Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1918/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 35, art. 145a, art. 146 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 11 ust. 9
journal: Dz.U. 2004 nr 173 poz 1807
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
article: art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 7 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 6 maja 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2907/13 w sprawie ze skargi R. S.A. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania wznowieniowego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od R. S.A. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę R. S.A. w W., na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. w przedmiocie umorzenia postępowania wznowieniowego w sprawie uchylenia decyzji w części ustalającej opłatę za zmianę koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego.

I

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

R. S.A. w W. (dalej: spółka lub strona) uzyskała [...] czerwca 2002 r. koncesję na rozpowszechnianie programu radiowego, która następnie została zmieniona decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] października 2009 r. i rozszerzona o kolejną stację nadawczą. W decyzji tej ustalono, że opłata za zmianę koncesji wynosi 32.970 zł.

W związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, strona wystąpiła [...] września 2012 r. z wnioskiem o wznowienie postępowania w sprawie zmiany koncesji, w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji, poprzez jej uchylenie i wydanie nowej decyzji w części dotyczącej opłat, w której opłata za zmianę koncesji zostałaby ustalona w kwocie 82 zł.

W dniu [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wydał postanowienie

o wznowieniu postępowania w sprawie zmiany koncesji w zakresie, w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji, a decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. umorzył to postępowanie.

Spółka pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy domagając się uchylenia w całości decyzji. Po ponownym rozpoznaniu sprawy, zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Prezes KRRiT utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2013 r. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że koncesja z dnia [...] czerwca 2002 r. wygasła z dniem [...] czerwca 2012 r., a wraz z nią wygasła decyzja zmieniająca tę koncesję. Ponadto organ stwierdził, że w niniejszej sprawie brak przedmiotu postępowania i z tego względu koniecznym było jej umorzenie. Jako bezsporną uznał okoliczność, że decyzja zmieniająca była ściśle powiązana z koncesją z dnia [...] czerwca 2002 r. i, w związku z tym, w momencie jej wygaśnięcia, wygasły również decyzje ją zmieniające. Z tego względu, zdaniem organu, zarzut błędnego zastosowania art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267; dalej k.p.a.), braku zastosowania art. 11 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.; dalej u.s.d.g.) oraz art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.; dalej u.r.t.) w brzmieniu sprzed 20 listopada

2012 r., nie zasługiwał na uwzględnienie.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie R. S.A. w W. podniosła, że kluczową kwestią było jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ, w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. Skarżąca podkreśliła, że w odniesieniu do procedury wznowienia postępowania administracyjnego na skutek uchylenia przepisów skutkiem wyroku Trybunału Konstytucyjnego, istniała konieczność powtórzenia konkretyzacji normy prawnej obowiązującej w momencie wydania wadliwej decyzji. W takiej sytuacji, jeśli przepisy nowej ustawy nie nakazywały stosować w postępowaniu wznowieniowym nowego prawa, należało stosować prawo dawne. Powołując się na poglądy doktryny, strona podkreśliła, iż inne założenie oznaczałoby retroaktywne działanie nowego prawa, bez wyraźnej podstawy prawnej.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując swe dotychczasowe stanowisko prezentowane na etapie postępowania administracyjnego, wniósł o oddalenie skargi.

WSA w W. oddalając skargę wskazał, że w sprawie nie jest sporne, że koncesja z dnia [...] czerwca 2002 r. wygasła z dniem [...] czerwca 2012 r., i tym samym wygasły wszystkie decyzje ją zmieniające, co oznacza, że nie było potrzeby stwierdzenia ich wygaśnięcia w trybie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., gdyż z upływem określonego w decyzji okresu doszło automatycznie do usunięcia jej z obrotu prawnego. Organ nie wydał w tej sprawie rozstrzygnięcia merytorycznego, gdyż było to niemożliwe, z uwagi na brak przedmiotu postępowania. Z tej przyczyny Sąd uznał, że wskazane w skardze przepisy nie mogły być zastosowane.

Odnosząc się do kwestii możliwości zastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Sąd pierwszej instancji wskazał, że w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. uzyskania koncesji wymaga działalność gospodarcza w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem wykonywanie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., który stanowi, iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W związku z tym, w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem w drodze "milczenia" po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 ww. ustawy.

