Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2127/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2; art. 138 ust. 1;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Protokolant sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2016 r. sprawy ze skargi Z. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Z S.A. w W. (dalej: spółka, strona lub skarżąca) jest decyzja Ministra Finansów (dalej: Minister Finansów lub organ) z [...] lutego 2014 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję tegoż organu z [...] sierpnia 2013 r., nr [...], na podstawie której umorzono postępowanie w sprawie wniosku spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w Z.. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z 1 września 2009 r. strona wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach w Z. przy ul. W. [...].

Postępowanie administracyjne nie zostało zakończone przed dniem 31 grudnia 2009 r. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (obecnie tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h."), i tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm., "u.g.z.w.").

Minister Finansów decyzją z [...] stycznia 2010 r., nr [...], mając na uwadze dyspozycję art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h., umorzył postępowanie w sprawie ww. wniosku skarżącej.

Pismem z 15 lutego 2010 r. strona złożyła odwołanie od ww. decyzji. W wyniku jego rozpatrzenia, Minister Finansów decyzją z [...] maja 2010 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

Na ww. decyzję spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 11 października 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1544/10, oddalił skargę strony. Od ww. wyroku strona złożyła skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 424/11, uchylił zaskarżony wyrok, jak też decyzję Ministra Finansów z [...] maja 2010 r. i poprzedzającą ją decyzję z [...] stycznia 2010 r. Sąd kasacyjny wskazał, że organ administracji w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy powinien dokonać oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia oraz uwzględnić wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Następnie w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Minister Finansów, po rozpatrzeniu wniosku strony z 1 września 2009 r., decyzją z [...] sierpnia 2013 r., nr [...], umorzył postępowanie w sprawie wniosku skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w Z..

Odwołując się do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., organ podkreślił, iż przedmiotem postępowania prowadzonego przed TSUE było rozstrzygniecie skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytań prejudycjalnych, czy art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. z 1998r. nr 204, s. 37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE). Analiza ww. orzeczenia, zdaniem organu, prowadzi do wniosku, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, zakazujące wydawania, przedłużania lub zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne, oznaczają, że ustalenia czy takie okoliczności zaistniały TSUE pozostawił do oceny w ramach procedury krajowej.

Dokonując szczegółowej analizy zakwestionowanych przepisów w odniesieniu do segmentu działalności w zakresie salonów gier na automatach, organ uznał, iż nie stanowią one przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Organ podkreślił, iż przedstawione w decyzji stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Nadmienił również, iż celem wprowadzenia dyrektywy była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób i kapitału, czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (art. 34 TfUE). Przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Przepisami niestanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TfUE są w szczególności regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, a odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. Jeżeli dana regulacja krajowa wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TfUE przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Organ podkreślił, iż w świetle orzecznictwa TSUE nie są przepisami technicznymi przepisy krajowe, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia, czy przepisy dotyczące godzin zamknięcia sklepów, nieregulujące wymaganych cech produktu. W tym zakresie organ odwołał się do wyroku TSUE z 22 stycznia 2002 r. wydanego w sprawie C-390/99 oraz wyroku z 20 czerwca 1996 r. w sprawie C-418/93 do C-421/93.

Zdaniem Ministra Finansów, przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE, dotyczącym swobody przepływu towarów, a zatem nie są one w rozumieniu przepisów TfUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ dodatkowo wskazał, iż w dyrektywie 98/34/WE nie wskazano skutków formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji. Tego rodzaju skutki prawne dopiero w swoim orzeczeniu określił TSUE, wskazując, iż jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej (wykładni) przepisów dyrektywy 98/34/WE i nie wynikało ono z przepisów tej dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia dyrektywie większej skuteczności. Skoro zatem, zdaniem TSUE, brak dopełnienia przez państwo członkowskie wymaganej przez dyrektywę 98/34/WE notyfikacji przepisów technicznych jedynie "może" powodować niemożność stosowania tychże przepisów przez sąd krajowy, to tym samym, w opinii TSUE, do tego rodzaju niestosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych bynajmniej nie zawsze musi koniecznie dojść i nie jest to w związku z tym sankcja bezwzględna i bezwarunkowa.

