Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1100/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1, art. 187 i art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków (spr.), Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] – M. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi M. K.(dalej: "Strona" lub "Skarżący") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W.(dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] lutego 2016 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu [...] w W. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] sierpnia 2015 r. nr [...] wymierzającą Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] grudnia 2014 r. funkcjonariusze UC w lokalu mieszczącym się na stacji paliw [...] w W. przy ul. [...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej, wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm., dalej: "k.k.s."), ujawnili włączone do sieci i gotowe do eksploatacji dwa automaty do gier: BLACK HORSE nr [...] i HOT SPOT PLATINUM bez numeru.

W dacie i w miejscu ujawnienia funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne automatów oraz eksperymenty procesowe, a także przesłuchali w charakterze świadka J. M. – zastępcę kierownika stacji. Z powyższych czynności sporządzono protokoły.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem z [...] lutego 2015 r. Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W wyniku przeprowadzonych czynności pozyskano następujące dokumenty:

- protokół przesłuchania w dniu 6 marca 2015 r. w charakterze świadka Skarżącego, który w kontrolowanym lokalu prowadził działalność gospodarczą pod nazwą "[...] M. K .",

- umowę najmu/podnajmu z 1 grudnia 2013 r. zawartą pomiędzy [...] A. M., K. R. spółka jawna jako wynajmującym i Skarżącym jako najemcą, której przedmiotem jest powierzchnia ok. 3 m kw lokalu w budynku mieszczącym się przy ul. [...] w W.,

- fakturę nr [...] z [...] listopada 2014 r. dokumentującą sprzedaż 37 sztuk automatów do gier przez Skarżącego na rzecz [...] [...] Club Sp. z o.o. z siedzibą w O. M.,

- umowę dzierżawy powierzchni lokalu zawartą w dniu 1 listopada 2014 r. pomiędzy Skarżącym jako wydzierżawiającym i [...] [...] Club Sp. z o.o. z siedzibą w O. M. jako dzierżawcą.

Przedmiotem tej ostatniej umowy jest powierzchnia 3 m kw w lokalu przy ul. [...] w W. pod instalację urządzenia/ń do gier, na której to powierzchni dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z § 2 umowy wydzierżawiający będzie otrzymywać do dzierżawcy, od chwili przejęcia w dzierżawę przedmiotu umowy, po zainstalowaniu urządzenia, czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej zgodnie z aneksem do niniejszej umowy. Według pkt 2 aneksu z 1 listopada 2014 r. do niniejszej umowy, z tytułu dzierżawy dzierżawca zobowiązuje się do zapłaty wydzierżawiającemu miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości brutto 1.000 zł. Natomiast stosownie do treści § 4 umowy, wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie zawiadomić dzierżawcę o każdym przypadku niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością i we władaniu dzierżawcy.

Po przeprowadzeniu postępowania, Naczelnik UC decyzją z [...] sierpnia 2015 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 24.000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor IC decyzją z [...] lutego 2016 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy podkreślił, że oględziny zewnętrzne automatów, jak również wynik przeprowadzonych eksperymentów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, iż na kontrolowanych automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zaakcentował, że Skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej: "u.g.h."), a kontrolowane automaty nie były zarejestrowane.

Powołując się na notorię urzędową, Dyrektor IC wskazał, iż Skarżący nie prowadził również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Następnie organ zaznaczył, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości rozpoczęcia nowej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W ocenie organu przedmiotowe urządzenia niewątpliwie są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych i innych dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy wynika bowiem, że posiadają one m.in. monitory ekranowe z symbolami gier, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), system sterowania i są zasilane energią elektryczną.

Nie budził też wątpliwości organu komercyjny cel organizowania gier na ww. automatach ze względu na to, iż urządzania były udostępnione publicznie w lokalu znajdującym się na Stacji Paliw [...] przy ul. [...] w W., a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniężnej.

Ponadto organ II instancji stwierdził, odwołując się do przeprowadzonych w sprawie eksperymentów, że prowadzone gry na kontrolowanych automatach mają charakter losowy, ponieważ grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu – konfiguracji, a w konsekwencji nie może decydować o wysokości wygranej. Wynik gry zależy od samoczynnego zatrzymania się bębnów przez program gry (przypadek). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry.