WSA zwrócił uwagę, że do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 ustawy o radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jednak jak wynika z aktualnej treści art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji, przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej stosuje się jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33 u.r.t.

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2012 r., poz. 1282, dalej u.o.s.) – wynika to wprost z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest bowiem art. 40 ust. 1 u.r.t.

WSA nie uwzględnił zarzutu skarżącej o naruszeniu przepisów postępowania, w tym naruszenia art. 105 k.p.a., uznając go za niezasadny. Za niepodlegający rozpoznaniu Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 35 k.p.a., bowiem ustawodawca przewidział środki prawne odrębnie regulujące zasady skargowości w tym zakresie.

II

Skargę kasacyjną wniosła R. S.A. w W. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.):

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. nieważności decyzji Przewodniczącego KRRiT, z tego względu, że przed wydaniem skarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 u.s.d.g.;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. oraz w zw. z art. 190 ust. 4, art. 8 i art. 77 Konstytucji, polegające na oddaleniu skargi, podczas gdy decyzje l i II instancji powinny zostać uchylone z tego względu, że nie istniały przesłanki do umorzenia postępowania, albowiem skarżącej przysługiwało prawo do wznowienia

i merytorycznego rozpoznania jej sprawy wynikające wprost z przepisów Konstytucji;

- 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi, w sytuacji gdy w toku postępowania przed Przewodniczącym KRRiT doszło do przewlekłości postępowania naruszającej art. 35 oraz art. 9, art. 8 i art. 12 k.p.a., która miała wpływ na wynik sprawy, jej skutkiem było bowiem wydanie decyzji w stanie prawnym mniej korzystnym dla skarżącej niż w sytuacji, gdyby do takiego przewlekłego działania organu nie doszło.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 40b u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie u.s.d.g. w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do Rozdziału 5 u.s.d.g., podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach u.r.t. i u.s.d.g. oraz zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku - a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające w istocie na braku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g.;

- art. 40 ust. 1 u.r.t. w zw. z art. 84 i art. 217 Konstytucji przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten stanowił podstawę prawną uiszczania opłat koncesyjnych, podczas gdy w okresie od 3 sierpnia 2012 r. do 20 listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy prawnej do pobierania tych opłat – a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;

- art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 pdp 2) części III Załącznika do tej ustawy oraz art. 62 u.s.d.g. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w stanie prawnym ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, przepisy te stanowiły podstawę do naliczenia opłaty skarbowej za zmianę koncesji w wysokości 82 zł;

- art. 32 w zw. art. 2 i art. 190 ust. 4 Konstytucji w zw. z art. 14 Konwencji

o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na braku zastosowania i oddaleniu skargi, a w konsekwencji na sanowaniu zatrzymania przez Skarb Państwa opłaty pobranej na podstawie niekonstytucyjnych przepisów u.r.t., co spowodowało nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji prawnej skarżącej na jej niekorzyść w stosunku do innych podmiotów znajdujących się w analogicznej sytuacji tylko z tego powodu, że decyzja koncesyjna wygasła przed wejściem w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, tj. przed 3 sierpnia 2012 r., chociaż Spółce przysługuje prawo podmiotowe do wznowienia postępowania i odzyskania opłat zapłaconych na podstawie przepisów uznanych za sprzeczne z Konstytucją (art. 190 ust. 4 i art. 77 Konstytucji).

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

W piśmie z dnia [...] września 2015 r. Przewodniczący KRRiT wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej należało oddalić skargę kasacyjną, ponieważ wskazane w niej podstawy kasacyjne nie są usprawiedliwione.

Stanowisko skarżącej Spółki wyrażone w podstawach kasacyjnych sprowadza się w zasadzie do dwóch zagadnień prawnych, które związane są z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, ogłoszonym w Dzienniku Ustaw z 2011 r. Nr 160, poz. 963.

Po pierwsze, zdaniem skarżącej, uwzględnienie skutków wyroku Trybunału Konstytucyjnego we wznowionym postępowaniu administracyjnym wymagało uchylenia decyzji zmieniającej z dnia 6 października 2009 r. w części ustalającej opłatę za zmianę koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego, pomimo tego, że decyzja koncesyjna wygasła z dniem [...] czerwca 2012 r.

