Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1079/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2010-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargi
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 24f ust. 1, art. 98a ust. 2,
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 190 ust. 1 pkt 2a
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Irena Szczepkowska Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Protokolant Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2010 r. sprawy ze skarg Gminy i A.Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]". Nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargę Gminy; 2. oddala skargę A.Z.; 3. zarządza o zwrocie uiszczonego przez Gminę wpisu od skargi w kwocie 200 zł (dwieście złotych). WSA/wyr.1 – sentencja wyroku


UZASADNIENIE

Pismem z 17 września 2009r. nr "[...]" Wojewoda wezwał Radę Miejską w B. do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego A.Z., w terminie 30 dni od otrzymania wezwania, wobec naruszenia przez radnego zakazu przewidzianego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw.

Pismem z 16 października 2009r. Przewodniczący Rady Miejskiej poinformował Wojewodę, że Rada nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego A.Z., gdyż na sesji 25 września 2009r. nie wprowadzono punktu w tym przedmiocie, natomiast w dniu 13 października 2009r. odbyła się ponadplanowa sesja Rady w tej sprawie, jednak realizacja porządku obrad nie mogła być zrealizowana ze względu na brak quorum.

Pismem z 20 października 2009r. organ nadzoru powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w B.

Zarządzeniem zastępczym z "[...]" nr "[...]" Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w B. A.Z. Zdaniem organu radny naruszył art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, na skutek naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wojewoda wyjaśnił, że radny będący Dyrektorem Oddziału w B. Banku S., zgodnie z posiadanym pełnomocnictwem i z zasadami reprezentacji przyjętymi przez ten podmiot gospodarczy zawarł w dniu 30 grudnia 2008r. i 1 lipca 2009r. dwie umowy z Gminą B. Pierwsza dotyczyła kredytu w rachunku kredytowym na finansowanie deficytu budżetu i spłatę wcześniej zaciągniętych kredytów, druga zaś na sfinansowanie przejściowego deficytu jako umowę w rachunku bieżącym. Nadto radny w dniu "[...]" marca 2009r. został umocowany do złożenia w imieniu Banku jednorazowej oferty cenowej dotyczącej obsługi bankowej budżetu Gminy B. Podkreślono, iż od marca 2009r. Oddział w B. prowadzi obsługę budżetu Gminy B., zaś od czerwca 2004r. dzierżawi od Gminy działkę nr "[...]", z przeznaczeniem na umiejscowienie bankomatu wraz z obudową.

Wyjaśniono, iż A.Z. pełni funkcję Dyrektora Oddziału w B. ww. Banku od lutego 2008r., a od grudnia 2008r. posiada pełnomocnictwo Zarządu Banku do składania oświadczeń woli w jego imieniu w zakresie czynności bankowych oraz w postępowaniu sądowym (w tym wieczystoksięgowym). Jak wynika z treści pełnomocnictwa uwidocznionego w Krajowym Rejestrze Sądowym oświadczenie woli może być złożone w imieniu Banku przez pełnomocnika jedynie w reprezentacji łącznej złożonej z pełnomocnika i członka zarządu Banku lub dwóch pełnomocników oraz obejmuje również działanie w zakresie zwykłego zarządu w ramach uprawnień i pełnomocnictw szczególnych nadanych w związku z czynnościami wykonywanymi na zajmowanym stanowisku pracy.

Podkreślono, że każdy bank prowadzi działalność gospodarczą, bowiem czynności banku przewidziane w art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe określane są jako działalność gospodarcza. Przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 kwietnia 2008r. sygn. akt II OSK 63/08, w którym wyrażono ocenę, iż obsługa bankowa, finansowa jednostki samorządu terytorialnego spełnia przesłanki z art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, przy czym przepis ten stanowi odpowiednik art. 24f ustawy o samorządzie gminnym.

Na to zarządzenie zastępcze skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie złożyła Rada Miejska w B. oraz radny A.Z.

