Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2880/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 11, art. 77 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 13 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 552/15 w sprawie ze skarg P. Szpitala Specjalistycznego im. J. w N. T. na decyzje Zarządu Województwa M. z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...]; [...] stycznia 2015 r., nr [...]; [...] stycznia 2015 r., nr [...]; [...] stycznia 2015 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu UE 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz P. Szpitala Specjalistycznego im. J. w N. T. 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 552/15, po rozpatrzeniu skarg P. Szpitala Specjalistycznego im. J. w N. na decyzje Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...], [...], [...], [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu UE, 1/ uchylił zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje tego samego organu; 2/ określił, że wymienione decyzje nie mogą być wykonane do chwili prawomocności wyroku; oraz 3/ zasądził od organu na rzecz strony skarżącej koszty postępowania.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W dniu [...] grudnia 2011 r. pomiędzy Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej: IZ MRPO) a P. Szpitalem Specjalistycznym im. J. w N. została zawarta umowa o dofinansowanie projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 pn. "[...]", zmieniona następnie aneksami z dnia [...] listopada 2012 r. oraz z dnia [...] marca 2013 r. Na podstawie zawartej umowy beneficjentowi wypłacono środki europejskie zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność.

Na zakończenie realizacji projektu IZ MRPO przeprowadziła w dniach [...] i [...] lipca 2013 r. kontrolę planową, po której w dniu [...] maja 2014 r. sporządzono wersję ostateczną Informacji pokontrolnej. W toku kontroli zweryfikowano dokumentację zamówień publicznych, przetargów nieograniczonych pn.: 1. "[...]" znak: [...], 2. "[...]" znak: [...], 3. "[...]" znak: [...], 4. "[...]" znak: [...]. Organ stwierdził, że beneficjent we wszystkich skontrolowanych przypadkach naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., powoływanej dalej jako: p.z.p.), poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia (tj. wymóg dostarczenia przedmiotu zamówienia przez jednego producenta). Beneficjentowi zarzucono ponadto w określonych zamówieniach uchybienie zasadom przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wynikającym z art. 7 ust. 1 p.z.p., ogólnych zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z dnia 31 marca 2004 r. Powyższego uchybienia upatrywano w zmianie treści SIWZ nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, przy jednoczesnym przedłużeniu terminu składania ofert. Zamawiający w wyniku zmiany terminu składania ofert nie zmieniał jednocześnie ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie. Zgodnie z obowiązującym wówczas art. 38 ust. 6 p.z.p., informację o przesunięciu terminu składania ofert zamawiający obowiązany był przekazać wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, przy czym w ówczesnym stanie prawnym nie istniał wprost nakaz, by zmiana tego terminu była opublikowana w ogłoszeniu o zamówieniu. Dopiero nowelizacja, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. wprowadziła do p.z.p. art. 38 ust. 4a o obowiązkowym zamieszczeniu ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Z uwagi na prowadzenie procedury przetargowej przed nowelizacją organ uznał, że wskazana nieprawidłowość nie wynikała z winy Beneficjenta.

Organ zakwestionował argumentację beneficjenta, że pochodzenie przedmiotów zamówienia od jednego producenta ma gwarantować możliwość jak najłatwiejszej, intuicyjnej obsługi poszczególnych urządzeń, bez zbędnej straty czasu. W jego ocenie nie ma również gwarancji, że dostarczenie partii sprzętu pochodzącej od jednego producenta obniży koszty utrzymania całości. Organ podkreślił, że z punktu widzenia użytkownika (Beneficjenta) większe znaczenie powinny mieć cechy użytkowe, funkcjonalność, parametry techniczne sprzętów medycznych, nie zaś ich konkretne pochodzenie od danego producenta. Ponadto nabycie urządzeń od jednego producenta nie daje gwarancji skrócenia okresu ewentualnej naprawy, jak również nie ma wpływu na ryzyko związane z serwisowaniem urządzeń ponieważ zamawiający określa warunki serwisowe. Zamawiający nie wykazał zatem, iż zakwestionowany zapis jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami, nawet w przypadku zakładu opieki zdrowotnej o charakterze szpitalnym.