Po drugie, skoro wniosek skarżącej Spółki o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną z dnia [...] października 2009 r., wniesiony w dniu [...] września 2012 r., nie został rozpoznany przez organ w terminie określonym w art. 35 k.p.a., to nastąpiło wydanie decyzji o treści zgodnej z żądaniem Spółki na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Stanowisko skarżącej Spółki nie jest prawidłowe.

Podstawę wznowienia postępowania administracyjnego stanowił przepis art. 145a § 1 k.p.a. Zaskarżona w postępowaniu wznowieniowym decyzja została wydana na podstawie przepisów art. 40 ust. 2 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji oraz rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych

i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 ze zm.), co do których Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09 orzekł o ich niezgodności

z Konstytucją. Wyrokiem tym Trybunał przesądził także, że przepisy te tracą moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw. Odroczenie terminu utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów przez Trybunał Konstytucyjny ma ten skutek, że przepisy te obowiązują do dnia wskazanego przez Trybunał, pomimo że są niekonstytucyjne. W uzasadnieniu cytowanego wyroku Trybunał wyraźnie stwierdził, że w przypadku utraty mocy niekonstytucyjnych przepisów, bez zastosowania odroczenia utraty mocy tych przepisów, nie mogłaby funkcjonować niekwestionowana – co do zasady – procedura odpłatnego koncesjonowania rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych.

Oznacza to, że kwestia stosowania niekonstytucyjnych przepisów została pozostawiona sądom. Mając na uwadze to, co jest przedmiotem regulacji niekonstytucyjnych przepisów, motywy, którymi kierował się Trybunał Konstytucyjny odraczając termin utraty mocy niekonstytucyjnych przepisów, a także istotne okoliczności dotyczące sprawy, w której kwestionowana jest decyzja wydana na podstawie niekonstytucyjnych przepisów, należy stwierdzić, że umorzenie wznowionego postępowania administracyjnego było uzasadnione.

Kwestionowana w postępowaniu wznowieniowym decyzja w zakresie ustalenia opłaty była wydana na podstawie przepisów obowiązujących, których obowiązywanie –pomimo niekonstytucyjności – zostało przez Trybunał przedłużone. Nie ma przekonywujących racji, które przemawiałyby za odstąpieniem od stosowania tych przepisów w sprawach, w których decyzja koncesyjna wygasła. Skoro bowiem decyzja koncesyjna została już przez Spółkę wykorzystana i decyzja ta wygasła z dniem [...] czerwca 2012 r., to mając na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego i jego uzasadnienie, bezprzedmiotowe stało się dokonywanie oceny w postępowaniu wznowieniowym, czy i w jakim zakresie powinny być stosowane przepisy uznane przez Trybunał za niekonstytucyjne.

W takim przypadku nie stanowi naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. umorzenie przez organ postępowania wznowieniowego, co trafnie ocenił Sąd pierwszej instancji. Oznacza to zarazem, że nietrafne są zarzuty naruszenia art. 84, art. 190 ust. 4 i art. 217 Konstytucji RP oraz wskazanych przez kasatora przepisów k.p.a. i p.p.s.a.

Co do drugiego zagadnienia prawnego, które dotyczy relacji między ustawą

o radiofonii i telewizji a ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, stanowisko skarżącej Spółki również nie jest trafne. Skarżąca konsekwentnie prezentuje pogląd, że skoro wniosła w dniu [...] września 2012 r. o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną z dnia [...] października 2009 r. i organ nie wydał decyzji w tej sprawie w terminie określonym w art. 35 k.p.a., to doszło do milczącego załatwienia sprawy o treści zgodnej z jej żądaniem, a więc uchylenia decyzji ostatecznej w części dotyczącej opłaty.

