Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2051/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka – Klimas Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2017 r. sprawy ze skarg P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], P. z siedzibą w [...] i S. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] [...] w przedmiocie unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości oddala skargi


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., [...], [...] Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej utrzymał w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] października 2015 r., nr [...] odmawiającą unieważnienia przetargu na pięć rezerwacji częstotliwości z zakresu 1729,9 – 1754,9 MHz oraz 1824,9 – 1849,9 MHz na obszarze całego kraju, przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej do dnia [...] grudnia 2027 r., którego wyniki zostały ogłoszone dnia [...] lutego 2013 r.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu [...] sierpnia 2012 r. Prezes UKE ogłosił przetarg a następnie powołał Komisję Przetargową. Termin składania ofert upłynął w dniu [...] października 2012 r.

W terminie tym wpłynęły następujące oferty:

|Lp. |Nazwa firmy |nr oferty |

|1 |[...] |1 |

|2 |[...] |2 |

|3 |[...] |3 |

|4 |[...] |1 |

|5 |[...] |2 |

|6 |[...] |1 |

|7 |[...] |2 |

|8 |[...] |3 |

|9 |[...] |1 |

|10 |[...] |2 |

|11 |[...] |3 |

|12 |[...] |1 |

|13 |[...] |2 |

|14 |[...] |3 |

|15 |[...] |2 |

|16 |[...] |1 |

Do etapu II badania zostały zakwalifikowane następujące oferty:

|Lp. |Nazwa firmy |nr oferty |

|1 |[...] |1 |

|2 |[...] |2 |

|3 |[...] |3 |

|4 |[...] |1 |

|5 |[...] |1 |

|6 |[...] |2 |

|7 |[...] |3 |

|8 |[...] |1 |

|9 |[...] |2 |

|10 |[...] |3 |

Dnia [...] lutego 2013 r. Prezes UKE ogłosił wyniki Przetargu. W wyniku dokonania przez Komisję przetargową oceny punktowej ofert, oferentom przyznano następującą ilość punktów:

|Lp. |Nazwa firmy |nr oferty |Ocena punktowa |

|1 |[...] |1 |[...] |

|2 |[...] |2 |[...] |

|3 |[...] |3 |[...] |

|4 |[...] |1 |[...] |

|5 |[...] |1 |[...] |

|6 |[...] |2 |[...] |

|7 |[...] |3 |[...] |

|8 |[...] |1 |[...] |

|9 |[...] |2 |[...] |

W przetargu wyznaczono minimum kwalifikacyjne wynoszące [...] punktów. Minimum kwalifikacyjnego nie uzyskała oferta nr [...] złożona przez [...] Sp. z o.o., która uzyskała 1004,362 punkty.

Pismem z dnia [...] marca 2013 r. (data wpływu do Kancelarii Głównej UKE: dnia [...] marca 2013 r.) P. złożył wniosek o unieważnienie Przetargu, zarzucając Prezesowi UKE ogłoszenie Przetargu przez nieuprawnioną osobę - Zastępcę Prezesa UKE p. L. K. która zdaniem P. nie posiadała uprawnień do dokonywania jakichkolwiek czynności w ramach postępowania przetargowego; błędne niezakwalifikowanie oferty nr [...] P. do drugiego etapu oceny ofert w Przetargu z uwagi na niepoświadczenie za zgodność z oryginałem kopii jednego z dokumentów wchodzących w skład oferty nr [...] P. a; przyjęcie pozornych kryteriów oceny ofert w szczególności dla weryfikacji kryterium zachowania warunków konkurencji, sprzyjających wybranym uczestnikom Przetargu, prowadzących do z góry założonych wyników; wadliwą i nieobiektywną konstrukcję zasad oceny kryteriów oceny ofert dyskryminującą P. oraz błędy popełniane przy weryfikacji kryteriów; powierzchowną, niekompetentną oraz nierzetelną opinię Prezesa UOKiK, która nie spełnia swojej normatywnej funkcji określonej w art. 118a ust. 4 PT.

Pismem z dnia [...] marca 2013 r., nadanym w polskiej placówce pocztowej operatora [...] S.A. dnia [...] marca 2013 r., S. wniosła o unieważnienie w całości Przetargu, zarzucając rażące naruszenie prawa oraz rażące naruszenie interesów S. poprzez:

■ wybór niedozwolonych kryteriów oceny ofert - współczynnika S (zasoby [...] MHz) oraz kryterium P3 (kryterium wiarygodności finansowej) jako najistotniejszych kryteriów oceny ofert;

■ sformułowanie kryteriów oceny ofert, w szczególności współczynnika S oraz kryterium P3, w sposób naruszający zasadę zachowania otwartych, obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminujących i proporcjonalnych procedur, zmierzających do przydziału częstotliwości;

■ uprzywilejowanie czterech największych operatorów oraz dyskryminację wszystkich pozostałych operatorów, poprzez przyznanie dodatkowych punktów za posiadanie częstotliwości [...] MHz (współczynnik S), co jest sprzeczne z obowiązkiem zachowania warunków konkurencji, niedyskryminacji i zasady równości w podejmowaniu działalności gospodarczej;

■ naruszenie zasady wspierania efektywnego wykorzystania oraz zarządzania zasobami częstotliwościami oraz obowiązku usuwania istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej - poprzez przyznanie dodatkowych punktów za posiadanie częstotliwości w arbitralnie wybranym przez Prezesa UKE paśmie;

■ sformułowanie kryterium wiarygodności finansowej (P3) w taki sposób, że żaden inny podmiot, poza "operatorami zasiedziałymi" nie mógł uzyskać punktów za to kryterium - pomimo obowiązku wspierania konkurencji i zapewnienia równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

■ sformułowania pozornego kryterium, dotyczącego uczestnika Przetargu, który stał się podmiotem wyłonionym we wcześniejszym przetargu w okresie ostatnich trzech lat poprzedzających Przetarg i nie złożył wniosku o rezerwację częstotliwości;

■ sformułowanie zobowiązania do wykorzystywania częstotliwości będących przedmiotem Przetargu i rozpoczęcia komercyjnego oferowania usług telekomunikacyjnych nie później niż w terminie 12 miesięcy od daty doręczenia rezerwacji, co dyskryminowało wszystkich uczestników Przetargu innych niż "operatorzy zasiedziali" a także pozostałych potencjalnych uczestników Przetargu;

■ sformułowanie zobowiązania do dokonania, nie później niż w ciągu 24 miesięcy od daty doręczenia decyzji w sprawie rezerwacji, inwestycji w sieć telekomunikacyjną poprzez budowę lub modernizację stacji bazowych, które miało charakter pozorny;

■ naruszenie przewidzianej prawem procedury wszczęcia Przetargu oraz 8 - miesięcznego terminu do zakończenia Przetargu;

■ sformułowanie kryterium zachowania konkurencji, w szczególności przyznanie 150 punktów za posiadanie rezerwacji częstotliwości z zakresu [...] MHz w taki sposób, że żaden podmiot nie prowadzący działalności na polskim rynku, a prowadzący działalność na terenie Unii Europejskiej, nie miałby szans spełnić takiego kryterium, co stawiało te podmioty w gorszej sytuacji;

■ niezgodną z obowiązującym prawem ocenę ofert S. pod względem formalnym poprzez przyjęcie, że oświadczenie o załączeniu aktualnego tekstu jednolitego Statutu S. było nieprawdziwe, co spowodowało niedopuszczenie ofert S. do etapu II oceny ofert;

■ naruszenie zasad postępowania konsultacyjnego poprzez nieuwzględnienie bądź tylko częściowe uwzględnienie zgłoszonych uwag;

■ rażące naruszenie interesów S. poprzez błędną interpretację art. 430 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1030 z późn. zm., zwanej dalej "KSH") i w konsekwencji niedopuszczenie ofert S. do II etapu oceny ofert;

■ rażące naruszenie interesów S. w ten sposób, że S. nie mogła uzyskać punktów za kryterium P3 (kryterium wiarygodności finansowej), co wynikało z rażącego naruszenia prawa przez Prezesa UKE w innych postępowaniach;

■ rażące naruszenie interesów S. poprzez nieuwzględnienie w przetargu częstotliwości z pasma [...] MHz posiadanych przez S. .

S. wskazała również, iż istnieją wątpliwości interpretacyjne odnośnie stosowania przepisu art. 24 ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 2012 poz. 1445, dalej "Ustawa nowelizująca"). Zdaniem tej spółki, do niniejszego postępowania należy stosować przepisy dotychczasowe PT, sprzed wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, jednakże S. pozostawiła wybór norm właściwych, mających zastosowanie w niniejszym postępowaniu, Prezesowi UKE.

