Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1447/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 49b  ust. 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Leszek Kamiński (spr.), , Sędzia WSA Jolanta Augustyniak - Pęczkowska, Sędzia WSA Jarosław Stopczyński, Protokolant Katarzyna Zychora, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2009 r. sprawy ze skargi S. K. i W. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala


UZASADNIENIE

Na wniosek S. i W. K. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. wszczął postępowanie w sprawie wykonania, bez wymaganego przepisami zgłoszenia, boiska na działkach nr ew. [...] i [...] przy ul. A. w S. stanowiących własność E. i G. F.

W dniu 3 czerwca 2008 r. zostały przeprowadzone oględziny w przedmiotowej sprawie, które wykazały, że na terenie działki nr ew. [...] i części działki [...] istnieje ogrodzony plac o wymiarach ok. 31,5 x 20,95 m porośnięty trawą. Wokół tego obszaru jest wykonane ogrodzenie trwałe z siatki na słupkach stalowych. Od strony ul. A. ogrodzenie ma wysokość ok. 2,9 m, od strony działek nr [...] i [...] - ok. 3,25 m, od strony działki nr ew. [...] ok. 2,2 m, a od strony budynku mieszkalnego, usytuowanego na działce nr ew. [...] - ok. 3,95 m. Na przeciwległych, krótszych bokach ogrodzonego terenu są usytuowane dwie stalowe bramki piłkarskie o wymiarach ok. 3 x 2 m. Bramki te są zamocowane trwale w gruncie. Wejście na tak urządzony teren jest możliwe bezpośrednio z przyległej ulicy A. przez furtkę o szerokości ok. 1,0 m w istniejącym ogrodzeniu. Z wyjaśnień E. i G. F. wynika nie zgłaszali oni do właściwego organu wykonania boiska, a jedynie wykonanie ogrodzenia ww. działek od strony ul. A. Ponadto E. i G. F. wyjaśnili, że działki te są wykorzystywane jako plac zabaw dla własnych dzieci i ich kolegów, pod nadzorem F.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. znak [...], na podstawie art. 49b ust. 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118, ze zm.), zw. dalej Prawem budowlanym oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.), zw. dalej k.p.a., nakazał E. i G. F. rozbiórkę boiska, wykonanego na działkach nr ew. [...]i [...] przy ul. A. w S., poprzez usunięcie bramek zamocowanych w gruncie.

Organ ten posługując się definicją boiska zawartą w słowniku języka polskiego, według którego jest to teren przystosowany do ćwiczeń, zawodów i gier sportowych uznał, że ww. teren uznać należy za boisko służące do rekreacji, o którym mowa w art. 29, ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, gdyż nie jest ono przeznaczone do wyczynowego uprawniania sportu. W związku z tym, że na wykonanie boiska służącego do rekreacji,

wymienionego w art. 29 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego jest wymagane uprzednie zgłoszenie do właściwego organu zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, którego inwestor nie dokonał, organ nadzoru budowlanego był zobowiązany do przeprowadzenia stosownego postępowania na podstawie art. 49b ww. ustawy.

Organ wskazał, że dla rozpatrywanego terenu, na którym znajduje się przedmiotowy obiekt, obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego miasta S. ustanowiony przez Radę Miejską S. uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r., ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] z dnia 2 lutego 2008 r. Nr 9, poz. 306. Zgodnie z częścią graficzną powyższego planu, działki nr ew. [...] i [...] znajdują się na terenie oznaczonym symbolem 13MN. Jak wynika z § 11 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 planu, tereny oznaczone symbolami MN (od 1MN do 26MN) posiadają jako przeznaczenie podstawowe zabudowę mieszkaniową jednorodzinną oraz jako przeznaczenie dopuszczalne usługi o uciążliwości ograniczonej do granic własności, przy czym funkcja usługowa, zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 6 planu powinna być połączona z funkcją mieszkaniową jako wbudowana i nie powinna przekraczać 30% powierzchni użytkowej obiektu mieszkalnego. Tzw. słowniczek miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zawarty w § 3 definiuje w punkcie 12 usługi nieuciążliwe jako min. usługi kultury i rozrywki, wypoczynku, rekreacji i sportu, których normalne funkcjonowanie nie powoduje przekroczenia żadnego z parametrów dopuszczalnego poziomu szkodliwych lub uciążliwych oddziaływań na środowisko poza zajmowanym obiektem, nie jest źródłem uciążliwych lub szkodliwych odpadów, ani w żaden inny oczywisty sposób nie pogarsza warunków użytkowania terenów sąsiadujących. W świetle powyższej definicji organ zakwalifikował przedmiotowe boisko jako obiekt usługowy (służący do wypoczynku, rekreacji i sportu), którego funkcja nie jest zgodna z funkcją określoną w obowiązującym planie zagospodarowania przestrzennego dla obszaru 13MN. Co za tym idzie urządzenie boiska na działkach nr ew. [...] i [...] zdaniem organu I instancji jest niezgodne z obowiązującym na tym terenie miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego i nie jest możliwe zastosowanie art. 49b ust. 2 prawa budowlanego dotyczącego legalizacji powstałej samowoli budowlanej. Natomiast zasadnym jest zatem wydanie nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu zgodnie z art. 49b ust. 1 powyższej ustawy.

