Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1717/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1, 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Sławomir Kozik Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej także jako GIF) działając na podstawie przepisów art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej p.f.), jak również przepisów art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania F. Sp. z o.o. z siedzibą we W (dalej strona, skarżąca spółka) od decyzji S. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej również WIF, organ I instancji) z [...] maja 2015 r. stwierdzającej w pkt 1 naruszenie zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez prowadzenie przez stronę reklamy apteki ogólnodostępnej [...] zlokalizowanej w K. przy ul. [...] (dalej również przedmiotowa apteka) i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programach lojalnościowych: "[...]" i "[...]" i umarzającej postępowanie w ww. zakresie; w pkt 2 nakładającej na stronę karę pieniężną w wysokości 1000 zł; utrzymał w całości zaskarżoną decyzję w mocy.

Pismem z 19 listopada 2014 r. Okręgowa Izba Aptekarska w Warszawie zawiadomiła GIF o akcji reklamowej, przekazując listę aptek, w których akcja ta jest prowadzona, a także regulamin [...], Regulamin [...], Regulamin [...], Regulamin [...], Regulamin Programu "[...]". Pismo podpisała A. F. – prezes Okręgowej Izby Aptekarskiej w Warszawie.

Pismem z 5 stycznia 2015 r. WIF zawiadomił skarżącą spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. dotyczącego reklamy działalności aptek ogólnodostępnych prowadzonych przez Aptekę [...], ul. [...], [...] K., a także wezwał do:

1. potwierdzenia kontynuacji uczestnictwa, bądź nie, w programach: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", zaś w przypadku potwierdzenia przesłania regulaminów przedmiotowych programów;

2. potwierdzenia posiadania w systemach komputerowych funkcjonujących w aptece, zainstalowanego programu umożliwiającego rejestrację zakupów przy użyciu kart potwierdzających udział w programach: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]",

3. wskazania czy w ramach programów: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", apteka jest szczególnie oznaczona przez symbole nalepki itp., identyfikujące ją jako uczestnika programu;

4. przedstawienia uwierzytelnionego zestawienia raportów miesięcznych dokumentujących sprzedaż przez cały okres uczestnictwa apteki w obsłudze programów: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]" od dnia zawarcia umowy o współpracę.

Pismem z 23 stycznia 2015 r. strona wniosła o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. F. na okoliczność faktycznego prowadzenia programów o charakterze lojalnościowym w aptekach oraz ustalenia pochodzenia oraz autentyczności regulaminów załączonych do pisma A. F..

Pismem z 6 lutego 2015 r. organ ponowił wezwanie z 5 stycznia 2015 r. oraz wezwał stronę do sprecyzowania zgłoszonej tezy dowodowej wraz z uzasadnieniem merytorycznym.

Pismem z 18 lutego 2015 r. a następnie pismem z 18 marca 2015 r. strona ponowiła zgłoszony wniosek o przesłuchanie świadka A. F. na okoliczność faktycznego prowadzenia programów o charakterze lojalnościowym w aptekach sieci [...] oraz aptekach partnerskich oraz na okoliczność ustalenia pochodzenia, autentyczności regulaminów załączonych do jej pisma, na skutek którego wszczęte zostało przedmiotowe postępowanie. Pismem z 9 marca 2015 r. WIF zawiadomił stronę skarżącą o przeprowadzeniu dowodu z przesłuchania w charakterze świadka osób, które pełniły i pełnią funkcje kierownika apteki "Apteka [...]" (...), tj. A. G. i L. L. na okoliczność uczestnictwa apteki w ww. programach, a następnie pismem z 27 marca 2015 r. WIF zawiadomił stronę o wezwaniu tych świadków do siedziby organu na dzień 15 kwietnia 2015 r.

Przesłuchana 15 kwietnia 2015 r. w charakterze świadka L. L., pracująca na stanowisku kierownika apteki od 14 kwietnia 2014 r. zeznała, że programy "[...]" oraz "[...]" były wdrożone w okresie zimowym 2014 r. i prowadzone do końca lutego 2015 r. Następnie programy zostały zawieszone przez właściciela firmy, w chwili obecnej nie są prowadzone te programy. Za zebrane punkty pacjenci otrzymywali rabat: 100 punktów to było 10 zł, nie dotyczyło to leków refundowanych. Apteka nie była oznaczona, że uczestniczy w programie, pacjenci byli informowani "o programie w okienku zadając pytanie czy uczestniczy pacjent w programie. Jeżeli stwierdzał, że nie uczestniczy, to proponowało się założenie karty w programie".

