Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 468/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 23 ust. 4, art. 25 ust. 1, ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 8 lipca 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2015 roku sprawy ze skargi Gminy-Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] na podstawie art. 138 § 1 ust. 2 K.p.a., art. 211 ust. 4 w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.), w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r.- Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.) i art. 207 ust. 9 i 12 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2013r., poz. 885, z późn. zm.) oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2014r., poz. 1649) i art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25), po rozpoznaniu wniosku Gminy Miasto [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...], nr [...] określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 136 715,44 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Miasto [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "Przebudowa istniejących komunalnych ujęć wody, rozbudowa i przebudowa obiektów stacji uzdatniania wody i budowa akredytowanego laboratorium w [...] przy ul. A.", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 20 listopada 2008r., zmienionej kolejnymi aneksami z dnia 23 grudnia 2008r., nr [...], z dnia 30 marca 2009r., nr [...], z dnia 8 lutego 2010r., nr [...], z dnia 5 lipca 2011r., nr [...] oraz z dnia 20 września 2012r., nr [...], uchylił w całości zaskarżoną decyzję i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 136 715,44 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj.: dla kwoty 62 225,20 zł od dnia 24 grudnia 2008r., dla kwoty 1 098,31 zł od dnia 4 września 2009r., dla kwoty 64 527,33 zł od dnia 17 września 2010r., dla kwoty 4 183,73 zł od dnia 2 grudnia 2010r., dla kwoty 4 680,87 zł cd dnia 3 listopada 2011r. do dnia zwrotu środków.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 20 listopada 2008r. wraz z późniejszymi aneksami, przyznała Beneficjentowi - Gminie Miastu [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 17 647 655,60 zł na realizację projektu pn. "Przebudowa istniejących komunalnych ujęć wody, rozbudowa i przebudowa obiektów stacji uzdatniania wody i budowa akredytowanego laboratorium w [...] przy ul. A.".

W trakcie kontroli planowej przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, w dniach 25 lipca - 2 sierpnia 2013r. dokonano sprawdzenia pięciu postępowań, tj.:

1.postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rekonstrukcja studni dolnokredowej L-1"

2.postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn."Inspektorzy nadzoru inwestorskiego",

3.postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Inspektorzy nadzoru inwestorskiego - II",

4.postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Ujęcie i SUW w [...]"

5.postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Studnia nr III".

Wszystkie postępowania zostały przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.)-dalej Pzp.

W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że we wszystkich pięciu kontrolowanych postępowaniach Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 23 ust. 4 Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów regulujących współpracę podmiotów występujących wspólnie na etapie składania ofert tj. dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp, jeżeli oferta wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy regulującej współpracę tych wykonawców. W świetle powyższego przepisu, Zamawiający ma prawo żądać od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie umowy regulującej ich współpracę, ale dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żądanie przedłożenia przedmiotowego dokumentu na etapie składania ofert, w świetle przepisów Pzp, jest niedozwolone.

Jednocześnie, zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Katalog dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawców określony został w obowiązującym wówczas rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wydanym na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 Pzp. Zdaniem IZ żaden z przepisów w/w rozporządzenia nie przewidywał możliwości żądania od wykonawców przedłożenia na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, umowy regulującej zasad współpracy pomiędzy podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego.

W świetle powyższego, Zamawiający w sposób nieuprawniony żądał od podmiotów występujących wspólnie przedłożenia wraz z ofertą dokumentów regulujących ich współpracę. Art. 23 ust. 4 Pzp jednoznacznie wskazuje na moment, w którym Zamawiający może żądać umowy regulującej współpracę wykonawców występujących wspólnie. Żądanie takie jest dopuszczalne wyłącznie w stosunku do wykonawców działających wspólnie, których oferta została już wybrana. Co więcej ustawa Pzp nie zawiera przepisów, które w jakikolwiek sposób wskazywałyby na konieczność złożenia wraz z ofertą takiej umowy przez wykonawców już na etapie ubiegania się o udzielnie zamówienia. Wykonawcy decydując się na wspólny udział w postępowaniu, mogą poprzestać na wspólnych ustaleniach, które będą uszczegółowione i doprecyzowane w postaci pisemnej umowy konsorcjum dopiero w przypadku wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej.

W konsekwencji powyższego naruszenia IZ RPO WŁ zobowiązana była do nałożenia korekty finansowej na każde z pięciu wyżej wskazanych postępowań. Z uwagi na to, iż ww. nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach obowiązującego "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008 r., to zgodnie z pkt 7 ww. dokumentu przyjęto wskaźnik procentowy korekty odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. W przedmiotowej sprawie kategorią najbliższą rodzajowo jest kategoria naruszenia zawarta w tabeli 4 pkt 5 "Taryfikatora", tj. stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Stosowanie dyskryminacyjnych warunków przejawiało się w przedmiotowej sprawie poprzez żądanie na etapie składania ofert od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne dokumentów niewynikających z przepisów ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego powodowało w istocie zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, w przypadku braku umowy regulującej ich współpracę, automatycznie podlegaliby wykluczeniu z postępowania, pomimo że ustawa Pzp nie nakładała na nich obowiązku posiadania już na etapie składania ofert umowy regulującej współpracę. Ponadto w świetle przedmiotu zamówienia i celu jego udzielenia żądanie przedmiotowej umowy nie znajdowało uzasadnienia.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 23 grudnia 2013r. Gmina Miasto [...] została wezwana do zwrotu;

-kwoty 64 527,33 zł za naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Rekonstrukcja studni dolnokredowej L - l" wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj.: od dnia 17 września 2010 r. do dnia zwrotu,

-kwoty 6 270,51 zł za naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Inspektorzy nadzoru inwestorskiego", wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj.: od dnia 4 września 2009 r. do dnia zwrotu dla kwoty 409,90 zł, od dnia 2 grudnia 2010 r. do dnia zwrotu dla kwoty 2 728,99 zł, od dnia 3 listopada 2011 r. do dnia zwrotu dla kwoty 3 131,62 zł.

-kwoty 3 692,40 zł, za naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Inspektorzy nadzoru inwestorskiego – II", wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj.: od dnia 4 września 2009 r. do dnia zwrotu dla kwoty 688,41 zł, od dnia 2 grudnia 2010 r. do dnia zwrotu dla kwoty 1 454,74 zł, od dnia 3 listopada 2011 r. do dnia zwrotu dla kwoty 1 549,25 zł.

- kwoty 7 089,14 zł, za naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Ujęcie i SUW w [...]", wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 17 grudnia 2008r. do dnia zwrotu.

-kwoty 55 136,06 zł, za naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art.23 ust. 4 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Studnia nr III", wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 17 grudnia 2008 r. do dnia zwrotu.

Beneficjent nie wykonał zaleceń pokontrolnych w wyznaczonym terminie 14 dni od dnia doręczenia ww. zaleceń. W piśmie z dnia 7 stycznia 2014 r. Gmina Miasto [...] podtrzymała swoje stanowisko, zawarte w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej, z którego wynika, że stwierdzone w toku kontroli naruszenia ustawy Pzp nie mają charakteru rażącego naruszenia prawa i w żaden sposób nie miały wpływu na wynik postępowania i ważność umów.

W związku z niezrealizowaniem zaleceń pokontrolnych, w dniu 28 stycznia 2014r. Gmina Miasto [...] została wezwana do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania.