Rada wniosła o uchylenie zarządzenia jako naruszającego prawo przez błędną wykładnię art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W ocenie skarżącej błędnym jest założenie, że każdy radny traci automatycznie mandat, jeśli posiada pełnomocnictwo do składania oświadczeń woli w imieniu banku. Nie można tej kwestii rozpatrywać z pominięciem bowiem takich elementów jak źródło i zakres umocowania. W związku z tym w ocenie Rady, dla właściwego rozpoznania sprawy Wojewoda powinien zwrócić uwagę i rozważyć to, że od początku kadencji radny A.Z. jest pracownikiem Banku S. i zakres jego pełnomocnictwa do składania oświadczeń woli w imieniu Banku przez cały ten okres nie zmienił się mimo, że od lutego 2008r. pełni on funkcję Dyrektora Oddziału w B. Radny nie jest członkiem zarządu banku, nie jest jego właścicielem, współwłaścicielem, ani nie posiada żadnych udziałów w banku, w którym jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Zatem jego umocowanie do składania oświadczeń woli w imieniu banku znajduje swoje źródło w stosunku pracy. Radny posiada pełnomocnictwo, którego zakres jest identyczny, jak zakres pełnomocnictw innych pracowników tego podmiotu. Poza tym posiadane pełnomocnictwo uprawnia do działania jedynie w reprezentacji łącznej. Radny nie może podejmować żadnych samodzielnych decyzji w imieniu banku, które przekraczałyby zakres zwykłego zarządu. Nadto umowa dzierżawy działki pod bankomat została podpisana zanim radny uzyskał mandat radnego. Wojewoda nie wziął pod uwagę również tego, że radny nie miał żadnego wpływu na decyzję zarządu banku, co do przystąpienia do postępowania przetargowego na finansowanie deficytu budżetowego gminy, w której pełni funkcję radnego i spłatę wcześniej zaciągniętych kredytów oraz nie miał wpływu na złożenie oferty dotyczącej finansowania przejściowego deficytu budżetu gminy. Oferty wraz z umowami w całości zostały przygotowane przez zarząd banku. Działanie radnego w tym zakresie sprowadzało się jedynie do podpisania z Gminą B. dwóch umów uprzednio przygotowanych przez zarząd. Także oferta cenowa dotycząca obsługi bankowej budżetu Gminy B. została w całości przygotowana przez zarząd banku. Pełnomocnictwo zarządu udzielone radnemu dotyczyło jedynie złożenia jednorazowej oferty, którą przygotował zarząd. Podkreślono, że wszelkie decyzje w zakresie usług bankowych dotyczących jednostek samorządu terytorialnego podejmowane są wyłącznie przez zarząd banku, którego radny nie jest członkiem. W ocenie Rady radny nie ma żadnego wpływu na kierunki i zakres prowadzonej przez bank działalności gospodarczej, dlatego brak jest podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu.

Podobnej treści zarzuty sformułował radny A.Z. Podkreślił, że jego bank prowadzi rachunek bieżący Gminy B. nieprzerwanie od 1995r., a więc na długo przed uzyskaniem przez niego mandatu, podpisanie zaś każdej z kolejnych umów o prowadzenie rachunku poprzedzone było uczestnictwem Banku w procedurach przetargowych. Ponadto posiadane w ramach umowy o pracę pełnomocnictwo nie przesądza i nie daje mu możliwości podejmowania decyzji w zakresie współpracy z jednostkami samorządu terytorialnego, gdyż wszystkie kwestie dotyczące warunków i świadczenia usług bankowych jednostek samorządu są zastrzeżone dla wyłącznej kompetencji zarządu Banku.