Przesłuchana 15 kwietnia 2015 r. w charakterze świadka A. G., pracująca w aptece w okresie 1 sierpnia 2014 r. do 14 lutego 2015 r. na stanowisku mgr farmacji zeznała, że w okresie w którym pracowała w aptece, apteka uczestniczyła i wdrożyła programy "[...]" oraz "[...]". Na pytanie czy w systemach komputerowych funkcjonujących w aptece zainstalowany był program umożliwiający rejestrację zakupów przy użyciu kart potwierdzających udział we wdrożonych programach, świadek odpowiedziała: "we wdrożonych programach była możliwość – czytnik kodów kreskowych w aptece umożliwiał zeskanowanie numeru karty". Za zebrane punkty pacjenci otrzymywali bonifikatę, należało zebrać 100 punktów po 5 zł – tj. 500 zł i dostawało się bonifikatę 10 zł, która nie dotyczyła leków refundowanych. Apteka nie była w żaden sposób oznaczona w związku z wdrożonymi programami, werbalnie zadawało się pytanie pacjentowi czy założyć kartę w programie.

Decyzją z [...] maja 2015 r. WIF stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez prowadzenie przez spółkę prowadzącą przedmiotową aptekę reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "[...]" oraz programie "[...]" i umorzył postępowanie w wymienionym zakresie; a także nałożył na spółkę prowadzącą przedmiotową aptekę karę pieniężną w kwocie 1000 zł.

Organ opisując przebieg postępowania oraz przytaczając treść art. 94a ust. 1, 2, 3 p.f. wyjaśnił, że ustawa p.f. nie zawiera legalnej definicji reklamy, zatem posłużyć się należy w tym względzie definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych, które przytoczył. Według organu reklamą jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez pacjentów. Za działania reklamowe winny być uznane wszystkie te działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych lub zatrzymanie "starych klientów". Na gruncie art. 94a ust. 1 p.f. reklamą apteki jest wszystko to, co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki i nie ma tu znaczenia czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości. Zasady programu "[...]" oraz programu "[...]", nie pozostawiają wątpliwości co do celu, dla którego program jest realizowany przez stronę, a mianowicie uatrakcyjnienia apteki jako miejsca, w którym klienci przy okazaniu odpowiedniej karty, będą mogli skorzystać z różnych rabatów przy zakupie dostępnych tam produktów. Klienci apteki posługując się kartą programu "[...]" mogli otrzymać bonifikatę. Powyższe programy stwarzają warunki do związania się z apteką oraz mają na celu zwiększenie obrotu w aptece uczestniczącej w programie. Programy "[...]" oraz "[...]" realizowane z użyciem kart będącymi identyfikatorami i upoważniających ich posiadaczy do faktycznego dofinansowania przy zakupie produktów oferowanych przez aptekę, mieszczą się w pojęciu niedozwolonej reklamy z art. 94a ust. 1 p.f.

W związku z faktem, iż strona samoczynnie zaprzestała prowadzenia zakazanej reklamy, postępowanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe, co skutkuje wydaniem decyzji o umorzeniu postępowania. Organ przytaczając treść art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. wskazał, że stwierdzając prowadzenie zakazanej reklamy jest zobowiązany nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną. Mając na uwadze, że spółka nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f., naruszenie tego przepisu przez spółkę zostało stwierdzone po raz pierwszy po wejściu zmienionych od dnia 1 stycznia 2012 r. przepisów, zaś strona zaprzestała prowadzenia zabronionej działalności, nałożona kara jest adekwatna do okoliczności i czasu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

W odwołaniu strona skarżąca nie zgodziła się z decyzją organu I instancji, akcentując m.in. zaniechanie przez organ przeprowadzenia niezbędnych czynności dowodowych zmierzających do ustalenia, w jakim okresie prowadzona była działalność stanowiąca przedmiot postępowania oraz jaki podmiot ją prowadził i organizował. Według skarżącej błędnie przyjęto, że w przedmiotowej aptece była prowadzona przez nią reklama oraz, że samo zobowiązanie się skarżącej do obniżenia cen leków stanowi reklamę apteki, w sytuacji gdy karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę. Błędem też jest przyjęcie, że reklamą aptek jest jakakolwiek zachęta do zakupu produktów leczniczych, jak również dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej.

