych" lub "u.g.h."), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W odpowiedzi na ww. postanowienie, w dniu [...] marca 2015r. strona złożyła wniosek o umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, jednocześnie wskazując, że jedynie dzierżawiła powierzchnię pod zatrzymane urządzenia i wymieniła w swoim wniosku F. sp. z o.o.

W odpowiedzi na wezwanie organu strona złożyła w dniu 16 kwietnia 2015r. umowę najmu/podnajmu z 1 grudnia 2013r. zawartą ze spółką jawną "O." oraz umowę dzierżawy powierzchni lokalu zawartą w dniu 1 lutego 2015r. z F. sp. z o.o.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wydał decyzję nr [...] z [...] maja 2015r. wymierzającą Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 48 000 zł.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ I instancji oparł się na art. 207 O.p. oraz art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 u.g.h.

Pismem 1 czerwca 2015r. Strona, złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu oraz umorzenie postępowania; ewentualnie, o uchylenie zaskarżonej decyzji Naczelnika i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania;

Dyrektor IC decyzją z [...] września 2015 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

Organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu swej decyzji, iż w dniu [...] grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu położonym na stacji paliw S. zlokalizowanej przy w W. przy ul. [...], ujawnili siedem włączonych i przypuszczalnie gotowych do eksploatacji automatów do gier, tj.: HOT FUN nr [...], BLACK HORSE nr [...], BLACK HORSE nr [...], HOT SPOT PLATINUM b/n, BLACK HORSE b/n, HOT SPOT b/n, GOLDEN GATE b/n (cztery z nich o nazwie HOT SPOT PLATINUM b/n, BLACK HORSE b/n, HOT SPOT b/n oraz GOLDEN GATE b/n należały do M.).

Wygląd zewnętrzny, oznaczenia, jak również uzyskane informacje o zasadzie działania ww. automatów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mogły to być automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej: "u.g.w.z."), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Następnie organ zaznaczył, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przedmiotowe urządzenia - w ocenie organu - niewątpliwie są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Ponadto nie budził wątpliwości organu komercyjny cel organizowania w kontrolowanym lokalu gier na ww. automatach. Potwierdzają to także zeznania świadka, który wskazał, że automaty do lokalu wstawiła m.in. "(..) M. (...)". Z akt sprawy wynika, że automaty udostępnione były publicznie. Każdy z nich posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy, co świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych. Do akt sprawy załączono umowę dzierżawy pomieszczenia, w którym przeprowadzono kontrolę.

Organ odwoławczy dokonując dalszej analizy materiału dowodowego, w kontekście art. 2 ust. 5 u.g.h., powołał się na literalną wykładnię pojęć "element losowości" oraz "charakter losowy" i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębnej cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Organ II instancji powołał się w uzasadnieniu swego stanowiska na obszerne fragmenty z protokołu przeprowadzenia eksperymentu procesowego na spornych automatach i przyjął konstatację, zgodnie z która wynik gier przeprowadzanych na badanych urządzeniach nie zależy od zręczności grającego o "losowym" charakterze gier przesądza brak realnego wpływu na ich wynik.

Wobec powyższego, Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem prędkość obracania się bębnów uniemożliwia rozróżnienie obracających się symboli i powoduje, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gry na automatach ma charakter losowy. Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez Stronę koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu (łączna wysokość kary 48.000 zł). Dyrektor IC wskazał także, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

W odpowiedzi na zarzuty odwołania, Dyrektor IC wyjaśnił zakres stosowania norm niepoddanych procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej. Organ podzielił argumentację przedstawioną przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 listopada 2013r. w sprawie I KZP 15/13 na tle stosowania nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 mówiącego o braku podstaw do bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy niepoddanego procedurze notyfikacji zważywszy na nadrzędność Konstytucji RP w systemie prawnym, brak treściowej niezgodności prawa krajowego z unijnym, nieokreślenie w Traktacie o UE skutków braku notyfikacji. Organ nawiązał również do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. w sprawie P4/14 orzekającego o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stwierdzającego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ustosunkowując się w dalszej części uzasadnienia do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. Dyrektor IC wyjaśnił, że nie wynika z nich, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. Ustawodawca nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 tej ustawy od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Podkreślił raz jeszcze, że w lokalu, którego właścicielem jest strona usytuowane były automaty do gier i jej działanie stanowiło naruszenie przepisów u.g.h., co potwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2014r.

