Postanowienie NSA, sygn. akt II GW 23/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6174 Sędziowie i asesorzy sądowi
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Krajowa Rada Sądownictwa
Treść wyniku: Wstrzymano wykonanie zaskarżonego aktu w części
Powołane przepisy: article: art. 44 ust. 1a, 2 i 3
journal: Dz.U. 2001 nr 100 poz 1082
law: Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa.
article: art. 388 par. 1, art. 398(21), art. 730 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1360
law: Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (autor uzasadnienia) Sędzia NSA Mirosław Trzecki po rozpoznaniu w dniu 25 września 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej wniosku E. F. z dnia 19 września 2018 r. o udzielenie zabezpieczenia w postępowaniu o uchylenie uchwały Krajowej Rady Sądownictwa z dnia 24 sierpnia 2018 r. nr 318/2018 w przedmiocie przedstawienia (nieprzedstawienia) wniosków o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego w Izbie Karnej postanawia wstrzymać wykonanie uchwały Krajowej Rady Sądownictwa z dnia 24 sierpnia 2018 r. nr 318/2018 w zaskarżonej części v.s.


UZASADNIENIE

W piśmie z dnia 19 września 2018 r. E. F. złożył wniosek o udzielenie zabezpieczenia w związku z wniesieniem przez niego odwołania od uchwały Krajowej Rady Sądownictwa z dnia 24 sierpnia 2018 r. nr 318/2018 w przedmiocie przedstawienia (nieprzedstawienia) wniosków o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego w Izbie Karnej.

E. F. wniósł o udzielenie zabezpieczenia roszczenia obejmującego prawo podmiotowe polegające na dostępie do służby publicznej na równych warunkach do czasu rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny odwołania od tej uchwały złożonego przez wnioskodawcę w dniu 19 września 2018 r. za pośrednictwem Przewodniczącego Krajowej Rady Sądownictwa, w ten sposób, że wniósł o:

a) wstrzymanie skuteczności uchwały Krajowej Rady Sądownictwa z dnia 24 sierpnia 2018 r. w całości, prowadzące do: (i) ustanowienia ogólnego zakazu uwzględniania i respektowania w obrocie skutków, które w świetle obowiązującego prawa mogą być wiązane z zaskarżoną uchwałą (co będzie służyło niedopuszczeniu do urzeczywistnienia się tych skutków), a w efekcie do (ii) stworzenia stanu, w którym zaskarżona uchwała (nawet mimo przyjęcia jej prawomocności - por. art. 43 ust. 2 w zw. z art. 44 ust. 1b ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa – Dz. U. z 2018 r., poz. 389 ze zm.) nie będzie wywoływała przewidzianych dla niej skutków prawnych w okresie przejściowym do chwili zakończenia postępowania w niniejszej sprawie, przy czym jako alternatywną podstawę prawną powyższego żądania wnioskodawca z ostrożności wskazał art. 61 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) w zw. z art. 15 § 1 pkt 5 i § 2 p.p.s.a.,

b) unormowanie praw i obowiązków uczestników niniejszego postępowania, tj. wnioskodawcy oraz pozostałych uczestników, na czas trwania tego postępowania, poprzez (i) zakazanie uczestnikowi A. B. odebrania aktu powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego w Izbie Dyscyplinarnej (art. 33 § 1 ustawy z dnia 8 grudnia

2017 r. o Sądzie Najwyższym – Dz. U. z 2018 r., poz. 5 ze zm.), (ii) zgłoszenia się w celu objęcia stanowiska sędziego Sądu Najwyższego w Izbie Dyscyplinarnej (art. 33 § 2 ustawy o Sądzie Najwyższym) oraz (iii) złożenia ślubowania wobec Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej (art. 34 § 1 i 2 ustawy o Sądzie Najwyższym) - do czasu prawomocnego zakończenia postępowania w niniejszej sprawie (art. 755 § 1 pkt 1 z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego – Dz. U. z 2018 r., poz. 1360 ze zm. – powoływanej dalej jako k.p.c. - w zw. z art. 730 - 738 k.p.c. oraz w zw. z art. 391 § 1 i art. 39821 k.p.c. oraz art. 44 ust. 3 ustawy o KRS).

