Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4295/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1, art. 60
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło – Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Ewa Cisowska – Sakrajda po rozpoznaniu w dniu 7 lutego 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1501/17 w sprawie ze skargi [...] na rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 września 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1501/17, oddalił skargę [...] na rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:

I

W odpowiedzi na ogłoszenie o naborze wniosków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 dla Osi priorytetowej VIII: Ochrona dziedzictwa kulturowego i rozwój zasobów kultury, Działanie 8.1: Ochrona dziedzictwa kulturowego i rozwój zasobów kultury, w którym Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego (dalej także: MKIDN) pełniło funkcję instytucji organizującej konkurs (IOK), [...] (dalej: wnioskodawca, strona lub skarżąca) złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pt. "[...]".

Pismem z dnia 20 kwietnia 2017 r. wnioskodawca został wezwany do złożenia wyjaśnień oraz do dokonania uzupełnienia lub poprawy wniosku. Wezwanie dotyczyło m.in. kryterium merytorycznego II stopnia nr 7: Pomoc publiczna.

Wnioskodawca został wezwany do złożenia wyjaśnień oraz do dokonania uzupełnienia lub poprawy wniosku pismem z dnia 20 kwietnia 2017 r. w toku oceny projektu kryteriami merytorycznymi II stopnia (wezwanie dotyczyło kryterium nr 1: Kompletność dokumentacji aplikacyjnej: wniosku i załączników, kryterium nr 1.1: Spójność informacji zawartych we wniosku i załącznikach, kryterium nr 3: Poprawność identyfikacji i przypisania wydatków projektu z punktu widzenia ich kwalifikowalności, kryterium nr 4: Gotowość techniczna projektu do realizacji na poziomie wymaganym dla danego priorytetu / działania PO HŚ, kryterium nr 6: Wykonalność finansowa projektu, kryterium nr 7: Pomoc publiczna oraz kryterium nr 9: Trwałość projektu).

Pismem z dnia [...] czerwca 2017 r. MKiDN poinformowało wnioskodawcę o negatywnej ocenie projektu, wynikającej z braku spełnienia kryterium merytorycznego II stopnia nr 7, tj. Pomoc publiczna.

Wnioskodawca wniósł protest od powyższej informacji, w którym nie zgodził się z negatywną oceną projektu.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2017 r. Minister Rozwoju i Finansów (dalej: Minister, Instytucja Zarządzająca lub IZ) poinformował skarżącą, że jej protest nie został uwzględniony.

Odnosząc się do kwestii własności nieruchomości Minister podkreślił, iż w pierwotnej wersji dokumentacji aplikacyjnej w pkt. B.3.1 wniosku o dofinansowanie pn. Opis projektu, wnioskodawca wskazał, że prawo własności [...] i nie było podstaw, aby kwestionować takie oświadczenie.

Zdaniem IZ ustalenie, że [...] jest użytkownikiem wieczystym, a nie właścicielem nieruchomości w rozumieniu prawa polskiego, na której projekt miałby być realizowany, nie pozbawia ważności rozważań zawartych w pismach MKiDN o negatywnej ocenie projektu wraz z jej uzasadnieniem. Zgodnie bowiem z pkt 200 (przypis nr 298) Komunikatu Komisji Europejskiej (Dz.U.UE.C.2016.262.1; dalej: Komunikat Komisji), tj. Zawiadomienia Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2; dalej TFUE) - właścicielem będzie podmiot, który faktycznie w pełni funkcje właścicielskie.