Pismem z dnia [...] marca 2013 r. (data stempla pocztowego: [...] marca 2013 r.) P. dalej P. wniosła o unieważnienie w całości Przetargu, składając jednocześnie z ostrożności procesowej wniosek o dopuszczenie do udziału w każdym toczącym się postępowaniu dotyczącym unieważnienia Przetargu. Izba zarzuciła Prezesowi UKE błędną ocenę Ofert w ramach I etapu Przetargu, co pozbawiło E. sp. z o.o. oraz S. , prawa uczestnictwa w II etapie Przetargu. Izba zarzuciła również Prezesowi UKE błędne zdefiniowanie kryterium zachowania warunków konkurencji oraz błędną ocenę wiarygodności finansowej uczestników Przetargu przez czynnik dotychczasowych inwestycji.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. Prezes UKE dopuścił P. do postępowania w sprawie unieważnienia Przetargu.

Dnia [...] października 2015 r. Prezes UKE wydał decyzję nr [...], w której odmówił unieważnienia przetargu na pięć rezerwacji częstotliwości z zakresu [...] MHz oraz [...] MHz na obszarze całego kraju, przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej, do dnia 31 grudnia 2027 r., którego wyniki zostały ogłoszone dnia [...] lutego 2013 r.

Pismem z dnia [...] listopada 2015 r. (data wpływu do UKE [...] listopada 2015 r.) S. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Zaskarżonej Decyzji (zwany dalej "Wnioskiem nr [...]"). W treści Wniosku nr 1 S. oświadczyła, że jest niezadowolona z wydanej decyzji i podtrzymuje w całości argumentację przemawiającą za unieważnieniem Przetargu. W szczególności, zdaniem strony, Prezes UKE w sposób arbitralny pominął argumentację S. , w szczególności w zakresie:

1. zastosowania do rozstrzygnięcia niewłaściwego prawa, tj. zastosowanie przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym od dnia [...] stycznia 2013 r.,

2. arbitralnego doboru zasobów widma w ramach kryterium konkurencyjności, poprzez promowanie pasma [...] MHz, a całkowicie pominięcie pasma [...] MHz, co widać jednoznacznie w kontekście ogłoszonych niedawno wyników aukcji [...] rezerwacji z zakresu [...] MHz i zakresu [...] MHz,

3. niewłaściwej oceny składu grup kapitałowych operatorów biorących udział w przetargu, w tym niezgodnego ze stanem faktycznym uznania S. w opinii UOKIK, na podstawie której przyznano w przetargu punktację za podmiot kontrolowany przez Z. Z.,

4. pozornego zdefiniowania pojęcia "inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną lub rozwój własnej sieci" oraz przyjęcia dyskryminującego wskaźnika ich wysokości przy równoczesnym działaniu uniemożliwiającym S. dokonywanie inwestycji,

5. nieznajdującego odzwierciedlenia w publicznie deklarowanych przez Prezesa UKE celach regulacyjnych, arbitralnego i sprzecznego z art. 118a ust. 1 pkt 1 i 2 PT sformułowania kryteriów oceny,

6. przyjęcia dyskryminujących, nieproporcjonalnych i subiektywnych kryteriów ocen w przetargu,

7. dyskryminowania podmiotów prowadzących działalność na terenie Unii Europejskiej, a nieprowadzące takiej działalności na polskim rynku,

8. niezgodnej z obowiązującym prawem formalnoprawnej oceny ofert S. ,

9. naruszenia praw S. jako uczestnika przetargu.

Pismem z dnia [...] listopada 2015 r. (data wpływu do UKE [...] listopada 2015 r.) P. złożył wniosek:

1) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 Kpa poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób wyczerpujący, nie wyjaśniając istotnych okoliczności sprawy i naruszając zasadę oficjalności, co miało wpływ na wynik sprawy,

2) art. 118d ust. 1 PT poprzez brak unieważnienia Przetargu w całości pomimo rażącego naruszenia interesu S. oraz E. jako uczestników Przetargu.

Pismem z dnia [...] listopada 2015 r. (data wpływu do UKE [...] listopada 2015 r.) P. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Zaskarżonej Decyzji (zwany dalej "Wnioskiem nr [...]"). W ramach Wniosku nr [...] P. przedstawił następujące zarzuty:

1) ogłoszenie Przetargu przez osobę, która nie była upoważniona do podjęcia takiej czynności, która to czynność pozostaje w wyłącznej kompetencji Prezesa UKE - co świadczy w szczególności o rażącym naruszeniu art. 116 ust. 6 w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 PT,

2) błędne niezakwalifikowanie oferty nr 2 P. do drugiego etapu oceny ofert w Przetargu w związku z nietrafnym przyjęciem, iż nie spełnia warunków formalnych wynikających z Dokumentacji przetargowej, co stanowi o rażącym naruszeniu art. 118b ust. 1 w zw. z art. 118a ust. 1, 2 i 5 PT, jak również § 21 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3, a także § 15 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia,

3) "materiał" potraktowany przez Prezesa UKE w toku Przetargu jako opinii Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji, o której mowa w art. 118a ust. 4 PT, nie był opatrzony datą ani podpisem tego organu (ani osoby upoważnionej do działania w jego imieniu), co pozbawia owe pismo charakteru dokumentu (nie może być uznane za wypowiedź pochodzącą od organu władzy publicznej) i jest równoznaczne z niewydaniem przedmiotowej opinii przez Prezesa UOKiK - co stanowi zwłaszcza o rażącym naruszeniu art. 118a ust. 4 w zw. z ust. 1 PT,

P. zastrzegł również, że jednocześnie przedmiotowy "materiał" - gdyby nawet taktować go jako opinię, o której mowa w art. 118a ust. 4 PT- w świetle wymogów wynikających z Dokumentacji przetargowej, jest niespójny, niekompletny i obarczony szeregiem błędów, co także dyskwalifikuje go z punktu widzenia jego normatywnej funkcji, wynikającej z art. 118a ust. 4 w zw. z ust. 1 PT,

4) kryteria oceny ofert przetargowych określone przez Prezesa UKE w Dokumentacji przetargowej mają charakter pozorny (fasadowy) i w istocie zmierzają do osiągnięcia z góry założonych wyników. Jednocześnie kryteria oceny ofert zostały skonstruowane wadliwie, w sposób prowadzący do uprzywilejowania niektórych podmiotów uczestniczących w Przetargu oraz dyskryminacji innych, natomiast w ramach oceny spełnienia owych kryteriów Prezes UKE dopuścił się szeregu istotnych błędów - co stanowi o rażącym naruszeniu interesów uczestników Przetargu oraz o rażącym naruszeniu art. 118a ust. 1 i 2 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 PT oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 PT.

5. prowadzenie postępowania w sprawie unieważnienia Przetargu w sposób rażąco przewlekły, co jest sprzeczne z zasadą praworządności, zasadą budowania zaufania obywateli wobec organów władzy publicznej i zasadą szybkości i wnikliwości postępowania, w szczególności Organ, podejmując wcześniej działania związane udzieleniem rezerwacji podmiotom wyłonionym w Przetargu, a dopiero w dalszej kolejności działania związane z ustaleniem ważności Przetargu w istocie destabilizuje rynek usług telekomunikacyjnych i postępuje w sposób sprzeczny z celami ustawy wymienionymi w art. 1 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 PT.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję Prezes UKE w pierwszej kolejności wskazał, jakie przepisy miały zastosowanie w niniejszej sprawie. Wskazał, że 21 stycznia 2013 r. weszła w życie ustawa z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz innych ustaw (Dz. U. z 2012 r. poz. 1445). Zgodnie z art. 24 ww. ustawy do postępowań w sprawie przeprowadzenia albo unieważnienia przetargu albo konkursu, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

W ocenie Prezesa UKE, przepis art. 24 ustawy nowelizującej jednoznacznie wskazuje, które przepisy będą miały zastosowanie w niniejszej sprawie. Wyniki Przetargu zostały ogłoszone dnia [...] lutego 2013 r., a postępowanie w sprawie unieważnienia Przetargu zostało wszczęte dnia [...] marca 2013 r. z uwagi na wpłynięcie w tym dniu do Kancelarii Ogólnej UKE wniosku P. o unieważnienie Przetargu. W związku z powyższym, do niniejszego postępowania w sprawie unieważnienia Przetargu, stosuje się przepisy PT w brzmieniu ustalonym ustawą nowelizacyjną. Prezes UKE uznał zatem za całkowicie trafne swoje ustalenia dokonane i omówione w uzasadnieniu Zaskarżonej Decyzji, nie znajdując przy tym podstaw do podzielenia wątpliwości wyrażonych przez S. .

