Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1496/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia del. WSA Kazimierz Włoch (spr.) po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej I.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 45/16 w sprawie ze skargi I.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie (dalej: Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 10 listopada 2016 r. o sygn. akt III SA/Lu 45/16 oddalił skargę I. K. (dalej: skarżąca, strona) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Białej Podlaskiej z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym:

W dniu 6 marca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Białej Podlaskiej przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub w skrócie "u.g.h.", w lokalu [...].

W toku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się automaty do gier Hot Spot o nr [...], Hot Spot Platinum o nr [...], Max Cash o nr [...], Always Hot 750 o nr [...] oraz urządzenie kiosk internetowy nr [...] i urządzenie elektroniczne o nazwie Internet.

Postanowieniem z dnia 10 lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Białej Podlaskiej (dalej: organ I instancji) wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, protokołu kontroli oraz opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych urządzeniach miały charakter losowy i komercyjny. Rozpoczęcie gry było możliwe dopiero po włożeniu do automatów pieniędzy, a wynik gry był niezależny od zręczności grającego.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] organ I instancji wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 72 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) decyzją z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy powołał się na zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci gier kontrolnych, zeznań świadków oraz opinii biegłego sądowego, z którego wynika, że prowadzone na automatach gry służyły do celów komercyjnych oraz miały charakter losowy, niezależny od zręczności grającego.

Organ wyjaśnił, że urządzającym gry w rozpoznawanej sprawie jest skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych oraz nie uzyskała poświadczenia rejestracji urządzeń. Mimo to urządzała w skontrolowanym lokalu gry na automatach.

Organ wskazał, że urządzanie gier to nie tylko posiadanie automatu i dysponowanie nim, ale również umożliwianie osobom trzecim (klientom lokalu) uczestniczenia w grze hazardowej, przy czym nie ma znaczenia, czy ktoś skorzystał z tej możliwości. Podniósł, że w sytuacji gdy więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatów, każda z tych osób powinna być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają legalnej definicji urządzającego.

W ocenie organu, pojęcie urządzającego gry jest pojęciem prawnym, którego interpretacji dokonuje organ celny w oparciu o stan faktyczny konkretnej sprawy. Z ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z jej przepisami. W szczególności żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie uzależnia nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika bowiem, że każdy kto urządza gry hazardowe bez uzyskania zezwolenia lub koncesji, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzania, podlega karze pieniężnej. Istotne jest ustalenie urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega zatem każdy podmiot, bez względu na formę prawną, który urządza gry na automatach poza kasynem gry.

W konsekwencji organ stwierdził, że skarżąca urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry, co skutkowało powstaniem po jej stronie odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutu strony o braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), dalej jako "dyrektywa 98/34/WE".

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że z uwagi na treść art. 7 Konstytucji organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa. Taka możliwość musi mieć podstawę konstytucyjną, jaką stanowi art. 91 Konstytucji. W ocenie organu przepis ten nie ma zastosowania w przypadku niedochowania obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje "w kolizji" z obowiązkiem notyfikacji, bowiem odnosi się on do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiedzialne za ten proces. Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Organ przywołał również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie I. K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskazane przepisy mogą stanowić podstawę zaskarżonej decyzji mimo tego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kierowany jest do podmiotów posiadających koncesję na prowadzenie gry, zaś skarżąca w ocenie organu prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, a art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego i wobec braku jego notyfikacji nie może kształtować praw i obowiązków;

- art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, mimo że skarżąca jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem brak było podstaw do nakładania na nią kary pieniężnej.

Ponadto zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry" i uznanie, że skarżąca może być adresatem decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej mimo, że nie była ona właścicielką automatów, a jedynie zawarła umowy najmu powierzchni lokalu w celu eksploatacji urządzeń.

Wyrokiem z dnia 10 listopada 2016 r. III SA/Lu 45/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd stwierdził, że postępowanie przeprowadzone prawidłowo przez organy administracji celnej pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości i że gry realizowane były w celach komercyjnych. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry w kontrolowanej lokalizacji, na automatach, w których zainstalowane gry spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Potwierdzają to zarówno ustalenia zawarte w protokołach kontroli, jak również treść dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych).

W ocenie Sądu I instancji zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na kontrolowanych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin zapisu obrazu z dnia 22 marca 2013 r. Ponadto automaty zostały poddane ekspertyzie, przeprowadzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie w postępowaniu karnym skarbowym. Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sąd podkreślił, że sporządzona przez biegłego opinia z dnia 6 czerwca 2013 r. jest w odniesieniu do automatów jednoznaczna. Jasno stwierdza, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Wnioski zawarte w opinii są zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

W ocenie Sądu prawidłowe są również ustalenia organów celnych dotyczące uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach.