Zdaniem IZ w konstrukcji prawnej przyjętej na gruncie złożonej dokumentacji aplikacyjnej, jako właściciel w rozumieniu przepisów o pomocy publicznej, w szczególności Komunikatu Komisji, w odniesieniu do którego prowadzone są rozważania w zakresie pomocy publicznej, powinna być traktowana [...], bowiem posiadane przez nią prawo użytkowania wieczystego jest szerszym prawem rzeczowym niż ustanowione umową na rzecz wnioskodawcy prawo dzierżawy. Spółka czerpie korzyści gospodarcze z tytułu dysponowania prawem użytkowania wieczystego oraz zarządzania objętą projektem przedmiotową infrastrukturą, związane z udostępnianiem tej infrastruktury podmiotom trzecim (dzierżawa). A zatem to spółka powinna być traktowana na potrzeby przepisów o pomocy publicznej jako właściciel - analogicznie, jak ma to miejsce w przypadku infrastruktury portowej i przywołanych wprost przez Komisję Europejską organów portowych. Wnioskodawca - jako podmiot bezpośrednio wykorzystujący infrastrukturę do świadczenia usług kulturalnych użytkownikom końcowym - powinna być natomiast traktowana jako operator infrastruktury.

W tym kontekście Minister przytoczył treść art. 107 ust. 1 TFUE i wskazał, że [...] jest przedsiębiorstwem w rozumieniu prawa UE, bowiem prowadzi działalność gospodarczą, polegającą na oferowaniu usług dzierżawy nieruchomości na rynku nieruchomości. Wskazał, że środki Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych (EFSI) stanowią zasoby pozostające w dyspozycji państwa członkowskiego, ponieważ przed ich wypłaceniem Beneficjentowi (Wnioskodawcy) są one transferowane (przekazywane) do budżetów władz krajowych bądź regionalnych lub do budżetów innych podmiotów powołanych do zarządzania funduszami UE przez władze krajowe. Korzyść występuje więc wówczas, gdy przedsiębiorstwo uzyskuje przysporzenie, którego w normalnych warunkach rynkowych, tj. bez interwencji państwa, nie otrzymałoby. W projektach infrastrukturalnych sytuacja taka ma miejsce np. wówczas, gdy przedsiębiorstwo jest zwolnione z kosztów związanych z infrastrukturą, które w zwykłych warunkach rynkowych musiałoby samodzielnie ponieść.

W preambule do umowy dzierżawy przedmiotowej infrastruktury (infrastruktury, której dotyczy projekt) wskazano, że została ona zawarta m. in. w związku z koniecznym remontem i modernizacją obiektu (projekt inwestycyjny). Wynika z tego, że taka, a nie inna konstrukcja prawna, została przyjęta w celu umożliwienia sfinansowania projektu ze środków EFSI. W przypadku braku zastosowania omawianej konstrukcji prawnej projekt nie zostałby sfinansowany ze środków EFSI i podmiot wykonujący uprawnienia właścicielskie względem przedmiotowej infrastruktury, tj. [...] musiałby zapewne samodzielnie ponieść koszty remontu i modernizacji obiektu.

Korzyść po stronie [...] powstanie w momencie ziszczenia się wszystkich przyjętych elementów konstrukcji prawnej realizacji projektu, tj. w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie projektu (dofinansowanie projektu jest jednym z elementów leżących u podstaw takiej, a nie innej konstrukcji stosunku prawnego łączącego strony). Korzyść ta ma charakter selektywny, czyli ma zastosowanie wyłącznie do określonych (grup) przedsiębiorstw lub określonych sektorów gospodarki w danym państwie członkowskim. Przedmiotowy środek jest adresowany do konkretnych przedsiębiorstw w konkretnym sektorze gospodarki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 września 2017 r. oddalił skargę wnioskodawcy.

Sąd I instancji podzielił stanowisko Ministra, że projekt skarżącej nie spełniał kryterium merytorycznego II stopnia nr 7: Pomoc publiczna. W ramach tego kryterium sprawdzana jest zgodność projektu z przepisami o pomocy publicznej, tj. czy wsparcie będzie stanowiło pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.

Zdaniem Sądu I instancji trafnie wskazuje IZ, że w realizację projektów infrastrukturalnych zazwyczaj zaangażowanych jest kilka kategorii podmiotów i wsparcie publiczne może przynosić korzyści na poziomie budowy infrastruktury, oferowania usług z jej wykorzystaniem lub samego korzystania z niej. W związku z tym wskazana jest odrębna ocena występowania pomocy publicznej na poziomach: właściciela (podmiotu budującego, tworzącego infrastrukturę), operatora oraz użytkowników końcowych infrastruktury - przy czym w przypadku niektórych projektów poszczególne poziomy mogą się pokrywać. W sytuacji, gdy w stosunku do właściciela infrastruktury wszystkie przesłanki pojęcia pomocy publicznej z art. 107 ust. 1 TFUE są spełnione, to pomoc na jego poziomie występuje, niezależnie od tego, czy będzie on wykorzystywał infrastrukturę do samodzielnego świadczenia usług, czy też udostępni ją operatorowi, który za jej pomocą będzie świadczył usługi dla użytkowników końcowych.

