Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 888/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Ireneusz Dukiel, Maciej Guziński (sprawozdawca), , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi T. P. i R. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., opisaną w sentencji wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W. działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej o.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej: ustawa; u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. (nr [...].ew) wymierzającą T. i R. P. (dalej: strony; skarżący) karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu; Sklep "A" w N. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół).

W wyniku kontroli stwierdzono, w ww miejscu automat o nazwie [...] nr [...]. Przeprowadzony eksperyment pozwolił na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Uznano również, iż niniejszy lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w u.g.h.

Ponadto w trakcie niniejszej kontroli okazana została umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawarta w dniu [...] r. pomiędzy właścicielem przedmiotowego urządzenia – spółką "B" z/s we W. a skarżącym - prowadzącym działalność w kontrolowanym lokalu.

W tak kształtujących się okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżących w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h., a w jego toku włączył do zebranych materiałów opinię biegłego sadowego dot. przedmiotowego automatu, sporządzoną w postępowaniu karno-skarbowym.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów organ I instancji ustalił, że gry na wskazanym urządzeniu ([...]) były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W konsekwencji decyzją z dnia [...] r. nałożył na skarżących karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli skarżący, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie, wskazując na naruszanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Celnej uznał, iż zasadnie organ I instancji uznał, że gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Co potwierdza jednoznaczne opina sporządzona przez biegłego sadowego.

Z opinii sporządzonych przez biegłego sądowego wynika, że kontrolowany automat do gier [...] nr [...]:

- jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na prowadzenie gier losowych;

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

- w automacie zainstalowane jest oprogramowanie służące do wypłaty wygranych;

- badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

We wniosku końcowym stwierdził, iż gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wskazano, że potwierdza to także przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperyment na przedmiotowym urządzeniu. W jego wyniku stwierdzono m.in., że:

- w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było. za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone;

- urządzenie umożliwiało gry po wpłaceniu środków płatniczych;

- rozegrana gra kontrolna pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, że wynik gry na przedmiotowym urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo. Zarówno przebieg gry. jak i jej wynik ma charakter losowy;

- automat umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych .

W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, iż wszystkie dowody w niniejszej sprawie zostały pozyskane w sposób legalny i zgodnie z regulacjami zawartymi w ustawie o Służbie Celnej oraz ustawie - Ordynacja podatkowa.

Ponadto Dyrektor wskazał, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, iż skarżących (prowadzących działalność na podstawie umowy spółki cywilnej) można uznać za urządzających gry na automatach.

Wskazuje na to zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególności zeznanie M. Z., kierownika Sklepu "A", złożone do protokołu przesłuchania świadka w dniu [...] r. oraz umowa najmu powierzchni lokalu użytkowego zawarta w dniu [...] r. na podstawie której rzeczony automat został wstawiony i użytkowany w ww. lokalu.

Świadek zeznała m.in. "..do moich obowiązków należy ...włączenie i wyłączenie maszyny przyciskiem umiejscowionym z tyłu...".

Z umowy najmu wynika, że strony:

wydzieliły powierzchnię prowadzonego przez siebie lokalu do zainstalowania oraz użytkowania przedmiotowego automatu do gier, za co pobierały wynagrodzenie od właściciela automatu w wysokości [...]% przychodów z gier na automacie;

zapewniały dostęp do automatu nieograniczonej liczbie osób;

dostarczały do automatu energię elektryczną;

włączały i wyłączały automat;

zapewniały dozór nad bezpieczeństwem lokalu;

posiadały poufne informacje o przychodach z automatu i była związana w tym zakresie zasadą poufności pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej;

W kontekście powyższego organ odwoławczy wyjaśnił, iż ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający", a samo słowo "urządzać" w języku potocznym ma wiele znaczeń. Do pojęć synonimicznych zaliczyć należy m.in. pojęcie: przedsięwziąć, zorganizować.

Dyrektor Izby Celnej podniósł także, iż w realiach rozpatrywanej sprawy nie doszło do naruszenia prawa materialnego, gdyż podstawę rozstrzygnięcia stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co do charakteru którego nie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Nadmienił tylko, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami albo salonami gry stanowią potencjalne przepisy techniczne, ale ocenę tejże kwestii pozostawiono uznaniu sądu krajowego.

Nadto organ odwoławczy wskazał, iż w sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny RP, stwierdzając, że przepis ten jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku (wyrok z dnia 23.07.2013 r. sygn. akt P 4/11).

Wobec powyższego zdaniem Dyrektora Izby Celnej brak jest podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy tego przepisu ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło.

Nie godząc się z rozstrzygnięciem organu odwoławczego skarżący złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. wnosząc o uchylenie w całości kwestionowanej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, jak również zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy:

- przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W uzasadnieniu skarżący przedstawili twierdzenia mające przemawiać za zasadnością postawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów ad-ministracyjnych (jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji administracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Z drugiej jednak strony, sądy te są zobowiązane do oddalenia skarg na decyzje zgodne z prawem (art. 151 tej samej ustawy).