Zawiadomieniem, doręczonym Beneficjentowi w dniu 9 kwietnia 2014r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 136 715,44 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 136 715,44 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych.

W dniu 25 czerwca 2014r. do Zarządu Województwa [...] wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożony przez Gminę Miasto [...]. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent wnosząc o uchylenie decyzji ZWŁ z dnia [...] i umorzenie postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie zarzucił;

1.naruszenie prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 oraz art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 25, art. 26 ust. 1 pkt 4, 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji braku przesłanek do jej wydania, bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej,

2.naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 6, 7, 8, 11, 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego i załatwienie sprawy z pominięciem słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie maksymalnym, zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora".

Ponadto Gmina Miasto [...] podniosła, że zaskarżona decyzja ZWŁ stoi w sprzeczności z zasadą niedziałania prawa wstecz. Zdaniem Beneficjenta część postępowań przetargowych zostało przeprowadzonych jeszcze przed określeniem delegacji ustawowej do nakładania korekt finansowych przez IZ w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz przed powstaniem "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008 r., w oparciu o który nałożone zostały korekty finansowe. Umowa o dofinansowanie projektu stanowi wprawdzie o stosowaniu "Taryfikatora" do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy, ale nie do postępowań przetargowych przeprowadzonych przed powstaniem tego dokumentu, co w ocenie Gminy narusza zasadę nieretroakcji. Beneficjent zakwestionował także prawidłowość zastosowania w analizowanej sprawie interpretacji Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 6 września 2012r., odnoszącej się do możliwości zastosowania wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia w przypadku, gdy "Taryfikator" nie przewiduje wprost kategorii nieprawidłowości związanej z naruszeniem, jakiego dopuścił się Zamawiający.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] uchylił zaskarżoną decyzję z następujących powodów:

1.w decyzji z dnia [...] nieprawidłowo, jako jedną z dat przekazania środków Beneficjentowi wskazano dzień 17 grudnia 2008 r. i tym samym, niewłaściwie wskazano tę datę jako dzień, od którego liczyć należy odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych dla kwoty 62 225,20 zł. Prawidłową datą przekazania środków, a tym samym datą od której należy liczyć odsetki dla kwoty 62 225,20 zł, jest dzień 24 grudnia 2008r.;

2.na stronie 22 decyzji przy określeniu wskaźnika korekty finansowej zastosowanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Inspektorzy nadzoru inwestorskiego" i wyliczeniu kwoty korekty finansowej nałożonej na to postępowanie wskazana jest wartość korekty w wysokości 6 270,52 zł, natomiast prawidłowo wyliczona według wzoru Wk = W% x Wkw. x Wś dla każdej z przedstawionych do rozliczenia we wnioskach o płatność faktur wynosi 6 270,51 zł. Prawidłowo wyliczona kwota znajduje się na stronie 17 zaskarżonej decyzji. Powyższy błąd arytmetyczny ze strony 22 nie miał wpływu na wysokość łącznej kwoty korekty;

3.na stronie 23 decyzji przy określeniu wskaźnika korekty finansowej zastosowanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Studnia nr III" i wyliczeniu kwoty korekty finansowej nałożonej na to postępowanie wskazana jest wartość korekty w wysokości 55 136,07 zł, natomiast prawidłowo wyliczona według wzoru Wk = W% x Wkw x Wś dla każdej z przedstawionych do rozliczenia we wnioskach o płatność faktur wynosi 55 136,06 zł. Prawidłowo wyliczona kwota znajduje się na stronie 17 zaskarżonej decyzji ZWŁ. Powyższy błąd arytmetyczny ze strony 23 nie miał wpływu na wysokość łącznej kwoty korekty;

4.w decyzji z dnia [...] za podstawę prawną jej wydania podano m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Jednakże ustawa z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 r. poz. 1146), która weszła w życie w dniu 13 września 2014 r., doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Oznacza to, iż od momentu wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o finansach publicznych (tj. od dnia 13 września 2014 r.), jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Ponieważ zmiana przepisów prawa w toku postępowania administracyjnego, pomiędzy wydaniem decyzji w pierwszej instancji, a rozpatrzeniem środka odwoławczego, zobowiązuje organ odwoławczy do uwzględnienia nowego stanu prawnego, zaistniała konieczność uchylenia zaskarżonej przez Gminę Miasto [...] decyzji.

Dokonując natomiast analizy zebranego materiału dowodowego oraz ustosunkowując się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa [...] wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz analogicznie art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (oraz analogicznie w art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005r.) tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz analogicznie w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. Zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu w/w przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

Komisja Europejska, jak również ETS, przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98)

Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju) opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy DE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator".

"Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. W oparciu o taryfikator, korekty finansowe wymierzane są w wysokości od 1% do 100%.

Odnosząc się do pierwszego z postawionych zarzutów, tj. naruszenia prawa materialnego, IZ RPO WŁ wskazała, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rekonstrukcja studni dolnokredowej L-1" Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp bowiem na podstawie zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) - pkt 6.8, zażądał od wykonawców na etapie składania ofert dokumentów regulujących współpracę podmiotów występujących wspólnie, tj. dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

W pozostałych czterech postępowaniach, tj. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Inspektorzy nadzoru inwestorskiego" oraz "Inspektorzy nadzoru inwestorskiego - II", jak również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Ujęcie i SUW w [...]" i "Studnia nr III" Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem na podstawie zapisów SIWZ, zażądał od wykonawców na etapie składania ofert dokumentów regulujących współpracę podmiotów występujących wspólnie tj. dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp., jeżeli oferta wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. W myśl natomiast art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przepis art. 23 ust. 4 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje moment, w którym Zamawiający może żądać umowy regulującej współpracę wykonawców działających wspólnie. Żądanie takie jest dopuszczalne wyłącznie w stosunku do podmiotów występujących wspólnie, których oferta została już wybrana. Co więcej, ustawa Pzp nie zawiera przepisów, które w jakikolwiek sposób wskazywałyby na konieczność złożenia wraz z ofertą takiej umowy już na etapie ubiegania się o zamówienie. Wykonawcy decydując się na wspólny udział w postępowaniu, mogą poprzestać na wspólnych ustaleniach, które będą uszczegółowione i doprecyzowane w postaci pisemnej umowy konsorcjum dopiero w przypadku wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej. Katalog dokumentów lub oświadczeń, jakich zamawiający może żądać od wykonawców, określony został w obowiązującym wówczas rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane. Żaden jednak z przepisów ww. rozporządzenia nie przewidywał możliwości żądania od wykonawców przedłożenia, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, umowy regulującej zasady współpracy pomiędzy podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego.

W konsekwencji, IZ RPO WŁ za bezzasadne uznała zarzuty dotyczące naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r.

Wielokrotne naruszenie przy realizacji projektu art. 23 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanych wyżej przepisach. Również zawarta z Gmina Miasto [...] umowa o dofinansowanie projektu w § 19 pkt 2 i pkt 3 obliguje do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych i art. 211 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych.