Decyzjami z dnia [...] października 2014 r. Zarząd Województwa Małopolskiego zobowiązał P. Szpital Specjalistyczny im. J. w N. do zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, wobec stwierdzenia przez IZ MPRO nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich. Jako podstawę prawną organ wskazał art. 207 ust. 9 i 2 w zw. z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.f.p.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.z.p.p.r.) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.). Zwrot środków miał zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od daty przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, którego dotyczy pomniejszenie.

We wnioskach o ponowne rozpatrzenie spraw beneficjent zarzucił organowi naruszenie: - art. 207 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 207 ust. 2 p.z.p.; - § 5 ust. 30 Umowy z dnia [...] grudnia 2011 r. o dofinansowanie projektu pn. "[...]"; - art. 6, art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.). Zdaniem strony tylko w przypadku przedmiotów zamówienia mających charakter zestawów można mówić o dyskryminacyjnym charakterze wymogu. Zdaniem beneficjenta, powyższe działanie minimalizowało ryzyko posiadania odmiennie obsługiwanych urządzeń ratujących życie. Zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza zaś konieczności nabycia dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających potrzebom zamawiającego, zarówno co do parametrów technicznych, jak i jakości oraz funkcjonalności. Strona zarzuciła również, iż w danym przypadku błędnie nałożono korektę metodą wskaźnikową, bez dogłębnego rozpatrzenia materiału dowodowego. Beneficjent zarzucił, że przy nakładaniu korekty finansowej nie uwzględniono rodzaju lub stopnia naruszenia i wynikających z niego skutków finansowych dla budżetu ogólnego UE. Podniósł ponadto, iż zarzucane naruszenie ma charakter formalny i nie wywołało szkody w funduszach unijnych, co powoduje, że nie ma podstaw do wymierzenia korekty finansowej w określonej przez IZ MRPO wysokości.

Decyzjami z dnia [...] stycznia 2015 r. Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjne. Podtrzymując swoją argumentację organ podniósł, że zawarcie warunku pochodzenia produktów od jednego producenta nie było uzasadnione względami ekonomicznymi, w tym w szczególności niższymi kosztami serwisowania sprzętu. W świetle zapisów umowy zawartej z wykonawcą, Beneficjent w okresie gwarancji, tj. przez 24 miesiące od dnia instalacji i pierwszego bezawaryjnego uruchomienia przedmiotu umowy, nie był narażony na koszty związane z ewentualną naprawą sprzętu oraz miał mieć zapewniony nieodpłatnie sprzęt zastępczy. Organ podkreślił, że Beneficjent wprawdzie powołuje się na względy ekonomiczne, ale nie przedstawia żadnych kalkulacji. Względy wizualne i estetyczne nie są zaś na tyle istotne, aby uzasadniały wymóg jednego producenta.

Organ wyjaśnił, że w sprawie niniejszej z uwagi na wystąpienie dwóch naruszeń p.z.p. skutkujących wymierzeniem korekty finansowej o takiej samej wartości procentowej (5%), tj. naruszenia polegającego na niedopełnieniu obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie modyfikacji terminów oraz naruszenia poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, IZ MRPO nie wystąpiła o sfinansowanie korekty ze źródeł zewnętrznych. Zaznaczono, iż w przypadku większej ilości naruszeń korekty nie sumują się i stosuje się korektę o najwyższej wartości procentowej. Organ stwierdził również, że postępowanie Beneficjenta mogło spowodować szkodę w budżecie UE (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze cenowo mogły nie zostać złożone.

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższe decyzje wniósł P. Szpital Specjalistyczny im. J. w N. W skargach uzupełniono uprzednie zarzuty oraz zarzut naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. dopełniono odwołaniem się do treści art. 7 i art. 80 k.p.a.

W odpowiedziach na skargi IZ MRPO wniosła o oddalenie skarg, podtrzymując w całości swoje dotychczasowe stanowisko.

Wyrokiem z dnia 11 maja 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił decyzje administracyjne obu instancji.

Sąd I instancji wskazał, że spór w rozpoznawanej sprawie dotyczył oceny wpływu jednego z parametrów opisu przedmiotu zamówienia na ograniczenie konkurencji w ramach zamówienia publicznego. W ocenie organu, zastrzeżenie wskazujące, że oferowany przedmiot zamówienia musi być dostarczony/wyprodukowany przez jednego producenta nosił cechy dyskryminacji.

Zdaniem WSA, warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE.