Na gruncie przepisów o pomocy publicznej właścicielem jest podmiot, który faktycznie wykonuje prawa właścicielskie w stosunku do infrastruktury oraz odnosi z tego korzyści gospodarcze. WSA wskazał, że w sprawie nie występuje tożsamość podmiotowa właściciela i operatora infrastruktury. W przypadku udzielenia pomocy publicznej wnioskodawcy, właściciel infrastruktury będzie również de facto jej beneficjentem. Regulacje unijne, łącznie z przyjętymi na ich podstawie regulacjami krajowymi, tworzą warunki udzielania pomocy. Prawidłowo zatem uznał Minister, że dofinansowanie przedmiotowego projektu wiązałoby się z udzieleniem pomocy publicznej na poziomie właściciela infrastruktury, którym w przedmiotowym przypadku jest [...].

Ponadto, Sąd I instancji uznał, że oceny projektu dokonano w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, a zatem nie doszło do naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 (t.j. Dz. U. z 2016 poz. 217; dalej: ustawa wdrożeniowa lub u.z.r.p.).

WSA nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 50 u.z.r.p. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 – dalej: k.p.a.) poprzez przeprowadzenie oceny projektu w toku postępowania wielokrotnie przez te same osoby. Sąd I instancji stwierdził, że jak wynika z nadesłanej dokumentacji stanowiącej załączniki do skargi - na żadnym etapie procesu oceny i wyboru projektów do dofinansowania oraz procedury odwoławczej nie został naruszony art. 60 u.z.r.p., gdyż dr [...]– (Dyrektor Departamentu Funduszy i Spraw Europejskich i Przewodnicząca KOP) nie podpisywała stanowisk z tzw. autoweryfikacji wyników uprzednio dokonanej oceny, ani informacji o wyniku ponownej oceny projektu (co każdorazowo czynił [...]- Zastępca Dyrektora Departamentu Funduszy i Spraw Europejskich oraz Zastępca Przewodniczącej KOP). WSA podkreślił, że w zakresie instytucji odwoławczej rozstrzygnięcia protestu po każdym etapie oceny były podpisywane przez [...]- Dyrektora Departamentu Programów Infrastrukturalnych w Ministerstwie Rozwoju, który nie był zaangażowany ani w przygotowanie projektu wnioskodawcy, ani w jego ocenę.

II

[...] w skardze kasacyjnej od wyroku Sądu I instancji wniosła o jego uchylenie w całości i orzeczenie reformatoryjne poprzez stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez MKIDN. Ponadto autor skargi kasacyjnej wniósł o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369; dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 64 w zw. z art. 37. ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez oddalenie skargi i utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Ministra z dnia 7 sierpnia 2017 r. w sprawie protestu skarżącej, pomimo tego, że orzeczenie to zostało wydane na podstawie ustaleń dokonanych z naruszeniem zawartego w powołanym przepisie obowiązku przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, polegające na:

a) przyjęciu, że spółka z o.o., jako użytkownik wieczysty nieruchomości wydzierżawiający nieruchomość skarżącej, może uzyskać selektywną korzyść spełniającą przesłanki udzielenia pomocy publicznej w postaci wzrostu wartości nieruchomości, podczas gdy:

- w przypadku rozwiązania umowy dzierżawy przed upływem okresu amortyzacji nakładów na nieruchomość dokonanych w związku z realizacją projektu, umowa ta przewiduje obowiązek rozliczenia ich wartości z dzierżawcą, w związku z czym korzyść po stronie spółki z o.o. nie wystąpi;

