Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1164/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2015 r. sprawy ze skargi "T." Sp. j. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej "GIF") decyzją z [...] lutego 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., nazywanej dalej "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., nazywanej dalej "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania spółki T. Sp. j. z siedzibą w L (nazywanej dalej "skarżącą", "spółką"), prowadzącej aptekę ogólnodostępną [...] położoną w K. przy ul. [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] listopada 2014 r. w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej w wysokości 5.000 zł.

Decyzję wydano w następujących ustaleniach:

Zawiadomieniem z [...] września 2014 r. poinformowano skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przez nią przepisów art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez wydawanie pacjentom/klientom apteki Kart Stałego Klienta, a także o przysługujących jej w postępowaniu prawach. Jednocześnie wezwano skarżącą do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia przez nią zakazanej reklamy apteki.

W odpowiedzi pismem z [...] października skarżąca wniosła o umorzenie wszczętego postepowania. W uzasadnieniu przedstawiła argumenty, iż jej działania nie stanowią zakazanej reklamy w rozumieniu przepisów Prawa farmaceutycznego. Wskazała przy tym, że udzielane rabaty nie są uzależnione od działań pacjenta, nie obejmują produktów refundowanych, a także że apteki maja swobodę w ustalaniu cen oferowanych produktów nierefundowanych, na które prawo nie zabrania udzielania rabatów. Podkreśliła również, że program nie jest w żaden sposób propagowany, a komunikacja dotycząca warunków rabatu kierowana jest do pacjenta wyłącznie w aptece.

W tym stanie faktycznym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] listopada 2014 r. nakazał spółce T. Sp. j. z siedzibą w L zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, polegającej na polegającej na wydawaniu pacjentom/klientom apteki Kart Stałego Klienta, nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 5.000 zł, a także nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ przytoczył treść art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne oraz powołując się na definicje słownikowe i dorobek orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał definicje pojęć "reklama" oraz "rabat". Konkludując [...] WIF stwierdził, że prowadzony, w aptece należącej do skarżącej, program został skonstruowany tak, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak największej ilości i jak najczęściej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej aptece. Dlatego też w ocenie organu prowadzenie programu rabatowego miało za zadanie pozyskanie grupy lojalnych klientów i ich "przywiązanie" do ww. apteki, co nosiło znamiona zakazanej, w myśl art. 94a Prawa farmaceutycznego, reklamy. Organ przytoczył też przepisy będące podstawą prawną wymierzenia kary, wskazał na sposób jej obliczenia i czynniki wpływające na jej wysokość, a także wyliczył jej funkcje oraz podkreślił, że winna być ona adekwatna do okoliczności i czasu prowadzenia reklamy.

Od powyższej decyzji T. sp. j. z siedzibą w L. złożyła w dniu [...] grudnia 2014 r. odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości ze względu na jej bezprzedmiotowość.

W uzasadnieniu swojego stanowiska skarżąca podniosła, że organ odniósł się jedynie do literalnego brzmienia art. 94a Prawa farmaceutycznego i błędnie uznał, że prowadzona przez skarżącą działalność stanowi zakazaną reklamę. Skarżąca wskazywała na przysługujące jej prawo do dowolnego kształtowania cen oferowanych produktów nierefundowanych, a także ich uwidaczniania wewnątrz apteki. Podkreśliła, że karta rabatowa nie mogła być uznana za formę reklamy, gdyż jej okazanie personelowi aptecznemu stanowiło jedynie podstawę do skorzystania przez klienta z oferowanych obniżek cenowych.

Dalej argumentowała, że komunikacja personelu apteki z klientami, w której farmaceuta informuje pacjenta o cenach oferowanych produktów jest działaniem dopuszczalnym. Oferowane rabaty oraz ifnormacja o nich prowadzona jest wyłącznie wewnątrz apteki i nie stanowi ona formy nagrody przydzielonej po dokonaniu zakupów w określonej kwocie lub wyborze konkretnych produktów lub ich pakietów. Podkreślała też, że skoro ustawodawca zezwolił na stosowanie komunikacji zewnętrznej w zakresie informowania o miejscu i godzinach otwarcia apteki, to dlaczego miałby nie zezwolić na stosowanie komunikacji wewnętrznej, nie kierowanej do nieograniczonego kręgu odbiorców.