Sąd podniósł, że w ocenie Zarządu Województwa Małopolskiego strona dopuściła się naruszenia procedur zamówień publicznych. Organ wskazał bowiem na naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p., polegające na dyskryminacyjnym opisie przedmiotu zamówienia. Strona skarżąca w ramach postępowania prowadzonego przy zamówieniu publicznym podała, że dostarczane przedmioty zamówienia muszą pochodzić od jednego producenta. W związku z powyższym Sąd przypomniał, że treścią art. 29 ust. 2 p.z.p. objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Zamawiający jest zatem uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców, przy czym celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom. Okoliczność, że wykonawca nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu nie przesądza o tym, że zamawiający narusza zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Sądu, zarówno warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również opis przedmiotu zamówienia nie muszą zapewniać nieograniczonej możliwości złożenia oferty przez każdy podmiot funkcjonujący w danej branży, czy sektorze rynku. Opis przedmiotu zamówienia ma służyć jak najdokładniejszemu określeniu potrzeb zamawiającego, wobec czego w sytuacji przedstawienia przez zamawiającego racjonalnego uzasadnienia stawianych wymogów, nie jest rzeczą organu pouczanie zamawiającego o treści jego rzeczywistych potrzeb. Zdaniem WSA, zasada znajduje swoje zastosowanie zwłaszcza w spornym postępowaniu przetargowym, które było organizowane przez jednostkę prowadzącą działalność leczniczą i dotyczyło dostawy sprzętu leczniczego wykorzystywanego w procedurach ratujących życie i poprawiających ludzkie zdrowie. Zarząd Województwa Małopolskiego jako organ o kompetencji ogólnej nie korzysta z takiej specjalizacji merytorycznej i branżowej, by w sposób prawidłowy ocenić realne potrzeby jednostki leczniczej, ściśle związane z procedurami medycznymi. Jednakże jako instytucja zarządzająca projektem, organ był uprawniony do weryfikacji wyjaśnień strony odnośnie zasadności treści opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Sądu, dokonana przez organ weryfikacja nie znajduje uzasadnienia w świetle interpretacji art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p. Warunek pochodzenia przedmiotu zamówienia od jednego producenta nie sugeruje bowiem, że "zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ukierunkowany na konkretnego wykonawcę", co naruszałoby powołane przepisy. Organ nie przedstawił również innych argumentów świadczących o tym, że aktualna sytuacja rynkowa wskazuje na przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób rozstrzygający o powodzeniu konkretnego wykonawcy czy konkretnego producenta. WSA podkreślił, że uwadze organu umknął fakt, iż celem spornego opisu przedmiotu zamówienia nie było ujednolicenie "pochodzenia" wszystkich sprzętów medycznych w szpitalu ani nawet wyeliminowanie ryzyka wystąpienia utrudnień we wszystkich procedurach medycznych prowadzonych przez stronę skarżącą, a jedynie minimalizacja takiego ryzyka.

Sąd I instancji zgodził się również ze stanowiskiem skarżącej odnośnie utrudnień związanych z przeszkoleniem pracowników w zakresie korzystania z zestawów pomp wyprodukowanych przez różnych producentów. Choć organ celnie zauważył, że szkolenie pracowników jest elementem umowy między zamawiającym a wykonawcą i samo w sobie nie generuje dodatkowych kosztów, to niewątpliwie komplikuje proces szkolenia oraz zwiększa potencjalne ryzyko nieprawidłowości w razie różnic w czasie realnego użytkowania pomp. Organ nie wziął przy tym pod uwagę faktu, że personel szpitala ulega częstym zmianom i szkolenia przez wiele podmiotów dostarczających sprzęt będzie absorbować personel w dłuższym czasie, co wpłynie na funkcjonowanie szpitala.