Odnosząc się do części wniosku S. i W. K. dotyczącej częściowej rozbiórki ogrodzenia boiska do wysokości przewidzianej prawem dla nieruchomości o przeznaczeniu w planie miejscowym pod budownictwo mieszkaniowe

jednorodzinne organ stwierdził, że plan miejscowy jako akt prawa miejscowego nie wprowadza żadnych ograniczeń w stosunku do wysokości ogrodzeń, na terenie którego dotyczy, nakazuje jedynie w § 5 ust. 1 pkt 4 stosowanie od strony ulic ogrodzeń ażurowych, z ograniczeniem murów do podmurówki i słupów oraz zakazuje stosowania pełnych ogrodzeń z prefabrykowanych przęseł i elementów betonowych. W tym zakresie ogrodzenie jest w pełni zgodne z postanowieniami planu zatem nie ma podstaw do nakazania jego obniżenia, tym bardziej że zostało wykonane na podstawie wymaganego prawem zgłoszenia, przyjętego bez sprzeciwu przez właściwy organ, co było już przedmiotem odrębnego postępowania przed organem nadzoru budowlanego.

W odwołaniu od ww. decyzji złożyli E. i G. F. podnieśli, że nie jest to boisko, a jedynie plac zabaw, z którego korzystają ich dzieci w wieku szkolnym bramki są wykonane systemem gospodarczym, zamocowane w gruncie z uwagi na bezpieczeństwo dzieci, które wieszają się na nich, a więc istnieje zagrożenie przewrócenia się bramki i spowodowania urazu. Uważają iż na ich działce dzieci mają prawo bawić się, między innymi grać w piłkę i tego nie zabrania żadne prawo. Ponadto, przed wydaniem decyzji o rozbiórce, powinna być brana pod uwagę tylko bramka od strony p. K., gdyż od strony odwołujących się tj. na granicy działek [...] i [...] nie ma żadnego konfliktu, z uwagi, że piłka może przelecieć jedynie na stronę odwołujących.

Po rozpoznaniu ww. odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] września 2008 r. Nr [...], znak: [...]uchylił ww. decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Organ II instancji wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. dokonując oceny zgodności lokalizacji spornej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego błędnie zakwalifikował boisko, jako obiekt usługowy. W odwołaniu oraz w protokole oględzin z dnia 3 czerwca 2008 r. inwestorzy podkreślili, iż sporny obiekt wykorzystywany jest jedynie do celów prywatnych. Powyższa okoliczność wyklucza możliwość nakazu rozbiórki ww. boiska w oparciu o przesłankę, na którą powołał się w swej decyzji.

Decyzja ta została zaskarżona została do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 19 lutego 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 1895/08 uchylił ww. decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2008 r. Nr [...], wskazując na uchybienia

procesowe zaskarżonej decyzji przede wszystkim, że organ uchylając decyzję nie wskazał żadnych okoliczności uzasadniających przeprowadzenie postępowania w sprawie ponownie przez organ I instancji. Brak uzasadnienia w tym zakresie pozwala jedynie domyślać się, że organ po tym jak wykluczył usługowy charakter przedmiotowego obiektu, widział możliwość procedury legalizacyjnej, którą powinien dla zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania, przeprowadzić organ pierwszej instancji, nie wyraził jednak tego w uzasadnieniu decyzji. Organ odwoławczy po zakwestionowaniu argumentacji organu pierwszej instancji nie wskazał jednoznacznie przesłanek dopuszczalności budowy przedmiotowego obiektu w świetle planu zagospodarowania przestrzennego, a tylko taki stan rzeczy mógłby skutkować uchyleniem decyzji organu pierwszej instancji i przeprowadzeniem postępowania legalizacyjnego.