Ponadto wnioskodawca wniósł o rozpoznanie wniosku bezzwłocznie, jednak nie później niż w terminie jednego tygodnia od dnia wpływu do Naczelnego Sądu Administracyjnego; o zaopatrzenie postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia wzmianką o wykonalności przez Przewodniczącego z urzędu oraz doręczenie w tej postaci orzeczenia wnioskodawcy oraz Krajowej Radzie Sądownictwa; a także o orzeczenie o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu wniosku E. F. podniósł, że obwieszczeniem z dnia 24 maja 2018 r., opublikowanym w M.P. z dnia 29 czerwca 2018 r., poz. 633, Prezydent RP zainicjował procedurę naboru na wolne stanowiska sędziów Sądu Najwyższego w liczbie: 7 stanowisk w Izbie Cywilnej; 1 stanowisko w Izbie Karnej; 20 stanowisk w Izbie Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych; 16 stanowisk w Izbie Dyscyplinarnej. Wnioskodawca zgłosił Krajowej Radzie Sądownictwa swoją kandydaturę na wolne stanowisko sędziego Sądu Najwyższego w Izbie Karnej. W dniu 24 sierpnia 2018 r. Rada podjęła w trybie art. 37 ust. 1 ustawy o KRS uchwałę nr 318/2018, w której postanowiła przedstawić Prezydentowi z wnioskiem o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego w Izbie Karnej kandydatury A. B., a jednocześnie postanowiła nie przedstawiać z wnioskiem o powołanie do pełnienia tego urzędu pozostałych kandydatur, w tym m.in. kandydatury wnioskodawcy. Odpis uchwały wraz z uzasadnieniem doręczono wnioskodawcy w dniu 18 września 2018 r.

Wnioskodawca podniósł następnie, że zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o KRS, do postępowania przez Naczelnym Sądem Administracyjnym stosuje się przepisy k.p.c. o skardze kasacyjnej. Skoro zaś w literaturze przedmiotu utrwalony jest pogląd, w świetle którego udzielenie zabezpieczenia jest dopuszczalne w postępowaniu ze skargi kasacyjnej, to oznacza, że to samo stanowisko należy odnieść także do możliwości udzielenia zabezpieczenia w postępowaniu toczącym się przed Naczelnym Sądem Administracyjnym na skutek odwołania wniesionego w trybie art. 44 ust. 1a ustawy o KRS.

Wnioskodawca stwierdził, że przedmiotem wniosku o zabezpieczenie jest roszczenie obejmujące prawo podmiotowe polegające na dostępie do służby publicznej na równych warunkach. Każdemu z kandydatów do sprawowania urzędu sędziego Sądu Najwyższego przysługuje wynikające z przepisów prawa materialnego roszczenie obejmujące możliwość domagania się dostępu do służby publicznej na równych warunkach, o ile tylko spełnia ustawowe kryteria sprawowania takiej funkcji. Wnioskodawca powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. SK 57/06, w którym Trybunał stwierdził, że postępowanie przed Krajową Radą Sądownictwa w przedmiocie oceny kandydata do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego i przedstawienia Prezydentowi Rzeczypospolitej Polskiej wniosku o powołanie tego kandydata na stanowisko sędziego ma charakter sprawy w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji. W związku z tym w takiej sprawie przysługuje gwarantowane tym przepisem prawo do sądu.