Reasumując, organ podkreślił, iż ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku podjęcia ewentualnych działań legislacyjnych w tym zakresie. Dopóki jednak takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma żadnych powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Pismem z 3 września 2013 r. strona wniosła odwołanie. W odwołaniu podniesiono naruszenie przepisów prawa materialnego i proceduralnego, m.in. poprzez nieuwzględnienie stanowiska NSA wyrażonego w wyroku tegoż sądu z 14 czerwca 2013 r. Strona wskazała także, iż orzeczenie organu I instancji narusza dyrektywę 98/34/WE poprzez uznanie, iż art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w myśl postanowień dyrektywy.

Zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2014 r. organ utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] sierpnia 2013 r.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w decyzji wydanej w I instancji uwzględniono wskazówki NSA i zbadano czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. Minister Finansów wyjaśnił, że nie przesądza o trafności zarzutu naruszenia art. 153 p.p.s.a. fakt, że ocena charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych dokonana przez organ była sprzeczna z oczekiwaniami skarżącej.

Organ odwoławczy w pełni podzielił stanowisko organu I instancji, co do braku technicznego charakteru przepisów objętych wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Na okoliczność powyższego organ wskazał szereg orzeczeń sądów administracyjnych, w których przesądzono, iż w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. brak jest podstaw do kwestionowania przepisów ustawy o grach hazardowych i uznania ich za przepisy techniczne.

Dokonując oceny zakwestionowanych przepisów art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., Minister Finansów uznał, że decydujące w ocenie charakteru spornego przepisu wydaje się przeanalizowanie faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez TSUE możliwości obrotu automatami do gry. Organ podkreślił, iż wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach urządzane w salonach gier na automatach.

Organ w pełni podtrzymał stanowisko dotyczące możliwości zastosowania automatów do gry eksploatowanych obecnie w salonach gier w kasynach gry, dodając, iż eksploatacja tych automatów w kasynach gry nie wymaga ze strony podmiotu przeprogramowania automatów. Minister zaznaczył przy tym, iż zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami, jeżeli podmiot ten jest nadal zainteresowany wykonywaniem działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 u.g.h.

Możliwość takiego wykorzystania automatów do gry i przesunięcia tego segmentu działalności do kasyn gry, w ocenie organu, potwierdza fakt, że podmioty, które prowadziły działalność w zakresie gier na automatach z powodzeniem uzyskały koncesje na prowadzenie kasyn gry i prowadzą w tym zakresie działalność.

Minister nadmienił również, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie kreują żadnych wymogów dotyczących obrotu automatami, nie stwierdzając tym samym barier do ich wykorzystania w innych państwach członkowskich UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przeszkody dla obrotu automatami do gry na obszarze UE, jeżeli przedsiębiorcy są zainteresowani zarobkowym ich wykorzystaniem w obrocie gospodarczym na jednolitym rynku unijnym. Ponadto, nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

W opinii organu, powyższe potwierdza tezę o nietechnicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, będących przedmiotem orzeczenia TSUE, ponieważ kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem, w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów.

Organ podkreślił ponadto, że na zaprezentowaną ocenę nie wpływają ustanowione w omawianej ustawie limity kasyn gry, ponieważ wraz z ich ustanowieniem ustawodawca wprowadził regulacje zarówno ułatwiające podmiotom dostęp do rynku kasyn gry, jak i zwiększające możliwość eksploatacji automatów do gier w kasynach gry. Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych), zwiększając tym samym możliwość wykorzystania automatów do gier.

Ponadto ustawa o grach hazardowych w stosunku do obowiązującej poprzednio ustawy o grach i zakładach wzajemnych umożliwia nowym podmiotom łatwiejszy dostęp do rynku hazardowego. Nie przewiduje bowiem możliwości przedłużania udzielonych koncesji. Tym samym, podmiot zainteresowany rozpoczęciem działalności w zakresie urządzania gier na automatach w kasynach gry w miejscowości, w której prowadzona jest taka działalność, nie musi już czekać na wygaśnięcie obowiązującej koncesji 12 lat, jak miało to miejsce na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, a jedynie 6. Powyższe, w połączeniu z określonymi w ustawie o grach hazardowych (ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała tych wymogów) wymogami ogłaszania przez Ministerstwo Finansów na bieżąco informacji, zarówno o wygasających koncesjach na kasyna gry (art. 50 ust. 1 ustawy), jak i o złożonych przez poszczególne podmioty wnioskach o udzielenie zezwolenia na prowadzenie kasyn gry w poszczególnych miejscowościach (art. 33 ust. 1 ustawy), stanowi czynnik zwiększający dostęp do reglamentowanego rynku gier hazardowych dla podmiotów, które są zainteresowane kontynuowaniem dotychczasowej działalności w zakresie gier na automatach prowadzonej dotychczas w salonach gier czy też punktach gier na automatach o niskich wygranych, w nowych ośrodkach gier - kasynach gry.