Sąd podzielił stanowisko organu II instancji, co do tego, że przedmiotowy obiekt budowlany nie stanowi obiektu usługowego, ponieważ funkcje związane z zamieszkiwaniem obejmują także wypoczynek i rekreację, które mogą wykraczać poza obręb budynku mieszkalnego. Wobec tego wymaga ustalenia czy przedmiotowy obiekt budowlany stoi w sprzeczności, czy też odpowiada funkcji podstawowej planu zagospodarowania przestrzennego, tj. funkcji mieszkaniowej, rozumianej w sposób powyżej wskazany.

W związku z ww. wyrokiem Sądu, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zobowiązany do ponownego rozpatrzenia odwołania E. i G. F. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] lipca 2008 r., znak: [...] na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. art. 83 ust. 2 ustawy prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Wskazał, iż organ I instancji dokonał prawidłowej kwalifikacji spornego obiektu jako boiska. Zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane zgłoszeniu właściwemu organowi wymaga realizacja obiektów o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 9 cyt. ustawy a więc m. in. boisk.

Wobec ewidentnej samowoli budowlanej zastosowanie w niniejszej sprawie winien mieć art. 49b ww. ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Przepis ten uzależnia legalizację samowoli budowlanej polegającej na realizacji inwestycji bez wymaganego zgłoszenia od zaistnienia stosownych przesłanek. Jedną z nich jest zgodność inwestycji z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Z materiału dowodowego wynika, iż dla terenu, na którym znajduje się sporna samowola budowlana obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, ustanowiony uchwałą Rady Miejskiej S. z dnia [...] grudnia 2007 r. Nr [...].

Jak wynika z uzasadnienia objętej odwołaniem decyzji organu I instancji dokonując oceny zgodności lokalizacji spornej inwestycji z ww. miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. błędnie, w ocenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zakwalifikował ww. boisko jako obiekt usługowy. Z materiału dowodowego sprawy oraz uzasadnienia decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2008 r. nie wynika bowiem aby sporne boisko pełniło w istocie funkcję usługową. W odwołaniu z dnia 9 sierpnia 2008 r. oraz w protokole oględzin z dnia 3 czerwca 2008 r. inwestorzy podkreślają, iż sporny obiekt wykorzystywany jest jedynie do celów prywatnych. Powyższa okoliczność nie podważona w toku postępowania przez organ stopnia podstawowego wyklucza zdaniem organu odwoławczego możliwość nakazu rozbiórki ww. boiska w oparciu o przesłankę na którą powołał się w swej decyzji z dnia [...] lipca 2008 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S.

Organ podkreślił, że WSA w Warszawie wskazał, co ma także zastosowanie w sprawie niniejszej, że potrzeby związane z zamieszkiwaniem obejmują także funkcje życiowe takie jak wypoczynek i rekreacja, które wykraczają poza obręb budynku mieszkalnego. Organ odwoławczy podkreślił, iż boisko (służące wg oświadczenia inwestorów jedynie celom prywatnym) w istocie zapewnia możliwość wypełnienia wskazanych wyżej, a nie stojących w sprzeczności z zapisami ww. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, funkcji takich jak rekreacja i wypoczynek.

Z powyższych względów organ uznał, że w niniejszej sprawie istnieje możliwość wszczęcia procedury legalizacyjnej w stosunku do spornej inwestycji przy czym organem właściwym do jej przeprowadzenia jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. Z tego względu organ II instancji uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia albowiem wydanie w niniejszej sprawie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia merytorycznego stanowiłoby naruszenie obowiązującej zasady dwuinstancyjności.

Skargę do sądu administracyjnego na ww. decyzję złożyli S. i W. K. Decyzji zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego oraz postępowania, a w szczególności:

* rażące naruszenie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o

postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270, ze.

zm.) poprzez nie uwzględnienie wskazań Sądu co do dalszego sposobu postępowania

na tle przeprowadzonej przez Sąd oceny prawnej, mających wpływ na wynik sprawy,

* rażące naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. przepisu art. 138 § 2

k.p.a. w związku z art. 136 k.p.a. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego oraz nie

przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, mające istotny wpływ

na wynik sprawy,

* istotne naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik

sprawy, tj. art. 49b w zw. z art. 29 ust.1 pkt 9 i art. 30 ust. 1 pkt 1, także art. 5 ust. 1 pkt