Wnioskodawca zauważył, że uchylenie zaskarżonej uchwały w wyniku uwzględnienia odwołania nie będzie prowadziło do ponownego rozpatrzenia sprawy przez Krajową Radę Sądownictwa i stworzenia w ten sposób możliwości usunięcia stwierdzonego uchybienia, gdyż art. 44 ust. 4 ustawy o KRS kieruje kandydata, którego prawa zostały naruszone, do postępowania mającego na celu obsadzenie innego stanowiska sędziowskiego, będącego w toku lub mogącego toczyć się dopiero w przyszłości. Rozwiązanie to nie spełnia konstytucyjnego standardu skuteczności ochrony prawnej. W takiej sytuacji wiążące rozstrzygnięcie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie może w żaden sposób zostać urzeczywistnione w stosunku do osoby, która się odwołała. Jego skutki w ogóle nie odnoszą się bowiem do postępowania w sprawie, w której rozstrzygnięcie to zostało wydane, lecz rozciągają się na inne postępowania mogące nawet nie być w toku. Dlatego, zdaniem wnioskodawcy, zapewnienie możliwości realizacji gwarantowanego mu konstytucyjnie oraz wprost w ustawie o KRS prawa podmiotowego (a więc roszczenia o charakterze materialnym) polegającego na zapewnieniu równości w dostępie do służby publicznej wymaga udzielenia zabezpieczenia do czasu rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny odwołania stanowiącego w istocie realizację przez wnioskodawcę prawa do sądu w celu zapewnienia realnej skuteczności tego prawa.

W ocenie wnioskodawcy, potrzeba zabezpieczenia celu postępowania wynika z tego, że w myśl art. 44 ust. 1b ustawy o KRS w razie niezaskarżenia uchwały Krajowej Rady Sądownictwa przez wszystkich uczestników postępowania - co ma miejsce w okolicznościach tej sprawy - staje się ona prawomocna w części obejmującej rozstrzygnięcie o przedstawieniu wniosku o powołanie do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego. Nieudzielenie zabezpieczenia sprawi, że całkowicie niemożliwe stanie się osiągnięcie celu tego postępowania, jakim jest sądowa kontrola zaskarżonej uchwały także w części obejmującej pozytywne rozstrzygnięcie o przedstawieniu wniosku o powołanie do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego. Prawomocność uchwały w tej części oznacza, że Krajowa Rada Sądownictwa jest władna przedstawić wniosek o powołanie do pełnienia urzędu sędziego a Prezydent RP może powołać przedstawionego kandydata na wolne stanowisko sędziego Sądu Najwyższego, o którego objęcie ubiega się także wnioskodawca. W tej sytuacji wnioskodawca zostanie w istocie pozbawiony gwarantowanego na poziomie konstytucyjnym uprawnienia do efektywnej ochrony sądowej konstytucyjnego prawa dostępu do służby publicznej na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego na jednakowych zasadach z osobami, których kandydatury zostaną wskazane we wnioskach przedstawionych Prezydentowi przez Krajową Radę Sądownictwa.

Ponadto brak zabezpieczenia może doprowadzić do powstania nieodwracalnych skutków prawnych polegających na obsadzeniu stanowisk sędziowskich w Sądzie Najwyższym i ukształtowaniu w ten sposób osobowego składu tego Sądu, pomimo że postępowanie przeprowadzone w tym zakresie przez Radę mogło być (a w rzeczywistości jest) dotknięte poważnymi uchybieniami o charakterze formalnym i merytorycznym, które nie zostały poddane kontroli sprawowanej przez niezawisły i niezależny sąd. Stanowi to ostentacyjne obejście standardu przewidzianego w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, który w tej sytuacji służy także zachowaniu niezależności Sądu Najwyższego. Skutkom tego obejścia może zapobiec wyłącznie zabezpieczenie udzielone w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Zdaniem wnioskodawcy, cel niniejszego postępowania w sposób optymalny może zostać zabezpieczony jedynie poprzez całkowite wstrzymanie skuteczności zaskarżonej uchwały Krajowej Rady Sądownictwa oraz zakazanie pozostałym uczestnikom podejmowania czynności zmierzających do przedstawienia Prezydentowi RP wniosku o powołanie wyłonionego przez KRS kandydata do sprawowania urzędu sędziego Sądu Najwyższego do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny wszystkich odwołań złożonych przez pozostałych uczestników procedury.