W przypadku każdego z pięciu kontrolowanych postępowań, żądanie złożenia przez wykonawców umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie na etapie składania ofert mogło spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE. Tego rodzaju zapisy mogły spowodować, że wykonawcy, którzy nie byli w stanie przedstawić dokumentów (umowy konsorcjum) na etapie składania ofert, nie startowali w postępowaniu, a tym samym nie złożyli ofert, które mogły być korzystniejsze od oferty wybranej. Beneficjent uniemożliwił złożenie korzystniejszych ofert przez innych wykonawców występujących wspólnie, którzy mogli wykazać się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu bez konieczności sformalizowania współpracy. Potencjalną szkodą jest zatem w tym przypadku różnica pomiędzy wartością oferty, która została wybrana, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania.

Odpowiadając na pozostałe zarzuty, IZ RPO WŁ wskazała, że postępowanie pn. "Ujęcie i SUW w [...]" przeprowadzone zostało wprawdzie przed określeniem delegacji ustawowej do nakładania korekt finansowych przez instytucje zarządzające, a postępowanie pn. "Studnia nr III" przed powstaniem taryfikatora, nie zmienia to jednak faktu, iż Zamawiający naruszył przepisy wówczas obowiązujące, tj. art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 23 ust. 4 ustawy Pzp. Również, w czasie prowadzenia przez Gminę Miasto [...] ww. postępowań obowiązywały zapisy ustawy o finansach publicznych (z dnia 30 czerwca 2005 r. i z dnia 27 sierpnia 2009 r.) przewidujące procedurę nakładania korekt finansowych w sytuacji wykorzystania przez Beneficjentów środków publicznych niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur oraz pobrane nienależnie i w nadmiernej wysokości, a także zapisy rozporządzenia 1083/2006 Rady (WE), stanowiące podstawę do nakładania korekt finansowych. "Taryfikator" natomiast nie jest podstawą do nałożenia korekty finansowej, a jedynie narzędziem pomocniczym, służącym do szacowania wartości stwierdzonej nieprawidłowości i obliczania wysokości korekt finansowych. To, że "Taryfikator" nie istniał w momencie wszczęcia dwóch z przeprowadzonych przez Gminę Miasto [...] postępowań, nie oznacza, że Zamawiający nie miał obowiązku przestrzegania obowiązujących w tym czasie przepisów. Ponadto Gmina Miasto [...] podpisując umowę o dofinansowanie projektu, zgodziła się na stosowanie "Taryfikatora", który na dzień podpisania przedmiotowej umowy był już przyjęty i opublikowany na stronie internetowej IZ RPO WŁ. Zgodnie z § 16a pkt 4 "Taryfikator", w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania niniejszej umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. Umowa o dofinansowanie nie rozróżnia natomiast zamówień ogłoszonych przed powstaniem Taryfikatora i po jego powstaniu. Oznacza to, że Taryfikator w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy o dofinansowanie projektu (tj. na dzień 20 listopada 2008r.), ma zastosowanie do wszelkich postępowań wszczętych przed dniem podpisania umowy, a także tych wszczętych przed powstaniem "Taryfikatora".

Zgodnie z opisową częścią "Taryfikatora" (wersja z dnia 9 października 2008 r.), cyt.: "Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli." Ponieważ naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione we właściwej dla danych zamówień tabeli 4 "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008 r., to zgodnie z częścią opisową w/w dokumentu, przyjęto wskaźnik procentowy korekty odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. W przedmiotowej sprawie kategorią najbliższą rodzajowo jest kategoria naruszenia zawarta w tabeli 4 poz. 5 "Taryfikatora", tj. stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Stosowanie dyskryminacyjnych warunków przejawiało się w przedmiotowej sprawie poprzez żądanie na etapie składania ofert od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne dokumentów nie wynikających z przepisów ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego spowodowało w istocie zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, w przypadku braku umowy regulującej ich współpracę, automatycznie podlegaliby wykluczeniu z postępowania, pomimo że ustawa Pzp nie nakładała na nich obowiązku posiadania na etapie składania ofert umowy regulującej współpracę, a w świetle przedmiotu zamówienia i celu jego udzielenia żądanie przedmiotowej umowy nie znajdowało uzasadnienia. Powyższe naruszenie wiąże się z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Z kolei interpretacja "Taryfikatora" zawarta w piśmie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 6 września 2012r. nie wprowadza żadnych nowych zasad dotyczących nakładania korekt finansowych, jest jedynie potwierdzeniem słuszności stosowania rozwiązania polegającego na przyporządkowaniu najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartego w tabeli, w przypadku gdy tabela nie uwzględnia naruszenia, jakie w praktyce miało miejsce. Rozwiązanie takie bowiem, jak wskazano powyżej, przewiduje wprost treść opisowa "Taryfikatora" (wersja z dnia 9 października 2008r.), który ma zastosowanie do wszystkich pięciu przeprowadzonych przez Gminę Miasto [...] postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Stanowi to także realizację obowiązku IZ RPO WŁ, jakim jest miarkowanie korekt ze względu na rodzaj, stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia. Zastosowanie na postawie zapisów "Taryfikatora" korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych, w miejsce uznania całości wydatków za niekwalifikowalne, skutkuje zminimalizowaniem obciążenia po stronie Beneficjenta.

Odnosząc się do zarzutu niedokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia poprzez posłużenie się maksymalnym, zryczałtowanym wskaźnikiem korekty finansowej IZ RPO WŁ wskazała, że ma możliwość obniżenia nałożonej korekty, o ile zaistnieją ku temu przesłanki, niemniej jednak zgodnie z treścią Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie "Wymierzenia korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" do okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy w szczególności poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadki naruszeń, zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. W rozpatrywanym przypadku powyżej opisana sytuacja nie wystąpiła. Tym samym nie ma podstaw do obniżenia nałożonej korekty, gdyż nie ma to umocowania w obowiązujących przepisach prawa, czy też wytycznych. Zaistniałe naruszenia mają charakter ewidentny i rzutują na wynik postępowania.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 25, 26 ust. 1 pkt 4, 14, 15 i 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju IZ RPO WŁ podniosła, że brak jest podstaw prawnych do wydawania odrębnej decyzji w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Stanowisko to potwierdza uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/2014, zgodnie z którą, cyt.: "za oczywiste należy uznać twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - Dz.U. Nr 24, poz. 151 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu (...)".

Odpowiadając na zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 K.p.a. IZ RPO WŁ wskazała, że w celu wydania decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania w/w decyzji. W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] szczegółowo opisano podstawy stwierdzenia naruszenia ustawy Pzp, jak również udowodniono, iż doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. W sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne i przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę.

Podsumowując, Zarząd Województwa [...] stwierdził, że we wszystkich wskazanych powyżej pięciu postępowaniach, Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów regulujących współpracę podmiotów występujących wspólnie na etapie składania ofert, tj. poprzez żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianych postępowaniach od wykonawców występujących wspólnie, którzy złożyliby oferty, o ile Zamawiający nie postawiłby nieuzasadnionego i niezgodnego z prawem wymogu przedstawienia na etapie składania ofert dokumentu regulującego współpracę tych podmiotów. Zamawiający we wszystkich wskazanych powyżej pięciu postępowaniach zażądał od wykonawców na etapie składania ofert złożenia dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Konsekwencją stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniach oraz kryteriów oceny ofert było nałożenie korekty na poziomie 5 % wartości poniesionych wydatków w każdym ze wskazanych powyżej pięciu postępowań. Stosownie do przedstawionych powyżej argumentów wysokość zastosowanej korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowanych uwzględnia indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wartości szkody i jest adekwatna do charakteru stwierdzonych nieprawidłowości.