Sąd podkreślił, że nie można zgodzić się ze zdaniem skarżącej, że nie była ona właścicielką automatów, a jedynie zawarła umowy najmu powierzchni lokalu w celu eksploatacji urządzeń, a ponadto jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej.

Sąd wskazał, że powołany przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 4 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu w świetle tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., może nim zatem być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność.

Sąd zwrócił uwagę, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276).

Zdaniem Sądu skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier.

Sąd podkreślił, że z ustaleń organu wynika, że skarżąca prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, w którym eksploatowano automaty i prowadzono na nich gry losowe. Z akt sprawy wynika również, że skarżąca udostępniała klientom lokalu urządzenia do gry. Skontrolowane urządzenia nie wypłacały bezpośrednio wygranych, jednak z zajętych w toku kontroli notatek wynika, że mąż skarżącej wypłacał grającym pewne kwoty pieniężne. Jak słusznie podniósł organ, trudno przyjąć, że w sytuacji gdy działalność gospodarcza nie przynosi zysków, kwoty te były dobrowolnie zwracane z własnych środków, za niewykorzystany czas gry.

W ocenie Sądu trafnie organ ocenił również przedstawione przez skarżącą faktury Vat, które – jej zdaniem – miały świadczyć o zawartych umowach najmu z właścicielami automatów. Jak ustalił organ, A. L., na którego wystawiono fakturę Vat nr [...] z dnia 28 lutego 2013 r., od dnia 30 stycznia 2012 r. do dnia 9 lipca 2013 r. przebywał w zakładzie karnym. A. F., na którego wystawiono fakturę Vat nr [...] z dnia 3 kwietnia 2013 r. wyjaśnił, że nie jest właścicielem skontrolowanego automatu oraz że nigdy nie zawierał umowy na wynajem powierzchni pod to urządzenie. Wskazał ponadto, że na terenie kraju stwierdzono więcej przypadków podrabiania umów na jego nazwisko. Z kolei [A] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., w zakresie faktury Vat nr [...] z dnia 28 lutego 2013 r. wskazała, że faktura ta nigdy nie została zaksięgowana przez Spółkę, ani nigdy nie uregulowana, zaś wskazane osoby – A Ł. i D. K. – nigdy nie były przedstawicielami Spółki. Spółka nigdy też nie eksploatowała urządzeń internetowych.

Zdaniem Sądu okoliczności te powodują, że przedłożonych przez skarżącą faktur nie można uznać za dokumenty wiarygodne.

W ocenie Sądu nie zasługiwały także na wiarę dokumenty przedłożone przez skarżącą na etapie postepowania sądowego – umowa najmu nr [...], bez daty, zawarta między Spółką [A] a skarżącą oraz umowa dzierżawy z dnia 1 marca 2013 r., zawarta między skarżącą a A. F., wymieniająca inny automat do gier.

Sąd zauważył, że o umowie dzierżawy z dnia 8 marca 2013 r., zawartej między skarżącą a Kancelarią [...] z siedzibą w S. oraz umowie najmu z dnia 1 stycznia 2013 r., zawartej między skarżącą a M. B. skarżąca wspomniała po raz pierwszy na etapie postępowania sądowego a zatem dokumenty te nie mogą być uznane za wiarygodne.

W ocenie Sądu powyższe okoliczności świadczą jednoznacznie o tym, że skarżącą należy uznać za urządzającą gry na automatach. Skarżąca stworzyła warunki zapewniające możliwość swobodnego korzystania z urządzeń, w prowadzonym przez nią lokalu znajdowały się automaty do gier, a jednocześnie, jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie mogła dysponować ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Skarżąca mieściła się więc w zakresie podmiotowym sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu wyroku WSA odwołał się do uchwały NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16), zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto wskazał, że uchwała ta jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: P.p.s.a.), co oznacza, że na podstawie art. 269 1 P.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r.

Zdaniem WSA należało zgodzić się z organem, że gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sąd stwierdził, że Dyrektor IC prawidłowo i dokładnie wyjaśnił, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na automacie oraz że w wykupionym czasie jest możliwe rozgrywanie szeregu pojedynczych gier. Dla definicji pojedynczej gry na automacie i definicji wygranej rzeczowej ograniczenie czasu korzystania z automatu nie ma żadnego znaczenia, gdyż o cechach pojedynczej gry i związanej z nią wygranej rzeczowej można rozstrzygać wyłącznie w odniesieniu do odcinka czasu, w którym przebiega pojedyncza gra. Powyższych ustaleń organy dokonały na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W ocenie Sądu I instancji brak było jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle u.g.h. rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Sąd odwołał się do orzecznictwa TSUE (wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47) gdzie ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących. TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

Następnie Sąd powołał sprawę o sygn. C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22), gdzie Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Sąd podkreślił, że z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Sąd zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

W ocenie Sądu przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TSUE.

