Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 444/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 23a ust. 7, art. 23b, art. 23f ust. 1, art. 129 ust. 1,2 i 3, art. 135 , art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 178, art. 191, art. 197, art. 200 par., 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: Par. 2  pkt 5, par. 4 ust. 1 , par. 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: Art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1 pkt 3, 4, 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki WSA Tadeusz Wołek (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2015 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych skargę oddala.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego skierowaną do A Sp. z o.o. z siedzibą w K decyzją z dnia 1 grudnia 2014 r., nr [...]:

- cofnął rejestrację automatów do gier o niskich wygranych HOT SPOT, nr fabryczny: [...], nr [...] z dnia 16 kwietnia 2009 r. oraz HOT SPOT, nr fabryczny: [...], nr [...] z dnia 16 kwietnia 2009 r.,

- umorzył postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT, nr fabryczny: [...], nr [...] z dnia 7 grudnia 2007 r.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał: art. 207 § 1, art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012, poz.749 ze zm.), dalej "O.p."; art. 8, art. 23 ust. 1 oraz ust. 1a, art. 23 a ust.1, ust. 2, ust. 3, ust.7, art. 23b ust. 1, ust. 2, ust. 3, art. 23e, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h."; art. 11 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., nr 134, poz.779); § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9.03.2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312); § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29.09.2011 r. r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz. U. z 2011 r., nr 221, poz. 1314).

W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, że postanowieniem z [...] 2011 r., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji trzech automatów do gier o niskich wygranych HOT SPOT o nr fabrycznych: [...], [...], [...] należących do Spółki. Podstawą wszczęcia postępowania były materiały zebrane podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 10.11.2011 r. w lokalu B, A. T., ul. T w B.

Organ postanowieniem z [...] 2013 r. postanowił zasięgnąć opinii Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P, czy przedmiotowe automaty spełniają warunki rejestracji określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. dotyczące maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej wartości jednorazowej wygranej. Z uwagi na przepustowość badań oraz na odległe terminy wskazane przez Laboratorium Celne w P, organ zlecił przeprowadzenie badań sprawdzających automatów HOT SPOT o nr fabrycznych [...] i [...] Laboratorium Celnemu w B postanowieniem z dnia [...] 2014 r.

Po sprawdzeniu w Krajowym Rejestrze Automatów do Gier KRAG, organ stwierdził, że rejestracja automatu HOT SPOT nr fabryczny [...], nr poświadczenia rej. [...] wygasła dnia 7.12.2013 r. tj. po upływie sześcioletniego okresu na jaki została dokonana jego rejestracja. W związku z powyższym postępowanie w zakresie tego automatu stało się bezprzedmiotowe (art. 208 § 1 O.p.).

Zlecone badania zostały przeprowadzone przez Laboratorium Celne w B. Do organu wpłynęła opinia nr [...] z dnia 20.10.2014 r. dla automatu nr [...], oraz opinia nr [...] z dnia 16.10.2014 r. dla automatu nr [...]. Opinie te zawierają negatywny wynik badań przedmiotowych automatów do gier.

Podstawę cofnięcia rejestracji tych automatów stanowił ustalony fakt umożliwienia graczowi gry za stawkę przewyższającą stawkę określoną w ustawie. W opinii z badań sprawdzających stwierdzono przekroczenie maksymalnej stawki za grę i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Organ dokonał analizy wpływu wyroku TSUE z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, na stosowanie przepisów u.g.h. w obszernym uzasadnieniu decyzji, w tym art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h.

Od powyższej decyzji A Sp. z o.o. wniosła odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 121, art. 122, art. 124, art. 180, art. 187 i art. 188 oraz art. 197 § 3 w zw. z art. 130 § 1 O.p., art. 23f ust. 1 pkt. 4 u.g.h., przez wydanie opinii przez jednostkę badającą, której nie można przypisać waloru bezstronności i profesjonalizmu,

2. art. 190 § 1, § 2, art. 121, art. 129 O.p., przez uniemożliwienie stronie wzięcia udziału w badaniu przez jednostkę badająca, a tym samym pozbawienie jej czynnego udziału w postępowaniu,

3. art. 23 oraz art. 23a ust. 7 u.g.h., przez cofnięcie poświadczenia rejestracji, pomimo, iż opinia wydana została przez niewłaściwą jednostkę badającą, która nie była w stanie przeprowadzić prawidłowego badania,

4. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

5. art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polskim oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

6. art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług,

7. art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz art. 267 TFUE, przez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez TSUE w opublikowanym dnia 29.09.2012 r. w Dzienniku Urzędowym UE (C 295/12) orzeczeniu z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11,