Dalej Prezes UKE podniósł, że zgodnie z art. 118d) ust. 1 PT Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu, aukcji albo konkursu złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu, aukcji albo konkursu w dziale decyzji unieważnia przetarg, aukcję albo konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu, aukcji albo konkursu. Tak więc przesłankami unieważnienia przetargu są rażące naruszenia przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu.

Następnie organ ustosunkował się do ogólnych zarzutów P. i S. dotyczących naruszenia art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. Zauważył, że oba podmioty nie wskazały na żadne konkretne uchybienie przy wydaniu decyzji w I instancji.

Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że Prezes UKE rozpatrując sprawę opierał się na materiale dowodowym zebranym w sprawie, który został wszechstronnie i wyczerpująco oceniony, a poczynione ustalenia były zgodne z zasadami logiki. Prezes UKE odniósł się do każdego z zarzutów podniesionych przez S. , P. oraz P. , jak również przeanalizował stanowiska w sprawie zgłoszone przez P. , T. oraz E. a. Organ administracji przedstawił zarówno założenia i cele regulacyjne, którymi kierował się Prezes UKE ustalając kryteria oceny ofert w Przetargu, jak również przedstawił wyniki prac Komisji Przetargowej oraz okoliczności i przesłanki, jakimi kierowała się Komisja dokonując oceny ofert w Przetargu. W tych okolicznościach, w ocenie Prezesa UKE, nie doszło do naruszenia ani art. 77 § 1 ani art. 80 Kpa.

Również zaskarżona decyzja spełnia wszystkie wymagania określone w art. 107 § 3 k.p.a. tj. zawiera zarówno uzasadnienie faktyczne, w którym organ wskazał fakty, które uznał za udowodnione oraz dowody, na których się oparł oraz uzasadnienie prawne, w którym wyjaśnione zostały podstawy prawne decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Odnosząc się do zarzutu P., że przetarg zostały ogłoszony przez osobę nieuprawnioną bowiem ogłoszenie o Przetargu zostało podpisane przez p. L. K., Zastępcę Prezesa UKE a podpis opatrzony został pieczęcią o treści "z up. Prezesa UKE Zastępca Prezesa L. K." organ uznał ten zarzut za całkowicie bezzasadny.

Według jego oceny podstawą ogłoszenia Przetargu przez zastępcę Prezesa UKE Panią L. K. są odpowiednie przepisy kompetencyjne zawarte w PT tj. art. 116 ust. 6 w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 PT, przyznające Prezesowi UKE uprawnienie do ogłoszenia przetargu, które na mocy przepisów i aktów ustrojowych (PT, Statut, upoważnienie) mogły być przekazane do wykonania przez zastępcę Prezesa UKE.

Drugi zarzut P. dotyczył niezakwalifikowania przez Komisję Przetargową oferty nr [...] złożonej przez P. do II etapu Przetargu z uwagi na naruszenie postanowienia Rozdziału III pkt 1.2.10 Dokumentacji przetargowej, zgodnie z którym dokumenty włączone do oryginału oferty muszę mieć formę oryginałów lub kopii poświadczonych za "zgodność z oryginałem" przez uczestnika przetargu lub osobę podpisującą ofertę poprzez niepoświadczenie "za zgodność z oryginałem" kopii dokumentu, zawierającego informację o wysokości poniesionych przez P. inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną lub rozwój własnej sieci radiowej w latach 2009 – 2011 przedstawionej na str. 47 oferty.

Powyższy zarzut organ uznał za niezasadny, albowiem w świetle wskazanej wyżej dokumentacji przetargowej brak poświadczenia kopii dokumentu, zawierającego informację o wysokości poniesionych przez P. inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną lub rozwój własnej sieci radiowej w latach 2009-2011, załączonego do oferty nr [...] stanowi bez wątpienia brak formalny tej oferty, uzasadniający jej odrzucenie.

Następnie Prezes UKE obszernie ustosunkował się do kolejnego zarzutu P. tj. przyjęcia pozornych kryteriów oceny ofert, w tym dla weryfikacji kryterium zachowania warunków konkurencji, a jednocześnie kryteriów sprzyjających wybranym uczestnikom przetargu, prowadzących do z góry założonych wyników i uznał, że kryteria oceny ofert tj. ocena zachowania warunków konkurencji i wiarygodności finansowych nie zostały ustalone w sposób pozorny i dyskryminujący, a w związku z tym zarzut P. naruszenia art. 118a ust. 1 i 2, art. 1 ust. 2 pkt 1 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 PT należy uznać za bezzasadny. Analogicznie organ nie znalazł uzasadnienia dla kolejnego zarzutu P., która podnosiła wadliwą konstrukcję zasad oceny kryteriów oceny ofert i błędne posługiwanie się kryterium wiarygodności finansowej uczestnika Przetargu. Organ stwierdził, że warunki przetargu zostały ustalone ze szczególnym uwzględnieniem konieczności i zachowania warunków konkurencji, a jednocześnie nie były w żaden sposób dyskryminujące, bowiem każdy podmiot mógł w sposób pełnoprawny brać udział w Przetargu, konstruując swoją ofertę z uwzględnieniem wagi podanych uprzednio do wiadomości publicznej kryteriów. Zatem wobec braku dyskryminacji P. względem pozostałych uczestników Przetargu, zarzut rażącego naruszenia interesów P. oraz przepisów art. 118d ust. 1 i 2, art. 1 ust. 2 pkt 1 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 PT Prezes UKE uznał za chybiony.

Po przeanalizowaniu uwag P. odnośnie opinii Prezesa UOKiK organ nie podzielił ich słuszności. Wskazał, że Prezes UOKiK korzystał zarówno z ofert uczestników złożonych w przetargu, co wynika wprost z treści samej opinii oraz z danych i informacji, które posiadał z urzędu. W ocenie organu brak jest obowiązku wymienienia katalogu materiałów, które stanowiły podstawę wydania opinii przez Prezesa UOKiK w treści tej opinii.

Z tego względu zarzut P. odnośnie braku wiarygodności opinii Prezesa UOKiK uznał za bezzasadny. Poza tym forma tej opinii była prawidłowa. Opinia bowiem została dołączona do pisma z [...] stycznia 2013 r. i z treści tego pisma na którym figuruje oznaczenie organu i podpis Prezesa UOKiK wynika, że jest to opinia Prezesa UOKiK przesłana na podstawie art. 118a ust. 4 PT. Pismo i załączony do niego dokument stanowią integralną całość. Prezes UKE uznał, że Prezes UOKiK w sposób zgodny z prawem dokonał oceny ofert złożonych przez uczestników postępowania, w tym P. oceniając właściwie stan konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych.

Odnosząc się do postawionego zarzutu przewlekłości postępowania Prezes UKE wskazał, że to zagadnienie jest przedmiotem postępowania sądów administracyjnych na skutek skarg złożonych przez P. i S. .

Organ przeanalizował następnie zarzuty, podnoszone przez S. i P. i podtrzymał stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

S. w pierwszej kolejności przedstawiła stan faktyczny dotyczący zamiaru rozdysponowania przez Prezesa UKE częstotliwości z zakresu [...] MHz, konsultacji Dokumentacji przetargowej, ogłoszenia przez Prezesa UKE Przetargu, kryteriów oceny ofert w Przetargu. Omawiając kryterium P3 - ocena ofert za kryterium wiarygodności finansowej uczestnika przetargu, dotyczące informacji o wysokości poniesionych przez Uczestnika Przetargu w latach 2009 - 2011, inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną lub rozwój własnej sieci, S. zaznaczyła, że Prezes UKE nie zdefiniował co rozumie przez pojęcie "inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną lub rozwój własnej sieci".

W nawiązaniu do powyższego Prezes UKE wyjaśnił, że powyższe stwierdzenie S. nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, bowiem Prezes UKE udzielał wyjaśnień co do interpretacji wskazanego pojęcia, zarówno w wynikach konsultacji (pkt 73), jak i wyjaśnieniach dokumentacji przetargowej z dnia [...] października 2012 r. (pismo [...] pkt 1a oraz 1b), opublikowanych na stronie internetowej UKE.

Kolejny zarzut S. dotyczył braku odniesienia się do jej stanowiska w postępowaniu konsultacyjnym w sprawie dokumentacji przetargowej. Ten zarzut został uznany przez organ za chybiony albowiem w toku konsultacji Prezes UKE zapoznał się z wynikami konsultacji i dokładnie je przeanalizował, odnosząc się do postulatów w nich podnoszonych, publikując następnie wyniki postępowania konsultacyjnego na stronie podmiotowej BIP UKE. Przepisy PT nie nakazują uwzględnienia w całości wszystkich stanowisk zgłoszonych w konsultacjach.