Dyrektor IC nie zgodził się z zarzutem, niepełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego poprzez fakt niepowołania biegłego, a przez co niezbadania charakteru gier urządzanych na automatach. W jego ocenie zebrany materiał w postaci przede wszystkim dokumentów z kontroli został rozpatrzony zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej (powołanie biegłego nie jest obowiązkiem organu). W szczególności protokół z przesłuchania świadków oraz protokół oględzin rzeczy pozwolił na ustalenie, że przedmiotowe automaty są własnością strony oraz umożliwiają prowadzenie gier o charakterze komercyjnym, gdyż możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych oraz gier o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności, umiejętności gracza.

Pismem z 5 października 2015 r. Strona, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej Warszawie, wnosząc o:

- uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji;

- oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Warszawie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania (w tym kosztów zastępstwa procesowego) według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący, który jedynie dzierżawił powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie stały miesięczny czynsz jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier bez wymaganego prawem zezwolenia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych (m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, wyrok WSA w Opolu z 24 października 2011 r. (sygn. akt II SA/Op 407/11);

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej;

4. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tak: SN w wyroku z 28 listopada 2014 r., II KK 55/14);

5. art.89 ust. 1 pkt 2) u.g.h. w zw. z art. 107 §1 kodeksu karnego skarbowego poprzez jego bezpodstawne zastosowanie prowadzące do podwójnego ukarania skarżącego za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, najpierw z art. 107 kks a następnie przed tym samym organem administracji celnej karą pieniężną w trybie administracyjnym i przez to, naruszenie wynikającej z przepisu art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach art. 120, art. 121 i art. 122, art. 208 §1 O.p. Zasada demokratycznego państwa prawnego wyraża zakaz wielokrotnego karania (stosowania środka represyjnego) w stosunku do tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania (karne, administracyjne) (por. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z 29.04.1998r., sygn. akt K. 17/97, z 4.09.20078r., sygn. akt P.43/06, z 18.11.2010r., sygn. akt P.29/09; z 3.11.2003r., sygn. akt K.18/03. W zakresie szerokiego rozumienia pojęcia "odpowiedzialności karnej" należy wskazać wyroki TK z 26.11.2003r., sygn. akt SK 22/02, z 4.07.2002r., sygn. akt P. 12/01, z 8.07.2003r, sygn. akt P. 10/02, postanowienie składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 28.09.20067r., sygn. akt I KZP 20/06). Sąd zgodnie z treścią art. 8 ust. 2 Konstytucji RP jest zobowiązany do bezpośredniego stosowania Konstytucji w tych wszystkich przypadkach, w których stwierdza oczywistą sprzeczność regulacji ustawowej z normami wyrażonymi w ustawie zasadniczej. Sąd powinien mieć więc tu na względzie regułę iustitias vestris iudica, bo sprawiedliwość waszą sądzić będą, a nie przestrzeganie niesprawiedliwego prawa. W warunkach, gdy prawo narusza wartości konstytucyjne orzekanie contra legem jest stosowaniem prawa.

Niezależnie od powyższego pełnomocnik zarzucił naruszenie:

- art. 121 O.p. poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2) u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich.

- art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie powołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier.

W uzasadnieniu skargi jej autor za nieprawidłowe uznał ustalenia organu, jakoby skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w miejscu ich eksploatacji. Wywiódł przy tym, że "urządzanie" gry jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń, podczas gdy prowadzenie gry obejmuje jedynie realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. Przyjął, że z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, że skarżący dopuścił się urządzania gier hazardowych, a żaden z przesłuchanych świadków nie potwierdził, że aby skarżący dokonywał czynności związanych z organizowaniem gier i objaśnieniem ich zasad, obsługiwaniem samych urządzeń. Dodał, że działanie skarżącego ogranicza się do jedynie zawierania umów dzierżawy, a pobrany czynsz jest regulacją cywilną i w pełni dozwoloną.

W dalszej części uzasadnienia wnoszący skargę, rozwinął obszernie zagadnienie nienotyfikowania przepisów ustawy hazardowej odpowiednim organom Unii Europejskiej (Komisji). Wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, z którego wynika, iż część przepisów u.g.h. ma charakter techniczny i co za tym idzie na ich podstawie organy podatkowe nie powinny wymierzać kar pieniężnych organizującym gry. Skarżąca powołała ponadto orzecznictwo TSUE (m.in. sprawa Lindberg) odnoszące się do aktów prawnych różnych Państwa Członkowskich UE, które miały charakter podobny do ustawy hazardowej. W powołanej wyżej sprawie Lindberg Trybunał orzekł, iż przepisy szwedzkiej ustawy regulującej gry na automatach i gry hazardowe są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektyw unijnych i muszą zostać notyfikowane Komisji Europejskiej. Zdaniem Strony, w świetle aktualnego orzecznictwa najwyższych instancji sądowniczych w Polsce, przesądzonym jest, że "art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h. to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano m.in. art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach (por. wyroki NSA z 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt: II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14).