- przy czym zarzuty 5, 6 i 7 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o dopuszczenie dowodów z załączonych do odwołania dokumentów obszernie i szczegółowo uzasadniając podniesione zarzuty.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 9.03.2015 r., nr [...] - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji - na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że stosownie do art. 23a ust. 1 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Dla gier na automatach o niskich wygranych podstawowy warunek w tym zakresie został sformułowany w art. 129 ust. 3 u.g.h., stanowiącym, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Materiał dowodowy, a w szczególności wyniki badania jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, potwierdziły fakt, że przedmiotowe automaty nie spełniają warunków określonych w ustawie. Podstawę do cofnięcia rejestracji automatów stanowił ustalony i udowodniony fakt umożliwienia graczowi gry za stawkę przewyższającą stawkę określoną w ustawie.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutów Spółki z punktów 1 i 3 odwołania i uznał, że Wydział Laboratorium Celne przy Izbie Celnej w B jest gwarantem bezstronności w związku z wydaniem w sprawie opinii. Jednostki badające są wyspecjalizowanymi podmiotami posiadającymi uprawnienia uzyskane, między innymi, w oparciu o kompetencje, jakimi dysponują osoby w nich zatrudnione lub świadczące usługi na ich rzecz. Za bezzasadny uznano zarzut, iż opinie wydane przez Laboratorium Celne działające przy Izbie Celnej w B nie gwarantuje bezstronnego postępowania, gdyż nie jest to podmiot niezależny, który dokona obiektywnej oceny automatów.

Art. 23f ust. 1 u.g.h. określa warunki jakie musi spełniać podmiot ubiegający się o status jednostki badającej. Zgodnie z tą regulacją upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia następujące warunki:

1) posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement);

2) zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Jak wynika z powyższego, ustawodawca nie wprowadził ograniczenia polegającego na zastrzeżeniu funkcjonowaniu jednostki upoważnionej poza strukturami organów państwa. Nie jest więc uzasadniony zarzut, zresztą nie poparty żadnymi argumentami, że jednostka badająca będąca równocześnie jednostką organizacyjną wchodzącą w strukturę organów władzy publicznej dostarczać mogłaby niewiarygodnych i stronniczych dowodów. Ustawodawca sformułował przepisy u.g.h. dotyczące jednostek badających oraz warunków jakie muszą spełnić, aby otrzymać stosowne uprawnienia, w sposób, który nie zawęża kręgu takich jednostek tylko do podmiotów spoza struktur administracji.

Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B, zostało upoważnione przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych upoważnieniem z dnia 27.11.2012r., nr [...]. Upoważnienie to zostało wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 ze zm.).

Stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23 f ustawy zmienianej tj. ustawy o grach hazardowych.

Izba Celna w P znajduje się w sporządzonym przez Ministerstwo Finansów i opublikowanym na stronie internetowej ministerstwa, wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organy prowadzące postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu nie mają uprawnienia do podważania czy weryfikacji upoważnień Ministra Finansów udzielonych jednostkom badającym do przeprowadzania badań automatów. Zadaniem organu prowadzącego takie postępowanie jest wyłącznie wybór jednostki badającej wśród tych, które wskazano w opublikowanym wykazie. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B posiada również stosowną akredytację.

W ocenie organu odwoławczego, brak jest zatem podstaw podważania zasadności wyboru Laboratorium Celnego Izby Celnej w B, jak również do kwestionowania kompetencji i niezależności biegłych przeprowadzających badania w tej jednostce.

Materiał dowodowy, a w szczególności wyniki badania jednostki badającej, w sposób niebudzący wątpliwości potwierdziły fakt, że sporne automaty nie spełniały warunków określonych w ustawie. Podstawę cofnięcia rejestracji tych automatów stanowił ustalony i udowodniony fakt umożliwienia graczowi gry za stawkę przewyższającą stawkę określoną w ustawie.

W opinii z badań sprawdzających automaty stwierdzono przekroczenie maksymalnej stawki za grę i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Nie może być zatem wątpliwości, iż przedmiotowe automaty do gier nie spełniały warunków określonych w ustawie.

Za chybione organ odwoławczy uznał również zarzuty z punktów od 4 do 7.

Organ I instancji dokonał analizy wpływu wyroku TSUE na stosowanie przepisów u.g.h. w obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy podzielił wnioskowanie wynikające z tych wywodów.

Organ odwoławczy zauważył, iż rozwiązania normatywne u.g.h., są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego i mogą podlegać ograniczeniom ze względu na potrzebę ochrony moralności, porządku publicznego czy też bezpieczeństwa, zdrowia publicznego.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu z punktu 2 odwołania i stwierdził, że czynny udział Spółki w postępowaniu nie został utrudniony.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 6.06.2013r., sygn. akt II SA/Bk 106/13 Sąd zważył, że badania przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą nie można utożsamiać z innym dowodem w postaci, np.: opinii biegłego. W konsekwencji zdaniem Sądu, wynik badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23 b u.g.h. nie stanowi opinii biegłego w rozumieniu art. 197 O.p.