- w przypadku wygaśnięcia umowy po upływie okresu amortyzacji nakłady poczynione w związku z realizacją projektu z założenia nie będą przedstawiały już żadnej wartości;

- czynsz dzierżawny został ustalony na kwotę znacznie korzystniejszą dla skarżącej niż warunki rynkowe (1000 zł miesięcznie), w związku z czym ze strony skarżącej został spełniony test prywatnego inwestora - w konsekwencji spółka nie jest beneficjentem pomocy publicznej;

- spółka z o.o. nie ma prawa do korzystania z nieruchomości i zgodnie z umową dzierżawy może jedynie pobierać bardzo niski czynsz dzierżawny, w związku z czym wartość rynkowa nieruchomości obciążonej takimi prawami obligacyjnymi na kilkadziesiąt lat nie będzie wyższa, a z dużym prawdopodobieństwem niższa niż przed zawarciem umowy dzierżawy i dokonaniem nakładów;

- dla ustalenia czy występuje pomoc publiczna na poziomie danego podmiotu jako właściciela, operatora lub użytkownika istotna jest rzeczywista aktywność danego podmiotu, a nie charakter tego podmiotu (co podkreślił również Sąd I Instancji w uzasadnieniu wyroku) - co potwierdza, że w niniejszej sprawie spółka z o.o., daleko ograniczona w jakiekolwiek działalności związanej z nieruchomością umową dzierżawy, nie będzie beneficjentem nakładów także z tej przyczyny;

- trudno jest zdefiniować międzynarodowy rynek nieruchomości zabytkowych, ma on charakter przede wszystkim lokalny i nie wywiera wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE, w związku z czym spółka nie jest beneficjentem pomocy publicznej;

b) przyjęciu, że spółka z o.o. jest właścicielem nieruchomości, podczas gdy jest jedynie jej użytkownikiem wieczystym, a właścicielem nieruchomości jest Skarb Państwa, w związku z czym:

- nieprawidłowe jest rozważanie udziału spółki z o.o. na poziomie właściciela nieruchomości, a jeśli Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważa wystąpienie korzyści po okresie amortyzacji nakładów w związku z realizacją projektu (która to korzyść zdaniem skarżącej nie występuje), to beneficjentem tych nakładów będzie Skarb Państwa, a nie spółka z o.o.;

- jeśli podzielić zdanie Sądu, że zgodnie z pkt 200 (przypis nr 298) zawiadomienia Komisji Europejskiej właścicielem będzie podmiot, który faktycznie pełni funkcje właścicielskie i jeśli właściciel przekazuje swoje prawa osobnemu podmiotowi, który jego imieniu zarządza infrastrukturą to należy go traktować jako zastępującego właściciela do celów kontroli pomocy państwa, to trzeba wziąć pod uwagę, że takie przekazanie uprawnienia do zarządzania infrastrukturą nastąpiło również przez spółkę z o.o. na rzecz skarżącej na podstawie umowy dzierżawy i to skarżąca jest posiadaczem nieruchomości i zarządza nieruchomością w sposób zbliżony do pełnienia funkcji właścicielskich, w związku z czym powinna być ona traktowana jako zastępca właściciela nieruchomości;

c) przyjęciu, że skarżąca nie zapewniła zgodności realizacji z przepisami o udzielaniu pomocy publicznej w okresie rozliczenia projektu, podczas gdy, w związku z treścią art. 695 § 1 Kodeksu cywilnego, nie ma prawnej możliwości zapewnienia większej trwałości umowy dzierżawy niż uczyniła to skarżąca;

d) przyjęciu, że posiadanie przez skarżącą szerokich uprawnień do dysponowania nieruchomością na podstawie umowy dzierżawy narusza Regulamin Konkursu, podczas gdy regulamin ten w Załączniku nr 4 - Lista załączników do wniosku o dofinansowanie pkt 9 dopuszcza taką podstawę dysponowania nieruchomością przez beneficjentów i nie zawiera żadnych ograniczeń co do podmiotów oddających nieruchomość w dzierżawę, a przyjęcie sposobu rozumowania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego całkowicie wykluczałoby możliwość skorzystania z takiej

podstawy w przypadku obiektów stanowiących własność prywatną i niezasadnie ograniczałoby zakres obiektów, które mogą być objęte dofinansowaniem;

2. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wypływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 64 w zw. z 50 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz § 3 k.p.a., poprzez oddalenie skargi i utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Ministra z dnia 7 sierpnia 2017 r., w sprawie protestu skarżącej, pomimo że przeprowadzenie oceny projektu w toku postępowania wielokrotnie przez te same osoby oraz że rozpatrywaniem sprawy po stronie organu II instancji każdorazowo zajmowała się ta sama osoba, podczas gdy, zgodnie z treścią powołanych przepisów, pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, co stanowi przyczynę wyłączenia także przy ponownym rozpoznaniu tej samej sprawy w wyniku uchylenia aktu administracyjnego, a ponadto ponowne rozpoznanie sprawy przez tę samą osobę uniemożliwia ponowną ocenę całokształtu okoliczności sprawy z uniknięciem nastawienia do niej związanego z przebiegiem wcześniejszego postępowania, w związku z czym zachodzi uprawdopodobniona wątpliwość co do zachowania przez tego pracownika bezstronności w sprawie, co stanowi podstawę wyłączenia od ponownego rozpoznania sprawy osób biorących udział w wydaniu aktu administracyjnego, przy czym wbrew stanowisku Sądu I Instancji nie ma znaczenia, czy wcześniejsze rozstrzygnięcie w sprawie było pozytywne, czy też negatywne dla skarżącej;

3. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej naruszenie prawa materialnego, tj. art. 107 ust. 1 TFUE poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że:

a) posiadanie praw względem nieruchomości, na której ma być realizowana inwestycja infrastrukturalna automatycznie powoduje, że podmiot taki jest beneficjentem pomocy publicznej i nie ma znaczenia rzeczywista treść stosunku prawnego leżącego u podstaw tych praw, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią powołanego przepisu, powinno się szczegółowo przeanalizować każdy stan faktyczny i rzeczywistą możliwość czerpania korzyści z nieruchomości, biorąc pod uwagę obciążenie jej prawami obligacyjnymi na rzecz innego podmiotu i wpływ tego stanu rzeczy na jej wartość;

b) dla oceny spełnienia bądź nie przesłanek powstania pomocy publicznej bierze się pod uwagę również hipotetyczne stany faktyczne, które mogą wystąpić w perspektywie kilkudziesięciu lat, podczas gdy od beneficjenta powinno wymagać się wykazania przygotowania do realizacji celów projektu w okresie jego rozliczenia, w tym przede wszystkim w wymaganym okresie trwałości, a nie do hipotetycznych ryzyk mogących powstać wiele lat później,

- a także poprzez błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ww. postanowienia poprzez przyjęcie, że [...] powinna być traktowana jako beneficjent korzystający z pomocy publicznej w związku z realizacją projektu, podczas gdy stosunek prawny dzierżawy nieruchomości z obowiązkiem rozliczenia wartości nakładów w przypadku rozwiązania umowy przed upływem okresu ich amortyzacji powoduje, że nie zostały spełnione przesłanki powstania pomocy publicznej z uwagi na fakt, że spółka nie odnosi żadnych korzyści w związku z realizacją projektu, wszelkie przysporzenia po stronie spółki mają charakter rynkowy albo mniej korzystny niż rynkowy, a także nie powstaje zagrożenie zakłócenia konkurencji na rynku wewnętrznym UE ani wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Inwestycji i Rozwoju wniósł o jej oddalenie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w sprawie nie występują.

Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Nieusprawiedliwione są zarzuty naruszenia przepisów postępowania wskazane w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 64 i z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Autor skargi kasacyjnej zarzuca, że nastąpiło oddalenie skargi i utrzymanie w mocy zaskarżonego rozstrzygnięcia Ministra Rozwoju i Finansów działającego jako IZ, pomimo tego, że orzeczenie to zostało wydane na podstawie ustaleń dokonanych z naruszeniem zawartego w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej obowiązku przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny.