Wnioskodawca podniósł, że istnieje również podstawa prawna do stosowania środków przewidzianych w art. 388 § 1 i 4 k.p.c. także przez Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznawaniu odwołania w niniejszej sprawie. Wstrzymanie skuteczności zaskarżonej uchwały jest dopuszczalne, jeżeli w przypadku jej realizacji skarżącemu mogłaby zostać wyrządzona niepowetowana szkoda. W pojęciu tym mieści się stan, w którym mimo uwzględnienia odwołania prawa skarżącego zostałyby pozbawione efektywnej ochrony. Sytuacja taka nastąpi, jeżeli wolne stanowiska sędziowskie zostaną objęte przez innych kandydatów niż skarżący.

W ocenie wnioskodawcy, w efekcie zastosowania tego rodzaju środka tymczasowego, w czasie jego obwiązywania wstrzymana zostanie możliwość przedstawienia Prezydentowi RP wniosków o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziowskim. W razie natomiast przedstawienia tych wniosków brak będzie prawnej możliwości ich rozpoznania z uwagi na wstrzymanie wykonania i przez to nieskuteczność uchwały.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Podstawę prawną wniesienia odwołania przez E. F. stanowi art. 44 ust. 1a ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa. W myśl tego przepisu, w sprawach indywidualnych dotyczących powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego odwołanie przysługuje do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jak z kolei stanowi art. 44 ust. 3 ustawy o KRS, do postępowania przed Sądem Najwyższym i Naczelnym Sądem Administracyjnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 155, z 2017 r. poz. 2491 oraz z 2018 r. poz. 5 i 138) o skardze kasacyjnej. Przepisu art. 871 tej ustawy nie stosuje się.

Powyższe oznacza, że przy rozpoznawaniu odwołania w sprawie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego, Naczelny Sąd Administracyjny stosuje nie tylko przepisy Działu Va ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, ale wszelkie inne dotyczące skargi kasacyjnej.

Takim przepisem jest - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - art. 388 § 1 k.p.c.

Podnieść też trzeba, że zgodnie z art. 39821 in principio k.p.c., jeżeli nie ma szczególnych przepisów o postępowaniu przed Sądem Najwyższym, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy o apelacji – w tym wskazany wyżej art. 388 k.p.c., który - odpowiednio stosowany - przewiduje instytucję wstrzymania wykonania zaskarżonego orzeczenia w razie wniesienia środka odwoławczego.

W rozpoznawanej sprawie przewidziane art. 44 ust. 1a ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa odwołanie - wniesione przez E. F. zgodnie z regułami określonymi w art. 44 ust. 2 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa nie zostało wprawdzie przekazane Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu.

Skoro jednak odwołanie to - jak wynika z akt sprawy - przesłano Przewodniczącemu KRS, w terminie dwutygodniowym od doręczenia uchwały z uzasadnieniem - to brak podstaw, by fakt jego wniesienia kwestionować.

W tym stanie rzeczy w ocenie NSA - zachodzi możliwość zastosowania art. 388 § 1 k.p.c.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego, dotyczącym wprawdzie stanu prawnego sprzed nowelizacji art. 44 ustawy o KRS, ale zachowującym swoją aktualność również na gruncie rozpoznawanej sprawy, utrwalony jest pogląd, według którego przy rozpoznawaniu odwołania od uchwał KRS przepisy k.p.c. sąd stosuje odpowiednio, przy czym odpowiednie stosowanie może polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r. III ZP 25/01, postanowienie SN z dnia 24 czerwca 2015 r. sygn. akt III KRS 22/15).

