Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 829/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 883/16 w sprawie ze skargi T.C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od T.C. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie kwotę 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 6 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 883/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, umorzył postępowanie administracyjne wszczęte postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] lipca 2015 r., a także zasądził od organu na rzecz skarżącego - T. C. zwrot kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 27 marca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu pod nazwą [...] przy ul. [...] w S. W lokalu tym stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenie APEX MULTI MAGIC nr [...]. W toku kontroli ujawniono umowę z 1 października 2013 r. zawartą pomiędzy [A] sp. z o.o. z siedzibą w W. a T.C. posiadającym tytuł prawny do władania ww. lokalem. W wyniku eksperymentu procesowego stwierdzono, że gry zainstalowane na kontrolowanym urządzeniu spełniają warunki do uznania ich za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z [...] sierpnia 2015 r. nr [...] (omyłkowo powołaną w sentencji wyroku WSA jako decyzja z [...] sierpnia 2015 r.), na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613) i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612) wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Organ stwierdził, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, gdyż stworzył warunki umożliwiające gry na automacie i udostępnił go do publicznego korzystania. Jak wynika z zeznań świadka, automat był włączany do sieci i wyłączany przez obsługę lokalu. Ponadto w przypadku awarii urządzenia lub braku pieniędzy na wypłatę wygranych, właściciel lokalu kontaktował się telefonicznie z serwisantem. Dbał więc, aby automat funkcjonował prawidłowo i umożliwiał prowadzenie graczom gier. Z tytułu zawartej umowy z właścicielem automatu skarżący otrzymywał co miesiąc czynsz dzierżawny w kwocie 300 zł brutto, czerpał zatem z faktu umiejscowienia w lokalu automatu korzyści finansowe. W umowie zawarto też zapis, że skarżący zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić właściciela automatu w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia automatu. Organ wskazał ponadto, że niezależnie od tytułu zawartej umowy, która została nazwana umową dzierżawy, zauważyć należy, że przedmiotem dzierżawy mogą być m.in. części składowe nieruchomości, w tym lokale i pomieszczenia lub ich części, jednakże nie tylko powinny one zostać w umowie w sposób jednoznaczny oznaczone, ale w przypadku części lokalu o określonej kubaturze, powinny one stanowić wydzieloną część wewnętrznej powierzchni, która może być np. zamknięta ścianami. W ujawnionej w toku kontroli umowie w żaden sposób nie sprecyzowano, której części lokalu dotyczy dzierżawa, a zatem nie skonkretyzowano jej przedmiotu. Jako że miejsce, w którym umieszczono automat do gry nie zostało w żaden sposób wyodrębnione i każdorazowo było dostępne w godzinach otwarcia lokalu, tylko i wyłącznie od skarżącego zależało, czy zainteresowani grami hazardowymi będą mogli z niego skorzystać. Klienci lokalu mieli nieograniczony dostęp do ulokowanego w lokalu automatu.

Decyzją z [...] maja 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie) utrzymał w mocy decyzję organu I Instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że z materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, w tym z protokołów przesłuchania świadków i z treści umowy z 1 października 2013 r. wynika, że skarżący urządzał gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Z tytułu umowy dzierżawca zobowiązał się płacić czynsz dzierżawny w wysokości 300 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń miesięcznie z dołu płatny do 10 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni. W ocenie organu, z przywołanego postanowienia umowy wynika jednoznacznie, iż celem tej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron, było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy, uregulowanej przepisami art. 693 Kodeksu cywilnego, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalem użytkowym oraz automatem, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ uznał, że rola skarżącego nie sprowadzała się do klasycznej dzierżawy. Wskazują na to wynikające z umowy powinności niezwłocznego powiadamiania spółki w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia automatu do gier, a także dysponowanie informacjami o przychodach z automatu, które na mocy § 5 umowy skarżący zobowiązał się traktować je jako poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Organ zaznaczył, że z zeznań świadka - pracownicy kontrolowanego lokalu - wynika, że do jej obowiązków należy włączanie automatu w momencie otwarcia lokalu i wyłączanie przy zamknięciu. Świadek zeznała do protokołu, że w przypadku awarii urządzenia lub braku pieniędzy na wypłatę wygranych właściciel lokalu kontaktował się z serwisantem. Ponadto, w § 1 pkt 3 tej umowy jednoznacznie wskazano, że zawarta została celem instalacji oraz eksploatacji urządzenia do gier. Skarżący posiadał więc pełną wiedzę co do rodzaju wykonywanej działalności, stąd - w ocenie organu - wniosek o istnieniu szczególnego porozumienia między stronami umowy, którego przedmiotem jest nie tylko sama dzierżawa powierzchni, lecz także instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu, jest w pełni uzasadniony. W rozpatrywanej sprawie przedsiębiorca, udostępniając lokal w miejscu prowadzonej działalności gospodarczej pod zainstalowanie tam automatu do gry, stworzył graczom (klientom swojego lokalu w godzinach jego otwarcia) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych w postaci gier na automacie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i w związku z tym nieprawidłowo zastosowały ten przepis w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatu, lecz także z jego obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków, umożliwiających sprawne, niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych danej sprawy, będących pochodną wyczerpującej oceny zupełnego materiału dowodowego.