Podsumowując, Sąd I instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości 72.000,00 zł

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem WSA strona, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła skargę kasacyjną domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości, przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez dokonanie błędnej wykładni pojęcia "urządzającego gry hazardowe", co skutkowało niezasadnym, uznaniem skarżącej za urządzająca gry w lokalu [...] mimo tego, że skarżąca jedynie wynajmowała powierzchnię lokalu w celu eksploatacji automatów, nie brała aktywnego udziału w organizowaniu gier, nie czerpała poza czynszem żadnych zysków z tych automatów, nie zajmowała się obsługa tych urządzeń, a dopiero podejmowanie takich aktywnych i bezpośrednich czynności w porozumieniu z podmiotem wstawiającym automaty mogłoby być uznane za urządzanie gier na automatach.

II. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 3 § 1, art 145 § 1 pkt 1 lit c i art. 141 g 4 P.p.s.a. w zw. z art. 122, art 133 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) poprzez:

usankcjonowanie przez Sąd ustalonego przez organy podatkowe stanu faktycznego sprawy w kontekście zgromadzanego materiału dowodowego, który nie został rozpatrzony i zebrany w sposób kompleksowy i wyczerpujący, a także zaniechanie wnikliwego ustalenia istotnych w sprawie okoliczności dotyczących zawarcia przez skarżącą umów najmu powierzchni lokalu pod eksploatację automatów i oparcie się w tym zakresie jedynie na informacjach uzyskanych przez podmioty, do których zwracały się organy mimo tego, że twierdzenia te pozostawały w opozycji do przedstawionych przez skarżącą umów najmu powierzchni lokalu oraz faktur wystawionych w związku z tymi umowami, a zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy skutkowało niewłaściwym uznaniem skarżącej za urządzającą gry, mimo tego że wynajmowała ona jedynie powierzchnię lokalu i nie podejmowała żadnych innych aktywnych działań związanych z eksploatacją automatów, organizowaniem gier na tych automatach czy obsługiwaniem tych urządzeń;

zakwestionowania przez Sąd wiarygodności umów najmu- zawartych z Kancelarią [...] oraz M. B. tylko dlatego, że zostały złożone dopiero na etapie postępowania sądowego mimo tego, że Sąd nie wskazał ponadto żadnych argumentów wskazujących na możliwość zakwestionowania wiarygodności i mocy dowodowej tych dokumentów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, Skarżąca powołując się na określone wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych podniosła, że za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy rozumieć osobę, która jest aktywna, prowadzi działalność na swój rachunek i swoje ryzyko, czerpie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową. Tymczasem Skarżąca nie czerpała z eksploatacji automatów żadnych zysków poza czynszem dzierżawy za powierzchnię pod automaty. Po pieniądze z automatów przyjeżdżała inna osoba, a Skarżąca nie wyjmowała pieniędzy z automatów. Przedstawiła faktury za wydzierżawienie powierzchni lokalu. W sprawie nie wyjaśniono okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, co skutkowało uznaniem Skarżącej za urządzającą gry na automatach. Ponadto sam fakt złożenia części umów dzierżawy dopiero na etapie postępowania sądowego, nie może świadczyć o ich niewiarygodności, a Sąd nie wskazał argumentów za przyjęciem takiej ich oceny.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 182 § 2 P.p.s.a. NSA rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie 14 dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Ponieważ taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, NSA rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 P.p.s.a.). Zgodnie z art. 183§1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 P.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Tym samym wyrok Sądu I instancji podlega kontroli pod kątem ustalenia, czy jest on wadliwy w zakresie objętym zarzutami wyartykułowanymi w skardze kasacyjnej. Dodać przy tym należy, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast NSA nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 piet 1 i pkt 2 P.p.s.a. W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.

Przechodząc do oceny zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 P.p.s.a., należy stwierdzić, iż zarzucono sądowi I instancji naruszenie: art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 141 § 4 P.p.s.a., w związku z art. 122, art. 133 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm.), poprzez usankcjonowanie przez Sąd ustalonego przez organy podatkowe stanu faktycznego, w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, który nie został jednak rozpatrzony i zebrany w sposób kompleksowy i wyczerpujący, a także zaniechanie wnikliwego ustalenia istotnych w sprawie okoliczności dotyczących zawarcia przez Skarżącą umów najmu powierzchni pod eksploatację automatów, co skutkowało zasadnym uznaniem Skarżącej za urządzającą gry na automatach, a także bezpodstawne pozbawienie przez Sąd wiarygodności umów złożonych na etapie postępowania sądowego.