S. wywodziła także, że Prezes UKE naruszył art. 118a ust. 1 i 2 PT, albowiem ogłaszając Przetarg i określając, że najistotniejszym kryterium oceny ofert w Przetargu jest kryterium zachowania warunków konkurencji, w rzeczywistości sformułował kryteria Przetargu w taki sposób, że najistotniejszym kryterium w przetargu były kryteria inne niż określone w art. 118a ust. 1 pkt 1 i 2 PT.

Organ nie zgodził się z tym zarzutem i wskazał, że ustalił warunki przetargu zgodnie z przepisami PT mając na względzie okoliczność, że może ustanowić tylko jedno najistotniejsze kryterium. Tym kryterium było kryterium zachowania warunków konkurencji. Odnośnie kolejnego zarzutu S. organ podał, że konstruując kryteria oceny ofert w Przetargu, w szczególności kryteria P3 i S respektował całość uregulowań prawa wspólnotowego, w tym zasady określone we wskazanych przez S. aktach prawnych (Dyrektywy ramowej, Dyrektywy o zezwoleniach, Dyrektywy 2002/77/WE w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, Decyzji RSPP) mając na względzie realizację celów w nich wskazanych. Dodatkowo, Prezes UKE kierował się zapisami decyzji Komisji 2009/776/WE z dnia 16 października 2009 r., zmienionej decyzją Komisji 2011/251/UE z dnia 18 kwietnia 2011 r. w sprawie harmonizacji pasm częstotliwości [...] MHz i [...] MHz na potrzeby systemów naziemnych umożliwiających dostarczanie paneuropejskich usług łączności elektronicznej we Wspólnocie.

W konsekwencji, zdaniem Prezesa UKE, kryteria oceny ofert w Przetargu były skonstruowane w sposób jawny, obiektywny, przejrzysty i niedyskryminacyjny, zatem omawiany zarzut S. należy uznać za nieuzasadniony.

Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu S. organ podkreślił, że analizując w sposób szczegółowy rynki telekomunikacyjne oraz dokonując oceny opinii zgłaszanych w konsultacjach publicznych skonstruował warunki Przetargu w taki sposób, aby nie dyskryminować ex ante żadnego potencjalnego uczestnika przetargu, a zarazem zapewnić realizację celów regulacyjnych wskazanych w ustawie PT. Z tego względu zarzuty S. dotyczące nierównego traktowania podmiotów oraz ich dyskryminacji w związku z treścią art. 1 ust. 2 PT, art. 189 ust. 2 pkt 1 i 2 PT art. 32 ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 5 ust. 2 Dyrektywy o zezwoleniach oraz art. 8 Dyrektywy ramowej są bezzasadne.

Kolejny zarzut S. dotyczył również wprowadzenia przez Prezesa UKE współczynnika S, co zdaniem tego operatora stworzyło nieuzasadnioną barierę w podejmowaniu działalności telekomunikacyjnej z wykorzystywaniem widma radiowego dla nowych operatorów, mającą charakter antykonkurencyjny, w efekcie czego regulator, przyznając punkty uczestnikom przetargu posiadającym częstotliwości z zakresu [...] MHz, czego w poprzednich przetargach nie robił, naruszył zasadę wspierania efektywnego wykorzystywania oraz zarządzania częstotliwościami oraz obowiązek usuwania istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej, co w konsekwencji naruszało przepisy art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. d PT oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. a PT w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia Przetargu. Zdaniem S. , należy powiązać te zasady z nowowprowadzaną do PT zasadą przewidywalności regulacyjnej.

Organ odpowiadając na ten zarzut stwierdził, że wbrew twierdzeniom S. , ogłaszając Przetarg, Prezes UKE kierował się m.in. przesłanką efektywnego wykorzystania częstotliwości, biorąc pod uwagę fakt, iż powiązanie wykorzystania pasma [...] MHz i ostatnich dostępnych zasobów w paśmie [...] MHz przyniesie pozytywne efekty dla racjonalnego wykorzystania częstotliwości, stąd też Prezes UKE zadecydował o wprowadzeniu współczynnika S o wartości 150 punktów za posiadanie widma w paśmie [...] MHz. Jednocześnie, przyznając negatywne punkty za posiadanie częstotliwości z zakresu [...] MHz, Prezes UKE dążył do zapobiegania powstania efektów szkodliwych dla konkurencji.

Odnosząc się natomiast do zarzutu S. dotyczącego naruszenia przez Prezesa UKE zasady przewidywalności regulacyjnej, organ wskazał, iż w ocenie Prezesa UKE nieuprawnione jest wywodzenie z tej zasady reguły, zgodnie z którą każdy kolejny przetarg na częstotliwości, nawet na zasoby pochodzące z tego samego pasma, powinien być konstruowany w oparciu o analogiczne kryteria oceny ofert. Byłoby to sprzeczne z przepisem art. 189 ust. 1 pkt 1 PT nakazującym Prezesowi UKE każdorazowo uwzględniać stan konkurencji na rynku, który niewątpliwe ewoluuje wraz z rozwojem rynków telekomunikacyjnych. Prezes UKE wprowadził zatem do zapisów Dokumentacji przetargowej współczynnik S, mając na względzie konkretny stan konkurencji na rynku.

Mając na uwadze powyższe Prezes UKE podniósł, iż postawiony przez S. zarzut naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. d PT oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. a PT w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia Przetargu jest bezzasadny.

Kolejny zarzut S. dotyczył naruszenia art. 118a ust. 1 pkt 3 art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c w związku z art. 1 ust. 2 pkt 1 PT oraz art. 2 ust. 1 lit. a Decyzji RSPP, art. 5 ust. 2 Dyrektywy o zezwoleniach oraz art. 8 Dyrektywy ramowej w związku z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wadliwe sformułowanie w Przetargu kryterium P3 (wiarygodność finansowa Uczestnika Przetargu). Zdaniem S. , pomimo obowiązku wspierania konkurencji i zapewnienia równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu), Prezes UKE ustalił ww. kryterium w taki sposób, że żaden inny podmiot, za wyjątkiem operatorów zasiedziałych, nie mógł uzyskać punktów za jedno z subkryteriów, tj. poniesione inwestycje w latach 2009 - 2011. W związku z powyższym, zdaniem S. , kryterium wiarygodności finansowej nie spełnia wymogu obiektywności i dyskryminuje w istocie operatorów mniejszych od operatorów zasiedziałych.

S. podniosła również, że Prezes UKE nie zdefiniował pojęcia "infrastruktury telekomunikacyjnej" oraz "rozwoju własnej sieci".

Prezes UKE nie podzielił słuszności i tego zarzutu S. , albowiem konstruując subryterium inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną lub rozwój własnej sieci telekomunikacyjnej, Prezes UKE sformułował je w sposób niedyskryminacyjny, otwarty i zapewniający możliwe jak najszersze uczestnictwo zarówno operatorów zasiedziałych, jak i nowo wchodzących w przetargu dlatego nie doszło do naruszenia wskazanych przez S. przepisów prawa.

Organ nie uznał także krytycznych zarzutów S. , takich jak ustalenie pozornego kryterium oceny ofert, dyskryminację uczestników przetargu innych niż operatorzy zasiedziali poprzez zobowiązanie do wykorzystywania częstotliwości i rozpoczęcia komercyjnego oferowania usług telekomunikacyjnych nie później niż w terminie 12 miesięcy od daty doręczenia rezerwacji częstotliwości, pozorny charakter zobowiązania do dokonania inwestycji w sieć telekomunikacyjną i dyskryminacja nowych inwestorów, naruszenie procedury wszczęcia przetargu oraz 8-miesięcznego terminu do zakończenia przetargu, sformułowanie kryterium zachowania warunków konkurencji w sposób dyskryminujący podmioty nieprowadzące działalności na polskim rynku, a prowadzące działalność na terenie Unii Europejskiej, niezgodną z obowiązującym prawem ocenę ofert S. pod względem formalnym, naruszenie zasad postępowania konsultacyjnego, rażące naruszenie interesów S. jako uczestnika przetargu czemu dał wyraz przytaczając obszerną argumentację na poparcie swojego stanowiska.

Po przeanalizowaniu zarzutów P.a oraz S., Prezes UKE przystąpił do analizy zarzutów wniesionych przez P. we wniosku o ponowne rozpatrzenie, w ramach którego podtrzymane zostały zarzuty zgłoszone we wniosku z dnia [...] marca 2013 r. oraz sprawy dotyczące naruszenia art. 7, 77, 80 oraz 107 § 3 Kpa poprzez niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, naruszenia zasady oficjalności, co miało mieć wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisu art. 118d ust. 1 PT poprzez brak unieważnienia przetargu pomimo rażącego naruszenia interesu S. S.A. oraz E. .