Dodatkowo Zarząd Województwa [...] wskazał, że Gmina Miasto [...] decydując się na udział w konkursie, przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązała się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach RPO Województwa [...], zgodnie z § 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 20 listopada 2008r. z późniejszymi aneksami. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między Beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a IZ. Zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, (...) zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą". Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. W konsekwencji naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Gminą Miasto [...] umowa o dofinansowanie projektu, w § 19 pkt 2 i pkt 3, obligowała ją do zwrotu środków na zasadach analogicznych, jak w art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych i art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, natomiast § 16a umowy o dofinansowanie zawiera zapisy określające zasady stosowania "Taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Pzp.

Wykorzystanie przez Beneficjenta przyznanej dotacji z naruszeniem procedur, o których mowa w ustawie o finansach publicznych (tj. w art. 208 w brzmieniu obowiązującym w dacie podpisania umowy i w art. 184 w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010r.), zgodnie z zapisami § 19 umowy o dofinansowanie projektu obliguje Beneficjenta do zwrotu przyznanej dotacji i stanowi podstawę do wydania decyzji określającej kwotę dotacji przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych. Na podstawie art. 113 ust. 1 -Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, dotacje udzielone przed dniem wejście w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na dotychczasowych zasadach.

W przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy obowiązujące zarówno do dnia 31 grudnia 2009r. jak i przepisy wprowadzone po zmianie ustawy o finansach publicznych obowiązujące od dnia 1 stycznia 2010r. Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie Ministerstwa Finansów z dnia 28 grudnia 2012r. w którym wskazano, m.in. że "w świetle brzmienia art. 113 ust. 1 ustawy -Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. W przypadku zatem zwrotu środków wypłaconych dotacją rozwojową zawsze zastosowanie będzie miała ustawa o finansach publicznych z 2005 r., natomiast do zwrotu środków wypłaconych przy użyciu instrumentu płatności i dotacji celowej – ustawa o finansach publicznych z 2009r." Uzasadnione jest wobec powyższego przyjęcie jako podstawy prawnej zwrotu środków, przepisów aktu normatywnego w oparciu o dyrektywy wykładni autentycznej.

Zatem kwoty 62 225,20 zł i 1 098,31 zł zwracane są w trybie art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy -Przepisy wprowadzające ustawę o finansach, ponieważ w/w środki zostały przekazane w chwili obowiązywania tej ustawy, tj. w 2008 i 2009 roku. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, stąd kwoty: 64 527,33 zł, 4 183,73 zł i 4 680,87 zł zwracane są w trybie i na zasadach określonych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., która to ustawa ma zastosowanie do operacji finansowych dokonanych w czasie jej obowiązywania.

W świetle powyższych okoliczności Zarząd Województwa [...] za zasadne uznał zobowiązanie Gminy Miasta [...] do zwrotu łącznej kwoty 136 715,44 zł wraz z odsetkami z tytułu pięciokrotnego naruszenia art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów które nie były konieczne do przeprowadzenia postępowań.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Gmina Miasto [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] zarzuciła naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 czerwca 2009r. oraz analogicznie art. 211 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005r., art. 26 ust. 1 pkt. 15 i pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przez ich niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w projekcie skarżącej doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) oraz, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekt, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) poprzez przyjęcie, że Gmina Miasto [...] wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.,poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca w toku prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych naruszyła ten przepis.

3. art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uchybienie zasadzie praworządności, zaniechanie pojęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego i załatwienie sprawy z pominięciem słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

- brak ustalenia przez organ z urzędu, czy na skutek zastosowania przez skarżącą kwestionowanych zapisów w SIWZ, jakikolwiek podmiot został wykluczony z postępowania i nie mógł złożyć oferty, nieustalenie czy działanie skarżącej rzeczywiście mogłyby spowodować szkodę w budżecie UE,

-brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie UE,

-brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia - posługując się wyłącznie wskaźnikiem z "Taryfikatora" zastosowano maksymalny wskaźnik procentowy w wysokości 5%.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, że nałożenie korekt było bezpodstawne, albowiem postępowanie pn. "Ujęcie i SUW w [...]" zostało przeprowadzone w 2006r. i zakończone podpisaniem umowy w dniu 28 listopada 2006r., tj. jeszcze przed określeniem delegacji ustawowej do nakładania korekt finansowych przez IZ w art. 26 ust.1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, natomiast postępowanie pn. "Studnia nr III" zostało przeprowadzone w 2007 i zakończone podpisaniem umowy w dniu 18 września 2007r. tj. przed powstaniem "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008r., wg którego nałożono korekty finansowe.

Odwołując się do treści § 16a ust. 1 pkt 4 umowy o dofinansowanie projektu, strona wskazała, że "Taryfikator" w trakcie przeprowadzania postępowań nie mógł być znany Beneficjentowi, bo jeszcze nie istniał. Tym samym zaprzecza to fundamentalnej zasadzie, że prawo nie działa wstecz. Ustawodawca nie może ustanawiać przepisów prawa, które wiązałyby skutki prawne ze zdarzeniami prawnymi mającymi miejsce w przeszłości. Prawo musi być przewidywalne i budzić zaufanie, a podmiot prawa musi mieć pewność, że w danej sytuacji postępuje zgodnie lub niezgodnie z obowiązującym prawem. "Taryfikator" nie był znany beneficjentowi, gdyż faktycznie nie istniał. Tym samym więc interpretacja Ministerstwa Rozwoju Regionalnego przyjęta dużo później (tj. w 2012 r.) w stosunku do treści "Taryfikatora", nie może wywoływać negatywnych skutków dla beneficjenta. Przyjęcie natomiast wskaźnika procentowego korekty odpowiadającego najbliżej rodzajowo stwierdzonemu naruszeniu, jest sprzeczne z zasadą działania administracji na podstawie i w granicach prawa, co stanowi naruszenie art. 6 i art. 7 K.p.a.

Postępowania pn. "Inspektorzy nadzoru inwestorskiego", "Inspektorzy nadzoru inwestorskiego II" oraz "Rekonstrukcja studni dolnokredowej L-l" zostały przeprowadzone w czasie, gdy obowiązywał Taryfikator z dnia 9 października 2008r., który nie przewidywał kategorii nieprawidłowości związanej z naruszeniem art. 25 ust.1 w zw. z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z § 16 a pkt 3 i 4 umowy o dofinansowanie projektu, wskaźnik procentowy nałożonej korekty przyjmowany jest w wysokości i na warunkach "taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl. W przypadku zmian w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora nie zostały jeszcze ogłoszone". Nowa interpretacja taryfikatora została wprowadzona pismem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 6 września 2012r., a więc już po ogłoszeniu i zakończeniu wszystkich w/w postępowań. Ponadto było to pismo wewnętrzne, nieznane Beneficjentowi w momencie przeprowadzania postępowań, a postanowienia umowy o dofinansowanie, mimo że zmieniane pięciokrotnie (ostania zmiana miała miejsce w dniu 20 września 2012r.), w zakresie warunków korekt finansowych nie zostały zmienione. W ocenie strony skarżącej zastosowanie interpretacji Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z 2012r. do ww. postępowań, przeprowadzonych w roku 2009 jest niezasadne. Interpretacja nie jest źródłem prawa, a tym bardziej nie może być podstawą do nałożenia korekt finansowych.