Organ odwoławczy stwierdził, że skoro wydana przez jednostkę badającą opinia z badania sprawdzającego automatu do gier nie stanowi opinii biegłego, to w sprawie organ I instancji nie miał obowiązku zawiadomienia Spółki o miejscu i terminie przeprowadzenia badania sprawdzającego przedmiotowe automaty. W toku postępowania pierwszoinstancyjnego organ był natomiast zobowiązany do zapewnienia Spółce czynnego udziału w tym postępowaniu stosownie do dyspozycji art. 178 § 1 O.p., oraz zgodnie z art. 178 § 3 O.p. Z akt postępowania nie wynika by Spółka została w jakikolwiek sposób pozbawiona tych uprawnień. Dodatkowo zarówno na etapie pierwszo, jak i drugoinstancyjnego postępowania Spółka została prawidłowo poinformowana o przysługującym jej uprawnieniu z art. 200 § 1 O.p.

Odnosząc się do żądania Spółki w zakresie dopuszczenia dowodów przedłożonych wraz z odwołaniem organ odwoławczy wskazał, że dokumenty dotyczą wpływu uregulowań ustawy hazardowej na rynek automatów, w tym sytuację ekonomiczną Spółki. Tymczasem postępowanie toczy się w sprawie wykorzystania przez Spółkę w prowadzonej działalności, automatów grających o wygrane wyższe niż ustawowe, stąd wskazane dowody nie mają znaczenia dla sprawy. Dokumenty te stanowią element akt sprawy i wraz z całością zgromadzonego materiału dowodowego podlegają swobodnej ocenie dowodów na podstawie art. 191 O.p.

Dokument stanowiący analizę działalności spółki A Sp. z o.o. z siedzibą w K w zakresie eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych obejmujący zestawienie w latach od 2006 do 2012r. oraz prognozę na lata kolejne, do roku 2015 włącznie, nie ma związku ze sprawą cofnięcia rejestracji automatów do gier o niskich wygranych, które nie spełniały przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dowód z dokumentu w postaci zestawienia zezwoleń Spółki wraz z punktami gier wygaszanych w latach 2009-2015 również, nie ma związku ze sprawą.

Dowód z dokumentu tj. opinii Ośrodka Rzeczoznawstwa i Konsultingu [....] dotyczący "Oszacowania obecnej wartości automatów do gry o niskie wygrane w kontekście stosowania ustawy hazardowej" nie ma znaczenia dla sprawy, gdyż przepisy u.g.h. nie wywierają istotnego wpływu na właściwość produktów jakimi są automaty do gier.

Dowody z dokumentów takich jak: pismo A Sp. z o.o. oraz J Sp. z o.o. z 21.08.2012 r. do G Sp. z o.o., oraz informacje G Sp. z o.o. z 29.08.2012 r., oraz pismo A Sp. z o.o. do Przedsiębiorstwa Wielobranżowego V Sp. z o.o. z 21.08.2012 r. i informację od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego V Sp. z o.o. z 28.08.2012 r., a także pismo informujące od Spółki B S.A. dla A Sp. z o.o. z 30.08.2012 r., i dla J Sp. z o.o. z 30.08.2012 r., w szczególności na okoliczność realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami u.g.h. nie odnoszą się do sprawy.

Dodatkowo organ zauważył, że brak jest wyłącznej zależności między sytuacją na rynku gier hazardowych, a u.g.h. w sposób, w jaki zwraca na to uwagę Spółka. Inaczej rzecz ujmując, inne niż u.g.h. czynniki gospodarcze i społeczne również oddziaływały i oddziałują na branżę hazardową stwarzając sytuacje mniej lub bardziej korzystne dla uczestników tej branży. Trudno jednak przypisać taką właściwość samej ustawie o grach hazardowych.

Odnosząc się do dowodu z informacji zawartych w Magazynie branży rozrywkowej I 2010/6 (99), a także oświadczenia zarządu J Sp. z.o.o. i A Sp. z o.o., organ zauważył iż, te wnioski dowodowe nie mogą być uznane za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem nie dotyczą przedmiotowych automatów.

Odnośnie opinii technicznej nr [...] z 14.10.2012 r. dotyczącej analizy możliwości adaptacji funkcjonalnych automatów do gier o niskich wygranych przygotowanej przez rzeczoznawcę Z. S., analizy z 1.10.2012 r., pism Izby Celnej w P i biegłego sądowego W. K. przygotowanej przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...] organ zauważył, iż dokumenty te nie dotyczą przedmiotowych automatów.

Podsumowując organ odwoławczy wskazał, iż odnoszące się do przedmiotowych automatów do gier opinie z badań sprawdzających wykonane przez Laboratorium Celne w B są negatywne i dostatecznie uzasadniają cofnięcie rejestracji przedmiotowych automatów do gier o niskich wygranych.

Organ odwoławczy uznał, iż okoliczności mające znaczenie dla sprawy stwierdzone zostały wystarczająco materiałem dowodowym zalegającym w aktach sprawy. Wskazał przede wszystkim na czynności podjęte przez organ pierwszej instancji, odzwierciedlone w jego decyzji.