Pogląd o milczącym załatwieniu sprawy administracyjnej w trybie nadzwyczajnym, zarówno w postępowaniu wznowieniowym, jak i postępowaniu nieważnościowym, jest wadliwy. Specyfika tych postępowań wyklucza milczące ich załatwienie. Szczególne przesłanki procesowe, od których zależy rozpoznawanie spraw w postępowaniu wznowieniowym i nieważnościowym oraz szczególne podstawy wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji ostatecznej, wykluczają możliwość milczącego pozbawienia znaczenia decyzji administracyjnej i zastąpienia jej domniemaniem wydania decyzji o treści zgodnej z żądaniem strony. Nie podważa tego w niczym to, że ustawodawca w art. 3a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz. U. z 2003 r. Nr 106, poz. 1002 ze zm.) wprost wyłączył stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w sprawach o stwierdzenie nieważności oraz wznowienia postępowania dotyczących wskazanych decyzji, na co powołuje się skarżąca Spółka. Z przepisu tego nie można wyprowadzić, w drodze wznowienia a contrario, wniosku, że w innych sprawach, gdy nie ma takiego wyłączenia, przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. stosuje się w postępowaniach wznowieniowych lub nieważnościowych.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny, z przyczyn poniżej wskazanych, nie podziela poglądu, że przepis ten ma zastosowanie w sprawach regulowanych przepisami ustawy o radiofonii i telewizji.

Przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. odwołuje się w swojej treści do nadrzędnego interesu publicznego, stanowiąc, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. W tym miejscu już należy wskazać, że pojęcie nadrzędnego interesu publicznego zostało zdefiniowane w art. 2 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniu usług), do definicji której odsyła art. 5 pkt 7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Tak więc nadrzędny interes publiczny, o którym mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. to interes zdefiniowany w ustawie o świadczeniu usług.

Artykuł 11 u.s.d.g. uzyskał nowe brzmienie, w tym został dodany ust. 9, na mocy art. 46 pkt 7 ustawy o świadczeniu usług. Podkreślenia wymaga, że ustawa o świadczeniu usług wyłącza jej stosowanie w stosunku do usług, o których mowa w ustawie o radiofonii i telewizji. Stanowi o tym jej art. 3 ust.1 pkt 6.

Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o świadczeniu usług (druk sejmowy nr VI.2590) "projekt ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ma na celu wdrożenie przepisów dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. L 376 z 27.12.2006, str. 36; dalej: dyrektywa o usługach), do polskiego porządku prawnego.

Należy jednak zauważyć, że dyrektywa o usługach wyłącza ze swojego stosowania 13 obszarów. W odniesieniu do usług rozpowszechniania radiowego z mocy art. 2 pkt 2 lit. g) dyrektywy o usługach akt ten nie ma zastosowania do działalności w zakresie usług audiowizualnych, w tym usług kinematograficznych, niezależnie od sposobu ich produkcji, dystrybucji i transmisji, a także rozpowszechniania radiowego.

Zatem art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie mógł mieć zastosowania w sprawie dotyczącej usług w zakresie rozpowszechniania radiowego. Przesądza o tym zarówno przepis dyrektywy o usługach jak i przepis prawa krajowego – ustawy o świadczeniu usług.

Ponadto należy zauważyć, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 1 u.s.d.g. wskazuje, że akt ten reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów w tym zakresie. W przypadku wykonywania działalności w zakresie rozpowszechniania programu radiowego konieczne jest uzyskanie koncesji, z mocy art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. Zgodnie z art. 47 ust. 2 u.s.d.g. udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu w stosunku do wniosku następuje w drodze decyzji.

Przepisy art. 46 i 47 u.s.d.g znajdują się w Rozdziale 4 u.s.d.g. - Koncesje oraz regulowana działalność gospodarcza, obejmującym art. 46 – 76. Natomiast art. 11 u.s.d.g. znajduje się w Rozdziale 1 u.s.d.g – Przepisy ogólne. Doznaje ten przepis ograniczenia bądź wyłączenia w stosowaniu, jeżeli z innych przepisów u.s.d.g. tak wynika, w myśl zasady: lex specialis derogat legi generali. Dlatego w omawianym obszarze nie było potrzeby wprowadzania odrębnych uregulowań odnośnie wyłączenia stosowania art. 11 u.s.d.g. (w całości czy poszczególnych ustępów, zwłaszcza ust. 9).

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490).