Art. 3 § 1 P.p.s.a. stanowi, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Sąd I instancji nie uchylił się od kontroli zaskarżonej decyzji, czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wobec czego w żaden sposób nie naruszył art. 3 § 1 P.p.s.a.

Wyrok zawiera przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska stron i podstawę prawną rozstrzygnięcia, a więc wszystkie niezbędne elementy określone w art. 141 § 4 P.p.s.a. i powyższy przepis również nie został naruszony.

Sąd I instancji szczegółowo przedstawił dlaczego podzielił ustalony przez organ stan faktyczny. Mianowicie Skarżąca prowadziła działalność gospodarczą w lokalu, w którym eksploatowano automaty i prowadzono na nich gry losowe. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że Skarżąca udostępniła klientom automaty do gry. Automaty nie wypłacały bezpośrednio grającym wygranych, ale z uzyskanych w czasie kontroli notatek wynika, że mąż Skarżącej wypłacał grającym pewne kwoty pieniężne.

Trafnie też podzielił Sąd I instancji stanowisko organów, iż faktury VAT Nr [...] z dnia 28 lutego 2013r. wystawione na A. L. oraz VAT Nr [...] z dnia 3 kwietnia 2013r. wystawione na A. F., były niewiarygodne, jako że ten pierwszy w okresie od 30 stycznia 2012r. do 9 lipca 2013r., przebywał w Zakładzie karnym, a A. F. wyjaśnił, że nie jest właścicielem automatu i nigdy nie zawierał umowy na wynajem powierzchni pod automaty.

Podobnie słusznie organy, a w ślad za nimi Sąd I instancji, nie uznały za wiarygodną faktury VAT nr [...] z dnia 28 lutego 2013r. wystawionej na [A] Spółka. z o.o. w G., ponieważ ta Spółka, stwierdziła, iż powyższa faktura nigdy nie została przez nią zaksięgowana, a należność uregulowana, a wskazane osoby – A. Ł. i D. K. nigdy nie były przedstawicielami Spółki.

Sąd I instancji miał również podstawy do uznania za niewiarygodne umowy dzierżawy złożone dopiero na etapie postępowania sądowego, gdy Skarżąca nie przedstawiła żadnych racjonalnych powodów, dlaczego uczyniła to tak późno.

Bezpodstawne okazały się więc zarzuty naruszenia prawa procesowego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 122, art. 133 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Prawidłowe ustalenia faktyczne doprowadziły do przyjęcia właściwego wniosku, iż Skarżąca była urządzającą gry na automatach.

Niezasadny okazał się więc również zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 z późn. zm.).

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Za naruszenie powyższych zasad art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy, który w dacie wydania decyzji stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie NSA należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, że z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, że Skarżąca urządzała gry na automatach, ponieważ stworzyła warunki zapewniające możliwość swobodnego korzystania z urządzeń, gdyż w prowadzonym przez nią lokalu znajdowały się automaty do gier, a jednocześnie, jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie dysponowała zarówno koncesją, jak też zezwoleniem na prowadzenie przedmiotowej działalności. Z tych też względów mieściła się w zakresie podmiotowym sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powołanie tego przepisu jako podstawy prawnej zastosowania sankcji wobec Skarżącej, jest zasadne także w świetle treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, w której wskazano, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem rozważań, odnośnie do dopuszczalności ich stosowania, w uchwale NSA z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymaganiami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L 98.204.37 z późn. zm.).

W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego z tego przepisu oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Dokonując oceny art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA podniósł, że powyższy przepis, ze względu na jego treść, nie ustanawia żadnych warunków, determinujących w sposób istotny skład, a także przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony w tym przepisie sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automaty do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych.

Analizując relacje pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normę sankcjonującą a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normę sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA podniósł, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy zignorował te zasady prowadząc działalność pomimo braku zezwolenia jak i koncesji.

Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela poglądy wyrażone w powyższej uchwale i uznaje je za własne.

Art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Natomiast art. 6 ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie określonym w ust. 1-3 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a.

Należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, iż nieuprawniony jest pogląd Skarżącej, jakoby z powyższego przepisu wynikał wniosek, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być wymierzona jedynie podmiotom wymienionych w art. 6 ust. 4 ustawy, a nie osobie fizycznej.

Z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej, podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry i nie ma żadnych ograniczeń podmiotowych, co do kategorii podmiotów podlegających karze.

Z powyższych przyczyn nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wobec powyższych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.