Odnosząc się do tak skonstruowanych zarzutów naruszenia przepisów postępowania na wstępie podkreślenia wymaga, że tak skonstruowane są niezasadne z samego faktu niewypełnienia wymogów formalnych. Przypomnienia bowiem wymaga, że w świetle natomiast art. 174 pkt 2 p.p.s.a. stwierdzić należy, o skuteczności zarzutów opartych na podstawie wymienionego przepisu, nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Tych wymogów nie spełnia skarga kasacyjna w zakresie zarzutów naruszenia przepisów postępowania, bowiem autor skargi kasacyjnej nie precyzuje, na czym polegało naruszenie wskazanych przepisów oraz uchylił się od wskazania, czy ewentualne naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe wywody za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Wynikająca z art. 37 ustawy wdrożeniowej zasada przejrzystości, rzetelności i bezstronności wyboru projektów oraz równości traktowania wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania dotyczy każdego etapu konkursu, począwszy od momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego, aż po zakończenie samego tego postępowania konkursowego.

Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że autor skargi kasacyjnej nie wskazał, na czym miałoby polegać naruszenie każdej z tych zasad, a mianowicie naruszenie zasady przejrzystości, rzetelności i bezstronności wyboru projektów oraz równości traktowania wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Ponadto, kasator nie powiązał tego naruszenia z konkretnymi postanowieniami Regulaminu konkursu VIII Oś priorytetowa Ochrona dziedzictwa kulturowego i rozwój zasobów kultury. Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Natomiast wskazane przez autora skargi kasacyjnej w pkt 1 lit. a)-d) petitum skargi kasacyjnej uzasadnienie nie koresponduje z postawionym zarzutem naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, gdyż kasator polemizuje ze stanowiskiem Sądu I instancji co do spełnienia przesłanek występowania pomocy publicznej w stosunku do [...].

Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej.

Artykuł 64 ustawy wdrożeniowej stanowi, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy. Z regulacji tej wyraźnie wynika, że z mocy art. 64 ustawy wdrożeniowej do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się art. 151 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 151 p.p.s.a. sąd oddala skargę w razie jej nieuwzględnienia. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 151 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Jest to przepis ogólny (blankietowy) i ta jego właściwość sprawia, że na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyroki NSA z dnia: 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 229/13; 14 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 384/13; 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11). Tego zaś wymogu skarga kasacyjna nie spełnia.

Niezasadne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania wskazane w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 64 w zw. z 50 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi i utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Ministra z dnia [...] sierpnia 2017 r. w sprawie protestu skarżącej, pomimo że przeprowadzenie oceny projektu w toku postępowania wielokrotnie przez te same osoby oraz że rozpatrywaniem sprawy po stronie organu II instancji każdorazowo zajmowała się ta sama osoba.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, który słusznie stwierdził, że nie doszło do naruszenia tych przepisów.

Z art. 60 u.z.r.p. wynika, że w rozpatrywaniu protestu, w weryfikacji, o której mowa w art. 56 ust. 2 u.z.r.p., a także w ponownej ocenie, o której mowa w art. 58 ust. 3 u.z.r.p., nie mogą brać udziału osoby, które były zaangażowane w przygotowanie projektu lub jego ocenę. Przepis art. 24 § 1 k.p.a. stosuje się odpowiednio.

Odnosząc się do tych zarzutów stwierdzić należy, że z nadesłanej do Sądu I instancji dokumentacji stanowiącej załączniki do skargi - na żadnym etapie procesu oceny i wyboru projektów do dofinansowania oraz procedury odwoławczej nie został naruszony art. 60 u.z.r.p., ponieważ [...] - Dyrektor Departamentu Funduszy i Spraw Europejskich i Przewodnicząca KOP nie podpisywała stanowisk z tzw. autoweryfikacji wyników uprzednio dokonanej oceny, ani informacji o wyniku ponownej oceny projektu - co każdorazowo czynił [...] - Zastępca Dyrektora Departamentu Funduszy i Spraw Europejskich oraz Zastępca Przewodniczącej KOP. Natomiast w zakresie instytucji odwoławczej - po każdym etapie oceny, tj. po etapie oceny formalnej, oceny merytorycznej I stopnia oraz oceny merytorycznej II stopnia - rozstrzygnięcia protestu były podpisywane przez [...] - Dyrektora Departamentu Programów Infrastrukturalnych w Ministerstwie Rozwoju, jednakże nie był on zaangażowany ani w przygotowanie projektu Wnioskodawcy, ani w jego ocenę.