Wojewoda w odpowiedzi na skargę Rady Miejskiej w B. wniósł o jej oddalenie, odnośnie zaś skargi radnego A.Z. o jej odrzucenie, ewentualnie oddalenie w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku oraz o zasądzenie od strony skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wniosek o odrzucenie skargi organ uzasadnił niedopuszczalnością skargi radnego w świetle art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 6 ustawy z 5 września 2008r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw, jak również art. 58 § 1 pkt 6 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wojewoda podtrzymał stanowisko wyrażone w skarżonym zarządzenia zastępczego. Odnosząc się do zarzutów skarg organ nie zgodził się ze stwierdzeniem, iż zakres pełnomocnictw posiadanych przez Dyrektora Oddziału Banku jest tożsamy z zakresami pełnomocnictw innych jego pracowników. Na mocy posiadanego pełnomocnictwa Dyrektor Oddziału jest upoważniony do czynności właściwych tylko i wyłącznie dla tego stanowiska pracy. Zasady logiki i doświadczenia życiowego przemawiają za tym, że Dyrektor Oddziału Banku uczestniczy w czynnościach zarządczych, co potwierdza zakres czynności skarżącego, gdyż do jego obowiązków należy m.in. podejmowanie decyzji kredytowych w ramach posiadanych pełnomocnictw, zarządzanie stanami gotówki w bankomatach i kasach podległych komórek organizacyjnych, utrzymywanie kontaktów z klientami Oddziału oraz współpraca z jednostkami samorządu terytorialnego, podejmowanie decyzji dotyczących bieżącego zarządzania Oddziałem, a także zarządzanie ryzykiem operacyjnym w podległych jednostkach. Z opisu przedstawionego w skargach wynika, iż Dyrektor Oddziału Banku jest wyłącznie osobą przekazującą oświadczenia woli zarządu Banku, czyli posłańcem. Sprowadzenie roli Dyrektora Oddziału Banku do funkcji "posłańca" przeczy stanowi faktycznemu jak i charakterowi pełnomocnictwa. Istotą tej formy umocowania jest złożenie oświadczenia woli, którego treścią jest upoważnienie określonej osoby do dokonania w imieniu i ze skutkiem prawnym dla mocodawcy czynności prawnej indywidualnie oznaczonej albo czynności określonych rodzajowo. Pełnomocnictwo legitymuje pełnomocnika do dokonywania czynności prawnych w imieniu mocodawcy. Natomiast posłaniec przekazuje jedynie oświadczenie osoby trzeciej, jednakowoż sam nie może skutecznie złożyć oświadczenia woli w jej imieniu. W tej sytuacji za zasadny uznaje organ wniosek, iż radny jako Dyrektor Oddziału w B. Banku S. posiadający związane z tym stanowiskiem pełnomocnictwa zarządu, posiada kompetencje do samodzielnego zarządzania sprawami Oddziału prowadzącego obsługę budżetu Gminy B. oraz wykorzystującego mienie gminy do prowadzonej działalności, czym naruszył zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Podkreślono, że obsługę rachunków Gminy B. prowadzi Oddział Banku mający siedzibę na terenie tejże Gminy, a osoba zarządzająca tym Oddziałem Banku (Dyrektor Oddziału) jest zarazem radnym Rady Miejskiej w B.

Dodatkowo organ podniósł zarzut nienależytej reprezentacji Rady uznając, że na podstawie art. 98 ust. 3 w zw. z art. 31 ustawy o samorządzie gminnym pełnomocnictwo do działania w imieniu Gminy winno być udzielone przez organ wyposażony w uprawnienia do reprezentowania Gminy, którym jest Burmistrz Miasta B., a nie Radę Miejską, jak to uczyniono w § 2 uchwały Rady Miejskiej w B. w sprawie wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Zarządzaniem z dnia 30 grudnia 2009r. (sygn. akt II SA/Ol 1079/09) Sąd połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt II SA/Ol 1079/09 i II SA/Ol 1080/09 i zdecydował o prowadzeniu ich pod sygn. akt II SA/Ol 1079/09.

Na rozprawie w dniu 28 stycznia 2010r. pełnomocnik Rady podniósł, że przytoczony przez Wojewodę wyrok Sądu dotyczy innej sytuacji prawnej, gdyż odnosił się do prezesa zarządu, a nie dyrektora oddziału banku. Radny przedłożył dodatkowe dokumenty: instrukcję - zasady ustalania i stosowania cen depozytowych produktów bankowych (...), dwa cenniki produktów kredytowych i cztery pełnomocnictwa Zarządu Banku S.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Na podstawie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zatem rozpoznając skargę na akt administracyjny Sąd dokonuje jedynie oceny, czy przy jego wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego, bądź też procesowego. Nadto rozpoznając skargę Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm. zwanej dalej; ustawą ppsa.).

Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 7 ustawy ppsa. sprawowana przez sądy administracyjne kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

Przedmiotem wniesionych skarg w tej sprawie jest zarządzenie zastępcze Wojewody z "[...]" nr "[...]", stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w B. – A.Z. Uzasadnieniem dla działań Wojewody stanowiło stwierdzenie naruszenia przez radnego zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001r. Nr 142 poz. 1591 ze zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003r. Nr 159 poz. 1547 ze zm.).

Skargi wniesione w niniejszej sprawie nie zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, iż Sąd nie podzielił zarzutu Wojewody dotyczącego nienależytej reprezentacji Gminy B. Wprawdzie z art. 31 ustawy o samorządzie gminnym wynika, iż wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz, jednakże z treści art. 98 ust. 3 tej ustawy do złożenia skargi uprawniona jest gmina lub związek międzygminny, których interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone. Podstawą do wniesienia skargi jest uchwała lub zarządzenie organu, który podjął uchwałę lub zarządzenie albo którego dotyczy rozstrzygniecie nadzorcze. Z powyższej regulacji wynika zatem, bezwzględna konieczność poprzedzenia wniesienie skargi na akt nadzoru uchwałą właściwego organu, którym w tej sprawie jest Rada Miejska w B. Z załączonej do skargi uchwały Rady "[...]" w sprawie wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie wynika jednoznacznie, iż uprawniony organ podjął decyzję o skierowaniu skargi na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]" w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wprawdzie w § 2 tej uchwały wskazano, iż upoważnia się radcę prawnego S.W. do reprezentowania Rady w postępowaniu przed sądem zaś z zapisu § 3 tej uchwały wynika, iż jej wykonanie powierza się Burmistrzowi B., to nie oznacza, iż bezwzględnym obowiązkiem do należytego reprezentowania gminy wymagane było przedłożenie pełnomocnictwa do działania radcy prawnego przez Burmistrza. Sam ustawodawca w wymienionej ustawie nie jest konsekwentny w posługiwaniu się pojęciami dotyczącymi reprezentowania rady, a jedynie wskazuje, iż to gmina reprezentowana jest przez wójta. Wobec powyższego uznać należało za wystarczające umocowanie do działania radcy prawnego, któremu pełnomocnictwa udzielono w samej uchwale o skierowaniu sprawy do sądu.

Nie zasługuje na uwzględnienie także pogląd w kwestii niedopuszczalności skargi wniesionej przez radnego, którego dotyczy zarządzenie zastępcze. Przywołać należy w tym miejscu wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 17 lipca 2007r. (sygn. akt P 19/04), w którym stwierdzono, iż art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. W orzeczeniu tym zawarto wskazanie, iż ustawodawca winien pilnie dostosować przepisy ustawy do wydanego werdyktu. W związku z tym ustawą z 5 września 2008r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 180 poz. 1111) znowelizowano m.in. art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym wprowadzając zapis, iż uprawnioną do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze. Jednocześnie w art. 6 tej ustawy wprowadzono zapis, iż ma zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie. W ocenie Sądu przepis ten nie może odnosić się jednak do przyznanego radnemu uprawnienia do zaskarżenia zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu. Gdyby bowiem podzielić pogląd, iż także ten przepis znajduje zastosowanie dopiero od następnej kadencji, to należałoby stwierdzić, iż ustawodawca zamiast wyeliminować stan niekonstytucyjności, de facto na określony przedział czasu ten stan by zachował, pogarszając sytuację prawną radnych w tym zakresie w stosunku do stanu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Nadto przyjęcie takiej wykładni uniemożliwiałoby radnym zaskarżenie tylko tych zarządzeń zastępczych, które zostały wydane po wejściu w życie zmienionych przepisów, co z kolei narusza zasadę równości wobec prawa. Biorąc zatem pod uwagę wykładnię celowościową i zasadę racjonalności ustawodawcy uznać należy, iż wprowadzona nowela miała na celu dostosowanie zmienionych przepisów do werdyktu Trybunału Konstytucyjnego, nie zaś ponownego wprowadzenie stanu niekonstytucyjności. W ocenie Sądu należy przyjąć taką wykładnię tego przepisu, która uprawnia do złożenia przez radnego skargi na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu od daty wejścia w życie ustawy zmieniającej. Pogląd taki jest już powszechnie prezentowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 7 lipca 2009r. sygn. III SA/Lu 159/09, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 9 kwietnia 2009r. sygn. II SA/Ol 87/09, wyrok NSA z dnia 13 października 2009r. sygn. II OSK 1080/09, wyrok NSA z dnia 22 września 2009r. sygn. II OSK 1019/09, orzeczenia niepublikowane).