Następnie skarżąca przedstawiła argumenty przeciwko uznaniu każdej działalności apteki, stanowiącej zachętę do korzystania z jej usług, za reklamę. Szczególny nacisk położyła na aspekt prowadzenia apteki przez przedsiębiorcę w celach zarobkowych, z czego wynika konieczność zachęcania klientów do skorzystania z usług takiego przedsiębiorcy.

W tych ustaleniach została wydana wymieniona na wstępie decyzja administracyjna Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy podzielił stanowisko wyrażone przez organ I instancji co do zakwalifikowania, iż prowadzenie przez skarżącą programu rabatowego "Karta Stałego Klienta" stanowi niedozwoloną formę reklamy.

Następnie organ przytoczył treść art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Posiłkując się dorobkiem orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał na rodzaje działań reklamowych, jakie stanowią niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności w myśl przywołanego przepisu. Organ przyjął za swój utrwalony w orzecznictwie pogląd zgodnie, z którym za działania reklamowe powinny zostać uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymywanie "starych", a także programy lojalnościowe kierowane do klientów, w szczególności prowadzony program rabatowy "Karta Stałego Klienta".

Następnie organ zwrócił uwagę, że programy lojalnościowe mają na celu nie tylko pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług, ale również kształtowanie pozytywnego wizerunku spółki wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta. Podstawą sukcesu miałoby być wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania, które miałoby nastąpić z uwagi na zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym.

Organ, wskazując na powyższe, podniósł, iż program rabatowy "Karta Stałego Klienta". należało uznać za program lojalnościowy, organizowany w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do apteki uczestniczącej w programie. Fakt prowadzenia ww. programu w aptece należącej do spółki został potwierdzony znajdującym się w aktach administracyjnych regulaminem programu, z którego zapisów wynika, że trwał on bezterminowo od [...] lutego 2014 r. Ponadto karty rabatowe wydawane w ramach programu stanowiły podstawę uzyskania rabatu tylko w aptece prowadzącej program rabatowy. Wskazuje to na zachętę dla klienta do powrotu do apteki uczestniczącej w programie. Zatem w ocenie organu odwoławczego już samo prowadzenia programu lojalnościowego powodowało naruszenie zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f.

Odnosząc się do argumentów skarżącej, organ odwoławczy wskazał, że za za formę reklamy organ uznaje także program rabatowy - jako program lojalnościowy - a nie samą tylko kartę, będącą narzędziem programu. Wskazał przy tym na poglądy wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Organ podkreślił zatem, że reklamą apteki będzie też działanie, które przybiera formę neutralnej informacji, mające na celu zachęcenie pacjenta do korzystania z usług apteki.

W dalszej kolejności organ odwoławczy opisał sposób w jaki określono wysokość nałożonej kary, cytując odpowiednie przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz uznał, że organ I instancji trafnie stwierdził stan naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. w określonym przedziale czasowym i w sposób prawidłowy wymierzył skarżącej karę. Zauważył też, że skarżąca nie wykazała by zaprzestała prowadzenia przedmiotowej reklamy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie T. sp. j. z siedzibą w L. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w całości i decyzji jej poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wydanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania:

a) art. 7, art. 77, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego i uznanie w sposób sprzeczny z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego, że:

• przyznanie rabatu zostało uzależnione od pokazania karty aptekarzowi - podczas, gdy rabat dostaje każdy kto się o niego zwróci, natomiast wydanie karty z informacją o godzinach otwarcia i lokalizacji apteki ma charakter dozwolonej działalności informacyjnej, co skutkowało błędnym ustaleniem, że trzeba mieć kartę, żeby dostać rabat;

• przydzielenie rabatu w ramach zakwestionowanego programu skutkowało zróżnicowaniem poszczególnych klientów, podczas gdy w istocie każdy z klientów mógł uzyskać ten rabat, który zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami jest częścią dozwolonego prowadzenia działalności gospodarczej związanej z daną apteką;

• rejestracja do programu tworzy stan emocjonalnego przywiązania, który staje się lojalnościowy, podczas gdy apteka nie ma jakiegokolwiek wpływu na ludzkie emocje, natomiast zarejestrowanie się w programie jest podyktowane kwestiami statystycznymi dla wewnętrznych rozliczeń apteki;