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy WSA stwierdził, że poza zapewnieniem urządzeniu zainstalowanemu w lokalu gastronomicznym dostępu do energii elektrycznej, ogólnym obowiązkiem czuwania nad wstawionym do lokalu mieniem oraz informowania właściciela o ewentualnych nieprawidłowościach w jego działaniu, skarżący nie wziął na siebie obowiązków mogących wskazywać na jego rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzenia gier. W ocenie WSA, wskazane obowiązki nie wykraczają poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim wykonywanie samej umowy dzierżawy. Ponadto wynikająca z umowy wysokość pobieranej stawki czynszu nie wskazuje na partycypowanie skarżącego w zyskach z eksploatowania urządzenia do gier, a stała wysokość czynszu niezależna od ewentualnych zysków jednoznacznie przeczy takiej tezie.

Skargę kasacyjną wywiódł organ zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucił Sądowi I instancji:

1) naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że dla uznania podmiotu prawnego za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, bądź też współurządzającą takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, zakładającym pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazujący na istnienie takiego porozumienia, podczas gdy wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne danego podmiotu w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca w drodze umowy cywilnoprawnej, do umieszczenia w nim automatu do gier, dostępnego nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie. Zatem oznacza to, że stworzenie technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków do używania automatu do gier hazardowych mieści się w użytym w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pojęciu "urządzania gier na automacie", a tym samym dochodzi do współdziałania dwóch podmiotów w procesie urządzania gier na automacie poza kasynem gry, tj. zarówno dysponenta urządzeń, jak i wydzierżawiającego lokal - osoby fizycznej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych może podlegać więcej osób w sytuacji, gdy urządzanie gry na automacie jest realizowane w ramach porozumienia zawartego pomiędzy osobami zgodnie z podziałem ról, w którym każda z tych osób prowadzi określone działania i w związku z nimi możliwe jest urządzanie takiej gry, podczas gdy przepisy prawa nie precyzują stopnia udziału poszczególnych podmiotów w procesie urządzania gier, bowiem może, ale nie musi być on jednakowy. W pojęcie urządzania wpisuje się już zatem każda aktywność, bez udziału której urządzanie mogłoby w ogóle nie dojść do skutku, bądź mogłoby być znaczenie utrudnione, skomplikowane i przebiegać z zakłóceniami;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w ww. przepisie jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a w konsekwencji samo oddanie części powierzchni użytkowej lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej, podczas gdy wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnianie, zarządzanie nimi lub pobieranie korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, a więc urządzającym gry będzie każda osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegająca na uznaniu przez Sąd I instancji zachowań/działań skarżącego oraz więzi łączącej go z właścicielem automatu za zwykłe, rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim wykonywanie samej umowy dzierżawy, podczas gdy zgodnie z art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego - przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz, a zatem żaden przepis nie nakłada obowiązku wskazania celu zawarcia umowy dzierżawy jednak w przedmiotowej sprawie w §1 umowy z dnia 1 października 2013 r. wskazano, że zawarta ona została celem zainstalowania urządzeń do gier, więc skarżący posiadał pełną wiedzę co do rodzaju tej działalności, stąd wniosek o istnieniu szczególnego porozumienia między stronami umowy, którego przedmiotem jest nie tylko sama dzierżawa powierzchni lecz także instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu;

- art. 145 §1 pkt 1 lit. a i § 3 p.p.s.a w związku zad. 134 §1 p.p.s.a, art. 135 p.p.s.a i art. 3 §1 p.p.s.a. poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, skutkiem której było "ich" nieuprawnione uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a. p.p.s.a, i umorzenie postępowania administracyjnego wszczętego postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego w K. na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a.;

- art. 145 § 3 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż zaprezentowania w zaskarżonym orzeczeniu wiążąca organ interpretacja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowiącego podstawę prawną decyzji organów, uniemożliwia nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, a tym samym pozwala na stwierdzenie bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, podczas gdy na gruncie niezakwestionowanego przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego w przedmiotowej sprawie zarówno organ I, jak i organ II instancji dokonały trafnej subsumcji ustaleń faktycznych pod przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, uznając skarżącego za osobę urządzającą grę na automatach poza kasynem gry;

2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 3 p.p.s.a. przez jego zastosowanie i umorzenie postępowania administracyjnego wszczętego postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego w K. z uwagi na jego bezprzedmiotowość w świetle dokonanej interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy zaakceptowany przez Sąd I instancji stan faktyczny nie pozwalał na takie rozstrzygnięcie procesowe, więc przepis art. 145 § 3 p.p.s.a. nie znajdował w takim przypadku zastosowania.