GIF nie uwzględnił tej argumentacji i decyzją wymienioną na wstępie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Opisując przebieg postępowania, podzielił jego ocenę co do zakwalifikowania działalności przedmiotowej apteki jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności. Uczestnictwo w programach "[...]" oraz "[...]" umożliwiało zarejestrowanym klientom apteki nabywanie wybranych produktów leczniczych nierefundowanych w promocyjnych cenach. Przytaczając art. 94a ust. 1 p.f. oraz orzecznictwo sądowoadministracyjne GIF wyjaśnił, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, a za takie należy uznać programy "[...]" oraz "[...]". Następne wyjaśniając funkcję oraz zasady działania programów lojalnościowych stwierdził, że są one formą zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. reklamy aptek oraz ich działalności. Dokonując analizy regulaminów programów wdrożonych w aptece organ uznał, że stanowią one formę zachęty dla klienta do powrotu do apteki uczestniczącej w programie, a w konsekwencji zmierzają do zwiększenia poziomu sprzedaży w tej aptece.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencję dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 p.f.). Powołując się na treść art. 129b ust. 1 i 2 p.f. organ podał, że jego konstrukcja przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., a obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50.000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 p.f.

Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ okoliczności takie jak:

1. rodzaj działalności reklamowej polegający na oferowaniu klientom dedykowanych programów lojalnościowych "[...]" oraz "[...]";

2. odstąpienie od działań reklamowych w toku postępowania;

3. okres naruszenia zakazu reklamy z art. 94a ust. 1 p.f. trwający przynajmniej od kwietnia 2014 r. do końca lutego 2015 r.;

4. skala oddziaływania – postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy jednej apteki;

5. forma zakazanej reklamy – programy lojalnościowe, przy uwzględnieniu celów samej ich istoty, stanowią poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej te programy.

Według organu kara pieniężna w wysokości 1000 zł, a więc w dolnych granicach, przy wskazanych wyżej okolicznościach, nie została nałożona arbitralnie – w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Orzeczona kara jest niska, jednakże z uwagi na art. 139 k.p.a. nie jest możliwe jej podwyższenie w postępowaniu odwoławczym.

Skargą do Sądu strona skarżąca zaskarżyła ww. decyzję GIF w części dotyczącej nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 1000 zł, wnosząc o uchylenie w zaskarżonym zakresie decyzji organu I i II instancji. Zarzuciła tej decyzji naruszenie przepisów:

1. postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. – poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich czynności dowodowych, niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zmierzających do ustalenia w szczególności:

a. w jakim okresie prowadzona była działalność stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania,

b. ustalenia podstaw funkcjonowania w aptece przedmiotowych programów lojalnościowych, w tym ustalenia ponad wszelką wątpliwość jakie podmioty prowadziły i organizowały ww. działalność,

- co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez przedmiotową aptekę jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej – działalności o charakterze reklamowym;

2. postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. – poprzez przyjęcie, iż bierność skarżącej w zakresie gromadzenia materiału dowodowego może stanowić podstawę do zaniechania wyjaśnienia sprawy w sposób wnikliwy, wyczerpujący i zgodny z zasadą prawdy materialnej, podczas gdy tego rodzaju rozumowanie jest bezwzględnie niedopuszczalne w odniesieniu do postępowań, w których stosowane są normy o charakterze represyjnym;

3. prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. – poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że samo zobowiązanie się skarżącej do obniżenia cen leków stanowi reklamę apteki w świetle ww. przepisów; podczas gdy z ww. przepisów wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła szczegółową argumentację na temat wskazanych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę należało oddalić, gdyż zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa. W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy organy, w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne (p.f.) stanowiące materialnoprawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności, zaś przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 p.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia uprawnia organ do nałożenia kary bez względu na to, że w dacie wydania decyzji administracyjnej reklama nie była już prowadzona, co skutkuje – jak w tej sprawie – umorzeniem postępowania z racji zaprzestania reklamy jako już bezprzedmiotowego, przy równoczesnym nałożeniu kary za stwierdzone decyzją naruszenie. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny (tu WIF), który sprawuje nadzór nad przestrzeganiem ustawy w zakresie zakazu reklamy apteki, obowiązany jest bowiem do nałożenia kary w każdym przypadku wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przedmiotowego zakazu. Tym samym o ile nakaz zaniechania prowadzenia reklamy może być w dacie decyzji nieaktualny, o tyle sankcja w postaci kary pieniężnej już nie, skoro decyzja stwierdza naruszenie zakazu reklamy w podanym w niej okresie czasu.

W sprawie niniejszej fakt prowadzenia ww. reklamy apteki i jego okres wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z zeznań przesłuchanych przez organ ww. świadków – L. L. – kierownika apteki od 14 kwietnia 2014 r., która zeznała, że ww. programy były wdrożone w okresie zimowym 2014 r. i prowadzone w aptece do końca lutego 2015 r. oraz A. G. pracującej w aptece od 1 sierpnia 2014 r. do 14 lutego 2015 r., która również potwierdziła wdrożenie tych programów w okresie jej pracy.