Zdaniem strony skarżącej naruszenie art. 25 ust.1 w zw. z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp poprzez żądanie od podmiotów występujących wspólnie przedłożenia, wraz z ofertą dokumentów regulujących ich współpracę, nie stanowi naruszenia prawa skutkującego złamaniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W przedmiotowych przetargach pomimo, że w opublikowanych na ogólnodostępnych stronach internetowych SWIZ znalazł się zapis o konieczności złożenia umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie, to żaden z podmiotów nie zgłosił do niego zastrzeżeń. Zamawiający nie wykluczył też z powodu niezłożenia tego dokumentu wykonawcy w żadnym postępowaniu. Zapis ten miał, w intencji zamawiającego uwiarygodnić wykonawcę, występującego jako podmiot zbiorowy oraz wykluczyć wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy nierzetelnego. Nałożona korekta finansowa jest wynikiem nadinterpretacji "Taryfikatora", który zastosowano do postępowań prowadzonych przed jego powstaniem, co stanowi naruszenie art. 7 i 87 Konstytucji RP.

Zdaniem strony skarżącej warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. W niniejszej sprawie organ nie ocenił stopnia zawinienia, nie przeprowadził postępowania w sprawie ustalenia przyczyn i skutków powstania nieprawidłowości. Ustalenie korekty nastąpiło z naruszeniem art. 98 ust 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE), bowiem nie uwzględniono charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych (bądź ryzyka szkody) dla funduszy europejskich.

Stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. jest wyłącznie subiektywną i pozbawioną jakichkolwiek podstaw oceną organu. Ponadto samo arbitralne stwierdzenie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych nie oznacza, że naruszenie to w jakikolwiek sposób wpłynęło lub mogło nawet wpłynąć na wynik postępowania, a tym samym na "nieuzasadniony wydatek środków europejskich". Na treść ogłoszeń oraz SIWZ potencjalni wykonawcy nie wnieśli odwołań, żaden wykonawca z tego tytułu nie został wykluczony, a żadna oferta nie została odrzucona. Wszyscy też potencjalni wykonawcy mieli, w ocenie strony skarżącej zagwarantowany równy dostęp do informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobie oceny ich spełnienia. Podstawowy obowiązek, jakim jest zachowanie zasad równego dostępu do zamówienia i uczciwej konkurencji został spełniony. Zasada powyższa oznacza zakaz podejmowania działań, które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców na takich samych zasadach, jak oferty innych wykonawców, wymóg jednakowego traktowania ich w tych samych okolicznościach. Strona natomiast nie wprowadziła odmiennego warunku dla wykonawców krajowych i zagranicznych. Nie doszło też do uprzywilejowania jednej kategorii wykonawców w stosunku do pozostałych, co oznacza, że nie można podzielić zarzutu organu, że ograniczono uczciwą konkurencję.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 P.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a., przy czym stosownie do art. 135 P.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Przedmiotem kontroli sądowej w rozpoznawanej sprawie pozostawała decyzja Zarządu Województwa [...], działającego jako Instytucja Zarządzająca RPO WŁ na lata 2007- 2013, utrzymująca w mocy decyzję własną zobowiązującą stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania, przyznanego jej w ramach umowy o dofinansowanie, zawartej w dniu 20 listopada 2008r. z późniejszymi aneksami. Wskazaną w decyzji podstawą materialnoprawną kwestionowanego skargą aktu pozostawał przepis art. 211 ust. 4 w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.), w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r.- Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.) i art. 207 ust. 9 i 12 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2013r., poz. 885, z późn. zm.) oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2014r., poz. 1649) i art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210).

Odniesienie się do kwestii legalności kontrolowanego aktu, zważywszy na jego przedmiot poprzedzone być musi uwagami natury ogólnej.

Pojęcie programu operacyjnego zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25; powoływanego jako: rozporządzenie nr 1083/2006). Program operacyjny jest finansowany ze środków Funduszy. Stosownie do przepisu art. 32 tego rozporządzenia program operacyjny jest formą działalności Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności w państwie członkowskim. Zgodnie z art. 70 ust.1 rozporządzenia do obowiązków państw członkowskich należy m.in. zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują ją na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych ( lit. b ). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentowi państwo członkowskie odpowiada za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego Unii Europejskiej, jeśli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony ( art. 70 ust. 2 ).

Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie definiują pojęcia "kwot nienależnie wypłaconych", posługując się pojęciem "nieprawidłowości", zdefiniowanym w art. 2 pkt 7. Pojęcie to wprowadzone zostało rozporządzeniem Rady (WE,EUROATOM) nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1 ). Zgodnie z jego art. 1 ust. 1 w celu ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich przyjmuje się ogólne zasady dotyczące jednolitych kontroli oraz środków administracyjnych i kar dotyczących nieprawidłowości w odniesieniu do prawa wspólnotowego. W ust. 2 dla potrzeb rozporządzenia zdefiniowano nieprawidłowość jako jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub w budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem. W art. 4 ust. 1 postanowiono zaś, że każda nieprawidłowość będzie pociągała za sobą z reguły cofnięcie bezprawnie uzyskanej korzyści, m.in. poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych należnie lub bezprawnie uzyskanych. Z treści przywołanych przepisów wynika zatem wyraźnie, że zobowiązanie do zwrotu wskazanych kwot pieniężnych musi pozostawać w związku z nieprawidłowościami - zdefiniowanymi w art. 1 ust. 2 Rozporządzenia. Wprawdzie w art. 2 ust. 4 tego aktu wskazano, że procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu Państw członkowskich - jednakże z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego. Przy interpretacji przepisów prawa krajowego nie można zatem pomijać określonego w rozporządzeniu związku między zobowiązaniem do zapłaty lub zwrotu kwot z faktem wystąpienia nieprawidłowości. Z kolei rozporządzenie nr 1083/2006 definiuje "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Jak podnosi się w doktrynie, definicja ta została sformułowana dla potrzeb wydatkowania środków finansowych EFRR, EFS i FS na podstawie przesłanek ustalonych w art. 1 ust. 2 Rozporządzenia Nr 2988/95, przy jednoczesnym dostosowaniu jej do specyfiki polityki spójności, tj. z uwzględnieniem, że w zakresie tej polityki naruszenie przepisów prawa unijnego może dotyczyć wyłącznie wydatkowej (a nie także przychodowej - jak w Rozporządzeniu Nr 2988/95) strony budżetu, co następuje poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku ( vide: J. Łacny "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności"; Oficyna wydawnicza 2010 r.).