Wskazując na powyższe naruszenia organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Rzeszowie, względnie o uchylenie tego orzeczenia i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a., a także o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Organ zażądał rozpoznania sprawy ze skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ argumentował, że zapisy ujawnionej w toku kontroli umowy z 1 października 2013 r. wskazują na istnienie pomiędzy stronami umowy porozumienia, którego istotą jest współdziałanie. Zdaniem organu, przekonują do tego §1 umowy oraz jej § 4, zgodnie z którym wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić dzierżawcę w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny. Postanowienia te jednoznacznie kreują po stronie wydzierżawiającego powierzchnię obowiązek monitorowania i sprawowania nadzoru nad prawidłowością przebiegu procesu urządzania gier na etapie oferowania ich grającym. Nie bez znaczenia są również na gruncie niniejszej sprawy zeznania świadków, z których wprost wynika, że skarżący w sytuacjach braku pieniędzy w automacie na wypłatę wygranej bądź w przypadku awarii automatu powiadamiał właściciela tych urządzeń.

Organ wywiódł, że bez znaczenia dla uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach pozostaje okoliczność, ze właściciel automatu miał podpisaną odrębną umowę na jego serwisowanie z innym podmiotem. Sam fakt podpisania umowy serwisu z podmiotem innym niż właściciel lokalu nie może zwalniać z odpowiedzialności tego drugiego zwłaszcza, że jak wykazano stosunki łączące właściciela lokalu z właścicielem automatu wykraczały poza cywilistyczne rozumienie umowy dzierżawy i nie można ich utożsamiać z dobrym zwyczajem kupieckim. Z zeznań serwisanta wynika bowiem, że o ile był on odpowiedzialny za naprawę i wymianę zepsutych części w automacie oraz za ogólny serwis techniczny (w tym również uzupełnianie automatu bilonami) to czynności tych dokonywał albo raz w miesiącu albo po uzyskaniu telefonicznej informacji właśnie od skarżącego. Ustalenia te pozostają zatem w sprzeczności z twierdzeniem Sądu I instancji, że skarżący dokonywał tych czynności wyłącznie z troski i zapobiegliwości, tym bardziej, że do tych czynności był zobowiązany postanowieniami zawartej umowy. W ocenie organu, obciążający skarżącego obowiązek niezwłocznego informowania właściciela automatu o wszelkich zniszczeniach, uszkodzeniach i awariach automatu przekonuje jednoznacznie o tym, że to właśnie skarżący zabezpieczał realizację tej części procesu urządzania gier, związaną z bezpośrednim oferowaniem gier grającym. Organ zaznaczył również, że przepisy prawa nie precyzują stopnia udziału poszczególnych podmiotów w procesie urządzania gier. Z pewnością może, ale nie musi on być jednakowy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się usprawiedliwione.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Rzeszowie.

Zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały na obydwu podstawach przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. zarówno na naruszeniu prawa materialnego, jak i na naruszeniu przepisów postępowania, które - zdaniem organu - miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzuty te zmierzały w istocie do podważenia oceny Sądu I instancji co do dokonanej przez organy administracji wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz zastosowania tego przepisu polegającego na kwalifikacji prawnej ustalonych okoliczności faktycznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny za wadliwą uznał taką wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która prowadzi do wniosku, że samo zawarcie umowy dzierżawy lokalu (części jego powierzchni użytkowej) może stanowić wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wydzierżawiającego lokal pod eksploatację automatu jako urządzającego gry na automatach, podlegającego karze pieniężnej. Nie negując zasadności tego stanowiska, która w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych na gruncie powołanego przepisu, w brzmieniu poprzedzającym nowelizację wprowadzoną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), wydaje się być oczywista, zauważyć należy, że w rozpatrywanej sprawie organy administracji dokonały prawidłowej interpretacji omawianej regulacji.