Uwzględnienie wniosku o wstrzymanie wykonania orzeczenia na podstawie odpowiednio stosowanego art. 388 § 1 k.p.c. jest możliwe wyłącznie w przypadku gdy została spełniona przesłanka, o której mowa w tym przepisie, tj. gdy na skutek wykonania orzeczenia stronie mogła być wyrządzona niepowetowana szkoda.

Jak podkreśla się w doktrynie, niepowetowana szkoda w rozumieniu art. 388 § 1 k.p.c. może być również rozumiana jako stan, w którym zaskarżone orzeczenie wywołać może niemożliwe do odwrócenia skutki. Chodzi o obawę, że w razie ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej restytucja byłaby nierealna lub wyjątkowo uciążliwa (vide T. Wiśniewski [w:] System Prawa Cywilnego, t. III środki zaskarżenia, cz. 1 pod red. nauk. J. Gudowskiego, s. 377).

Przewidziana tym przepisem ochrona tymczasowa ma na celu zapobiegnięcie ryzyku powstania dla odwołującego się znacznych trudności związanych z przywróceniem stanu poprzedniego.

W ocenie NSA tak rozumiane ryzyko - mając na uwadze publicznoprawny charakter sprawy - odpowiada w swej istocie ryzyku powstania trudnych do odwrócenia skutków, a tego rodzaju zagrożenie stanowi typową przesłankę wstrzymania wykonania kontrolowanych aktów (por. art. 61 § 3 p.p.s.a.).

W świetle art. 44 ust. 1a ustawy o KRS uznać należy, że przedmiotem sprawy toczącej się na jego podstawie jest żądanie kontroli legalności uchwały obejmującej rozstrzygnięcie o przedstawieniu wniosku o powołanie do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego, a także w części obejmującej rozstrzygnięcie o nieprzedstawieniu wniosku o powołanie odwołującego się w niniejszej sprawie do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego.

Tak określone ustawą żądanie stanowi, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, roszczenie w znaczeniu procesowym. Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do prezentowanego w piśmiennictwie poglądu, że przedmiotem ochrony tymczasowej może być roszczenie w znaczeniu procesowym, a nie tylko materialnoprawnym (por. Ewa Stefańska [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz tom 2 (art. 506-1217) red. M. Manowska, s. 352, teza 20).

Wprawdzie stanowisko to zostało wyrażone na gruncie art. 730 § 1 k.p.c., niemniej jednak nie ulega kwestii, że instytucje przewidziane art. 730 i nast. oraz art. 388 k.p.c. mają wspólny cel - ochronę tymczasową stron postępowania.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie powinno ulegać wątpliwości, że wstrzymanie wykonania uchwały w zaskarżonej części do czasu zakończenia postępowania wywołanego wniesieniem odwołania zapobiegnie powstaniu nieodwracalnej sytuacji, w której nastąpi objęcie urzędu sędziego Sądu Najwyższego.

Wstrzymanie wykonania tej uchwały w zaskarżonym zakresie jest zatem niezbędne dla zapewnienia skutecznej ochrony sądowej.

Nie bez znaczenia jest, że według regulacji zawartej w art. 44 ust. 2 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje odwołanie w terminie 14 dni od przekazania sądowi. Wstrzymanie wykonania - na zasadach określonych w art. 388 § 1 k.p.c. - trwa zaś do czasu zakończenia postępowania zainicjowanego wniesionym odwołaniem.

Fakt zatem, że odwołanie E. F. - wniesione przez niego do Przewodniczącego KRS w dniu 19 września 2018 r. - do chwili obecnej sądowi nie zostało przekazane, tym bardziej celowym czyni wydanie orzeczenia na podstawie art. 388 § 1 k.p.c.