Przechodząc do merytorycznych zarzutów skarg Sąd nie podzielił ich poglądu, że brak było podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Stosownie do art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ustawodawca wprowadził zatem generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego w prowadzonej działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Wskazać należy fragment uzasadnienia uchwały NSA z 2 kwietnia 2007r. (sygn. II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007/3/62): "Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do prawidłowego funkcjonowania. (...) Antykorupcyjne przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla wlanych korzyści. Przepisy te mają z jednej strony zabezpieczyć radnego przed naciskami ze strony organów jednostek samorządu terytorialnego, z drugiej zaś – uniemożliwić wyciąganie korzyści ze sprawowanego mandatu". Podobny pogląd wyraził NSA w wyroku z 12 czerwca 2007r. (sygn. II OSK 132/07, niepublikowany): "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnym korupcyjnym wykorzystaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy".

W rozpoznawanej sprawie radny Rady Miejskiej w B., będąc Dyrektorem Oddziału w B. Banku S. od lutego 2008r., zgodnie z posiadanym pełnomocnictwem i z zasadami reprezentacji przyjętymi przez ten Bank, zawarł dwie umowy z Gminą B. Pierwszą w dniu 30 grudnia 2008r. o kredyt w rachunku kredytowym na finansowanie deficytu budżetu i spłatę wcześniej zaciągniętych kredytów oraz drugą w dniu 1 lipca 2009r. na sfinansowanie przejściowego deficytu jako umowę w rachunku bieżącym. Nadto od marca 2009r. Oddział tego Banku w B. prowadzi obsługę budżetu Gminy B., jak również od czerwca 2004r. dzierżawi od Gminy działkę o nr "[...]", z przeznaczeniem pod bankomat wraz z obudową.

Słusznie Wojewoda uznał, że każdy bank prowadzi działalność gospodarczą, zaś czynności takiego podmiotu stosownie do art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe, określa się jako działalność gospodarczą. Bank jest osobą prawną prowadzącą działalność gospodarczą, polegającą m.in. na przyjmowaniu wkładów pieniężnych, prowadzeniu innych rachunków bankowych, udzielaniu kredytów, udzielaniu i potwierdzaniu gwarancji bankowych oraz otwieraniu i potwierdzaniu akredytyw, czy przeprowadzaniu bankowych rozliczeń pieniężnych. Wynika to wprost z art. 2 i art. 5 ust. 1 i 4 Prawa bankowego. Nadto nie budzi wątpliwości Sądu okoliczność, iż obsługa bankowa, finansowa jednostki samorządu terytorialnego stanowi prowadzenie przez bank działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego i spełniona zostaje w takim przypadku przesłanka, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, czy art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym i pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (por. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 kwietnia 2008r. sygn. akt II OSK 63/08, wyrok WSA w Warszawie z 24 listopada 20-09r. sygn. II SA/Wa 1502/09, niepublikowane).