Minister Finansów dodatkowo wskazał, że aby użytkować dalej automat przeznaczony do salonu gier w kasynie gry nie jest konieczna zmiana jego właściwości. Podkreślił również, iż maksymalne limity automatów do gier, które mogą być eksploatowane w salonach gier i kasynach nie były i nie są wykorzystywane. Oznacza to, że podmioty same wpływają na wielkość obrotów automatami, nie wykorzystując w pełni możliwości wynikających z ustawy. Nie bez znaczenia w sprawie jest także okoliczność, iż automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji.

Ostatecznie po szczegółowej analizie organ stanął na stanowisku, że niezasadny jest zarzut strony dotyczący naruszenia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE poprzez uznanie, że art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów dyrektywy.

Mając powyższe na uwadze, organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania skarżącej, uznając, iż decyzja wydana w I instancji odpowiada obowiązującym regulacjom prawnym, jak również w sposób szczegółowy wyjaśnia przesłanki, jakim kierował się organ wydając rozstrzygnięcie.

Na powyższe strona wniosła skargę, w której zaskarżonej decyzji zarzuciła następujące naruszenia prawa:

1) art. 120 i 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisu art. 153 w związku z art. 193 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oraz pominięcie istotnych kwestii zarówno faktycznych jak i prawnych mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj. wskazujących na wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier,

2) art. 153 w związku z art. 193 p.p.s.a. poprzez niedostateczne uwzględnienie wskazań i oceny prawnej zawartej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 czerwca 2013 r. (sygn. akt II GSK 2151/11) i w konsekwencji uznanie, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz zastosowanie przy orzekaniu przepisów, które jako przepisy techniczne powinny być, a nie były notyfikowane Komisji Europejskiej,

3) przepisów dyrektywy 98/34/WE w szczególności art. 1 pkt 4 poprzez uznanie, że wskazane powyżej w pkt 2 przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów dyrektywy.

W uzasadnieniu skargi spółka rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie sąd uznał, że jest ona niezasadna. Sąd podziela ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ wydający zaskarżoną decyzję.

W myśl art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

Zgodnie z art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Rozpoznając niniejsza sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny związany jest zatem wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 424/11, w którym to wyroku sąd kasacyjny nakazał organowi rozpoznającemu sprawę rozważenie, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Obecnie sąd w pierwszej kolejności zobowiązany jest do oceny, czy wydając ponowną decyzję Minister Finansów wykonał zalecenia NSA.

Zatem rozważenia wymagać będzie kwalifikacja prawna przepisów ustawy o grach hazardowych w świetle dyrektywy 98/34/WE. Sąd ma tu na myśli w szczególności art. 129 ust. 2 (a także po części art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1) u.g.h. Zdaniem sądu należy odpowiedzieć na pytanie czy przepisy te są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy i – jeśli tak – jakie niesie to ze sobą skutki prawne?

Weryfikowaną decyzją była decyzja ostateczna Ministra Finansów z [...] lutego 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję własną umarzającą postępowanie w sprawie wniosku spółki z 1 września 2009 r. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach w Z..

Strona ujęła swoje żądanie uzyskania przedłużenia zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej działalności w lakonicznym wniosku, powołując się na art. 36 ust. 3 u.g.z.w. Wniosek został złożony w dacie obowiązywania tej ustawy. Nowa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wchodząca w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., ogłoszona w Dzienniku Ustaw w dniu 30 listopada 2009 r., nie przewiduje prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach w salonie gier, w oparciu o stosowne zezwolenie. Stanowi natomiast, że urządzanie i prowadzenie gier na automatach jest możliwe w kasynach gry, na podstawie uzyskanej koncesji (art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h.), a maksymalna liczba zainstalowanych tam automatów do gry może wynosić 70 sztuk (od 5 do 70 sztuk ) – art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a u.g.h.