W związku ze wstrzymaniem wykonania zaskarżonej uchwały w części objętej zaskarżeniem Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zbędne odniesienie się do wniosku o udzielenie zabezpieczenia na podstawie art. 730 i nast. k.p.c., bowiem po wstrzymaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny wykonania uchwały KRS w zaskarżonej części nie będzie ona wywoływała skutków prawnych do czasu zakończenia przez Sąd postępowania wywołanego odwołaniem strony od tej uchwały.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 388 § 1 w zw. z art. 39821 k.p.c. w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa, orzekł jak w sentencji.

V.S.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędziego NSA Wojciecha Kręcisza do postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2018 r., sygn. akt

II GW 23/18

Dokonując oceny wniosku o udzielenie zabezpieczenia w związku z wniesieniem odwołania od uchwały Krajowej Rady Sądownictwa z dnia 24 sierpnia 2018 r. w przedmiocie przedstawienia (nieprzedstawienia) wniosków o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego w Izbie Karnej, przy motywowanym art. 44 ust. 3 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa założeniu możliwości stosowania art. 388 § 1 k.p.c. w postępowaniu wywołanym wymienionym wnioskiem, należało uwzględnić wszystkie konsekwencje wynikające z przywołanego przepisu w zakresie, w jakim odnoszą się one do przesłanek jego stosowania.

Sprawą, w której wymieniony wniosek został złożony jest indywidualna sprawa dotycząca powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego należąca do kompetencji Krajowej Rady Sądownictwa. Organ ten, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa w związku z art. 179 Konstytucji RP rozpatruje i ocenia kandydatów do pełnienia urzędu na stanowiskach sędziów Sądu Najwyższego oraz przedstawia Prezydentowi RP wnioski o powołanie sędziów w Sądzie Najwyższym. Wymienione kompetencje KRS z całą pewnością mają charakter ustrojowy, są podejmowane na jednym z wielu etapów postępowania nominacyjnego wieńczonego objęciem urzędu sędziego. To zaś nie pozostaje bez wpływu na ocenę charakteru sprawy, w przedmiocie której KRS podejmuje wymienioną na wstępie uchwałę.

Sprawa ta ma charakter publicznoprawny. To zaś oznacza, że jakkolwiek odwołanie, o którym mowa w art. 44 ust. 1a ustawy o Krajowej Radze Sądownictwa i zawarte w nim żądanie kontroli zgodności z prawem uchwały KRS ma tę konsekwencję, że tworzy możliwość zainicjowania (kontrolnego) postępowania w sprawie cywilnej w znaczeniu formalnym, to jednak z uwagi na charakter sprawy oraz przedmiot, w którym podejmowana jest wymieniona uchwała, nie towarzyszy jej ryzyko sytuacji, o której mowa w art. 388 § 1 k.p.c., która stanowiłaby przesłankę jego stosowania.

Z tego mianowicie powodu, że uwzględniając przedmiot uchwał podejmowanych w postępowaniach regulowanych ustawą o Krajowej Radzie Sądownictwa, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) przywołanej ustawy należałoby przyjąć, że dotyczą one dostępu do służby publicznej. Skoro zaś prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach nie jest i nie może być rozumiane, jako zapewniającego przyjęcie do służby publicznej i nie tworzy ono takiego uprawnienia (prawa podmiotowego) po stronie osób aplikujących o przyjęcie do służby publicznej oraz nie stwarza roszczenia, którego przedmiotem byłoby przyjęcie czy to do służby publicznej w ogólności, czy na konkretnie określone stanowisko w ramach tej służby, to wobec braku usprawiedliwionych treścią przepisów prawa gwarancji dostępu do służby publicznej oraz istnienia usprawiedliwionego oczekiwania, że dostęp ten nastąpi, nie jest moim zdaniem uzasadnione motywowanie ryzyka wyrządzenia stronie niepowetowanej szkody rezultatem konkursu lub sposobem jego ukształtowania. Nie oznacza to jednak, że nie może stanowić przedmiotu oceny to, czy standard jednakowych zasad rzeczywiście został zachowany, co stanowi już jednak inne zagadnienie.