Izba zwróciła również uwagę, że w innych postępowaniach przetargowych uchybienia formalne nie stanowiły dla Prezesa UKE przeszkody do rozpatrzenia ofert i wyłonienia ofert. Organ nie uznał tego zarzutu, gdyż inne przetargi nie pozostają w żadnym związku przyczynowo-skutkowym z pracami Komisji Przetargowej oceniającej oferty w niniejszym przetargu.

Izba podnosiła też błędne sformułowanie kryterium zachowania warunków konkurencji i błędne zastosowanie kryterium zachowania warunków konkurencji. Kolejny zarzut Izby dotyczył kryterium wiarygodności finansowej powiązanego z oceną dotychczasowych inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną lub rozwój własnej sieci w latach 2009-2011.

Organ odpowiadając na te zarzuty podtrzymał swoje stanowisko zawarte w decyzji I instancyjnej.

Na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2016 r. P. Sp. z o.o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] października 2015 r. i zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 118b ust. 1, art. 118a ust. 1, 2 i 5 Pt i art. 118 ust. 3 i 4 Pt, jak również § 21 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3, a także § 15 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 lipca 2009 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (dalej jako "Rozporządzenie") oraz art. 2 Konstytucji RP w zw. art. 138 § 1 pkt 1) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. i w zw. z art. 118d ust. 1 Pt oraz w zw. z art. 206 ust. 1 Pt,

poprzez utrzymanie w mocy Decyzji I, odmawiającej unieważnienia Przetargu, mimo że oferta nr [...] P. wadliwie nie została zakwalifikowana do II etapu oceny ofert, w związku z bezpodstawnym stwierdzeniem przez Komisję Przetargową, że oferta ta nie spełnia wymogu, o którym mowa w Rozdziale 3 pkt 1.2. ppkt 1.2.10 Dokumentacji przetargowej, podczas gdy:

- po pierwsze, Komisja nie dokonała ustaleń pozwalających wyprowadzenie takiego wniosku,

- po drugie, niezależnie od braku podstaw do przyjęcia takiego rozstrzygnięcia, skutkującego uniemożliwieniem P. dalszego udziału w postępowaniu przetargowym w oparciu o ofertę nr [...], ze względu na "brak poświadczenia za zgodność z oryginałem" str. 47 tej oferty, stanowi naruszenie zasady proporcjonalności wypływającej z zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP;

2) art. 118a ust. 4 w zw. z ust. 1 Pt w zw. z art. 138 § 1 pkt 1) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z 118d ust. 1 i art. 206 ust. 1 Pt, poprzez błędne utrzymanie w mocy Decyzji I, odmawiającej unieważnienia Przetargu, w sytuacji, w której w ramach postępowania przetargowego Prezes UKE nie zasięgnął skutecznie opinii Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji (a tym samym - nie został spełniony obligatoryjny warunek dokonania oceny ofert złożonych w przetargu), gdyż "materiał" potraktowany przez Prezesa UKE jako opinia Prezesa UOKiK, o której mowa w art. 118a ust. 4 Pt, nie był opatrzony datą ani podpisem organu lub osoby upoważnionej do działania w jego imieniu, co pozbawia ten "materiał" charakteru dokumentu i jest równoznaczne z niewydaniem przedmiotowej opinii przez Prezesa UOKiK;

3) art. 118a ust. 1, 2 i 4 Pt oraz art. 118b ust. 1 Pt w zw. z art. 138 § 1 pkt 1) w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1) Pt oraz art. 189 ust. 2 pkt 1) Pt oraz w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. i w zw. z art. 118d ust. 1 w zw. z art. 206 ust. 1 Pt, poprzez błędne utrzymanie w mocy Decyzji I, odmawiającej unieważnienia Przetargu, w sytuacji, w której określone przez Prezesa UKE w Dokumentacji przetargowej kryteria oceny ofert złożonych w Przetargu,

- po pierwsze, miały w istocie charakter pozorny (fasadowy) i de facto zmierzały do osiągnięcia z góry założonych przez Organ wyników,

- po drugie, zostały wadliwie skonstruowane w taki sposób, aby prowadzić do uprzywilejowania niektórych uczestników Przetargu oraz do dyskryminacji innych (w tym P.)

- po trzecie, ocenę kryterium zachowania warunków konkurencji oparł na niespójnym, niekompletnym i obarczonym szeregiem błędów "materiale", który nietrafnie potraktował jako opinię Prezesa UOKiK w rozumieniu art. 118a ust. 4 Pt;

4) art. 6, art. 7, art. 8 i art. 12 k.p.a. w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1), 2) i 3) Pt w zw. z art. 138 § 1 pkt 1) i art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 118d ust. 1 i art. 206 ust. 1 Pt, poprzez wadliwe utrzymanie w mocy Decyzji I, którą Prezes UKE odmówił unieważnienia Przetargu, mimo że Prezes UKE prowadził postępowanie w tej sprawie w sposób rażąco przewlekły, naruszając w ten sposób zasadę praworządności, zasadę budowania zaufania obywateli wobec organów władzy publicznej oraz zasadę szybkości i wnikliwości postępowania i czym jednocześnie działał w sposób sprzeczny z celami ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

W uzasadnieniu skargi P. Sp. z o.o. rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia [...] października 2016 r. spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 116 ust. 6 w zw. z ust. 1 PT w związku z art. 118 ust. 1-4 Pt w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 118d ust. 1 PT oraz art. 206 ust. 1 PT poprzez utrzymanie w mocy decyzji I instancji w sytuacji, gdy przetarg nie został ogłoszony przez osobę uprawnioną do dokonania takiej czynności jako, że opublikowany na stronie podmiotowej UKE dokument "Ogłoszenie Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2012 r. o przetargu na pięć rezerwacji częstotliwości" został podpisany przez p. L. K., która nie była upoważniona do podjęcia tej czynności w imieniu Prezesa UKE, będącego jedynym organem kompentnym do jej dokonania.

Uczestnik postępowania P. Sp. z o.o. wniosła o oddalenie skargi.

W piśmie z [...] czerwca 2017 r. skarżąca P. sp. z o.o. podtrzymała zarzuty skargi.

Na decyzję z dnia [...] sierpnia 2016 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła również P., domagając się jej uchylenia i zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania w sprawie.

Zaskarżonej Decyzji zarzuciła rażące naruszenie:

1) art. 118 ust. 4 i 7 ustawy z dnia z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. [...] z późn. zm.) według stanu sprzed 21 stycznia 2013 r. (dalej "Pt"), art. 118b ust. 1 pkt 1 Pt, art. 120 Pt w związku z § 21 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 lipca 2009 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. Nr 118, poz. 990) (dalej "Rozporządzenie"), polegające na niezakwalifikowaniu oferty E. sp. z o.o. do II etapu przetargu, ze względu na opis polecenia przelewu za nabycie dokumentacji przetargowej nieodpowiadający wymaganiom określonym w tej dokumentacji, w sytuacji, gdy warunkiem formalnym udziału w przetargu jest nabycie dokumentacji przetargowej, a nie budzi żadnych wątpliwości, że E. sp. z o.o. ją nabył, a ponadto sprzeczne z zasadami logiki jest wymaganie dostosowania się do warunków dokumentacji przetargowej jeszcze przed jej nabyciem,

2) art. 118 ust. 4 Pt, art. 118b ust. 1 pkt 1 Pt, art. 120 Pt w związku z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. 3 Rozporządzenia polegające na niezakwalifikowaniu ofert E. Sp. z o.o. do II etapu przetargu ze względu na niezałączenie do ofert opinii i raportów biegłego rewidenta, pomimo że dokumentacja przetargowa takiego obowiązku nie przewidywała, ewentualnie wymóg ten został sformułowany nieprecyzyjnie i nie pozwalał na jednoznaczne ustalenie, czy obejmował on obowiązek przedłożenia opinii i raportów biegłego rewidenta.

3) art. 118 ust. 4 Pt, art. 118b ust. 1 Pt, art. 120 Pt w związku z § 21 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 Rozporządzenia polegające na niezakwalifikowaniu ofert E. Sp. z o.o. i S. S.A. do II etapu przetargu ze względu na błędy formalne pomimo, iż ewentualne niedociągnięcia nie miały wpływu na możliwość dokonania oceny ofert złożonych przez te podmioty,

4) art. 8 k.p.a., poprzez zastosowanie w przetargu objętym wnioskiem o unieważnienie innych zasad wykładni przepisów prawa w zakresie wymogów formalnych dopuszczenia ofert do II etapu Przetargu innych niż w przetargu na częstotliwości z zakresu [...] MHz,

5) art. 118a ust. 1 i 2, art. 118 ust. 4 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 1-4, art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a)-d) oraz pkt 2 lit. c) Pt oraz § 23 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) oraz c) Rozporządzenia w związku z art. 120 Pt, a także art. 2 i art. 7 Konstytucji oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE1 art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE2, art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/77/WE3 poprzez niezgodną z powołanymi przepisami ocenę merytoryczną ofert w zakresie oceny kryterium zachowania warunków konkurencji,

6) naruszenie art. 118a ust. 1 i 2, art. 118 ust. 4 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 1-4, art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a)-d) oraz pkt 2 lit. c) Pt oraz § 23 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) oraz c) Rozporządzenia w związku z art. 120 Pt oraz art. 2 i art. 7 Konstytucji oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE, art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE, art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/77/WE poprzez błędne zastosowanie kryterium zachowania warunków konkurencji przy ocenie ofert P. sp. z o.o. oraz P. S.A.