W art. 18 ust. 2 pkt 4 i 9 lit. c i d ustawy o samorządzie gminnym zastrzeżono, że do wyłącznej właściwości rady gminy należy m.in. uchwalanie budżetu gminy, rozpatrywanie sprawozdania z wykonania budżetu oraz podejmowanie uchwały w sprawie udzielenia lub nieudzielenia absolutorium z tego tytułu, podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych gminy, przekraczających zakres zwykłego zarządu, dotyczących m.in. zaciągania długoterminowych pożyczek i kredytów, ustalania maksymalnej wysokości pożyczek i kredytów krótkoterminowych zaciąganych przez wójta w roku budżetowym. W wykonywaniu wymienionych kompetencji rady uczestniczą wszyscy radni. Nie ma przy tym znaczenia, że oświadczenia woli w sprawach majątkowych w imieniu gminy w zakresie zarządu mieniem składa jednoosobowo wójt albo działający na podstawie jego upoważnienia zastępca wójta samodzielnie albo wraz z inną upoważnioną przez wójta osobą (art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). Przypomnieć bowiem należy, że wójt, burmistrz, prezydent miasta wykonuje uchwały rady gminy i zadania gminy określone przepisami prawa, a w realizacji zadań podlega wyłącznie radzie gminy, co wynika z art. 30 ust. 1 i ust. 3 tej ustawy. Na tym tle regulacja art. 24f ustawy o samorządzie gminnym tworzy gwarancję prawidłowego i rzetelnego wykonywania działań przez jednostki samorządu terytorialnego. Chroni interes publiczny, polegający na zapobieżeniu angażowania się radnych - jako osób piastujących stanowiska publiczne - w sytuacje mogące poddać w wątpliwość ich bezstronność czy uczciwość oraz podważać autorytet organów, w których działają i osłabiać zaufanie wyborców do prawidłowego funkcjonowania tych organów.

Radny Rady Miejskiej w B. naruszył omawiany zakaz podpisując wskazane wyżej dwie umowy z 30 grudnia 2008r. i 1 lipca 2009r. w imieniu Banku S. działając w tym zakresie z upoważnienia Banku na podstawie udzielonego mu pełnomocnictwa. Zakres pełnomocnictwa Zarządu Banku obejmuje bowiem składanie oświadczeń woli w imieniu Banku w zakresie czynności bankowych oraz w postępowaniu sądowym (w tym wieczystoksięgowym). Jak wynika z treści pełnomocnictwa figurującego w Krajowym Rejestrze Sądowym oświadczenie woli może być złożone w imieniu Banku przez pełnomocnika jedynie w reprezentacji łącznej złożonej z pełnomocnika i członka zarządu Banku lub dwóch pełnomocników oraz obejmuje również działanie w zakresie zwykłego zarządu w ramach uprawnień i pełnomocnictw szczególnych nadanych w związku z czynnościami wykonywanymi na zajmowanym stanowisku pracy.

Powyższe oznacza, iż radny podpisując wskazane umowy z Gminą B. działał jako pełnomocnik Banku i jednocześnie działanie to wyczerpywało znamiona zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ww. ustawy. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja, iż działanie radnego sprowadzało się jedynie do czynności podpisania z Gminą dwóch umów uprzednio przygotowanych przez Zarząd, a posiadane w ramach umowy o pracę pełnomocnictwo nie przesądza i nie upoważnia radnego do podejmowania decyzji w zakresie współpracy z jednostkami samorządu terytorialnego, gdyż wszystkie kwestie dotyczące warunków i świadczenia usług bankowych tych jednostek są zastrzeżone dla wyłącznej kompetencji Zarządu Banku. Radny dokonując czynności podpisania umów działał jako uprawniony pełnomocnik Banku i nie może obecnie skutecznie zaprzeczać posiadaniu takich pełnomocnictw. Bez względu bowiem na zasady prowadzenia negocjacji i sprzedaży produktów finansowych banki zasadniczo prowadzą działalność gospodarczą na tych samych zasadach co inne podmioty gospodarcze. Pełnomocnik takiego podmiotu podpisując zaś umowę w imieniu mocodawcy składa oświadczenie woli skuteczne wobec mocodawcy. Powoduje to, iż umocowany ma wpływ na czynność, której dokonuje w ramach pełnomocnictwa, co objawia się choćby poprzez podjęcie decyzji odnośnie złożenia samego oświadczenia woli. I nie ma tu znaczenia, że pełnomocnictwo uprawnia do działania jedynie w reprezentacji łącznej. Jest to bowiem wymóg formalny określony przez mocodawcę i rozważany w kontekście oceny mocy wiążącej złożonego oświadczenia.