• udzielenie rabatu miało na celu prowadzenie reklamy aptek, a nie kształtowanie polityki cenowej;

co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego w niniejszej sprawie i wydaniem Decyzji,

b) art. 107 § 3 k.p.a poprzez oparcie argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, czym naruszony został obowiązek przedstawienia, w sposób przekonywujący, uzasadnienia przyjętego rozstrzygnięcia,

a także naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 94a ust. 1 p.f. w zw. z art. 6 i art. 7 k.p.a. poprzez nieprawidłową interpretację tego przepisu oraz uznanie, że każde zachowanie związane z korzystaniem z możliwości swobodnego kształtowania cen na produkty sprzedawane w aptece oraz związane z informowaniem o takiej działalności stanowi niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych.

b) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez nieprawidłową interpretację tego przepisu oraz uznanie, że katalog działań nieuznawanych za reklamę aptek ma charakter zamknięty.

c) art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. 2014 poz. 915 ze zm., dalej jako: "ustawa o cenach") poprzez jego niezastosowanie i w rezultacie uznane, że polityka Spółki w zakresie kształtowania cen produktów nierefundowanych automatycznie jest uznawana za reklamę aptek.

d) przepisu art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.; dalej "Konstytucja RP") w związku z art. 6 k.p.a poprzez nieprawidłowe rozszerzenie zakresu niedozwolonej reklamy i uznanie, że stosowanie programu rabatowego ten zakres wyczerpuje, podczas gdy w żadnym przepisie Prawa farmaceutycznego zastrzeżenie takie nie zostało dokonane. Tym samym, w toku obu instancji doszło do nieprawidłowego rozszerzenia zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, który jest wyjątkiem od konstytucyjnej swobody prowadzenia działalności gospodarczej.

e) przepisu art. 94a ust. 2 i 3 p.f. poprzez nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 tejże ustawy oraz utrzymanie w mocy nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności Apteki, podczas gdy ani zakwestionowany zakres informacji, ani jej forma nie mogą zostać uznane, zgodnie z brzmieniem art. 94a ust. 1 p.f., za niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej.

f) przepisu art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. poprzez nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 tejże ustawy oraz wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 5 000 zł z tytułu zakazu prowadzenia aptek ogólnodostępnych, podczas, gdy zakwestionowany zakres informacji nie może zostać uznany, zgodnie z brzmieniem art. 94a ust. 1 p.f., za niedozwoloną reklamę, a tym samym nie istnieją przesłanki :o nałożenia wymierzonej kary administracyjnej.

g) przepisu art. 94a ust. 4 p.f. poprzez nieprawidłowe nadanie oskarżonej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, podczas gdy zakwestionowany zakres informacji nie może zostać uznany za niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych, zgodnie z brzmieniem art. 94a ust. 1 p.f.

W uzasadnieniu skargi spółka odnosząc się do argumentów przedstawionych przez organ w zakresie uznania prowadzonego przez nią programu rabatowego za program lojalnościowy, wskazała, że nie miał on cech reklamy. Spółka nie stosowała żadnego mechanizmu, który zachęcałby do dokonywania większej liczby zakupów. Dalej argumentowała, że aby dany program mógł zostać zakwalifikowany jako program lojalnościowy, powinien charakteryzować się występowaniem innych przesłanek jak np. ewidencjonowaniem osób korzystających z danego programu, aktywność osoby uczestniczącej np. zbieranie punktów by uzyskać nagrodę

Następnie skarżąca powtórzyła, że przepisy prawa pozwalają aptekom na swobodne kształtowanie cen na produkty nie podlegające refundacji, a zatem obniżki stanowiące dozwolone działania promocyjne nie podlegają zakazowi reklamy aptek zgodnie z art. 94a Prawa farmaceutycznego, a także, że nakładają na przedsiębiorcę obowiązek informowania o cenach produktów. Podkreśliła też, że organy nie mogą w jakikolwiek sposób wiązać swobody handlowej apteki, do obniżenia ceny produktów nierefundowanych w ramach rabatu, ze stosowaniem form zachęty będących jednocześnie reklamą zgodnie z art. 94a Prawa farmaceutycznego.