Z przytoczonej regulacji art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 wynika rozróżnienie korygowania nieprawidłowości od odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych. Rozróżnienie to wprowadza też ustawa o zasadach prowadzenie polityki rozwoju ( art. 26 pkt 15 – "odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych" i pkt 15a – "ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999"). Stosownie do art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Istotą korekt jest anulowanie (całości lub części) wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Określony w art. 4 rozporządzenia nr 2988/95 wymóg zobowiązywania do zwrotu kwot bezprawnie uzyskanych i wynikający z art. 70 rozporządzenia nr 1083/2006 obowiązek odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych realizowany jest na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Z kolei korektę o której mowa w art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006 można określić jako wyliczenie kwoty pomniejszenia przyznanego umownie dofinansowania, stanowiącego konsekwencję dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w związku z realizacją projektu objętego umową o dofinansowanie ( vide: uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r. II GPS 2/14 ). Porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w ustawie o finansach publicznych pozwala stwierdzić, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego – tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. Zarówno w przypadku korekty jak i w przypadku określenia kwoty do zwrotu wymagane jest spełnienie przewidzianej prawem unijnym przesłanki "nieprawidłowości". Za wskazaną tezą przemawiają także regulacje Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 - wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, regulujących sposób postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, celem realizacji obowiązków wynikających z art. 70 powołanego rozporządzenia. Także z tych Wytycznych wynika, że odzyskiwanie środków stanowi następstwo stwierdzenia nieprawidłowości. Ich regulacje wskazują, iż kwestia odzyskiwania środków uwarunkowana jest ustaleniem czy wykryte naruszenia prawa mają charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Nr 1083/2006 i czy zachodzi zasadność takiego zakwalifikowania tych naruszeń. Taka zależność musi zaistnieć i być wykazana w przypadku wydawania decyzji o zwrocie kwot dofinansowania wydawanych na podstawie ustawy o finansach publicznych. Wydając wskazaną decyzję organ zobowiązany jest nie tylko ustalić przesłanki, o których mowa w tych przepisach. Możliwość zastosowania tych przepisów uwarunkowana jest bowiem wykazaniem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. ( vide: wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 II GSK 79/13, baza orzeczeń nsa,gov.pl). W wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r. w sprawie II GSK 1467/13 ( baza orzeczeń nsa.gov.pl ) NSA stwierdził, iż wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą wydawania przez IZ decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Dokonanie przez organ krajowy oceny, czy określone działanie lub zaniechanie beneficjenta spełnia przesłanki nieprawidłowości wymagać będzie w pierwszej kolejności wskazania normy wyznaczającej określony wzorzec zachowania, a następnie ustalenie czy doszło do naruszenia tego wzorca. Drugą konieczną przesłanką do stwierdzenia, że doszło do nieprawidłowości jest zatem ustalenie, że to właśnie zachowanie beneficjenta, stanowiące naruszenie prawa, spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii. Na organie ciąży zatem obowiązek dokonania ustalenia czy to zachowanie spowodowało szkodę lub mogło ją spowodować.

Stosownie do przepisu art. 60 lit. a rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. W krajowym porządku prawnym, określonym przepisami ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (obecnie: tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1649, powoływanej dalej jako: ustaw o zppr ) odpowiedzialność i zadania instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym ( którą stosownie do przepisu art. 5 pkt 2 pozostaje zarząd województwa ) określają przepisy art. 25 pkt 1 i art. 26 ustawy. Stosownie do pkt 3, 4, 5 i 8 art. 26 do zadań IZ należy przygotowanie i przekazanie Komitetowi Monitorującemu do zatwierdzenia propozycji kryteriów wyboru projektów, wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu oraz określenie systemu realizacji programu operacyjnego. Jak wynika z ust. 2 art. 26 Instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Zgodnie zaś z powołanym pkt 15 art. 26 ustawy o zppr do zadań IZ należy także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Wskazane uregulowanie oznacza, że zwrot środków przekazanych na dofinansowanie projektu, realizowanego w ramach programu operacyjnego na podstawie umowy o dofinansowanie zawieranej między beneficjentem a IZ, następuje na podstawie decyzji administracyjnej. W postępowaniu mającym za przedmiot orzeczenie o zwrocie środków przekazanych na podstawie umowy o dofinansowanie dochodzi do styku i przenikania się regulacji cywilnoprawnych i administracyjnych.

Umowa o dofinansowane projektu, wybranego w oparciu o kryteria o jakich mowa w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o zppr, określa warunki i zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( art. 30 ust. 2 ). Stosownie zaś do art. 30a ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o zppr umowa o dofinansowanie projektu jest zawierana zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego, w odniesieniu do projektu, który pozytywnie przeszedł wszystkie etapy jego oceny i został zakwalifikowany do dofinansowania, oraz którego dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego. Omawiana umowa wskazuje zatem przede wszystkim cel dofinansowania jak też sytuacje w których może nastąpić jej rozwiązanie. Wzór umowy stanowi obligatoryjny element ogłoszenia o konkursie. Stanowi więc tym samym element systemu realizacji programu operacyjnego, rozumianego jako procedury obowiązujące instytucje i podmioty (zatem też beneficjentów ) uczestniczące w realizacji programu operacyjnego.

Przedmiotem postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie decyzji o której mowa w pkt 15 art. 26 ustawy o zppr jest natomiast ustalenie istnienia podstaw faktycznych i materialnoprawnych do żądania zwrotu środków, przekazanych w oparciu o umowę cywilnoprawną, jak też określenie kwoty ( wraz z odsetkami ) podlegającej zwrotowi.

Na gruncie prawa krajowego zwrot dotacji udzielonej ze środków unijnych regulowały do 31 grudnia 2009r. przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249 poz.2104 ze zm.), zwanej dalej d.u.f.p., po tej dacie zaś regulują przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.), zwanej dalej u.f.p. Zwrócić jednakże należy uwagę na to, iż obie ustawy to zagadnienie regulują analogicznie. Zgodnie bowiem z treścią art. 211 ust.1 d.u.f.p. w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W myśl art.208 ust.1 d.u.f.p. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z kolei na mocy art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z ust. 8 i 9 art. 207 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do:1) zwrotu środków lub 2)do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ (...) – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Na tle powyższych regulacji wykładni wymaga pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" użyte w art. 208 ustawy z 2005r. i 184 ustawy z 2009r. Analiza unormowań zawartych w tym przepisie niewątpliwie prowadzi do wniosku, że pod pojęciem procedur należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej i przepisach wykonawczych wydanych na podstawie upoważnień ustawowych. Nie można jednak przyjąć, iż ustawodawcy chodziło wyłącznie o procedury uregulowane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Te ostatnio wymienione procedury nie wyczerpują bowiem "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu". Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami niemającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy o zppr. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową ( zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 10 należy jej wzór zamieścić w ogłoszeniu o konkursie ). Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Przy takich rozwiązaniach przyjętych w ustawie o zppr należy uznać, że racjonalny ustawodawca, stanowiąc o "innych procedurach" obowiązujących przy wykorzystywaniu środków finansowych, musiał uwzględnić rangę przepisów regulujących omawianą kwestię. Nadanie analizowanemu terminowi innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 byłoby wyłączone ( vide; wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r. II GSK 732/11 ). W orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych, na tle wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" także wykształcił się pogląd, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie ( vide: wyrok WSA w Białymstoku, z dnia 18 stycznia 2011 r. w sprawie I SA/Bk 598/10; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012 r. w sprawie I SA/ Gd 727/12, wyrok WSA w Białymstoku dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie I SA/Bk 132/11; baza orzeczeń nsa.gov.pl). W konsekwencji uprawnione jest zdaniem Sądu, stwierdzenie, że "innymi obowiązującymi procedurami" mogą być też procedury, których obowiązek stosowania nie wynika z norm powszechnie obowiązującego prawa, lecz z postanowień umowy o dofinansowanie lub postanowień innych aktów, które wiążą beneficjenta na mocy postanowień umownych zawartych w umowie o dofinansowanie.