A sp. z o.o. wniosła skargę na powyższą decyzję, zarzucając, że została wydana z naruszeniem:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 120 O.p., przez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. art. 129 ust. 3 u.g.h. i § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych,

2. art. 121, art. 122, art. 124, art. 180, art. 187 i art. 188, art. 197 § 3 w zw. z art.130 § 1 O.p., art. 23f ust.1 pkt.4 u.g.h., przez wydanie opinii przez jednostkę badającą, której nie można przypisać waloru bezstronności i profesjonalizmu,

3. art. 190 § 1 i § 2, art. 121 oraz art. 129 O.p., przez uniemożliwienie stronie wzięcia udziału w badaniu przez jednostkę badająca, a tym samym pozbawienie jej czynnego udziału w postępowaniu,

4. art. 23 oraz art. 23a ust.7 u.g.h., przez bezpodstawne cofnięcie poświadczenia rejestracji, pomimo, iż opinia wydana została przez niewłaściwa jednostkę badającą, która nie była w stanie przeprowadzić prawidłowego badania automatu,

5. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

6. art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polskim oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

7. art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług,

8. art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz art. 267 TFUE, przez przyjęcie wykładni art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez TSUE w opublikowanym dnia 29.09.2012 r. w Dzienniku Urzędowym UE (C 295/12) orzeczeniu z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,C-214/1 l i C 217/11,

- przy czym zarzuty 5, 6 i 7 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

II. przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h., przez błędne przyjęcie, iż na przedmiotowych automatach możliwa jest gra ze stawką w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Ponadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, tych samych co wcześniej załączone zostały do odwołania.

W obszernym uzasadnieniu skargi analogicznie jak w odwołaniu, skarżąca przywołała szczegółową argumentację.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz.1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji przy czym w sprawowaniu tej kontroli nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną rozstrzygając w granicach danej sprawy (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej "P.p.s.a.". Usunięcie z obrotu prawnego decyzji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 P.p.s.a.

Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawiać poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. W zakresie obowiązywania prawa materialnego orzeczenie to wywiera skutki na przyszłość, jednakże w zakresie stosowania odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Potwierdzenie lub zanegowanie przez Trybunał Konstytucyjny zgodności określonego przepisu z Konstytucją daje odpowiedź na pytanie w zakresie podstaw do stosowania tego przepisu poczynając od daty jego wejścia w życie. Należy zatem przyjąć, że zdarzenia prawne – nawet te, które zaistnieją po wydaniu zaskarżonej decyzji – mające wpływ na ocenę dopuszczalności stosowania normy prawnej będącej podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego do sądu administracyjnego – podlegają uwzględnieniu przez sąd administracyjny dokonujący kontroli tego rozstrzygnięcia.

W świetle powyższych zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w sprawie z uwagi na treść podniesionych zarzutów i przywołanej na ich poparcie argumentacji, istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 129 ust. 3 u.g.h. w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

W ocenie Sądu uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona.

Wspomniana dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz.U. Nr 65, poz. 579), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. nr 169, poz. 1386). Notyfikacji w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto w myśl § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towaru za wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Ponieważ wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie, dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed podjęciem przepisów technicznych, albowiem art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych za wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej.

Kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 budzi wątpliwości w orzecznictwie, które co do kwalifikacji powyższych przepisów jako regulacji technicznych nie jest jednolite. Kwestia ta stanowiła m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

W sprawie ustalenie treści stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powyższym wyroku nie ma rozstrzygającego znaczenia ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku. Na marginesie można zauważyć, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. był różnie odczytywany (por. postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29)), a rozbieżności w rozumieniu tego wyroku zarysowały się nawet wśród sędziów Trybunału Konstytucyjnego orzekających w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, o czym świadczy treść zdania odrębnego zgłoszonego do tego wyroku.

Należy jedynie odnotować, że w myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.).

W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39 wyroku). W myśl analizowanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdzając, że przepisy krajowe tego rodzaju, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, jednakże to sąd krajowy ma ustalić, czy przepisy te rzeczywiście "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu", a więc czy są w istocie przepisami technicznymi, nie przesądził zatem – wbrew stanowisku strony skarżącej - o kwalifikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, jako przepisów technicznych. Gdyby stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej było dostatecznie jasne, doprowadziłoby do ujednolicenia poglądów orzecznictwa co do technicznego charakteru przepisu art. 129, co jednak nie nastąpiło.

Jak jednak wyżej wskazano, kwestia ustalenia treści stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma dla niniejszej sprawy rozstrzygającego znaczenia ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku, tj. ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem [...] zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r., nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że przepis art. 129 ust. 1 oraz ust. 2 u.g.h. zmieniony przez art. 1 pkt 33 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że:

"1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Norma wynikająca z tego przepisu odpowiada normie zawartej w przepisie art. 129 ust. 1 oraz ust. 2 u.g.h. sprzed nowelizacji, zgodnie z którym:

"1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.".

Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem przepis art. 129 ust. 1 oraz ust. 2 u.g.h w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowanego Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym.

Należy też podkreślić, że nowelizacja art. 129 ust. 1 oraz ust. 2 u.g.h. nie dotyczyła treści art. 129 ust. 3 u.g.h.

Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 129 ust. 3 u.g.h. przy zmienionej treści ust. 1 oraz ust. 2 tego przepisu dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Warto podkreślić, że w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej zaznaczono, że projektowane zmiany treści m. in. art. 129 ust. 1 u.g.h. mają charakter stylistyczny, doprecyzowujący i porządkujący.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić brak podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, skoro w następstwie jej uchylenia mogłaby zapaść decyzja znajdująca oparcie w normie prawnej, która była podstawą zaskarżonej decyzji. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został zatem konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 129 ust. 3 u.g.h. nie naruszyło porządku prawnego.

Uchylenie zaskarżonej decyzji nie miałoby również wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostaje niezmieniona. Strona skarżąca jak wynika ze sformułowanego zarzutu opiera przy tym swoje stanowisko o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji na fakcie nienotyfikowania ustawy o grach hazardowych. Notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 129 ust. 1 oraz ust. 2 u.g.h. a tym samym także art. 129 ust. 3 tej ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym.

W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie kontroli przez sąd administracyjny art. 129 ust. 3 u.g.h, gdyby domniemanie zagrożenia wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej.

W ocenie Sądu znaczenie dla oceny zastosowania w sprawie normy wynikającej z art. 129 ust. 3 u.g.h. jako podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia może mieć również informacja Komisji Europejskiej wyrażona w powiadomieniu o nr [...] co do charakteru przepisów zgłoszonego w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji projektu ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927). Z powiadomienia tego wynika, że powyższy projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności. W ocenie Sądu Komisja Europejska nie zakwestionowała stanowiska wnioskodawcy notyfikującego projekt ustawy, że przepisy tego projektu nowelizującego ustawę o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. Nawet jednak przy założeniu, że opublikowana przez Komisję Europejską informacja w powiadomieniu o nr [...] jest wyłącznie zacytowaniem stanowiska wnioskodawcy notyfikującego projekt ustawy, to okoliczność notyfikowania Komisji Europejskiej projektu ustawy nowelizującej, która następnie weszła w życie i stanowi kontynuację normy zawartej w art. 129 u.g.h. z 2009 r. w realiach niniejszej sprawy nie pozwala postawić organowi zarzutu niezasadnego zastosowania art. 129 ust. 3 u.g.h.

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana.

W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu.

Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych.

W sprawie chodziło o stosowanie art. 129 ust. 3 u.g.h. w tym pierwszym znaczeniu, skoro norma zawarta w tym przepisie stanowiła podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym przypadku, w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby w ocenie Sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie powinno się na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 129 ust. 3 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską.

Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

Reasumując i odnosząc powyższe do sprawy poddanej kontroli Sądu należy uznać, że nie mógł przynieść zamierzonego skutku zarzut z pkt l ppkt 8 skargi oraz zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego tj. naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 2 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Podstawą prawną wydania zaskarżonej decyzji był art. 23a ust. 7 u.g.h., zgodnie z którym naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Jeden z takich warunków określa art. 129 ust. 3 u.g.h., stosownie do którego przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w B (opinia nr [...] z dnia 20.10.2014 r. dla automatu nr [...], k. 279-286, opinia nr [...] z dnia 16.10.2014 r. dla automatu nr [...] k. 287-289) znalazł się zapis, iż; "stwierdzono niespełnienie warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Stwierdzono, przekroczenie maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Maksymalna stawka za grę w grach (...) wynosi 10,00 PLN (100pkt).

Nie może być zatem wątpliwości, iż badane automaty do gier spełniały warunki określone w ustawie. Za prawidłowe należy więc uznać wskazanie przez organ I instancji takiej podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia, które to stanowisko podzielił organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji.

Trafnie, zatem organy wskazały, że materiał dowodowy, a w szczególności uzyskana w toku postępowania dowodowego opinia z badań sprawdzających przedmiotowych automatów do gier (tj. opinia nr [...] z dnia 20.10.2014 r. dla automatu nr [...], k. 279-286, opinia nr [...] z dnia 16.10.2014 r. dla automatu nr [...]. k. 287-289) wydane przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B, w sposób nie budzący wątpliwości potwierdziły fakt, że sporne automaty nie spełniały warunków określonych w ustawie. Podstawę do cofnięcia rejestracji tych automatów stanowił ustalony i udowodniony fakt umożliwienia graczowi przez te automaty gry za stawkę przewyższającą stawkę określoną w ustawie.

Nie były również trafne zarzuty skarżącej z punktów 2 i 4 skargi.

Zasadnie organ odwoławczy uznał, że Wydział Laboratorium Celne przy Izbie Celnej w B jest gwarantem bezstronności w związku z wydaniem opinii nr [...] i nr [...] w przedmiotowej sprawie. Niewątpliwie jednostki badające są wyspecjalizowanymi podmiotami posiadającymi uprawnienia uzyskane, między innymi, w oparciu o kompetencje, jakimi dysponują osoby w nich zatrudnione lub świadczące usługi na ich rzecz.