W uzasadnieniu skargi skarżąca Izba rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Kolejna skarga na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2016 r. pochodzi od S. SA z siedzibą w W. Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne (tj. Dz. U. z 2014 r., poz. 243 ze zm., dalej "ustawa - Prawo telekomunikacyjne" lub "pr.tel.") w związku z art. 118a ust. 1 oraz ust. 2 pr.tel., w związku z art. 1 ust. 2 pkt 1) pr.tel. oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 b) oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit c) pr.tel. w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia z dnia [...] sierpnia 2012 r. ("Ogłoszenie") przetargu na pięć rezerwacji częstotliwości z zakresu [...] MHz oraz [...] MHz na obszarze całego kraju, przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej ("Przetarg"), poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo zastosowania w Przetargu sprzecznych z obowiązującym prawem kryteriów oceny ofert;

2. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. w związku z rażącym naruszeniem art. 2 ust. 1 lit. a) Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 243/2012/UE z dnia 14 marca 2012 r. w sprawie ustanowienia wieloletniego programu dotyczącego polityki w zakresie widma radiowego (Dz. UE serii L z 2012 r. Nr 81, s. 7) ("Decyzja w sprawie RSPP"), art. 5 ust. 2 Dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach) (Dz. UE serii L Nr 108 z 24.4.2002, str. 21) ("Dyrektywa o zezwoleniach" lub "DZ") oraz art. 8 Dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz. U. UE serii L z 2002 r. Nr 108, s. 33) ("Dyrektywa ramowa" lub "DR") w zw. z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2) ("TFUE"), obowiązujących w dniu Ogłoszenia Przetargu, poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, choć Prezes UKE przeprowadził Przetarg, w tym sformułował kryteria oceny ofert, w szczególności współczynnik S oraz kryterium P3, w sposób naruszający zasadę zachowania otwartych, obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminujących i proporcjonalnych procedur, zmierzających do przydziału częstotliwości;

3. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. w związku z rażącym naruszeniem z art. 1 ust. 2 pkt 1, 3 i 4 pr.tel., art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a), b) i d) pr.tel., art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) pr.tel. oraz art. 32 Konstytucji, a także art. 2 ust. 1 lit a) Decyzji w sprawie RSPP, art. 5 ust. 2 DZ oraz art. 8 DR w zw. z art. 288 TFUE, w brzmieniu obowiązującym w dniu Ogłoszenia Przetargu, poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo tego, że w Przetargu tym Prezes UKE przyznając dodatkowe punkty (na podstawie współczynnika S) uczestnikom, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w paśmie [...] MHz, uprzywilejował największych operatorów mobilnych (tj. P. sp. z o.o. (dalej również jako "P. "), P. sp. z o.o. (dalej również jako "P."), P. sp. z o.o. (obecnie O. S.A., dalej "O." lub "P.") oraz P. sp. z o.o. (obecnie T. S.A., dalej "T. " lub "P.") (łącznie również jako "Operatorzy Zasiedziali"), przez co dyskryminował wszystkich pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych i innych przedsiębiorców zamierzających rozpocząć działalność na rynku telekomunikacyjnym, naruszając tym samym warunki zachowania konkurencji, zasady niedyskryminacji i zasady równości w podejmowaniu działalności gospodarczej;

4. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. w związku z rażącym naruszeniem art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. d) pr.tel. oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. a) pr.tel. w brzmieniu obowiązującym w dniu Ogłoszenia Przetargu, poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo tego, że przyznając dodatkowe punkty tym uczestnikom Przetargu, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w arbitralnie wybranym przez Prezesa UKE paśmie, czego przy przeprowadzaniu przetargów na częstotliwości na przestrzeni ostatnich 8 lat poprzedzających Ogłoszenie Przetargu Prezes UKE nie robił, narusza zasadę wspierania efektywnego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami oraz obowiązek usuwania istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej;

5. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. w związku z rażącym naruszeniem art. 118a ust. 1 pkt 3 pr.tel., art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) pr.tel. w związku z art. 1 ust. 2 pkt 1 pr.tel. oraz art. 2 ust. 1 lit. a) Decyzji w sprawie RSPP, art. 5 ust. 2 Dyrektywy o zezwoleniach oraz art. 8 Dyrektywy ramowej w zw. z art. 288 TFUE, w brzmieniu obowiązującym w dniu Ogłoszenia Przetargu poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, gdyż pomimo obowiązkowi wspierania konkurencji i zapewnienia równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych, Prezes UKE sformułował w dokumentacji przetargowej kryterium P3 (wiarygodności finansowej uczestnika przetargu) w taki sposób, że żaden inny podmiot za wyjątkiem działających na rynku Operatorów Zasiedziałych, nie mógł uzyskać punktów na podstawie Rozdziału 4 pkt 2.3.2 ppkt 3) dokumentacji przetargowej;

6. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. w związku z rażącym naruszeniem art. 118a ust. 1 i 2 pr.tel. w brzmieniu obowiązującym w dniu Ogłoszenia Przetargu, poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo tego, że formułując w dokumentacji przetargowej w Rozdziale 4, pkt 2.3.2. ppkt 2) kryterium, na podstawie którego uczestnik Przetargu, który wygrał we wcześniejszym przetargu (tzn. został podmiotem wyłonionym w przetargu) w okresie ostatnich trzech lat poprzedzających Przetarg i nie złożył wniosku o rezerwację, otrzymywał minus 50 punktów przy ocenie oferty, to Prezes UKE mając świadomość, że taka sytuacja nie miała miejsca przez ostatnie trzy lata, spowodował, że to kryterium stało się pozorne;

7. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. w związku z rażącym naruszeniem art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a) i c) pr.tel., art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) pr.tel. oraz art. 1 ust. 2 pkt 1 i 2 pr.tel. w brzmieniu obowiązującym w dniu Ogłoszenia Przetargu, poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo tego, że zobowiązanie do dokonania, nie później niż w ciągu 24 miesięcy od daty doręczenia decyzji w przedmiocie rezerwacji częstotliwości, inwestycji w sieć telekomunikacyjną poprzez budowę stacji bazowych lub modernizację stacji bazowych polegającą na wymianie urządzeń nadawczo-odbiorczych lub zmianie oprogramowania stacji, umożliwiających wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją częstotliwości w [...] stacji bazowych pracujących w zakresie częstotliwości [...] MHz oraz [...] MHz, określone w Części 1 pkt 2 Załącznika nr 1 do dokumentacji przetargowej (wzór oferty), miało charakter pozorny, ponieważ nie wspierało rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, a także nie zapewniało efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury, a w konsekwencji nie zapewniało użytkownikom końcowym osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług;

8. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. w związku z rażącym naruszeniem art. 116 ust. 4 pr.tel. w związku z art. 116 ust. 2 pr.tel. w brzmieniu obowiązującym w dniu Ogłoszenia Przetargu, poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo tego, że Prezes UKE naruszył przewidzianą prawem procedurę wszczęcia Przetargu oraz 8 miesięczny termin do zakończenia Przetargu;

9. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. w związku z rażącym naruszeniem art. 18 TFUE, 49 TFUE, 50 TFUE i 56 TFUE, a także art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, obowiązujących w dniu Ogłoszenia Przetargu, poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo tego, że Prezes UKE sformułował kryterium zachowania warunków konkurencji, w szczególności przyznanie 150 punktów za posiadanie rezerwacji częstotliwości w paśmie [...] MHz, w taki sposób, że żaden podmiot nieprowadzący działalności na terytorium Polski, nie miałby szans spełnić to kryterium, co dyskryminowało te podmioty w stosunku do uczestników Przetargu prowadzących działalność gospodarczą na terytorium Polski;

10. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. w związku z rażącym naruszeniem § 21 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 lipca 2009 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz.U. z 2009, nr 118, poz. 990, dalej "Rozporządzenie") w związku z art. 430 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2000 r., Nr 94, poz. 1037 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dniu Ogłoszenia Przetargu oraz art. 7 Konstytucji, poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo tego, że komisja przetargowa powołana do przeprowadzenia Przetargu ("Komisja Przetargowa") dokonała niezgodnej z obowiązującym prawem oceny ofert S. pod względem formalnym, przyjmując, iż oświadczenia Spółki zawarte na stronie 6 obydwu ofert o załączeniu aktualnego tekstu jednolitego Statutu S. S.A., uchwalonego w dniu [...] czerwca 2011 r., są nieprawdziwe, tym samym nie dopuściła obydwu ofert S. do drugiego etapu oceny ofert, a w konsekwencji nie wypełniła obowiązku prawidłowej oceny ofert;

11. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. w związku z rażącym naruszeniem art. 118 ust. 1 pr.tel. w zw. z art. 15 pkt 4 oraz art. 16 pr.tel. w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia Przetargu oraz art. 7 Konstytucji poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo tego, że choć w trakcie postępowania konsultacyjnego dotyczącego Przetargu podmioty biorące udział w tym postępowaniu zgłaszały, że poszczególne kryteria oceny ofert zawarte w projektach dokumentacji przetargowej naruszają zarówno prawo krajowe, jak i przepisy unijne, to Prezes UKE nie uwzględnił tych uwag, czym naruszył zasady przeprowadzania postępowania konsultacyjnego w stopniu rażącym;

12. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo, iż w Przetargu tym doszło do rażącego naruszenia interesu S. , jako uczestnika Przetargu, polegającego na odmowie zakwalifikowania oferty Nr [...] i [...] S. do drugiego etapu postępowania przetargowego, pomimo tego, że oferty te spełniały wymogi formalne określone w dokumentacji przetargowej;

13. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo, iż w Przetargu tym doszło do rażącego naruszenia interesu S. , jako uczestnika Przetargu, polegającego na przyznaniu dodatkowych 150 punktów (na podstawie współczynnika S) Operatorom Zasiedziałym, będącym uczestnikami Przetargu, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w paśmie [...] MHz, co stanowiło naruszenie obowiązku wspierania konkurencji i zapewnienia równego traktowania uczestników Przetargu;

14. rażące naruszenie art. 118d ust. 1 pr.tel. poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo, iż w Przetargu tym doszło do rażącego naruszenia interesu S. , jako uczestnika Przetargu, polegającego na sformułowaniu w dokumentacji przetargowej kryterium P3 (wiarygodności finansowej uczestnika Przetargu) w sposób dyskryminujący innych uczestników Przetargu, niż Operatorzy Zasiedziali, posiadający już przewagę konkurencyjną, w tym również w postaci wybudowanej sieci telekomunikacyjnej.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty.

W piśmie z dnia [...] października 2016 r. S. SA z siedzibą w W. podniosła dodatkowy zarzut naruszenia prawa materialnego, a mianowicie zarzut rażącego naruszenia art. 118d ust. 1 ustawy z 16 lipca 2004 r. PT w związku z rażącym naruszeniem § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 lipca 2009 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia z dnia [...] sierpnia 2012 r. przetargu na pięć rezerwacji częstotliwości na obszarze całego kraju przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej poprzez odmowę unieważnienia Przetargu, pomimo tego, że Przetarg został ogłoszony przez osobę nieuprawnioną.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia [...] czerwca 2017 r. skarżąca S. SA podsumowała zarzuty skargi i ustosunkowała się do odpowiedzi na skargę organu.

W piśmie z [...] czerwca 2017 r. P. Sp. z o.o. wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta zgodnie z § 2 ww. artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Podkreślenia wymaga, że sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57a (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.) dalej p.p.s.a.

Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skargi nie są zasadne albowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] października 2015 r. nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Podstawę prawną zaskarżonych rozstrzygnięć stanowił art. 118 d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego (Dz. U. 2014.243 z późn. zm.), który stanowi, że Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu aukcji lub konkursu, złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu, aukcji albo konkursu w drodze decyzji unieważnia przetarg, aukcję albo konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesów uczestników przetargu, aukcji albo konkursu.

Wprawdzie skarżący, składając wniosek o unieważnienie przetargu, zmieścili się w terminie przewidzianym w ww. przepisie prawa, jednakże organ prawidłowo uznał, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia żądań stron. Należy podkreślić, że orzekając w powyższym przedmiocie organ zastosował właściwe przepisy prawa materialnego tj. przepisy Prawa telekomunikacyjnego w wersji obowiązującej po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz innych ustaw (Dz. U. z 2012 r. p. 1445), która weszła w życie w dniu 21 stycznia 2013 r. z uwagi na treść przepisu intertemporalnego tj. art. 24 ww. ustawy. Przepis ten stanowi, że do postępowania w sprawie przeprowadzenia albo unieważnienia przetargu, albo konkursu, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec tego, że wyniki przetargu zostały ogłoszone dnia [...] lutego 2013 r. a wnioski o unieważnienie przetargu wpłynęły do organu w dniu [...] marca 2013 r. należało zastosować przepisy prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu ustalonym ustawą nowelizacyjną z dnia 16 listopada 2012 r.

Jeżeli chodzi o przesłanki unieważnienia przetargu wskazane w art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego to nie każde naruszenie przepisów prawa bądź interesów uczestników przetargu uzasadnia jego unieważnienie, ale tylko takie, które mają charakter rażący.

Rażące naruszenie prawa, jak wskazuje doktryna i orzecznictwo NSA to nie błędy w wykładni prawa, ale przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny, który wywołuje skutki społeczno-gospodarcze niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności. Poprzez rażące naruszenie interesu prawnego uczestnika przetargu należy rozumieć naruszenie interesu wywiedzionego z określonej normy prawa materialnego, której egzekwowanie pozostaje w zakresie właściwości Prezesa UKE.

Badając legalność zaskarżonej decyzji pod kątem zarzutów wskazanych w skargach oraz ramach określonych przepisem art. 134 p.p.s.a. Sąd uznał, że organ działał zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego, znajdującymi zastosowanie na podstawie art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego. Nie doszło do naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 1 k.p.a., albowiem organ przeprowadził postępowanie w sposób wyczerpujący, zaś materiał dowodowy zgromadzony w sprawie został przez niego wszechstronnie i wyczerpująco oceniony, czemu organ dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wykazywane w skardze P. sp. z o.o. naruszenie przepisów postępowania poprzez rażąco przewlekłe prowadzenie postępowania o unieważnienie przetargu nie miało wpływu na treść decyzji. W tej sprawie strona powinna złożyć oddzielną skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Ustosunkowując się do podnoszonych przez skarżących zarzutów naruszenia prawa materialnego, zdaniem Sądu nie można ich uznać za takie, które miały wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a.).

Wszyscy skarżący podnosili, że komisja przetargowa decydując o niezakwalifikowaniu do II etapu oferty nr [...] P. Sp. z o.o., ofert S. SA i ofert E. Sp. z o.o. kierowała się podejściem nadmiernie formalistycznym, zbyt intensywnym i niekoniecznym dla osiągnięcia celu publicznego, któremu miał służyć ogłoszony przetarg. W każdym z tych przypadków rozstrzygnięcie Komisji było, zdaniem Sądu, słuszne i znajdowało oparcie w przepisach Prawa telekomunikacyjnego oraz w wydanym na podstawie art. 120 Prawa telekomunikacyjnego rozporządzeniu wykonawczym dotyczącym ogłaszania przetargu, zawartości dokumentacji przetargowej oraz warunków i trybu organizowania, przeprowadzania i zakończenia przetargu.

Zdaniem Sądu, wymogi formalne ofert winny być jednakowo egzekwowane w stosunku do wszystkich uczestników przetargu, bez oceniania ewentualnego stopnia naruszenia tych wymogów, albowiem gwarantuje to przejrzystość i rzetelność przeprowadzanych procedur przetargowych oraz równość podmiotów w nich biorących udział.

Odnosząc się do podnoszonego przez P. sp. z o.o. i S. SA zarzutu ogłoszenia przetargu przez nieuprawnioną osobę Sąd nie potwierdza słuszności tego zarzutu. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE jest organem regulacyjnym w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych, który w myśl art. 193 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego wykonuje zadania przy pomocy UKE. W oparciu o art. 193 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego minister właściwy do spraw informatyzacji w formie zarządzenia nadaje statut UKE.

Zgodnie z § 2 obowiązującego na datę ogłoszenia przetargu Statutu Prezes UKE wykonuje swoje ustawowe zadania przy pomocy zastępcy Prezesa, dyrektora generalnego oraz kierowników komórek organizacyjnych. Wynika z tego, że Prezes UKE może upoważnić ww. osoby do podejmowania czynności i wydawania rozstrzygnięć w jego imieniu.