1 lit. e) i pkt 9 ustawy prawo budowlane oraz prawa miejscowego, tj. Miejscowego Planu

Zagospodarowania Przestrzennego uchwalonego przez Radę Miejską m. S.

uchwałą [...] z dnia [...] grudnia 2007 r. także naruszenie art. 61 ustawy z dnia 27

marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz. 717,

ze zm.) przez uznanie, iż nie zachodzą okoliczności rozbiórki obiektu budowlanego,

- naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 i 77 k.p.a. przez nieuwzględnienie

w postępowaniu prawdy materialnej (obiektywnej), w szczególności pominięcie argumentów strony skarżącej i uwzględnienie w uzasadnieniu decyzji tylko argumentu

strony przeciwnej nie mającego wpływu na wynik sprawy, co wpłynęło na wadliwą

ocenę materiału.

Wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Na wstępie należy wskazać, że [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ponownie rozpoznając sprawę był związany wskazaniami, co do dalszego postępowania zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lutego 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 1895/08. Związanie organu wytycznymi wynika wprost z art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270, ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., który stanowi, ze ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było

przedmiotem zaskarżenia. Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Nieprzestrzeganie tego przepisu w istocie podważałoby obowiązującą w demokratycznym państwie prawnym zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji i prowadziłoby do niespójności działania systemu władzy publicznej.

Skutki wyroku sądu administracyjnego dotyczą każdego nowego postępowania prowadzonego w zakresie danej sprawy i obejmują zarówno postępowanie sądowoadministracyjne, w którym orzeczenie to zostało wydane, postępowanie administracyjne, w którym zapadło zaskarżone rozstrzygnięcie administracyjne, przyszłe postępowanie administracyjne, w tym także w sprawie stwierdzenia nieważności aktu i wznowienia postępowania administracyjnego, oraz ewentualne przyszłe postępowanie sądowoadministracyjne, w tym także przed NSA w przypadku ewentualnego rozpoznawania skargi kasacyjnej od ponownego wyroku sądu pierwszej instancji. Skutkiem wyroku sądu administracyjnego w toku każdego z tych postępowań jest zakaz formułowania nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej przez sąd administracyjny poglądem.

Związanie ww. wyrokiem wiąże również Sąd obecnie rozpoznający sprawę i oznacza, że kontrola sądu ogranicza się do poprawności zastosowania się przez organ do wytycznych zawartych w wyroku Sądu wcześniej rozpoznającego sprawę. Ponowne rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, ogranicza się do kontroli, czy organy administracji prawidłowo uwzględniły wytyczne zawarte w poprzednim wyroku oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku.

Zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę organ zastosował się do wytycznych Sądu zawartych we wcześniejszym wyroku z dnia 19 lutego 2009 r, sygn. akt VII SA/Wa 1895/08.

Po pierwsze Sąd zarzucił, iż organ uchylając decyzję I instancji nie wskazał żadnych okoliczności uzasadniających przeprowadzenie postępowania w sprawie ponownie przez organ I instancji. Przy czym Sąd zauważył możliwość przeprowadzenia procedury legalizacji, którą dla zachowania dwuinstancyjności powinien przeprowadzić organ I instancji. Organ II instancji winien też szczegółowo ustalić jaki charakter ma obiekt (związek z funkcją mieszkaniową). Jednoznaczne i stosownie uzasadnione

stwierdzenie dopuszczalności obiektu w świetle planu zagospodarowania przestrzennego, mogłoby skutkować uchyleniem decyzji organu pierwszej instancji i wskazanie przeprowadzenia w stosunku do obiektu postępowania legalizacyjnego

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zastosował się do wskazanych wytycznych. Organ podniósł, że możliwość legalizacji obiektu wynika z przepisu art. 49b ust. 2 prawa budowlanego, tj. z okoliczności iż obiekt znajduje się na terenie objętym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, który przewiduje dla tego terenu funkcję mieszkaniową (§ 11 Planu). Ponadto organ wskazał, że ogrodzenie zostało wykonane zgodnie z przepisani technicznymi - inwestor co do tej części obiektu dokonał skutecznego zgłoszenia. Fakt ten nie jest kwestionowany przez strony postępowania. Wysokość ogrodzenia nie została wskazana w planie z tego względu przyjąć należy, iż ogrodzenie zostało wybudowane zgodne z przepisami.