Za bezzasadny należy uznać zarzut, iż opinia wydana przez Laboratorium Celne działające przy Izbie Celnej w B nie gwarantuje stronie możliwości niezawisłego i bezstronnego postępowania, gdyż nie jest to podmiot niezależny, który dokona obiektywnej oceny automatów. Przepis art. 23f ust. 1 u.g.h. określa warunki jakie musi spełniać podmiot ubiegający się o status jednostki badającej. Trafnie w ocenie Sądu, organ odwoławczy wskazał, że ustawodawca nie wprowadził ograniczenia polegającego na zastrzeżeniu funkcjonowaniu jednostki upoważnionej poza strukturami organów państwa.

Zasadnie też organ odwoławczy wskazał, czego skarżąca nie zakwestionowała, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B, zostało upoważnione przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych upoważnieniem z dnia 27.11.2012r., nr [...]. Upoważnienie to zostało wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 ze zm.). Stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779) podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23 f ustawy zmienianej tj. ustawy o grach hazardowych. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B posiada również stosowną akredytację.

Sąd w powyższej kwestii podziela stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17.12.2014 r. sygn. II GSK 1758/13 (LEX nr 1638988): podstawą cofnięcia rejestracji automatu do gier może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą (spełniającą warunki, o których mowa w art. 23f u.g.h.), potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w u.g.h.

Sąd podziela również stanowisko wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 10.09.2014 r. sygn. III SA/Gl 1017/13 (LEX nr 1513636):

1. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 u.g.h. i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Z kolei zaś w razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji.

2. O tym, czy jednostka badająca jest rzeczywiście upoważniona decyduje treść upoważnienia oraz okoliczność, czy nie upłynął okres, na który upoważnienie zostało udzielone albo czy nie została wydana decyzja o cofnięciu upoważnienia. Te okoliczności powinny być sprawdzone przez organ prowadzący postępowanie, w którym posłużono się badaniem sprawdzającym.

Trafnie zatem w ocenie Sądu, organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji uznał, że brak jest podstaw podważania zasadności wyboru Laboratorium Celnego przy Izbie Celnej w B, jak również do kwestionowania kompetencji i niezależności biegłych przeprowadzających badania w tej jednostce.

Nie mogły również przynieść zamierzonego skutku zarzuty skarżącej z punktów od 5 do 7.

W sprawie organ I instancji dokonał analizy wpływu wyroku TSUE na stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji podzielił wnioskowanie wynikające z tych wywodów. Zasadnie też uznano, że rozwiązania normatywne ustawy o grach hazardowych, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Sąd w pełni podziela stanowisko organu, że swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego i mogą podlegać ograniczeniom ze względu na potrzebę ochrony moralności, porządku publicznego czy też bezpieczeństwa, zdrowia publicznego.

Nie był również trafny zarzut z punktu 3 skargi.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, czynny udział skarżącej w postępowaniu, zarówno w pierwszo jak i drugoinstancyjnym, nie został uniemożliwiony czy też ograniczony.

Sąd w pełni podziela dotychczasowe stanowisko sądów administracyjnych, że badania przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą nie można utożsamiać z innym dowodem w postaci, np.: opinii biegłego. W konsekwencji wynik badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23 b u.g.h. nie stanowi opinii biegłego w rozumieniu art. 197 O.p. (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 25.06.2014 r. sygn. I SA/Po 49/14 - LEX nr 1492745).

Zatem skoro wydana przez jednostkę badającą opinia z badania sprawdzającego automatu do gier nie stanowi opinii biegłego, to w sprawie organ I instancji nie miał obowiązku zawiadomienia skarżącej o miejscu i terminie przeprowadzenia badania sprawdzającego przedmiotowe automaty. W toku postępowania pierwszoinstancyjnego organ był natomiast zobowiązany do zapewnienia skarżącej czynnego udziału w tym postępowaniu. Stosownie bowiem do dyspozycji art. 178 § 1 O.p., organ podatkowy obowiązany jest umożliwić stronie przeglądanie akt sprawy oraz sporządzanie z nich notatek, kopii lub odpisów w każdym stadium postępowania. Powyższe czynności dokonywane są w lokalu organu podatkowego w obecności pracownika tego organu. Ponadto zgodnie z art. 178 § 3 O.p. strona może żądać uwierzytelnienia odpisów lub kopii akt sprawy lub wydania jej z akt sprawy uwierzytelnionych odpisów. Z akt postępowania nie wynika by skarżąca została w jakikolwiek sposób pozbawiona powyższych uprawnień. Dodatkowo należy zauważyć, że zarówno na etapie pierwszo, jak i drugoinstancyjnego postępowania skarżąca została prawidłowo poinformowana o przysługującym jej uprawnieniu z art. 200 § 1 O.p.