Sąd zauważył, że sporna procedura zamówień publicznych stanowiła element modernizacji infrastruktury szpitalnej, co z kolei miało na celu podwyższenie jakości świadczonych usług leczniczych. Z tej zatem perspektywy należy ocenić ujęcie w opisie przedmiotu zamówienia spornego zastrzeżenia i zracjonalizować je w tym właśnie kontekście. Sam zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw towarów nieodpowiadających jego potrzebom i to również w zakresie funkcjonalności. Pod tym pojęciem należy przy tym rozumieć nie tylko łatwość obsługi urządzenia, co przy opiece lekarskiej może decydować o życiu pacjenta, lecz także serwisowanie urządzeń. Zdaniem WSA, trafnie wskazała skarżąca, że nabycie towarów od jednego producenta ułatwia serwis urządzeń lub ich ewentualnej naprawy oraz zmniejsza koszty napraw. Organ wskazuje wprawdzie, że naprawa gwarancyjna jest bezpłatna, niemniej jednak zapomina, że nabyte urządzenia nie mają nieograniczonego czasu ochrony gwarancyjnej. Organ odczytując zapisy o możliwości utrudniania uczciwej konkurencji powinien przede wszystkim rozważyć, czy strona dopuściła konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do niego. Organ nie wykazał więc, aby poprzez opis przedmiotu zamówienia doszło do ograniczenia konkurencji.

Zdaniem Sądu, sporny parametr przedmiotu zamówienia nie uniemożliwił konkurencji między wykonawcami mogącymi spełnić wymogi i nie ograniczył dostępu do zamówienia publicznego. Każdy potencjalny wykonawca mógł zatem zgłosić udział w procedurze i zrealizować cel zamówienia. Sporny parametr przedmiotu zamówienia był uzasadniony istotnymi potrzebami zamawiającego, których wystąpienie zostało w wystarczający sposób umotywowane przez stronę skarżącą. WSA stwierdził zatem, że zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem art. 207 § 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. oraz art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p., które miało zasadniczy wpływ na wynik sprawy. Nie doszło bowiem do nieprawidłowości stanowiącej podstawę dokonanej korekty finansowej i w konsekwencji – zobowiązania do zwrotu części dofinansowania.

W ocenie Sądu I instancji, organ naruszył również przepisy postępowania, tj. zasadę prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), uszczegółowioną treścią art. 77 § 1 k.p.a., nakładającego na organ obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Sąd wskazał, że podstawowym argumentem strony skarżącej zmierzającym do podważenia stanowiska organu o naruszeniu przepisów p.z.p., było twierdzenie, że przedmiot zamówienia miał charakter jednorodny. W odpowiedzi na ten argument organ stwierdził jedynie, że nie posiada szczegółowych danych technicznych zakupionych urządzeń i nie dysponuje innymi dowodami na taką okoliczność, a twierdzenia skarżącego nie uzasadniają zajętego stanowiska. Organ nie wyjaśnił jednak, dlaczego twierdzenia strony nie uzasadniają jej stanowiska. W aktach brak jest również wezwania, aby strona wyjaśniła wątpliwości organu.

Sąd stwierdził, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, iż skarżący szpital dokonał naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p., które zakazują opisu przedmiotu zamówienia wskazującego konkretnego producenta oraz faworyzowania niektórych podmiotów gospodarczych i tym samym wpłynięcia na konkurencję na rynku. WSA przypomniał, że zdaniem organu mogło dojść do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawarcie warunku pochodzenia sprzętu od jednego producenta. Poza jednak takimi ogólnymi stwierdzeniami organ nie rozwinął swojego stanowiska, a w szczególności nie podał, jaki konkretnie producent został w rzeczywistości wskazany przez stronę skarżącą. Sąd stwierdził, że nawet organ podał, iż na rynku istnieje co najmniej kilka podmiotów spełniających warunki podane w ogłoszeniu o przetargu. Organ naruszył tym samym zasadę przekonywania z art. 11 k.p.a.

W ocenie WSA, sprzecznością wynikającą z zaskarżonych decyzji było stwierdzenie, że strona powinna kierować się przede wszystkim względami jakości, parametrów danego sprzętu, a nie jedynie pochodzeniem produktu od jednego producenta. Stwierdzenie to mogłoby sugerować, że jedynym wymogiem, który musiał spełnić podmiot uczestniczący w przetargu, było pochodzenie urządzeń od jednego producenta, gdy tymczasem w opisie przedmiotu zamówienia w pierwszej kolejności znalazły się wymogi dotyczące warunków technicznych, jakie miały spełniać urządzenia. Wymóg pochodzenia towaru od jednego producenta, był niejako wymogiem uzupełniającym, a nie jedynym, co może sugerować uzasadnienie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu zaskarżonych decyzji organ stwierdził również, że strona nie przedstawiła żadnej kalkulacji, jak na koszty serwisowania, napraw wpłynie pochodzenie towarów od jednego producenta. W tym zakresie WSA uznał, że jeżeli dla organu była to okoliczność wymagająca wyjaśnień, powinien on dążyć do jej wyjaśnienia i wezwać stronę do złożenia stosownych wyjaśnień. Organ nie poczynił jednak żadnych kroków zmierzających do wyjaśnienia okoliczności, która jego zdaniem miała wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z powyższego wynika zatem, że organ nie tylko nie przeprowadził prawidłowego postępowania dowodowego, lecz również nienależycie uzasadnił zaskarżoną decyzję, bez szczegółowego odniesienia się do wszystkich argumentów. Poza ogólnikowym wskazaniem, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasady konkurencyjności, organ ograniczył się do stwierdzeń o niezasadności stanowiska strony skarżącej, choć bez dogłębnego przedstawienia swojego stanowiska. Z uzasadnienia decyzji wynika, że organ zamiast realizowania zasady prawdy obiektywnej, wprowadził do postępowania zasadę prawdy formalnej.