Judykatura wypracowała również pogląd, że procedury nie dotyczą tylko reguł w znaczeniu procesowym, ale także reguł wynikających z prawa materialnego oraz że nie sposób przyjąć, aby ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków nie zaliczał przepisów prawa m.in. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 uzppr. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 uzppr. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wykonując powyższe zadania instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 uzppr.). Odnotować przy tym trzeba, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a uzppr.). Jednocześnie Sąd wyjaśnia, że zgodnie z art. 26 pkt 15 uzppr. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi odbywa się w formie decyzji administracyjnej wydanej po ustaleniu i nałożeniu korekt finansowych, o których mowa w art. 26 pkt 15a uzppr. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Procedura wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu uregulowana jest szczegółowo w ustawie o finansach publicznych. Nie ulega żadnej wątpliwości, że omawiane rozstrzygnięcie, przy wszystkich odrębnościach procesowych poprzedzających jego wydanie, zapada w formie decyzji administracyjnej. Sądowa kontrola decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków odbywa się zatem na zasadach ogólnych. Ponieważ, poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie, nakładanie korekt jest jedynie elementem stanu faktycznego i ustaleń organu, prawidłowość tych ustaleń podlega kontroli sądowej na etapie kontroli decyzji administracyjnej o zwrocie środków (por. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 2080/13, wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r. II GSK 2290/13, uchw. 7 s. NSA z dnia 27 października 2014 r. II GPS 2/14, opublikowane na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd administracyjny jest zatem uprawniony i zobowiązany do badania, czy nałożenie korekt było uzasadnione. Skoro nakładanie korekt jest elementem stanu faktycznego i związane jest m.in. z naruszaniem przez Beneficjenta przepisów prawa i procedur, kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia, jak i stosowanie tych przepisów i procedur przez IZ kontrolującą realizację projektu. Sąd musi więc badać, czy IZ prawidłowo oceniła, że to naruszenia procedur w ogóle miało miejsce oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (UE) 1083/2006.

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zawarta została w dniu 20 listopada 2008r. pomiędzy Skarżącą a IZ RPO WŁ umowa o dofinansowanie nr [...] projektu pn. "Przebudowa istniejących komunalnych ujęć wody, rozbudowa i przebudowa obiektów stacji uzdatniania wody i budowa akredytowanego laboratorium w [...] przy ul. A.", zmieniona kolejnymi aneksami z dnia 23 grudnia 2008r., [...], z dnia 30 marca 2009r., nr [...], z dnia 8 lutego 2010r., nr [...], z dnia 5 lipca 2011r., nr [...] oraz z dnia 20 września 2012r., nr [...].

W § 12 tej umowy określono obowiązki Beneficjenta, przy czym W § 12 pkt 1 tej umowy Beneficjent w zakresie realizacji projektu wprost zobowiązał się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie W § 16a uregulowano kwestie konsekwencji finansowych naruszenia prawa zamówień publicznych (korekt finansowych), zaś o zasadach zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania postanowiono w § 19 umowy analogicznie jak w art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych z 2009r. i art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z 2005r. Zwrócić również należy uwagę na § 35 umowy, wedle którego w sprawach nieuregulowanych umową beneficjent zobowiązał się stosować odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydawanych przez instytucję zarządzającą oraz odpowiednich przepisów prawa Unii Europejskiej.

W rozpoznawanej sprawie w trakcie kontroli planowej przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, w dniach 25 lipca - 2 sierpnia 2013r. dokonano sprawdzenia pięciu postępowań, tj.:

1.postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rekonstrukcja studni dolnokredowej L-1"

2.postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn."Inspektorzy nadzoru inwestorskiego",

3.postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Inspektorzy nadzoru inwestorskiego - II",

4.postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Ujęcie i SUW w [...]"

5.postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Studnia nr III".

Wszystkie postępowania zostały przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.)-dalej Pzp.

W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że we wszystkich pięciu kontrolowanych postępowaniach Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 23 ust. 4 Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów regulujących współpracę podmiotów występujących wspólnie na etapie składania ofert tj. dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp, jeżeli oferta wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy regulującej współpracę tych wykonawców. W świetle powyższego przepisu, Zamawiający ma prawo żądać od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie umowy regulującej ich współpracę, ale dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żądanie przedłożenia przedmiotowego dokumentu na etapie składania ofert, w świetle przepisów Pzp, jest niedozwolone.

Jednocześnie, zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Katalog dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawców określony został w obowiązującym wówczas rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wydanym na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 Pzp. Zdaniem IZP żaden z przepisów w/w rozporządzenia nie przewidywał możliwości żądania od wykonawców przedłożenia na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, umowy regulującej zasad współpracy pomiędzy podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego.

Sąd podziela stanowisko organu, że w świetle powyższych uregulowań Zamawiający w sposób nieuprawniony żądał od podmiotów występujących wspólnie przedłożenia wraz z ofertą dokumentów regulujących ich współpracę. Art. 23 ust. 4 Pzp jednoznacznie bowiem wskazuje na moment, w którym zamawiający może (nie musi!) żądać umowy regulującej współpracę wykonawców występujących wspólnie. Żądanie takie jest dopuszczalne wyłącznie w stosunku do wykonawców działających wspólnie, których oferta została już wybrana. Co więcej ustawa Pzp nie zawiera przepisów, które w jakikolwiek sposób wskazywałyby na konieczność złożenia wraz z ofertą takiej umowy przez wykonawców już na etapie ubiegania się o udzielnie zamówienia. Wykonawcy decydując się na wspólny udział w postępowaniu, mogą poprzestać na wspólnych ustaleniach, które będą uszczegółowione i doprecyzowane w postaci pisemnej umowy konsorcjum dopiero w przypadku wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej. Uprawnienie do ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców wynika bezpośrednio z komentowanego przepisu. Nie jest więc niezbędne dokonanie jakiejkolwiek czynności przez zamawiającego, w szczególności nie jest wymagane, aby zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do składania ofert wyraźnie dopuścił taką możliwość. Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia powinni być traktowani na równych zasadach z wykonawcą działającym samodzielnie. Zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji zamawiający nie powinien różnicować sytuacji wykonawcy ze względu na to, czy jest to tzw. konsorcjum, czy samodzielny wykonawca, szczególnie przez stawianie dodatkowych warunków udziału w postępowaniu (por. komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex 2014r. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak Lex 2014r.). Mając na uwadze treść powyższych przepisów nie budzi wątpliwości, iż postawiony przez Zamawiającego warunek przedłożenia przez podmioty występujące wspólnie przedłożenia dokumentów regulujących ich współpracę na etapie składania ofert stanowi naruszenie zasady równości podmiotów i konkurencyjności. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Sama ta potencjalna możliwość rezygnacji prowadzi już do naruszenia zasad konkurencyjności. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której do konkursu mogły przystąpić podmioty oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE. Art. 23 ust. 4 Pzp jednoznacznie wskazuje na moment, w którym zamawiający może żądać umowy regulującej współpracę wykonawców występujących wspólnie. Żądanie takie jest dopuszczalne wyłącznie w stosunku do wykonawców działających wspólnie, których oferta została już wybrana. W świetle powyższych uregulowań zamawiający w sposób nieuprawniony żądał od podmiotów występujących wspólnie przedłożenia wraz z ofertą dokumentów regulujących ich współpracę.