Wprawdzie zgodnie z art. 116 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego przetarg przeprowadza Prezes UKE zaś w myśl ust. 7 tegoż artykułu do przetargu nie stosuje się przepisów k.p.a. nie oznacza to, że nie był władny upoważnić do dokonania tej czynności swojego zastępcę.

W upoważnieniu udzielonym Pani L. K. znajduje się zapis, że obejmuje ono upoważnienie do załatwiania wszystkich spraw będących w zakresie kompetencji Prezesa UKE, określonych w szczególności przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne, w tym m.in. do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień, zaświadczeń. Treść upoważnienia wskazuje na to, że zastępca Prezesa UKE jest upoważniona do załatwiania wszystkich spraw w ramach właściwości Prezesa UKE niezależnie od tego, czy Prezes UKE działa w trybie k.p.a. Tak więc zakres przedmiotowy upoważnienia wynikał nie tylko z art. 268a k.p.a. ale także z przepisów kompetencyjnych Prawa telekomunikacyjnego oraz z przepisów statutu.

Odpowiadając na zastrzeżenia P. Sp. z o.o. dotyczące opinii Prezesa UOKiK, wydanej w trybie art. 118a ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego Sąd zauważa, że zgodnie z tym przepisem Prezes UKE zasięga opinii Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji, które jest jednym z kryteriów oceny ofert w przetargu. Wobec tego, że zgodnie z art. 116 ust. 7 Prawa telekomunikacyjnego do przetargu nie stosuje się przepisów k.p.a., opinia Prezesa UOKiK jako wydana poza postępowaniem administracyjnym nie musi przyjąć formy postanowienia (art. 124 k.p.a.).

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości że pismo z dnia [...] stycznia 2013 r. oraz załączony do niego dokument stanowią integralną całość, albowiem z treści tego pisma jednoznacznie wynika, że jest to opinia Prezesa UOKiK przesłana na podstawie art. 118a ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego w ramach przetargu, którego dotyczy postępowanie. Sąd zgadza się w całości z argumentacją organu, że pismo z [...] stycznia 2013 r. oraz Prezesa UOKiK stanowią tzw. dokument zintegrowany albowiem istnieje merytoryczna więź pomiędzy pismem oraz załączoną do niego opinią. W nagłówku pisma z [...] stycznia 2013 r. zamieszczone zostało oznaczenie organu ze wskazaniem osoby piastującej tę funkcję, dlatego też podpis zamieszczony na piśmie, aczkolwiek nieczytelny pochodzi od tej osoby, zaś datą opinii jest data, która widnieje na piśmie tj. [...] stycznia 2013 r.

Niezasadny jest także zarzut P. Sp. z o.o. co do powierzchowności i niekompletności opinii Prezesa UOKiK. Organ ten wydał opinię w oparciu o oferty uczestników przetargu i wiadomości, które posiadał z urzędu.

Przepisy nie przewidują formy w jakiej opinia ma być sporządzona, okoliczność że nie podane zostały materiały, na których oparł się organ nie podważa wiarygodności tej opinii. Należy podkreślić, że opinia ta nie jest wiążąca dla podmiotu właściwego do załatwienia sprawy. Można co najwyżej wymagać, aby Prezes UKE uzasadnił swoje stanowisko odbiegające od opinii Prezesa UOKiK.

Skarżąca P. Sp. z o.o. nie wykazała również, aby kryteria oceny ofert miały charakter pozorny oraz zostały skonstruowane w taki sposób, aby prowadzić do uprzywilejowania niektórych uczestników przetargu.

W ramach zastosowania dwóch podstawowych kryteriów tj. zachowania warunków konkurencji oraz wiarygodności finansowej istniały podkryteria zaś spełnienie tych podkryteriów i uzyskanie punktów jak uzasadnił organ, zależała od decyzji samych uczestników postępowania, a więc możliwe były różne scenariusze w zakresie punktacji, czego organ z góry nie mógł przewidzieć.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze S. SA, które dotyczyły zastosowania w przetargu sprzecznych z prawem kryteriów oceny ofert a zwłaszcza przyjęcia tzw. współczynnika S i kryterium P3 w sposób naruszający zasadę zachowania otwartych, obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminujących i proporcjonalnych procedur zmierzających do przydziału częstotliwości Sąd nie zgodził się z tymi zarzutami. Organ należycie wykazał, że dokumentacja przetargowa była poddana otwartej i przejrzystej konsultacji w czasie której organ uzyskał kilkanaście stanowisk konsultacyjnych. Część argumentacji, uznana za słuszną przez organ znalazła odzwierciedlenie w dokumentacji przetargowej. Prezes UKE wyjaśnił, że skonstruował kryteria oceny ofert biorąc pod uwagę stan rynku telekomunikacyjnego w Polsce, w szczególności stan posiadania częstotliwości w pasmach [...] i [...] MHz. Subryterium S odnosiło się do posiadania przez dany podmiot częstotliwości z pasma [...] MHz, będącego pasmem komplementarnym do pasma [...] MHz. Przetarg dotyczył przydzielenia ostatnich częstotliwości z pasma [...] MHz a więc z powyższych wyżej względów premiowanie posiadania częstotliwości w paśmie [...] MHz było zasadne. Kryterium P3 dotyczyło oceny wiarygodności finansowej i było sformułowane w oparciu o informację o inwestycjach poczynionych w strukturę telekomunikacyjną. Od tego zależała ilość otrzymanych punktów. Niewielka ilość otrzymanych punktów w tym zakresie mogła być zrekompensowana przez lepszą punktację otrzymaną w kryterium zachowania konkurencji czy też kwoty deklarowanej. Warunki przetargu zakładały uczestnictwo wszystkich chętnych podmiotów a nie tylko operatorów zasiedziałych. Zarówno S. SA jak i E. Sp. z o.o. jak nowi operatorzy byli zainteresowani udziałem w przetargu i w związku z tym złożyli swoje oferty.

Były one dotknięte uchybieniami formalnymi i nie zostały zakwestionowane do oceny merytorycznej w II etapie przetargu.

Kolejny zarzut S. SA dotyczący ustalenia 3-letniego okresu wiarygodności finansowej, zdaniem Sądu, nie zasługuje na uwzględnienie.

Wyznaczając taki okres organ słusznie uwzględnił treść art. 124 Prawa telekomunikacyjnego, zastosowanie bowiem dłuższego okresu przy badaniu kwestii złożenia wniosku o rezerwację lub uiszczenia opłaty przez podmiot, który wygrał przetarg byłoby nadmiernie restrykcyjne.

Ustanawiając termin do 24 miesięcy od daty doręczenia decyzji w przedmiocie rezerwacji częstotliwości na budowę stacji albo dokonanie jej modernizacji mając na uwadze wykorzystanie częstotliwości objętych przetargiem organ nie naruszył prawa ale chciał zmotywować operatorów do inwestycji w sieć telekomunikacyjną. Sąd doszedł również do przekonania, że organ nie naruszył przewidzianej prawem procedury wszczęcia przetargu albowiem Prezes UKE posiada z urzędu wiedzę o zainteresowaniu danym zasobem częstotliwości oraz o tym, że zainteresowanie danymi częstotliwościami przekracza ich dostępność, dlatego też ogłaszając przetarg nie musiał czekać na wnioski o rezerwację częstotliwości i ogłaszania jej dostępności.

Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu, że przekroczenie 8-miesięcznego terminu do zakończenia przetargu nie miało wpływu na ważność przetargu albowiem termin ten jest jedynie terminem instrukcyjnym.

Wbrew twierdzeniom skarżących przyjęcie premiowania punktami za posiadanie rezerwacji częstotliwości w paśmie [...] MHz nie dyskryminowało podmiotów, które nie działają na terenie Polski albowiem przedmiotem przetargu były częstotliwości z zakresu [...] MHz przeznaczone do wykorzystania na terenie Polski. Przyjęcia istnienia synergii między zakresem [...]/[...] MHz nie naruszało zatem przepisów prawa unijnego.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego Sąd zwraca uwagę, że w myśl art. 118 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przetarg ogłasza się niezwłocznie po zakończeniu postępowania konsultacyjnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Organ przeprowadził konsultację ale nie oznacza to, że wszystkie stanowiska podmiotów w niej uczestniczących powinny być uwzględnione w dokumentacji przetargowej.

Nieuwzględnienie części z nich nie stanowi przesłanki do unieważnienia przetargu

Reasumując Sąd stwierdza, że skarżący nie wykazali, aby organ przeprowadzając przetarg, o którym mowa w sprawie, dopuścił się rażącego naruszenia prawa bądź interesów uczestników postępowania, co w świetle art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego uzasadniałoby unieważnienie przetargu.

Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił skargi jako niezasadne na podstawie art. 151 p.p.s.a.