Następnie organ, uznał, że gry na kontrolowanych automatach toczyły się o wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych dających możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w formie punktów uzyskanych w poprzedniej grze.

W oparciu o powyższe ustalenia Dyrektor IC przyjął, że gry prowadzone na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Ustosunkowując się do zarzutów, Dyrektor IC stwierdził, że żadne z postanowień powołanej przez Skarżącego dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), dalej: "dyrektywa 98/34/WE", nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji.

W ocenie Dyrektora IC nie ma również podstaw, aby przepisy stanowiące podstawę prawną decyzji Naczelnika UC można było zaliczyć do zbioru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wymieniona dyrektywa nie uzasadnia stanowiska, w świetle którego skutki braku realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, można byłoby rozciągać na całą u.g.h., to jest na wszystkie jej unormowania, w tym i te, które pozbawione są technicznego charakteru. Tym bardziej, że o braku technicznego charakteru przepisów art. 89 - 90 u.g.h. przekonuje i to, że realizują one funkcje wyrażające się w ochronie osób korzystających z tak specyficznych usług, jak gry hazardowe, przed nierzetelnym ich urządzaniem.

W konsekwencji organ odwoławczy uznał, że Naczelnik UC nie mógł odstąpić od stosowania przepisów u.g.h. i tym samym, będąc zobowiązany do działania na podstawie przepisów prawa, nie mógł zastosować innego przepisu niż obowiązujący, gdyż naraziłby się na zarzut naruszenia zasady praworządności. Na dzień wydania decyzji przepisy u.g.h. nie zostały wyłączone z obiegu prawnego, a tym samym obowiązują one w pełnym zakresie.

Dyrektor IC nie zgodził się też ze stwierdzeniem, iż Skarżący jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie pojęcie urządzania gier na automatach nie jest zdefiniowane, ale nie może być utożsamiane tylko i wyłącznie z podmiotami, które mogą uzyskać zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub koncesję na prowadzenie kasyna gry, tj. spółkami akcyjnymi i spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Dyrektora IC Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z uwagi na naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania, a także wniósł o umorzenie postępowania sądowoadministracyjnego.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący, który jedynie dzierżawił powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie stały miesięczny czynsz, jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier bez wymaganego prawem zezwolenia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych (m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, wyrok WSA w Opolu z 24 października 2011 r., sygn. akt II SA/Op 407/11);

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej;

4. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tak: SN w wyroku z 28 listopada 2014 r., II KK 55/14);

Nadto zarzucił naruszenie:

- art. 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej: "O.p.") poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich;

- art. 187 O.p. poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez niepowołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier.

W uzasadnieniu skargi Skarżący podkreślił, że "urządzanie gry" jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń, podczas gdy prowadzenie gry obejmuje jedynie realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. Z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można więc wywodzić, iż Skarżący dopuścił się urządzania gier hazardowych. Działanie Skarżącego ogranicza się jedynie do zawierania umów dzierżawy, a czynsz dzierżawny jest regulacją cywilną i w pełni dozwoloną. Ponadto Strona jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, ewentualnie może ponosić odpowiedzialność karnoskarbową.

W dalszej części skargi Skarżący omówił procedurę notyfikacji i konsekwencje pominięcia w przypadku ustawy o grach hazardowych. Powołał się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE odnoszące się do aktów prawnych różnych Państw Członkowskich przepisów ustawy hazardowej odpowiednim organom Unii Europejskiej (Komisji), m.in. sprawę [...], a także wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, z którego wynika, iż część przepisów u.g.h. ma charakter techniczny, a co za tym idzie na ich podstawie organy podatkowe nie powinny wymierzać kar pieniężnych organizującym gry. W ww. sprawie [...] Trybunał orzekł, iż przepisy szwedzkiej ustawy regulującej gry na automatach i gry hazardowe są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektyw unijnych i muszą zostać notyfikowane Komisji Europejskiej. Zdaniem Strony, art. 6 oraz art. 14 u.g.h. jako normy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do których zaniechano procedury powiadomienia przewidzianej w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, nie mogą tworzyć obowiązków, których niewypełnienie mogłoby rodzić odpowiedzialność administracyjną na gruncie art. 89 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu między stronami sprowadza się do oceny, czy organy celne prawidłowo przyjęły, że Skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a według ust. 2 pkt 2 tego artykułu wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. (art. 91 u.g.h.).