Zaskarżoną decyzją organ umorzył postępowanie w sprawie wydania powyższego zezwolenia. Umorzenia dokonano na podstawie przepisu przejściowego z art. 129 ust.2 u.g.h. stanowiącego, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Powyższy przepis został wprowadzony jako regulacja prawna przejściowa odnosząca się do zaistniałych zmian dotyczących reglamentacji w prowadzeniu działalności gospodarczej w grach hazardowych. Wspomniana bowiem ustawa o grach i zakładach wzajemnych, na podstawie art. 144 u.g.h., utraciła moc. Zatem skoro wniosek spółki nie został rozpoznany do końca 2009 r., zastosowanie znajdzie powołany w sentencji decyzji art. 129 ust. 2 u.g.h.

Zasadniczym przedmiotem sporu, było rozważenia, czy stosowany art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i tym samym wymagał notyfikacji. Na konieczność przeanalizowania tego problemu zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, który w swym wyroku z 20 lutego 2013 r. nakazał Ministrowi Finansów uwzględnienie w ramach ponownego rozpatrywania sprawy wykładni pojęcia "przepisu technicznego" dokonaną w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2002 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

W ocenie Sądu, Minister Finansów wbrew twierdzeniom spółki dokonał wszechstronnej analizy zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście nakazanym przez NSA w ww. wyroku.

W ocenie skarżącej z treści wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni wynika, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy o grach hazardowych, które mają wpływ na sprzedaż automatów, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w sprawie.

Motywem przewodnim skargi jest zatem kwestia technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 (a także art. 138 ust. 1 u.g.h.), stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji umarzającej postępowanie w przedmiocie z wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy sporne przepisy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Kontynuując wywód Trybunał stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Sąd - mając na uwadze powyższe - wskazuje, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem innymi słowy dotyczą one wymagań nałożonych na produkt, m.in. dotyczących użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Sąd zwraca uwagę, że powołany wyrok TSUE w sprawie Fortuna i inni dotyczył działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie działalności w zakresie gier na automatach (hazardowych) prowadzonych w salonach gier. Jednakże powyższe nie ma istotnego znaczenia, gdyż nie zależnie od tego czy mamy do czynienia z grami na automatach o niskich wygranych, czy też nie, to zarówno przepis art. 129 ust. 2, jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do kategorii przepisów technicznych (inne wymagania), ani też do żadnej innej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Powyższe obecnie nie budzi już żadnych wątpliwości interpretacyjnych, gdyż w tym zakresie niejednokrotnie wypowiadały się sądy administracyjną, a w szczególności Naczelny Sąd Administracyjny. Jako przykład takiego orzeczenia, które w sposób klarowny wskazuje, że przepisy przejściowe, w tym będące w sprawie podstawą orzekania (art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych i tym samym nie wymagają notyfikacji można podać wyrok z 17 listopada 2015r., II GSK 2553/15 (patrz także wyroki NSA z" 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15, z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1623/15, z 17 grudnia 2015 r., II GSK 1/14 do 4/14, z 26 listopada 2015r., II GSK 2696/15- wszystkie orzeczenia dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Z tych wyroków NSA zasadnie wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju.

1) przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe. Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h;

3) próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry organ i skarżąca powoływali się na określone dane np. dotyczące kasyn gry, liczby automatów w kasynach itp. Z danych i ich interpretacji dokonanej przez spółkę można było wywnioskować, że nastąpił spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynikało, że to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Zatem w ocenie sądu nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tych przepisów wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić.