Nadto skarżący radny jako Dyrektor Oddziału tego Banku uczestniczy w czynnościach zarządczych, co potwierdza zakres czynności skarżącego, jak zasadnie podkreślił Wojewoda w odpowiedzi na skargę. Do obowiązków Dyrektora należy bowiem m.in. podejmowanie decyzji kredytowych w ramach posiadanych pełnomocnictw, zarządzanie stanami gotówki w bankomatach i kasach podległych komórek organizacyjnych, utrzymywanie kontaktów z klientami Oddziału oraz współpraca z jednostkami samorządu terytorialnego, podejmowanie decyzji dotyczących bieżącego zarządzania Oddziałem, a także zarządzanie ryzykiem operacyjnym w podległych jednostkach.

Nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność, iż obsługę finansów Gminy B. prowadzi właśnie Oddział Banku w B., którym kieruje skarżący radny jako dyrektor tej placówki. Podobnie nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż Oddział Banku w B. dzierżawi od Gminy B. działkę nr "[...]", z przeznaczeniem pod bankomat wraz z obudową. Okoliczność powyższa wyczerpuje przesłankę zarządzania działalnością gospodarczą, w której wykorzystywane jest mienie gminy.

W sprawie bezsporna pozostaje okoliczność, że na podstawie zawartych umów Bank za wynagrodzeniem świadczy usługi bankowe dotyczące zgromadzonych na prowadzonym przez niego rachunku środków finansowych jednostki samorządu terytorialnego jaką jest Gmina B. Zatem jak już podkreślono wyżej prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego niezależnie od tego, że Oddział Banku korzystał w swej działalności z mienia Gminy zanim jeszcze radny objął stanowisko Dyrektora tego Oddziału Banku. Działalność gospodarcza banków opiera się ze swej istoty na obrocie środkami pieniężnymi, jakimi dysponuje, w tym powierzonymi mu przez posiadaczy rachunków bankowych. Dochody z prowizji stanowią w tej działalności jedynie niewielką część przychodów banku. Bank znaczną część przychodu generuje poprzez inwestowanie posiadanych kapitałów np. w różnego rodzaju instrumenty finansowe.

Sąd nie ma wątpliwości, że osoba na stanowisku dyrektora oddziału banku ma wpływ w ramach tego oddziału na kierunki i zakres prowadzonej przez bank działalności gospodarczej. Nadto jest pełnomocnikiem w prowadzonej działalności gospodarczej przez podmiot, który swoją działalność prowadzi z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy poprzez prowadzenie rachunków Gminy oraz zarządzanie jej finansami na tych rachunkach. Wyrażony w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zakaz "zarządzania taką działalnością" należy interpretować jako zakaz sprawowania zarządu działalnością gospodarczą w szerokim tego słowa znaczeniu, który obejmuje zarówno zarządzanie samodzielne, jak też w ramach kolegialnego organu, w charakterze pracownika, jak też w innym charakterze, odpłatnie i nieodpłatnie (por. WSA w Krakowie w wyroku z 30 września 2008r. III SA/Kr 973/08, NZS 2009/1/9).

Zatem w rozpoznawanej sprawie radny będąc pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności gospodarczej, w której wykorzystywane jest mienie gminy naruszył zakaz ustanowiony w tym przepisie. Ponieważ zaś Rada Miejska w B. nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, prawidłowo Wojewoda wydał w tym przedmiocie zarządzenie zastępcze na podstawie art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargi Gminy w B. oraz radnego A.Z. jako niezasadne należało oddalić.

Jednocześnie zarządzono o zwrocie uiszczonego przez Gminę wpisu od skargi, bowiem stosownie do art. 100 ustawy o samorządzie gminnym postępowanie sądowe, o którym mowa w artykułach poprzedzających jest wolne od opłat sądowych.

Wobec zaś zawartego w odpowiedzi na skargę wniosku organu o zasądzenie na rzecz Wojewody kosztów postępowania według norm przepisanych warto wyjaśnić, że stosownie do przepisów działu V ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, regulującego kwestię kosztów postępowania, koszty postępowania zasądza się jedynie w razie uwzględnienia skargi i tylko na rzecz skarżącego (art. 200 i 209 ustawy ppsa.). Nie jest zatem możliwe zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania od strony skarżącej, z zastrzeżeniem art. 203 i art. 204, które dotyczą skargi kasacyjnej.