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia, przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały w dniu [...] grudnia 2014r. oględzinom oraz eksperymentowi procesowemu dokonanemu przez funkcjonariuszy celnych, który został szczegółowo opisany w protokole z tego samego dnia. Wynika z niego, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), gry na tych automatach były organizowane w celach komercyjnych, miały charakter losowy i były prowadzone o wygrane pieniężne. Tym samym na badanych automatach urządzano i realizowano gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W rozpoznawanej sprawie nie ulega też wątpliwości, iż skarżący urządzał gry na ww. automatach. Świadczą, o tym w szczególności zeznania świadków (k. 36-37 oraz k. 86 akt administracyjnych). To skarżący zapewnił warunki lokalowe, zorganizował tę działalność, umożliwił instalację (dostęp do elektryczności) i eksploatację (obsługę) ww. urządzeń w lokalu, jak wskazał świadek pracownicy stacji paliw przekazywali informacje o awarii automatów lub braku w automatach monet do wygranych.

Tym samym należało przyjąć, iż postępowanie przeprowadzone przez orzekające w sprawie organy wykazało, że to skarżący urządzał gry na ww. automatach poza kasynem gry.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia organu I i II instancji, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.) tj. w przedmiotowej sprawie za 4 automaty kara wynosi 48.000 zł. W tym miejscu Sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora Izby Celnej w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach".

Organ prawidłowo wskazał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Urządzanie gry czy zakładu obejmuje bowiem czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. Zaś prowadzenie gry obejmuje natomiast realizowanie konkretnych czynności przy samej grze.

Z rozróżnienia tego wynika, że Strona urządzała gry na automatach, gdyż zapewniła ku temu warunki lokalowe (stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów, zapewnienie swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym itp.) oraz obsługę techniczną dla spornych automatów (zapewnieniu serwisu znajdujących się w lokalu urządzeń, pobieranie z nich gotówki, dokonywanie wypłat wygranych pieniężnych graczom, w sytuacji gdy w automacie zabrakło monet itp). Zatem w ocenie Sądu okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność, mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier, znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu czy dzierżawy, o jakich mowa w art. 659 i nast. kodeksu cywilnego. Nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem pełnomocnika strony skarżącej, że strona "jedynie wynajęła kilka metrów kwadratowych lokalu" w oparciu o regulacje prawa cywilnego.

Zatem w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach oraz ujawnionego stanu faktycznego, przyjąć należy, że M.K. urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie może być przy tym sporu co do tego, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu przy ul. [...] w W., w ogóle nie miałoby miejsca.

Jak wskazano powyżej zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015r., II GSK 2037/15). Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 k.k.s., który stanowił jeden z zarzutów skargi.

W tym miejscu – niezależnie od pozytywnej oceny dokonanego przez organ rozróżnienia "prowadzenia" i "urządzania" gier na automatach – należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej wynikającej z tego samego stanu faktycznego – urządzania gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i prowadzenia gry (art. 107 § 1 k.k.s.), gdyż różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

Pozostała część zarzutów skargi sprowadza się w istocie do kwestii "technicznego charakteru" przepisów ustawy o grach hazardowych, na podstawie których wymierzono stronie karę pieniężną. W związku z tym, iż zasadniczy nacisk sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według cyt. wyżej art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, to w ocenie Sądu, organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w prowadzonym postępowaniu. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. został zebrany i rozpatrzony cały materiał dowodowy. Zgodnie art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dotyczącym oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, bez powołania dowodu z opinii jednostki badającej to wskazać należy, że przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, opuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów, bez konieczności powołania dowodu z opinii jednostki badającej.

Reasumując, zdaniem Sądu, podniesione w skardze zarzuty okazały się niezasadne, gdyż postępowanie przed organami zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący i należyty, zaś zgromadzony w sprawie materiał oceniono właściwie. Zostały także prawidłowo zinterpretowane, mające zastosowanie w sprawie, przepisy. Sąd nie doszukał się też innych naruszeń przepisów prawa materialnego, czy procesowego, które skutkowałyby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.