Należy podkreślić, że powoływane przez stronę dane, które w jej ocenie mają wpływ na rynek automatów, nie mają znaczenia dla rozpatrzenia tej sprawy. W tym miejscu - co było już sygnalizowane wyże - sąd wskazuje, że powoływane i szeroko interpretowane zarówno przez skarżącą, jak i organy orzekające określone dane statystyczne dotyczące automatów do gier w żaden sposób nie odnoszą się do wykładanych tu przepisów art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Dane te mogą co jedynie odnosić się do takich przepisów ustawy o grach hazardowych, jak np. art. 14 u.g.h., nie zaś do przepisów przejściowych, będących podstawą orzekania. Strona i organ zatem popełniali błąd, przypisując szacowane skutki wymienionych przepisów merytorycznych ustawy (np. art. 14 ust. 1) przepisom przejściowym. Mimo, że organ w zaskarżonej decyzji popełnił powyższy błąd, to jednakże zasadnie wskazał, że stosowane przepisy nie mają charakteru przepisów technicznych. Zatem wbrew twierdzeniom strony dokonał wszechstronnej analizy stosowanych przepisów w kontekście oceny prawnej wyrażonej w wyroku NSA. Sąd oczywiście nie ze wszystkimi tezami uzasadnienia decyzji się zgadza (patrz powyżej wskazana kwestia). Jednakże wada taka nie miała żadnego wpływu na wynik sprawy, a tym bardziej istotnego wpływu.

Reasumując tę część uzasadnienia należy wskazać, że nie budzi wątpliwości sądu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast wskazane wyżej przepisy merytoryczne ustawy: np. art. 14 ust. 1 u.g.h., które to jednak nie były podstawą wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Istotna w ocenie sądu jest ponadto okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak art. 129 ust. 1 u.g.h. umożliwił dalszą działalność na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń i co więcej bez konieczności zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier na automatach.

Już tylko na marginesie kończąc ten wątek należy zauważyć, że przedmiot niniejszej sprawy dotyczy umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia przez Ministra Finansów udzielonego zezwolenia, a więc kwestii objętej regulacją art. 138 ust. 1 u.g.h. Tę samą kwestię, tj. zagadnienie przedłużania zezwoleń, normował w ustawie o grach i zakładach wzajemnych art. 36 ust. 3 tej ustawy. Stanowił on, że podmiot, któremu wygasa zezwolenie, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Konstrukcja przytoczonego przepisu, a w szczególności użyty w nim zwrot "może" wskazują, że nawet w poprzednim stanie prawnym nie było gwarancji, lecz jedynie możliwość, uzyskania przedłużenia zezwolenia. Oceniając zatem w tym kontrolowanym przypadku wpływ nowej regulacji na właściwości, a także obrót produktu, należy mieć na uwadze tę właśnie okoliczność, a więc rozpatrywać ten wpływ w kontekście faktu, że nie zawsze przedłużenie zezwolenia mogło być udzielone również pod "starą" regulacją.

Dlatego też słusznie wskazano, że analizowane przepisy nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i tym samym nie narusza on art. 8 i art. 9 tej dyrektywy. Zatem brak było podstaw do uwzględnienia wniesionej w sprawie skargi, gdyż brak technicznego charakteru ocenianych przepisów powoduje, że nie aktualizuje się określony w przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Należy również zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie prowadzi do "odżycia" przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, tylko do odmowy zastosowania takich przepisów. Przepisy bowiem ustawy o grach i zakładach wzajemnych w sposób skuteczny zostały już uchylone (art. 144 u.g.h.). Inna interpretacja prowadziłaby do sprzeczności z art. 144 i 145 u.g.h. Te ostatnie przepisy nie są przepisami technicznymi. Nadanie bowiem takiej cechy tym przepisom prowadziłoby do podważenia istnienia suwerennego prawa prawodawcy krajowego do dokonywania zmian w obowiązującym porządku prawnym. W wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 TSUE natomiast stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Mając powyższe na względzie zarzuty strony sugerujące możliwość zastosowania uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (karta 6 akt sądowych) są całkowicie pozbawione podstaw prawnych.