Wskazując na różnice pomiędzy reklamą a promocją podkreśliła, że w ramach prowadzonej przez nią działalności nie dopuściła się działań będących niedozwoloną reklamą, a działań będących dozwolonymi działaniami promocyjnymi. Takimi działaniami są w ocenie skarżącej właśnie wprowadzone obniżki cenowe. Jedną z form prowadzenia takiej promocji jest wprowadzenie karty rabatowej.

Następnie skarżąca odniosła się do uznania przez organ karty rabatowej i zawartej na niej informacji o godzinach otwarcia i lokalizacji za niekorzystające ze zwolnienia z art. 94a ust. 1 p.f. Wskazując na niepubliczny charakter komunikacji, reaktywny charakter promocji, treść i formę karty rabatowej oraz brak powiązania rabatu z częstotliwością lub wielkością dokonywanych zakupów podkreśliła, że stanowisko organu było w tym zakresie błędne.

Dalej argumentowała, że organ oparł się jedynie na literalnym brzmieniu przepisu art. 94a ust. 1 Prawa Farmaceutycznego i uznał, że każda działalność apteki, która nie znalazła się w wyłączeniu zawartym w ww przepisie, będzie stanowiła niedozwoloną reklamę apteki, co jest niezgodne z obowiązującymi regułami interpretacyjnymi. Podkreśliła, że organy inspekcji farmaceutycznej dokonały zbyt szeroko idącej interpretacji zakazu reklamy apteki, uznając że czyny dozwolone przez prawo, są jednocześnie przez nie zakazane, dokonując tym samym niezgodnej z obowiązującymi regułami wykładni prawa.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie omawiając niezasadność zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cytowanej ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga Spółki T. Sp. j. z siedzibą w L. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. nie naruszają prawa.

W niniejszej sprawie okolicznością sporną było ustalenie czy prowadzony w aptece [...] program Kart Stałego Klienta jest w swojej istocie programem lojalnościowym i czy taka działalność apteki wypełnia znamiona ustawowe zakazu reklamy, zawarte w art. 94a ust.1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy.

Na wstępie należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Ponadto Sąd stoi na stanowisku, że wyłączenie zawarte w art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne stanowi katalog zamknięty. Dlatego też za błędny należało uznać zarzut skarżącej dotyczący nieprawidłowej interpretacji przez organ tego przepisu. Intencją ustawodawcy było w tym przypadku ograniczenie, w drodze ustawy, swobody działalności gospodarczej w zakresie reklamy aptek i ich działalności, z wyłączeniem tej konkretnie wskazanej w przepisie sytuacji.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., (sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług." Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2014 r., (sygn. akt II GSK 1102/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że "art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości o odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości o do jakich produktów się odnosi'. Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że część z powyżej przedstawionych stanowisk została wyrażona odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f., należy wskazać, że pozostają one w dalszym ciągu aktualne. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości rozważania poczynione przez Sąd Najwyższy oraz Naczelny Sąd Administracyjny i przyjmuje je za własne.

Mając na uwadze powyżej prezentowane stanowisko, za reklamę apteki można uznać każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do "związania" konsumenta z konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji materiałów, przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych czy uczestnictwo aptek lub prowadzenie przez nie programów lojalnościowych. Wyłączona spod ustawowego zakazu została jedynie określona w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f. sytuacja, w której apteka kieruje do publicznej wiadomości informacje o lokalizacji i godzinach pracy. Należy zatem zauważyć, że każde działanie mające na celu związane konsumentów z konkretną apteką, czy też stworzenie u nich wrażenia "dobrowolnego przymuszenia" samych siebie do pozostania klientami apteki, stanowić będzie zakazaną przepisami ustawy reklamę.

Prezentowana powyżej definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07).