Uznanie za nieusprawiedliwione tej podstawy kasacyjnej, która odnosiła się do naruszenia przepisów postępowania oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny przy ocenie ustosunkowania się Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego do stosowania prawa materialnego przez organy orzeka na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku.

Przechodząc do zarzutu naruszenia prawa materialnego, sformułowanego w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzutu naruszenia art. 107 ust. 1 TFUE poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, należy stwierdzić, że jest on również niezasadny. Autor skargi kasacyjnej podnosi, że błędna wykładnia tego przepisu polegała na przyjęciu, że posiadanie praw względem nieruchomości, na której ma być realizowana inwestycja infrastrukturalna automatycznie powoduje, że podmiot taki jest beneficjentem pomocy publicznej i nie ma znaczenia rzeczywista treść stosunku prawnego leżącego u podstaw tych praw. Ponadto, naruszenie tego przepisu polegało na błędnym przyjęciu, że [...] powinna być traktowana jako beneficjent korzystający z pomocy publicznej w związku z realizacją projektu, podczas gdy spółka nie odnosi żadnych korzyści w związku z realizacją projektu, zaś wszelkie przysporzenia po stronie spółki mają charakter rynkowy albo mniej korzystny niż rynkowy, a także nie powstaje zagrożenie zakłócenia konkurencji na rynku wewnętrznym UE, ani wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE..

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie zarówno Sąd I instancji, jak i organ prawidłowo zinterpretowali i właściwie zastosowali art. 107 ust. 1 TFUE.

Przede wszystkim - jak słusznie stwierdził organ, a co zaakceptował Sąd I instancji - w konstrukcji prawnej, przyjętej na gruncie złożonej dokumentacji aplikacyjnej, jako właściciel w rozumieniu przepisów o pomocy publicznej, w szczególności zawiadomienia KE w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (pkt 200 i przypis 298), w odniesieniu do którego prowadzone są rozważania w zakresie pomocy publicznej, powinna być traktowana [...], bowiem posiadane przez nią prawo użytkowania wieczystego jest szerszym prawem rzeczowym niż ustanowione umową na rzecz wnioskodawcy ([...]) prawo dzierżawy. Spółka czerpie korzyści gospodarcze z tytułu dysponowania prawem użytkowania wieczystego oraz zarządzania objętą projektem przedmiotową infrastrukturą, związane z udostępnianiem tej infrastruktury podmiotom trzecim (dzierżawa). A zatem to spółka powinna być traktowana na potrzeby przepisów o pomocy publicznej jako właściciel - analogicznie, jak ma to miejsce w przypadku infrastruktury portowej i przywołanych wprost przez KE organów portowych. Fundacja [...] - jako podmiot bezpośrednio wykorzystujący infrastrukturę do świadczenia usług kulturalnych użytkownikom końcowym - powinna być natomiast traktowana jako operator infrastruktury.

W przypadku przedmiotowego projektu na I poziomie pomoc publiczna zostałaby udzielona na działalność kulturalną fundacji, czyli podmiotowi kwalifikowalnemu w ramach VIII Osi priorytetowej PO HŚ. Jednocześnie udzielenie tej pomocy na I poziomie wiązałoby się z jednoczesnym przyznaniem pomocy publicznej na II poziomie właścicielowi infrastruktury - spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, która jest po pierwsze: podmiotem nieuprawnionym do ubiegania się o dofinansowanie w ramach VIII Osi priorytetowej PO HŚ, a po drugie: przyznana pomoc publiczna nie dotyczyłaby działalności kulturalnej, a rynku nieruchomości (właściciel infrastruktury jest podmiotem działającym na rynku nieruchomości poprzez oferowanie dzierżawy infrastruktury objętej wnioskiem).