W ocenie Sądu, niezasadne były natomiast wątpliwości strony w kontekście niedopełnienia obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów składania ofert. Zamawiający w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców przesunął termin składania ofert, nie modyfikując jednocześnie w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu. Sąd za prawidłowe uznał stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika, co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu. Miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym SIWZ, co wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt. 11 p.z.p. Nie ma znaczenia fakt, że IZ MRPO nie wskazała, jacy potencjalni wykonawcy nie wzięli udziału w udzieleniu zamówienia na skutek nieopublikowania zamiany, ponieważ doszło do potencjalnej szkody. Wystarczy, że takie uchybienie zamawiającego mogło prowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu wykonawców, którzy byli przekonani o upływie terminu do składania ofert, a którzy mogli złożyć najkorzystniejsza ofertę. Tym samym, zdaniem Sądu, przez zamawiającego została naruszona zasada przejrzystości i równego traktowania (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Naruszanie to stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, dla stwierdzenia którego nie jest konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. WSA wskazał, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z potencjalną szkodą i nie zachodzi potrzeba posiłkowania się pojęciem szkody w rozumieniu art. 361 k.c.

Za prawidłowe Sąd uznał zaś wskazanie organu, iż w momencie przedłużania terminu składania ofert przepisy ustawy nie nakazywały wprost, aby sprostowanie dotyczące zmiany terminu składania ofert zostało opublikowane w ogłoszeniu o zamówieniu, co oznacza konieczność zbadania, czy nieprawidłowość taka może być uznana za niewynikającą z winy Beneficjenta z uwagi na to, że procedura przetargowa prowadzona była pod reżimem p.z.p. obowiązującej przed nowelizacją z 24 października 2008 r. Jeżeli nieprawidłowość wynika z winy państwa członkowskiego, a nie wiąże się z zawinionym działaniem lub zaniechaniem beneficjenta, koniecznym wydaje się przyjęcie założenia o odpowiedzialności finansowej z tego tytułu budżetu państwa.

Sąd I instancji stwierdził, że organ w obu decyzjach zaniechał analizy kwestii miarkowania wysokości korekty finansowej, odnośnie rodzaju i skali ujawnionego naruszenia oraz skali prawdopodobieństwa powstania potencjalnej szkody. Mając na uwadze treść Taryfikatora oraz stanowisko judykatury WSA uznał, że 5% wskaźnik nałożonej korekty należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. Stwarza to po stronie Zarządu Województwa Małopolskiego obowiązek polegający na tym, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty, organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki do obniżenia stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona. Rozważania takie powinny z urzędu znaleźć się w uzasadnieniu decyzji obu instancji. W sprawie niniejszej organ uchylił się jednak od wskazanego obowiązku, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że naruszenia miało miejsce, co w jego ocenie skutkowało automatycznie obowiązkiem nałożenia na stronę korekty w maksymalnym przewidzianym przez Taryfikator wymiarze. Sąd wskazał, że ponownie rozpatrując sprawę, Zarząd Województwa Małopolskiego zobowiązany będzie zatem uwzględnić wytyczne, wynikające z uzasadnienia niniejszego wyroku.

II

Skargę kasacyjną złożył Zarząd Województwa Małopolskiego – IZ MRPO na lata 2007-2013.