Jak już wyżej wskazano, na mocy art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 208 § 1 O.p. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

W świetle obowiązującej wykładni prawa postępowanie jest wszczynane i prowadzone w celu rozstrzygnięcia sprawy podatkowej co do jej istoty. Jest to cel zasadniczy postępowania, prowadzący do konkretyzacji przepisów prawa podatkowego w granicach wyznaczonych przedmiotem sprawy. Przeszkody, które mają charakter przejściowy prowadzą do zawieszenia postępowania, a powodujące definitywne zahamowanie czynności procesowych, stanowią o konieczności zakończenia postępowania bez zrealizowania jego zasadniczego celu. Umorzenie postępowania, kończąc bieg sprawy i czynności postępowania w niej prowadzonych, zamyka drogę do konkretyzacji praw lub obowiązków stron postępowania. W rozumieniu przepisu art. 207 § 2 O.p. jest to "inny sposób" zakończenia postępowania, stanowiący alternatywę jej załatwienia co do istoty. Akt umorzenia postępowania nie jest czynnością procesową pustą pod względem prawnym, gdyż wywiera szereg różnych skutków prawnych. Podstawowe znaczenie w ustaleniu zakresu stosowania art. 208 § 1 O.p. ma treść pojęcia "bezprzedmiotowości postępowania". Bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania, ale je przeoczono lub nie było o nich wiadomości. Można mówić o wtórnej bezprzedmiotowości, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w pierwszej lub drugiej instancji trybu zwykłego lub trybów nadzwyczajnych postępowania. W pierwszym przypadku z racji niedostatku informacji rozpoczęto postępowanie, w którym nie można zrealizować celu zasadniczego, a w przypadku drugim nastąpiły zdarzenia stanowiące przyczynę bezpośrednią lub pośrednią bezprzedmiotowości postępowania (Ordynacja podatkowa Komentarz 2010, Adamiak, Borkowski, Unimex).

Umorzenie zawarte w powyższym przepisie ma charakter bezwzględnie obowiązujący (umorzenie obligatoryjne), a obligatoryjną przesłanką do umorzenia postępowania jest jego bezprzedmiotowość. W tym zakresie organ nie może działać w ramach tzw. uznania administracyjnego. Umorzenie postępowania polega na tym, że postępowanie zostaje w danej instancji zakończone, jednak bez merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a bezczynność nie może być utożsamiana z brakiem przesłanek do uwzględnienia wniosku strony.

Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której stanowi art. 208 § 1 O.p. oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Decyzja umarzająca postępowanie jest zatem orzeczeniem formalnym, kończącym postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy zasadnie organ stwierdził, że wobec braku podstawy materialnoprawnej do uwzględnienia żądania strony, brak było możliwości merytorycznego rozpatrzenia wniosku spółki w zakresie przedłużenia udzielonego zezwolenia (brak przedmiotu postępowania) i tym samym koniecznym stało się umorzenie wszczętego postępowania w tym zakresie. Innymi słowy w rozpoznawanej sprawie wystąpił przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym, gdyż ustawa o grach hazardowych nie przewidywała możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Podkreślenia wymaga, że w aktualnie obowiązującej ustawie o grach hazardowych brak jest przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Stwierdzenie braku technicznego charakteru przepisów art. 129 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h. powoduje, że przepisy te należało zastosować. Powyższa analiza wskazuje, że słusznie Minister Finansów oparł swoje rozstrzygnięcie na przedmiotowej regulacji, przeprowadzając wcześniej racjonalny wywód na temat kwalifikacji prawnej spornych przepisów. Raz jeszcze podkreślić należy, iż Minister Finansów w uzasadnieniach decyzji obu instancji zastosował się do wymogu wskazanego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadłego w niniejszej sprawie w dniu 20 lutego 2013 r. NSA nakazał uwzględnienie wykładni pojęcia "przepisu technicznego" dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. Organ celnie stwierdził, iż dokonanie kwalifikacji prawnej konkretnych przepisów ustawy o grach hazardowych z punktu widzenia ich zgodności z prawem Unii Europejskiej zostało powierzone krajowym organom administracyjnym i sądowym. Minister Finansów zaprezentował spójną, logiczną i racjonalną interpretację stosowanych przepisów, a także innych przepisów mających znaczenia dla niniejszej sprawy. Sąd podziela zapatrywania organu, w myśl których sporne przepisy nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Tym samym podnoszone w skardze zarzuty okazały się zupełnie nie uzasadnione.

Sąd mając na uwadze zarzuty skargi oraz działając z urzędu na mocy art. 134 p.p.s.a. nie znalazł żadnych podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż organy obydwu instancji w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny, wypełniły zalecenia NSA i zastosowały przepisy materialne oraz procesowe.

Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a.