W ocenie Sądu są to jednoznaczne i niewątpliwe dowody, które uzasadniały ustalenia wydanych w sprawie decyzji organów w I i II instancji i które legły u podstaw podjętego rozstrzygnięcia w sprawie. Nie może być zatem mowy o tym, że jak podnosi skarżąca, organ nie podjął w sprawie czynności dowodowych niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie okresu prowadzenia w ww. aptece działalności stanowiącej przedmiot tego postępowania i ustalenia podstaw funkcjonowania ww. programów lojalnościowych. Okoliczności te bowiem wynikają tak ze wskazanych zeznań świadków, jak i innych korespondujących z tymi zeznaniami dowodów, przede wszystkim z dołączonych regulaminów – "[...]" oraz programu "[...]", a więc programów, w których uczestniczyła skarżąca spółka, gdzie wymieniony jest też organizator i zarządzający programem (por. akta administracyjne sprawy).

Adresatem ww. przepisu art. 94 ust. 1 p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a więc nie tylko organizator/zarządzający programem lojalnościowym, ale przede wszystkim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą – aptekę, w której reklama ma miejsce, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam (por. w tym zakresie wyrok NSA z 9 lutego 2016 r. II GSK 2214/14).

W świetle powyższych uwag samo naruszenie zakazu reklamy apteki przez podmiot prowadzący aptekę, który uczestniczy w programie lojalnościowym, wystarcza do nałożenia kary pieniężnej, bez względu na to, kto ten program organizuje i tym programem zarządza. Skoro skarżąca uczestniczyła w ww. programach lojalnościowych, a więc wcześniej do nich przystąpiła, to ponosi konsekwencje naruszenia zakazu reklamy apteki, przewidzianego w art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., w postaci kary pieniężnej z tego tytułu nałożonej przez organ I instancji, prawidłowo zaakceptowanej przez organ odwoławczy (GIF).

Na tle art. 94a ust. 1 p.f. przyjmuje się w orzecznictwie (por. przykładowo wyrok NSA z 11 października 2016 r. II GSK 518/15), że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Przenosząc powyższą uwagę na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd stwierdza, że działania prowadzonej przez skarżącą ww. apteki ogólnodostępnej [...] w K. przy ul. [...] wynikające z udziału w ww. programach "[...]" oraz "[...]" zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Były to bowiem programy lojalnościowe organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów ofertą rabatową; czyli do istoty tych programów należało uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki.

Skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udział/uczestnictwo w ww. programach było przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki. Okoliczność w jakiej postaci/formule organizacyjnej rozpowszechniano informacje o programach pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. Ma natomiast wpływ na wysokość kary za naruszenie tego zakazu przewidzianej w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Nałożenie kary na podstawie tego przepisu jest bowiem ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych leżących u podstaw stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., czy nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w oparciu o art. 94a ust. 3 p.f.

W niniejszej sprawie organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę ww. kary 1000 zł, akcentując rodzaj, formę i skalę oddziaływania działalności reklamowej, okres naruszenia "trwający przynajmniej od kwietnia 2014 r. do końca lutego 2015 r." oraz odstąpienie od działań reklamowych w toku postępowania. Nadto kara pieniężna w wysokości 1000 zł jest karą nałożoną w dolnych granicach ustawowego zagrożenia (maksymalna wysokość to 50000 zł). Z tych powodów nie można przypisać jej cechy arbitralności, czy dowolności. Poza tym na tle zarzutów skargi podkreślenia wymaga, że wprawdzie stosownie do przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. to na organie ciąży obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i oceny na jego podstawie, czy dana okoliczność została udowodniona, jednak nie zwalnia to strony od aktywności w sprawie, w sensie wykazywania okoliczności, z których chce wywieść korzystne dla siebie skutki prawne. Bierność strony w tym zakresie może bowiem pozbawić organ możliwości uwzględnienia tych okoliczności. Jednak w tej sprawie – wbrew zarzutowi skargi, organ nie zaniechał wyczerpującego wyjaśnienia sprawy i niezależnie od postawy strony w tym postępowaniu poczynił w sprawie i uzasadnił wszystkie istotne dla podjętego rozstrzygnięcia ustalenia i oceny, tak że brak podstaw, żeby rozstrzygnięcie to podważać.

Z tych wszystkich powodów Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.