Zaskarżył wyrok w całości i wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez uznanie, iż zaskarżone decyzje nie zostały umotywowane przez organ w sposób ostateczny, podczas gdy uchylone decyzje zostały obszernie i wyczerpująco uzasadnione, a motywy podjęcia rozstrzygnięcia przez organ są w nich wyraźnie wskazane;

2. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez przyjęcie, że organ nie odniósł się w sposób wystarczający w uzasadnieniu żadnej z wydanych decyzji do argumentów strony, podczas gdy organ odniósł się do nich w takim stopniu w jakim było to możliwe z uwagi na ogólnikowość tych argumentów oraz poprzez przyjęcie, iż w sprawie pozostały okoliczności wymagające wyjaśnienia, gdy organ wyjaśnił wystarczająco wszystkie okoliczności faktyczne mające znaczenie prawne w sprawie;

3. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez przyjęcie jako podstawy faktycznej zaskarżonego wyroku faktów niewynikających ze zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności tego, że organ ustalił, iż zakwestionowane decyzją zapisy dokumentacji przetargowej wskazują konkretnego producenta oraz że szkolenie często zmieniających się kadr szpitala będzie miało "wymierny skutek finansowy";

4. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez przyjęcie jako podstawy faktycznej zaskarżonego wyroku faktów niewynikających ze zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności tego, że organ nie dokonał miarkowania wysokości nałożonej korekty, podczas gdy nie było to możliwe w świetle postanowień zastosowanego Taryfikatora;

5. prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że w przedmiotowej sprawie zachodziły przesłanki (racjonalne, obiektywne względy) do ograniczenia udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy mogli zrealizować zamówienie przy użyciu sprzętu pochodzącego od więcej niż jednego producenta.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną P. Szpital Specjalistyczny im. J. w N. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, które sprowadzają się do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 133 p.p.s.a., a także art. 11, art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Podstawowym zagadnieniem prawnym, które znalazło się u podstaw wszystkich zarzutów kasacyjnych z zakresu prawa materialnego i procesowego, było kwestionowanie prawidłowości przyjęcia przez Sąd, iż warunek pochodzenia przedmiotu zamówienia od jednego producenta nie sugeruje, że "zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ukierunkowany na konkretnego wykonawcę", a zatem nie naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. W tym kontekście Sąd I instancji podkreślił, że organ nie tylko nie przeprowadził prawidłowego postępowania dowodowego, lecz również nienależycie uzasadnił zaskarżoną decyzję. Zaznaczono, że organ powinien szczegółowo odnieść się do wszystkich argumentów, zaś swoje stanowisko przedstawić w sposób logiczny i przekonywujący. Tymczasem poza ogólnikowym wskazaniem, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasady konkurencyjności, organ ograniczył się do stwierdzeń o niezasadności stanowiska strony skarżącej, choć bez dogłębnego przedstawienia swojego stanowiska.

Odnosząc się to tego problemu na wstępie należy wskazać, że zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 p.z.p. wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może wystąpić na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego. Opisanie zatem przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Jednocześnie opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest zatem opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem ograniczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia (por. np. wyrok KIO z 21.04.2009, sygn. akt KOI/UZP 434/09, wyrok KIO z 14.12.2010 r., sygn. akt KIO/UPZ 2608/10, wyrok KIO z 2.09.2010 r., sygn. akt KIO/UPZ 1775/10, w www.uzp.gov.pl). Zakaz ten nie oznacza jednak konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy też robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełniać postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z 25.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 278/10, www.uzp.gov.pl). Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie oczekiwanego efektu (wyrok NSA z 15 września 2015 r., sygn. akt II GSK 759/14, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), gdyż "ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes" (wyrok ZA z 4.04. 2003 r. sygn. akt UZP/ZO/0-348/03, wyrok KIO z 10.07. 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 807/09, wyrok KIO z 12.05.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 547/09 r., www.uzp.gov.pl). Natomiast okoliczność, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (wyrok KIO z 20.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 204/08, www.uzp.gov.pl).