Odnosząc się do zarzutów skarżącej w zakresie braku podstaw do uznania "Karty Stałego Klienta" za program lojalnościowy, Sąd uznaje, że organy farmaceutyczne w sposób prawidłowy dokonały ustaleń faktycznych w sprawie. Organizatorem Programu, który rozpoczął się [...] lutego 2014 r. była skarżąca spółka. Program prowadzony był w aptece do niej należącej i uprawniał, zgodnie z regulaminem załączonym do akt administracyjnych, uczestniczących w nim klientów do nabywania produktów po niższej cenie. Uczestnikami programu były tylko osoby fizyczne, które zgłosiły chęć udziału w programie i otrzymania Karty Rabatowej. Rabaty udzielne były na zakup produktów nierefundowanych i otrzymywał je każdy posiadacz Karty Rabatowej. Należy zatem podzielić stanowisko organów farmaceutycznych, że w swojej istocie prowadzony przez skarżącą program rabatowy – "Karta Stałego Klienta", odpowiada charakterystyką istocie programu lojalnościowego, a zatem stanowi jedną z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Programy te jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich do nabywania tam produktów leczniczych.

W ocenie Sądu również zgromadzone w postępowaniu administracyjnym, dokumenty potwierdzają w sposób jednoznaczny korzyści wynikające z działania programu, w zakresie zwiększenia się sprzedaży, ponieważ osoby partycypujące w Programie mogły czuć się "związane" z daną apteką, co miało przełożenie na wybór przez nie miejsca robienia zakupów. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki można uznać informowanie i zachęcanie do zakupu oferowanego asortymentu w danej aptece poprzez program lojalnościowy kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewidywał określone korzyści lub powodował uczucie związania z daną apteką. Działania te skoncentrowane były na zamiarze przyciągnięcia konsumentów, co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w przedmiotowej aptece. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy prezentowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przedstawione na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm.

W uprzednio cytowanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 podkreślono, iż "Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Sad zwraca również uwagę, na fakt, uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1756/12) za działania reklamowe tych działań, "których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie starych", jak również stwierdzenie, że "jedną z form reklamy są programy lojalnościowe". Również w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 2617/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał program lojalnościowy za jedną z form reklamy.

Kończąc swoje rozważania w tym zakresie Sąd stwierdza, że nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się wewnątrz punktu aptecznego jak i poza nim, gdyż przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższych rozważań, nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej prowadzenie przez nią programu rabatowego nie naruszało przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Marketingowy charakter programu implikujący poczucie związania klienta z konkretną apteką ma swoje komercyjne podwaliny, w postaci woli zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd zauważa też, że skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie produktów nierefundowanych, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Jej działalność w tym zakresie, owszem, korzysta z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w tej samej bądź innej ustawie. Zakaz prowadzenia reklamy wynikający z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, należy zatem uznać za lex specialis w stosunku do wynikającego z art. 4 ustawy o cenach uprawnienia do swobodnego kształtowania cen produktów nierefundowanych. Nie ulega wątpliwości, że przedsiębiorca prowadzący aptekę może w sposób dowolny ustalać ceny produktów nierefundowanych, działając z poszanowaniem przepisów ustawy o cenach. Uprawnienie to nie zwalnia go jednak z przestrzegania zakazu reklamy aptek i ich działalności ustanowionego na mocy art. 94 p.f. Uzależnienie możliwości zakupienia towaru po obniżonej cenie z przystąpieniem przez klienta do programu rabatowego sprawia, że działanie przedsiębiorcy nie podlega badaniu jedynie w kwestii zgodności z przepisami ustawy o cenach, ale też z perspektywy zgodności z przepisami ustawy Prawo farmaceutyczne. Biorąc zatem pod uwagę poczynione wcześniej rozważania, Sąd stoi na stanowisku, że działania podejmowane przez skarżącą, zgodne co prawda z art. 4 ustawy o cenach, naruszają jednocześnie zakaz ustanowiony w art. 94 p.f., a zatem organy farmaceutyczne w sposób prawidłowy dokonały wykładni omawianych przepisów.

Organ Inspekcji Farmaceutycznej zasadnie wymierzył spółce karę i prawidłowo oszacował jej wymiar, który ściśle uzależniony jest, w myśl art. 129b ust. 1 i 2 p.f od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu z art. 94 ust. 1 p.f. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła. Na wysokość wymierzonej kary miała również wpływ okoliczność, że skarżąca nie była wcześnie karana za podobne naruszenia.

W dalszej kolejności, Sąd stwierdza, że wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.