W uzasadnieniu decyzji organu I instancji wprost wskazano, że z ustalonego stanu faktycznego wynika, że zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do wydzierżawienia powierzchni użytkowej, na której następnie zainstalowano automat do gier. Polegało ono również na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalna gra na automacie w skontrolowanym lokalu mogła być prowadzona, a także na realizowaniu przez stronę czynności związanych z zapewnieniem ciągłego przebiegu nielegalnych gier na ujawnionym automacie. Z oceną tą zgodził się organ odwoławczy. Wskazał, że treść umowy z dnia 1 października 2013 r. i znajdujące się w aktach protokoły przesłuchań świadków potwierdzają, że skarżący przyjął na siebie konkretne obowiązki związane z eksploatacją automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w stanie prawnym jak w rozpatrywanej sprawie - jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatu, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procesu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej przedstawionym w 2. i 3. zarzucie naruszenia prawa materialnego, samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wydzierżawiającego lokal pod eksploatację automatu jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącego wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

W tym kontekście, ocena stanowiska Sądu I instancji w zakresie zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie. Zgodzić należy się z organem, że ze znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy protokołów zeznań świadków, a także z treści zawartej przez skarżącego umowy z 1 października 2013 r. wynika nie tylko, że jej celem było wynajęcie powierzchni lokalu, ale także, że to skarżący stworzył uczestnikom gier odpowiednie warunki do przeprowadzania gier na automacie - umożliwił ustawienie automatu podmiotowi, który nie posiadał koncesji (zezwolenia) na urządzanie gier hazardowych poza kasynem, sprawował nadzór nad urządzeniami i ich prawidłową eksploatacją, dbał o dopływ energii, jego pracownik dokonywał włączania i wyłączania urządzenia, zapewniał dostęp do urządzenia osobom chętnym do przeprowadzenia gier, a więc przyjął na siebie pewne obowiązki, a przy tym miał pełną świadomość komercyjnego charakteru gier na automacie, gdyż wiedział o wygranych pieniężnych, a w przypadku, gdy w urządzeniach zabrakło monet na wygrane, pośredniczył w ich uzupełnianiu. Okoliczności te w pełni uzasadniają tezę, że aktywność skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do obowiązków wynikających z klasycznej umowy dzierżawy. Trafnie zauważył też organ pierwszej instancji, że w umowie zawartej ze spółką [A] nie określono nawet konkretnej, w jakikolwiek sposób wyodrębnionej powierzchni lokalu, która miała być jej przedmiotem. W tej sytuacji okoliczność ewentualnego braku proporcjonalności podziału obowiązków pomiędzy podmiotami, które wspólnie urządzały gry na automacie poza kasynem gry, pozostała bez znaczenia dla wyniku sprawy.

Skarżący kasacyjnie trafnie podnosi, że Sąd I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie uwzględnił szeregu czynności i obowiązków, jakie ciążyły na skarżącym, które determinują uznanie go za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry, np.: zasilania automatu energią elektryczną; umożliwienia dostępu do niego osobom trzecim tj. osobom, które korzystały z tego automatu; powiadamiania właściciela o uszkodzeniu automatu; traktowania informacji o przychodach właściciela automatu jako poufnych. Trafnie też zauważył organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że zgodnie z §2 ust. 1 umowy z 1 października 2013 r. obowiązek zapłaty czynszu był ściśle związany nie z prawem do dysponowania wydzierżawioną powierzchnią lokalu, lecz z eksploatacją automatu, a więc z czerpaniem pożytków z działalności polegającej na organizowaniu gier. Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem umowy zawartej przez skarżącego, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Tym samym skarżący - jak prawidłowo uznał organ - stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Przed wynikającą z tego przepisu odpowiedzialnością administracyjną nie chroni okoliczność nieeksponowania pewnych obowiązków w pisemnej umowie pomiędzy podmiotem uprawnionym do dysponowania powierzchnią lokalu a dysponentem automatów do gier. Podmiot wydzierżawiający część lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą, mając świadomość, że zawarta umowa dotyczy działalności szczególnego rodzaju - objętej ścisłą reglamentacją państwową - powinien wykazać się należytą ostrożnością i nie podejmować takich działań, które wskazywałyby, że uczestniczy w procederze urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z powyższym nie było podstaw zarówno do uchylenia przez Sąd I instancji wydanych w sprawie decyzji, jak też do umorzenia postępowania administracyjnego w trybie art. 145 § 3 p.p.s.a.

Z omówionych względów Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 151 orzekł, jak w punktach 1 i 2 sentencji.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono stosownie do art. 203 pkt 2 p.p.s.a., 205 § 2 p.p.s.a. w związku z §14 ust. 1 pkt 2 lit. a, § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (obecnie t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265), przy czym biorąc pod uwagę, że zasadne okazały się tylko niektóre zarzuty skargi kasacyjnej Sąd miarkował koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu kasacyjnym na podstawie art. 207 §2 p.p.s.a.