W tym kontekście należy podkreślić, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, stanowisko zajęte przez Sąd I instancji jest uzasadnione. Ustawodawca bowiem - jak już wskazano wyżej - pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech zamówienia w sposób, który chroni jego zobiektywizowany interes (wyrok NSA z 15 września 2015 r., sygn. akt II GSK 759/14, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W rozpatrywanym przypadku ów zobiektywizowany interes przejawia się w ułatwieniu pracy personelowi szpitala i skróceniu czasu oczekiwania na podjęcie konkretnego działania w danej procedurze leczniczej przez pacjenta. Dodatkowo tak opisany przedmiot zamówienia pozwala uniknąć problemów związanych z przeszkoleniem pracowników w zakresie korzystania z zestawów pomp wyprodukowanych przez różnych producentów. Trafnie podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że organ nie wziął pod uwagę faktu, iż personel szpitala ulega częstym zmianom i częste szkolenia przez wiele podmiotów dostarczających sprzęt będzie absorbować personel w zdecydowanie dłuższym czasie, co niewątpliwie wpłynie na funkcjonowanie szpitala. Pracownicy szpitala zamiast świadczyć pracę, będą uczestniczyć w szkoleniach. Wobec powyższego zarzut sformułowany w pkt 5 osnowy skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny ocenił jako nieusprawiedliwiony.

Nie jest zasadny również zarzut naruszenia art. 133 § 1 i 2 p.p.s.a. Sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, rozpatrując ją na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania zaskarżonego aktu. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy, rozumiany jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach udokumentowanych w aktach sprawy, oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy i stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Konsekwencją powyższego, jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracynym, jest to, że naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a. może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a., usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: 1) oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, 2) pominięciu istotnej części tych akt, 3) przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. i 4) oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09). Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez sąd administracyjny I instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym, przy jednoczesnym niekwestionowaniu tych ustaleń (por. np. wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09, dostępny na stronie internetowej pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej należy podkreślić, że także zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. z punktu widzenia istoty zawartej na jego gruncie regulacji, nie może być uznany za usprawiedliwiony. Ponownie odwołując się do konsekwencji wypływających z treści art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. podnieść należy, że autor skargi kasacyjnej nie dość, że nie wskazał, z którym to konkretnie aspektem zasady wyrażonej na gruncie art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz jej konsekwencji dla przyjętego modelu sądowoadministracyjnej kontroli administracji publicznej wiąże naruszenie tego przepisu, to powtarzając w tym względzie wyłącznie sformułowanie ustawowe o "istotnym wpływie na wynik sprawy", nie wyjaśnił również, na czym w istocie wpływ zarzucanego naruszenia tego przepisu na wynik sprawy polegał.

Reasumując więc - do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. mogłoby dojść, gdyby Sąd pominął dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, czy też dokonał własnych. Na takie naruszenia skarga kasacyjna jednak nie wskazuje. Sąd wydając zaskarżony wyrok oparł się na materiale zgromadzonym przez organy podatkowe, nie pominął żadnych dowodów i nie orzekał na podstawie dowodów nieistniejących.

Ponadto prawidłowe jest stanowisko Sądu I instancji, iż brak prawidłowo umotywowanej oceny, że warunek pochodzenia przedmiotu zamówienia od jednego producenta jest niezgodny z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p. w ustalonym przez organ stanie faktycznym sprawy stanowi istotne naruszenie art. 11 k.p.a. i przyjętej nim ogólnej zasady przekonywania oraz realizującego tę zasadę art. 107 § 3 k.p.a., nakazującego wyjaśnienie przesłanek prawnych i faktycznych decyzji. Dodatkowo należy zauważyć, iż z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jednoznacznie wynika, że Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej oceny zaskarżonej decyzji w zakresie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, co oznacza, że zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia wskazanych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego nie są trafne. Organ nie wyjaśnił m.in. dlaczego jego zdaniem twierdzenia strony skarżącej w zakresie tego, że przedmiot zamówienia miał charakter jednorodny nie uzasadniają jej stanowiska. Ponadto trafna jest konstatacja Sądu I instancji, iż w aktach sprawy brak jest wezwania strony, aby wyjaśniła wątpliwości organu. Jeżeli organ nie posiadał danych technicznych zakupionych urządzeń, powinien się o to zwrócić do skarżącej. Nieusprawiedliwione są zatem procesowe zarzuty kasacyjne. W szczególności nie można przyjąć, że zostały naruszone przepisy art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Podnoszone w tym zakresie zarzuty skarżącego kasacyjnie sprowadzają się w istocie rzeczy do prezentowania własnych ocen stanu faktycznego.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 2 p.p.s.a.