Po wtóre Sąd w wyroku z dnia 19 lutego 2009 r. podkreślił, że funkcja mieszkaniowa nie ogranicza się wyłącznie do budowy budynku mieszkalnego. Potrzeby związane z zamieszkiwaniem obejmują bowiem także funkcje życiowe jak wypoczynek, czy rekreacja, które wykraczają poza obręb budynku mieszkalnego. Z tego względu Sąd wskazał, że ustalenia wymaga, to czy przedmiotowy obiekt budowlany - boisko -usytuowane na całej powierzchni odrębnej i niezabudowanej działki oraz na części działki zabudowanej budynkiem mieszkalnym stoi w sprzeczności, czy też odpowiada funkcji podstawowej planu zagospodarowania przestrzennego - tj. funkcji mieszkaniowej, rozumianej w sposób powyżej wskazany.

Odnosząc się do tych kwestii organ podkreślił, że przedmiotowe boisko wykorzystywane jest wyłącznie do celów prywatnych związanych z rekreacją i aktywnym wypoczynkiem. Jest to zgodne z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który dla tego terenu przewiduje przeznaczenie podstawowe - zabudowę mieszkaniową jednorodzinną i przeznaczenie dopuszczane - usługi o uciążliwości ograniczonej do granic własności. Cele życiowe związane z wypoczynkiem wiążą się bezpośrednio z funkcją mieszkaniową, poza tym jak wskazali właściciele boiska służy ono do gier i zabaw ich dzieci, zatem skoro wykorzystywane jest w celach prywatnych i służy do zabaw dzieci i wypoczynku dorosłych nie można przyjąć, że obiekt ten związany jest z funkcją usługową, natomiast jak słusznie przyjął organ jest to bezpośrednio związane z funkcją mieszkaniową.

Okoliczności, iż boisko nie stoi w sprzeczności z funkcją mieszkaniową i co za tym idzie z przeznaczeniem terenu określonym w miejscowym planie

zagospodarowania przestrzennego, zdaniem organu wskazują na możliwość zastosowania w niniejszej sprawie procedury legalizacji określonej w przepisie art. 49b ust 2 prawa budowlanego. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela.

Podobny pogląd na temat realizacji funkcji mieszkaniowej przez budowę przydomowych obiektów sportowych takich jak np. kort do tenisa, zawarł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 października 2008 r. sygn. akt II OSK 1285/07. Obiekty tego typu (kort tenisowy, boisko, przydomowy basen) uzupełniają funkcję mieszkaniową. Realizacja tej funkcji może przejawiać się w potrzebie budowy obiektów architektury ogrodowej, wymienionych przykładowo przez art. 3 pkt 4 prawa budowlanego jako obiekty małej architektury (w odniesieniu do których nie jest wymagane ani pozwolenie na budowę ani też zgłoszenie ich budowy), jak też innych obiektów służących rekreacji (objętych obowiązkiem zgaszenia zamiaru wykonania robót budowlanych), w tym takich jak np. boisko do siatkówki, kort, czy też przydomowych basenów i oczek wodnych o powierzchni do 30 m2, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 9 i 15 prawa budowlanego. W tym stanie rzeczy nie można podzielić argumentów skargi o naruszeniu przez organ art. 153 ustawy o p.p.s.a, tak samo organ zasadnie zastosował art. 138 § 2 k.p.a., tym bardziej że organ I instancji zawarł odmienny pogląd co do charakteru obiektu (funkcja usługowa). Realizacja zasady dwuinstancyjności powoduje, że organ nie naruszył również art. 136 k.p.a.

Z powyższych względów Sąd rozpoznający niniejszą sprawę uznał rozstrzygniecie organu II instancji uchylające decyzję organu I instancji za odpowiadające prawu. Należy również podnieść, że uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania jest zgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W postępowaniu ponownie prowadzonym organy powinny odnieść się do wszystkich okoliczności sprawy, podejmując zaś rozstrzygnięcia, w świetle podnoszonych twierdzeń, zbadać również, czy obiekt ten spełnia wymagania Prawa budowlanego odpowiednie dla placu zabaw.

Powyższe okoliczności wskazują, ze są chybione również zarzuty naruszenia 49b w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 9 i art. 30 ust. 1 pkt 1, także art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. e) i pkt 9 ustawy Prawo budowlane oraz prawa miejscowego, tj. Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego uchwalonego przez Radę Miejską m. S. uchwałą [...] z dnia [...] grudnia 2007r, także naruszenie art. 61 Ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także art. 7 i 77 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) skargę oddalił.