Należy zgodzić się z Sądem I instancji, który zaakceptował stanowisko organu, że w stosunku do [...] jako właściciela infrastruktury zostały spełnione wszystkie przesłanki pojęcia pomocy publicznej z art. 107 ust. 1 TFUE.

Jak wynika z art. 107 ust. 1 TFUE, wsparcie udzielane podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą jest uznawane za pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, o ile jednocześnie spełnione są następujące warunki:

1) udzielane jest przedsiębiorstwu,

2) udzielane jest ono przez państwo lub ze środków państwowych,

3) ma charakter selektywny (tzn. powoduje uprzywilejowaną pozycję określonego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw albo produkcji określonych towarów),

4) grozi zakłóceniem lub zakłóca konkurencję oraz wpływa na wymianę handlową.

Ad 1) [...] jest przedsiębiorstwem w rozumieniu prawa UE, bowiem prowadzi działalność gospodarczą, polegającą na oferowaniu usług dzierżawy nieruchomości na rynku nieruchomości.

Ad 2) Środki Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych (EFSI) stanowią zasoby pozostające w dyspozycji państwa członkowskiego, ponieważ przed ich wypłaceniem Beneficjentowi (Wnioskodawcy) są one transferowane (przekazywane) do budżetów władz krajowych bądź regionalnych lub do budżetów innych podmiotów powołanych do zarządzania funduszami UE przez władze krajowe. Ponadto, działania funduszy UE w państwach członkowskich przyjmują postać programów operacyjnych, które są opracowywane przez państwa członkowskie. Państwa odpowiadają za realizację programów operacyjnych i zarządzanie nimi, w tym także za wybór projektów.

Ad 3) Korzyść występuje więc wówczas, gdy przedsiębiorstwo uzyskuje przysporzenie, którego w normalnych warunkach rynkowych, tj. bez interwencji państwa, nie otrzymałoby. W projektach infrastrukturalnych sytuacja taka ma miejsce np. wówczas, gdy przedsiębiorstwo jest zwolnione z kosztów związanych z infrastrukturą, które w zwykłych warunkach rynkowych musiałoby samodzielnie ponieść. W preambule do umowy dzierżawy przedmiotowej infrastruktury (infrastruktury, której dotyczy projekt) wskazano, że została ona zawarta m. in. w związku z koniecznym remontem i modernizacją obiektu (projekt inwestycyjny). Wynika z tego, że taka, a nie inna konstrukcja prawna, została przyjęta w celu umożliwienia sfinansowania projektu ze środków EFSI. W przypadku braku zastosowania omawianej konstrukcji prawnej projekt nie zostałby sfinansowany ze środków EFSI i podmiot wykonujący uprawnienia właścicielskie względem przedmiotowej infrastruktury, tj. [...] musiałby samodzielnie ponieść koszty remontu i modernizacji obiektu.

Korzyść po stronie [...] powstanie w momencie ziszczenia się wszystkich przyjętych elementów konstrukcji prawnej realizacji projektu, tj. w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie projektu (dofinansowanie projektu jest jednym z elementów leżących u podstaw takiej, a nie innej konstrukcji stosunku prawnego łączącego strony).

Ad 4) Korzyść ma charakter selektywny, ponieważ ma zastosowanie wyłącznie do określonych (grup) przedsiębiorstw lub określonych sektorów gospodarki w danym państwie członkowskim. Przedmiotowy środek jest adresowany do konkretnych przedsiębiorstw w konkretnym sektorze gospodarki.

Ad 5) Środek przyznany przez państwo zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji, jeżeli może on powodować poprawę pozycji konkurencyjnej Beneficjenta (Wnioskodawcy) w porównaniu z pozycją innych przedsiębiorstw, z którymi on konkuruje. [...] działa na rynku nieruchomości, który jest rynkiem konkurencyjnym w UE, a zatem działanie to może zakłócić konkurencję i wpłynąć na unijną wymianę handlową.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Z tych wszystkich przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej i orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.