Odnosząc się do żądania skarżącej w zakresie dopuszczenia dowodów przedłożonych wraz ze skargą, tożsamych z tymi, które zostały już wcześniej przedłożone na etapie odwołania od decyzji organu I instancji, zasadnie organ odwoławczy przyjął, iż dokumenty te stanowią element akt sprawy i wraz z całością zgromadzonego materiału dowodowego podlegały swobodnej ocenie dowodów na podstawie art. 191 O.p., co znalazło wyraz na str. 9 i 10 zaskarżonej decyzji (k.424). Organ podatkowy realizując tę zasadę nie jest skrępowany przy ocenie dowodów kryteriami formalnymi, ma swobodnie oceniać wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów, na których oparł swoją decyzję. By w ramach tej swobody nie zostały przekroczone granice dowolności, organ podatkowy winien m.in. kierować się przy ich ocenie prawidłami logiki, zgodnością oceny z prawami nauki i doświadczenia życiowego, traktowaniem zebranych dowodów jako zjawisk obiektywnych, ocenianiem dowodów wyłącznie z punktu widzenia ich znaczenia i wartości dla toczącej się sprawy, wszechstronności oceny. Ocena całościowa zgromadzonego materiału i wyczerpujące wyjaśnienie przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, przekonywującym zarówno co do prawidłowości, jak i zasadności rozstrzygnięcia.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Sądu zarzuty skarżącej należy uznać za bezzasadne.

Skarga nie może być uwzględniona, ponieważ wyniki oceny przeprowadzonego postępowania i stanowisko organów nie dają podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Sąd uchyla zaskarżoną decyzję na podstawie art.145 P.p.s.a. – tylko w razie zaistnienia istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu, jeżeli mogły one mieć wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie stwierdził takich wad i uchybień, dlatego należało orzec jak w sentencji na podstawie art.151 P.p.s.a.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne

sędziego WSA Janusza Kasprzyckiego

do uzasadnienia wyroku z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 444/15.

Zgłaszam zdanie odrębne do wyroku oddalającego skargę na decyzję z dnia 9 marca 2014 r. nr [...] Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier niskich wygranych.

Zdanie odrębne uzasadniam następująco:

W rozpatrywanej sprawie również wymaga podkreślenia aspekt, że i w tym przypadku w jakimś stopniu dotykamy siłą rzeczy problematyki negatywnych skutków i zjawisk towarzyszących hazardowi. To te skutki, jak podnosi P. Kardas w: O zakazach w sferze hazardu; Kardas P. Sroka T. Wróbel W. - WKP 2012 (System Informacji Prawnej Lex (Lex Omega) 31/2015, stan prawny na dzień 21..08.2015 r.), "..."zabarwiają" pejoratywnie pojęcie "hazardu". W ich świetle zarówno duże dochody, które przynosi organizowanie hazardu z wykorzystaniem naturalnej do niego ludzkiej skłonności, jak i traktowanie dochodów z jego uprawniania jako "łatwego zarobku", zwłaszcza zaś lekkomyślne pozbywanie się własnego majątku dla hazardu mają swój negatywny wymiar etyczny w świetle różnych systemów moralnych. Orzecznictwo sądów krajowych jak i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podkreśla, że wprowadzane przez poszczególne państwa ograniczenia prawne w działalności hazardowej mieszczą się m. in. w celu ochrony "moralności publicznej"."

Nie zapominając o powyższym, pozostawiając także poza rozważaniami towarzyszące temu zagadnieniu aspekty granic wprowadzania zakazów uprawiania hazardu i ich skuteczności, kwestie związane z efektywną kanalizacją działalności hazardowej, by nie dopuszczać do rozwoju kryminogennych i wiktymogennych działań podmiotów, podkreślenia wymaga, że koniecznym jest jednak zwrócenie uwagi na zasadniczy problem, który wyłonił się w tej konkretnej sprawie, podobnie zresztą jak i w pozostałych sprawach z tej problematyki.

Jest to problem kolizji prawa unijnego z krajowym.

Nie zgadzam się ze stanowiskiem Sądu, że skoro treść normy wysłowionej w art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji tej ustawy odpowiada w istocie treści normy w brzmieniu zawartym w przepisach ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, której projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej – to taki stan rzeczy powoduje, iż brak jest podstaw do uchylenia kontrolowanych w tej sprawie decyzji. Wadliwość bowiem trybu notyfikacji, w ocenie Sądu, nie przełożyła się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w przepisach ustawy o grach hazardowych do polskiego systemu prawnego, co wyklucza podstawy do kwestionowania normy zawartej w art. 129 ust. 1 i 2, a tym samym także w art. 129 ust. 3 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią.

Powyższa argumentacja Sądu nie jest w mojej ocenie trafna.

Nadal aktualnym problemem, jest kwestia zasygnalizowanej kolizji pomiędzy prawem krajowym a unijnym, a konkretnie pomiędzy prawem krajowym a dyrektywą 98/34/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Argumentacja Sądu, że wadliwość trybu notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie przełożyła się na wadliwość norm prawnych wprowadzanych do krajowego systemu prawnego nie znajduje swojego uzasadnienia.