W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 u.g.h.). Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., w myśl którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały w dniu 19 grudnia 2014 r. oględzinom oraz eksperymentom procesowym dokonanym przez funkcjonariuszy celnych, które to czynności zostały szczegółowo opisane w protokołach z tego samego dnia. Dokumenty te wskazują, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), a gry na przedmiotowych automatach były organizowane w celach komercyjnych, miały charakter losowy i były prowadzone o wygrane rzeczowe.

Z kolei z treści umowy dzierżawy powierzchni lokalu z 1 listopada 2014 r. (uzupełnionej aneksem z tego samego dnia) wynika, że to Skarżący zapewnił warunki lokalowe dla urządzania gier hazardowych, umożliwił instalację urządzeń (dostęp do elektryczności) oraz eksploatację (obsługę) ww. urządzeń w lokalu, zobowiązując się do informowania dzierżawcy o wszelkich uszkodzeniach urządzeń.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia organu I i II instancji, że to Skarżący urządzał gry na ww. automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), tj. w przedmiotowej sprawie za 2 automaty kara wynosi 24.000 zł. W tym miejscu Sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach".

Organ prawidłowo wskazał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Urządzanie gry czy zakładu obejmuje bowiem czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. Prowadzenie gry obejmuje natomiast realizowanie konkretnych czynności przy samej grze.

Z rozróżnienia tego wynika, że Strona urządzała gry na automatach, gdyż zapewniła ku temu warunki lokalowe (stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów, zapewnienie swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym itp.) oraz obsługę techniczną dla spornych automatów (informowanie dzierżawcy o wszelkich uszkodzeniach automatów). Zdaniem Sądu okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez Skarżącego czynności i wykazana aktywność, mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier, znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu czy dzierżawy, o jakich mowa w art. 659 i nast. kodeksu cywilnego. Nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem Strony, iż "jedynie wynajęła kilka metrów kwadratowych lokalu" w oparciu o regulacje prawa cywilnego.

W świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach oraz ujawnionego stanu faktycznego, przyjąć należy, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie ma przy tym wątpliwości, iż bez zaangażowania Skarżącego, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu przy ul. [...] w W., nie miałoby miejsca.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kręgu adresatów jego dyspozycji. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy miał możliwość uzyskania koncesji czy nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego /dalej: "NSA"/ z 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt: II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14). Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez Skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 k.k.s.

W tym miejscu – niezależnie od pozytywnej oceny dokonanego przez organ rozróżnienia "prowadzenia" i "urządzania" gier na automatach – należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej wynikającej z tego samego stanu faktycznego – urządzania gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i prowadzenia gry (art. 107 § 1 k.k.s.), gdyż różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

W kontekście zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, należy wskazać na NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. o sygn. akt II FSK 1474/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego NSA (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. o sygn. akt II OSK 1632/13).

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to zarzut dotyczący uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacyjnej nie mógł znaleźć uznania.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, to w ocenie Sądu, organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w prowadzonym postępowaniu. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. został zebrany i rozpatrzony cały materiał dowodowy. Przepis art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, zachodzi podstawa, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów, bez konieczności powołania dowodu z opinii jednostki badającej.

Reasumując, zdaniem Sądu, podniesione w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione, gdyż postępowanie przed organami zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący i wszechstronny, a poczynione ustalenia faktyczne prawidłowo oceniono na gruncie mających zastosowanie w sprawie przepisów. Sąd nie dostrzegł też innych naruszeń przepisów prawa materialnego czy procesowego, które skutkowałyby uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) oddalił skargę.