Działając w granicach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie przez organy administracji okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania zaskarżonego aktu przepisów prawnych stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa uzasadniającego wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Kontroli Sądu podlegała decyzja Dyrektora Izby Celnej wymierzająca, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h., skarżącym karę pieniężną w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji.

Wątpliwości Sądu nie wzbudziły podjęte przez organy celne ustalenia stwierdzające, iż gra na automacie zlokalizowanym w lokalu opisanym w decyzji, odpowiada warunkom przewidzianym dla gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z ustaleń dokonanych w toku kontroli i przez biegłego sądowego wynika, że skontrolowany automat jest wyposażony w oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. Gry na automacie maja charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Na automacie są rozgrywane gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Stąd skontrolowany automat spełniał dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h., według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Samo jednak stwierdzenie, że gra na automacie odpowiada warunkom przewidzianym w u.g.h. nie przesadza jeszcze o prawidłowości nałożenia sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., gdyż konieczne jest również zbadanie, czy niniejsza sankcja administracyjna została wymierzona wobec odpowiedniego podmiotu. Zgodnie bowiem z brzmieniem powyższego przepisu odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z przywołanej zatem regulacji wynika bezspornie, że sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca przewidział m.in. wobec tego, kto jest urządzającym gry na automatach. Pojęcie urządzającego gry, jest przy tym niedookreślone, gdyż próżno w u.g.h. poszukiwać jego definicji legalnej, jak również samej definicji "urządzania gier". Wymaga ono zatem wykładni literalnej, uwzględniającej potoczne znaczenie tegoż terminu. Stąd przez samo pojęcie "urządzanie" należy rozumieć: tworzenie, uporządkowanie, zagospodarowanie, organizowanie, przedsiębranie (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994), a "urządzanie gier" definiować w kategoriach podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. W rezultacie za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., uznać należy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Zdaniem Sądu w realiach badanej sprawy skarżących można uznać za podmiot urządzający gry. Twierdzenie to jest zasadne w świetle zebranych w sprawie materiałów dowodowych, z zeznań świadka, z postanowień umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu pozostającego w dyspozycji skarżącego z dnia [...] r. Z treści umowy wynika bowiem bezspornie, iż skarżący już na etapie nawiązywania współpracy z "B" sp. z o.o. – a zatem w dniu zawarcia umowy - mieli świadomość tego, iż udostępnienie przez nich części powierzchni lokalu ma na celu zainstalowanie w nim automatów do gier i gier losowych. Okoliczność ta została expressis verbis wyrażona w treści umowy, gdzie także zaznaczono, iż ulegnie on rozwiązaniu m.in. w przypadku, gdy lokal będący jej przedmiotem nie będzie spełniał warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych. Ponadto z brzmienia art. 5 pkt 1 niniejszej umowy wynika, iż przysługujący z tytułu najmu skarżącym czynsz stanowi stały miesięczny procent od przychodów w wysokości [...]%, a przez przychód w wypadku automatów losowych należy rozumieć różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a dokonywanymi z niego wypłatami. Stąd Sąd nie miał wątpliwości, iż nawiązanie, na mocy niniejszej umowy, współpracy pomiędzy spółką a skarżącymi miało za cel rozpoczęcie i prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach losowych.

Ponadto wbrew twierdzeniom skarżących nie można zaaprobować podniesionych w skardze twierdzeń jakoby ich czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności, co też wyklucza uznania ich za podmiot urządzający gry. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika aby rola skarżących sprowadzała się wyłącznie do wynajęcia powierzchni użytkowej lokalu. Do ich kompetencji należało bowiem również podejmowanie takich czynności jak: przechowywanie kluczy do zainstalowanych w lokalu urządzeń umożliwiających ich otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, porozumiewanie się z podmiotem serwisującym, podejmowanie działań w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, reprezentowanie właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej. Potwierdza to zeznanie świadka – kierownika sklepu.

Mając zatem na względzie powyższe Sąd uznał, iż organy celne w toku prowadzonego postępowania zasadnie uznały skarżących za podmiot urządzający gry, a w konsekwencji odpowiedzialny z tytułu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż w świetle zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych stwarzali oni warunki do prowadzenie tej działalności. Bez wykonywanych wskazanych powyżej czynności, niemożliwe byłoby bowiem prowadzenie przez podmioty trzecie gier na stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania urządzeniu. Z tych też względów Sąd nie miał wątpliwości, iż zaskarżone decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej zostały prawidłowo skierowane do skarżących jako urządzających gry, co też czyni bezzasadnym postawiony w pkt. I niniejszej skargi zarzut.

Sąd nie podzielił także zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W kontekście powyższego Sąd zauważa, iż w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec, jak w sentencji wyroku.