W związku z powyższym należało uznać, że Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 23 uist. 4 Pzp w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zaistniała zatem przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu. Tak jak wyjaśniał organ, zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie naruszenie miało miejsce, a budżet Unii mógł ponieść stratę, przypadek należy więc uznać za nieprawidłowość, a w związku z tym nałożenie korekty finansowej było uzasadnione. Jak bowiem wyjaśniono wyżej do uznania naruszenia tego przepisu wystarczająca jest sama potencjalna możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji i w ocenie Sądu Instytucja Zarządzająca nie musi wykazywać, że wymagania Zamawiającego w tym konkretnym przypadku skutek taki wywołały. W tym zakresie argumentacja Skarżącej nie jest zdaniem Sądu trafna.

Należy zgodzić się z Instytucją Zarządzającą, że przy tego rodzaju naruszeniu przepisów ustawy Pzp oszacowanie szkody nawet w przybliżony sposób nie jest możliwe. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami wystąpiły bowiem trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianych postępowaniach od wykonawców występujących wspólnie, którzy złożyliby oferty, o ile Zamawiający nie postawiłby nieuzasadnionego i niezgodnego z prawem wymogu przedstawienia na etapie składania ofert dokumentu regulującego współpracę tych podmiotów. Uzasadniało to zastosowanie taryfikatora ( punt 5 tabeli Nr 4) w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie projektu (zgodnie z § 16 a pkt 4 umowy). Organ prawidłowo przyjął, że wysokość korekty finansowej wynosi 5% kwoty obliczonej w stosunku do faktycznych wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE i budżetu państwa. Stosownie do przedstawionych powyżej argumentów wysokość zastosowanej korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowanych uwzględnia indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wartości szkody i jest adekwatna do charakteru stwierdzonych nieprawidłowości. Prawidłowość wyliczenia kwoty korekty metodą wskaźnikową nie budzi wątpliwości Sądu.

W oceni Sądu nieuzasadniony jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzut, że nałożenie korekt było bezpodstawne, albowiem postępowanie pn. "Ujęcie i SUW w [...]" zostało przeprowadzone w 2006r. i zakończone podpisaniem umowy w dniu 28 listopada 2006r., tj. jeszcze przed określeniem delegacji ustawowej do nakładania korekt finansowych przez IZ w art. 26 ust.1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, natomiast postępowanie pn. "Studnia nr III" zostało przeprowadzone w 2007 i zakończone podpisaniem umowy w dniu 18 września 2007r. tj. przed powstaniem "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008r., wg którego nałożono korekty finansowe. W tym miejscu przede wszystkim należy podkreślić, że powyższe sporne przedsięwzięcia strona zgłosiła we wniosku o dofinansowanie w ramach przeprowadzonego konkursu. Zostały one pozytywnie zweryfikowane i zakwalifikowane do dofinansowania, czego konsekwencją było podpisanie w dniu 20 listopada 2008 roku umowy ze Skarżącą jako beneficjentem dofinansowania. Skoro więc Skarżąca ubiegała się o dofinansowanie powyższych przedsięwzięć i takie dofinansowanie uzyskała zasadnie organ przyjął, że w przedmiocie rozliczenia uzyskanego dofinansowania zastosowanie mają przepisy obowiązującego prawa w dacie podpisania umowy o dofinansowanie z ewentualnymi późniejszymi zmianami, co znalazło odzwierciedlenie w sporządzonych aneksach do umowy. Tym bardziej, że zarówno w dniu 18 września 2007 roku jak i w dniu 9 października 2008 roku obowiązywał cytowany wyżej art. 23 ust. 4 Pzp, którego naruszenia jak wykazano wyżej dopuściła się Gmina jako zamawiający, jak również cytowane wyżej regulacje unijne określające pojęcie "nieprawidłowości" i konsekwencje ich wystąpienia w postaci zwrotu uzyskanych środków. Godzi się w tym miejscu podnieść, że Gmina Miasto [...] podpisując umowę o dofinansowanie projektu, zgodziła się na stosowanie "Taryfikatora", który na dzień podpisania przedmiotowej umowy był już przyjęty i opublikowany na stronie internetowej IZ RPO WŁ. Zgodnie z § 16a pkt 4 "Taryfikator", w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania niniejszej umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. Oznacza to, że Taryfikator w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy o dofinansowanie projektu (tj. na dzień 20 listopada 2008r.), ma zastosowanie do wszelkich postępowań wszczętych przed dniem podpisania umowy (których umowa dotyczy). Nie stanowi to zdaniem sądu naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz, tym bardziej, że co do zasady Taryfikator nie jest źródłem prawa, co zasadnie podnosi sama skarżąca. Zgodnie z opisową częścią "Taryfikatora" (w wersji z dnia 9 października 2008 r.), zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli (pkt 7 części opisowej załącznika do Taryfikatora). W tej sytuacji nieuprawnione jest twierdzenie skarżącej, że dopiero interpretacja Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 6 września 2012r., pozwalała przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Ponieważ naruszenie 23 ust. 4 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione we właściwej dla danych zamówień tabeli 4 "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008 r., to zgodnie z częścią opisową w/w dokumentu, przyjęto wskaźnik procentowy korekty odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. W przedmiotowej sprawie kategorią najbliższą rodzajowo jest kategoria naruszenia zawarta w tabeli 4 poz. 5 "Taryfikatora", tj. stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. W tabeli 4 pkt 5 wskazano naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp., jednak chyba nie ulega wątpliwości, że w świetle tej ogólnej zasady ustawowej obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych, w tym m.in. w art. 23 ust. 4 Pzp. Zasadnie organ uznał, że stosowanie dyskryminacyjnych warunków przejawiało się w przedmiotowej sprawie poprzez żądanie na etapie składania ofert od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne dokumentów nie wynikających z przepisów ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego spowodowało w istocie zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, w przypadku braku umowy regulującej ich współpracę, automatycznie podlegali wykluczeniu z postępowania, pomimo, że ustawa Pzp nie nakładała na nich obowiązku posiadania na etapie składania ofert umowy regulującej współpracę, a w świetle przedmiotu zamówienia i celu jego udzielenia żądanie przedmiotowej umowy nie znajdowało uzasadnienia. Powyższe naruszenie bezspornie więc wiąże się z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał także, że kwoty 62 225,20 zł i 1 098,31 zł zwracane są w trybie art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy -Przepisy wprowadzające ustawę o finansach, ponieważ w/w środki zostały przekazane w chwili obowiązywania tej ustawy, tj. w 2008 i 2009 roku. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, stąd kwoty: 64 527,33 zł, 4 183,73 zł i 4 680,87 zł zwracane są w trybie i na zasadach określonych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., która to ustawa ma zastosowanie do operacji finansowych dokonanych w czasie jej obowiązywania.

Reasumując, Sąd stwierdza, że decyzja będąca wynikiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania spełnia przesłanki art. 107 § 3 K.p.a. Przedstawiona przez organ w bardzo obszernym uzasadnieniu decyzji argumentacja jest wyczerpująca, logiczna i spójna. Nieuzasadniony jest tym samym zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uchybienie zasadzie praworządności, zaniechanie pojęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego i załatwienie sprawy z pominięciem słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy.

Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a. oddalił skargę.

R.T.