Po pierwsze, wydanie przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie P 4/14 w żaden sposób nie rozwiązało tej kolizji pomiędzy prawem krajowym – ustawą o grach hazardowych - a dyrektywą 98/34/UE, nawet, gdy Trybunał wskazuje, że procedura notyfikacyjna nie jest elementem konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

Zgodność kontrolowanych przez Trybunał Konstytucyjnych przepisów nie eliminuje w żaden sposób ich niezgodności z prawem Unii Europejskiej, ani też nie wpływa na skutki prawne takiej niezgodności (tak. Górski Marcin, glosa do wyroku TK z 11 marca 2015 r. P 4/14).

Nie można zapominać, że Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się we wskazanym wyroku tylko co do zgodności z Konstytucją RP przepisów ustawy o grach hazardowych, a zatem kwestia kolizji tych przepisów z ww. dyrektywą w dalszym ciągu pozostała otwarta.

Biorąc zatem pod uwagę pozycję sądu administracyjnego, który nie orzeka merytorycznie w przeciwieństwie do organu, którego nie może wyręczać, powinien on w pierwszym rzędzie dokonać kontroli, czy o charakterze przepisów wypowiedziały się orzekające organy, a jeżeli tak, to powinien wówczas dokonać oceny, czy prawidłowe jest stanowisko organów, jak w tym wypadku, że przepisy art. 129 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego.

Zwrócić jednakże należy uwagę, że nie można tej oceny dokonać de iure. Nie jest wystarczające jej dokonanie jedynie na podstawie treści przepisów w zupełnym oderwaniu od pewnych okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.

Podobnie jak nie można dokonać takiej oceny, jak to uczynił Sąd, że z treści przepisów ustawy hazardowej i ustawy ją zmieniającej, której projekt notyfikowano, można wywieść, że zmiana ich jest jedynie kosmetyczna, co już upoważnia do stwierdzenia, iż wysławiają one tę samą normę prawną. Taki zabieg interpretacyjny może okazać się nie dość , że przedwczesny, to błędny.

Nawet jeżeli by uznać, tak jak to uważa Sąd, to wbrew tym twierdzeniom Sądu późniejsza notyfikacja projektu ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych nie konwaliduje i nie może konwalidować wcześniejszego braku notyfikacji. Z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wynika, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów jest sankcją za naruszenie bezwzględnego obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym (wynikającego z art. 8 dyrektywy 98/34/UE), spod którego wyjęte są tylko projekty ustaw ze sfery harmonizacji prawa państw członkowskich na mocy klauzul bezpieczeństwa, do których z pewnością nie należą przepisy ustawy o grach hazardowych. Naruszenie tego obowiązku jest zaś traktowane jako poważne uchybienie proceduralne.

Dopiero więc odpowiedź na pytanie, czy mamy de facto do czynienia z przepisami o charakterze technicznym otwiera dalszy etap. Jeżeli tak, to Sąd powinien rozwiązać następnie konflikt pomiędzy prawem krajowym a prawem Wspólnoty.

Uznanie zatem wskazanych przepisów przez Trybunał Konstytucyjny za zgodne z Konstytucją RP, nie przekłada się na ich ocenę z punktu widzenia zgodności z prawem europejskim, jak słusznie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2049/15.

Co do zasady więc, nawet jeżeli uznano, że naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo europejskie, co wywołuje skutek w postaci niemożności jego stosowania.

Z jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że konsekwencją zaniechania notyfikacji jest nie co innego, jak właśnie niemożność stosowania nienotyfikowanych przepisów.

Nie można bowiem zapomnieć o fundamentalnych zasadach prawa unijnego, jak zasada pierwszeństwa oraz zasada efektywności i ekwiwalentności.

Przypomnieć należy, że Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie stwierdził, że "prawu utworzonemu ma podstawie traktatu, pochodzącemu z niezależnego źródła, nie można, ze względu na jego wynikającą stąd szczególną naturę przeciwstawiać w postępowaniu sądowym jakiegokolwiek wewnętrznego aktu prawnego, gdyż oznaczałoby to utratę przez to prawo charakteru wspólnotowego i zakwestionowanie samych podstaw prawnych Wspólnoty." (por. sprawa 99/79 SA Lancome and Cosparfrance Nederland BV p. Etos BV and Albert Heyn Supermart BV, ECR 2511).

W takim razie powinno dojść, jak podkreśla się w literaturze tematu, do odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego, jako sprzecznych z dyrektywą, która wiąże państwa członkowskie co do rezultatu, bez konieczności zawieszania postępowania do czasu formalnego uchylenia tych przepisów przez ustawodawcę krajowego lub Trybunał Konstytucyjny. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, też, ze przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym powinny być uchylone (zob. A. Wróbel (red.), M. Domańska., K. Gonera, D. Miąsik, A. Płachta, W. Postulski, N. Półtorak, K. Weitz, stosowanie Prawa Unii europejskiej przez sądy, Zakamycze 2005).

W związku z powyższym, uznałem za stosowne wyrazić odrębny pogląd.