Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1629/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-03-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 107, art. 77, art. 6
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2014 r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia ... maja 2013 r. nr ... w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez M. (zwane dalej również: skarżącym) jest decyzja Zarządu Województwa M. z dnia ... maja 2013 r., Nr ... uchylająca decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia ... marca 2013 r. w części dotyczącej zwrotu przez skarżącego kwoty dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w wysokości ... zł i orzekająca, iż kwota dofinansowania z EFRR przypadająca do zwrotu wynosi ... zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Decyzją z dnia ... marca 2013 r. Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych zobowiązała M. do zwrotu kwoty ... zł pochodzącej ze środków EFRR, przekazanej z tytułu dofinansowania projektu pt. "...

W uzasadnieniu wyjaśniła, iż w dniu 11 grudnia 2009 r. została zawarta pomiędzy M. a Województwem M., reprezentowanym przez Zarząd Województwa M., w imieniu którego działała Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych, umowa o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków EFRR nr ... pn.: "...".

Na podstawie umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego w wysokości ... PLN stanowiącej nie więcej niż ... % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Do umowy zawarte zostały trzy aneksy: w dniu ... kwietnia 2010 r., ... stycznia 2011 r. oraz ... czerwca 2012 r. Aneksami tymi zmniejszono dofinansowanie do kwoty ... zł. Wypłacanie kwoty dofinansowania odbyło się w transzach, opartych o składane przez Beneficjenta wnioski o płatność.

Zgodnie z § 3 ust. 7 oraz § 7 ust 3 i 5 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności do ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami, w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu, a także do stosowania szczegółowych zasad kwalifikowalności wydatków. Wydatki poniesione w ramach projektu mogły być uznane za kwalifikowane wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2007 Nr 223,poz. 1655 ze zm.) oraz zasadami uczciwej konkurencji. Stosownie natomiast do brzemienia § 19 ust. 8 naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować mogło zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentami pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Dalej organ wyjaśnił, iż w dniach 27 lutego - 7 marca 2012 r. Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych przeprowadziła kontrolę zrealizowanego projektu. Kontrola obejmowała przede wszystkim sprawdzenie osiągnięcia celu projektu oraz kontrolę zgodności rzeczowej realizacji projektu z umową o dofinansowanie oraz zasadami obowiązujących przepisów prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznych w zakresie archiwizacji, zachowania zasad konkurencyjności, informacji i promocji, pomocy publicznej, wspólnotowych polityk horyzontalnych, sprawdzenie osiągnięcia wskaźników produktu i rezultatu projektu, kontrolę rozliczeń finansowych, kontrolę zamówień publicznych związanych z realizacją projektu obejmująca prawidłowość wyboru wykonawcy robót budowlanych, a także kontrolę pozostałych obszarów związanych z realizacją projektu.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych i wyjaśniających, kontrolujący Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych ustalili, że projekt został zrealizowany z naruszeniem § 13 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie oraz z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4, art. 25 ust. 2, art. 29 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 18,19, oraz 20, art. 36 ust. 9 oraz art. 41 pkt 4 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Ustalenia z kontroli wykazały, iż wśród naruszeń Prawa zamówień publicznych występują naruszenia skutkujące nałożeniem korekty finansowej, której podstawą wymierzenia jest dyspozycja art. 39 ust 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. Korekty finansowe nakładane są w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości rozumianej w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., jako "jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikającego z działania bądź zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku w budżecie Unii Europejskie". W tym miejscu MJWPU wyjaśniła, w oparciu o treść przepisu 2 pkt 7 powyższego rozporządzenia, że do zastosowania korekty finansowej, nie jest konieczne faktyczne zaistnienie szkody. Dla nałożenia korekty finansowej wystarczająca jest sama potencjalna możliwość wystąpienia szkody.

Po przeprowadzeniu czynności kontrolnych i postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu, skarżący wezwany został decyzją administracyjną nr ... z dnia ... września 2012 r. do zwrotu środków w wysokości ... PLN.

W dniu ... października 2012 r. skarżący złożył odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o obniżenie kwoty do zwrotu do kwoty ... zł lub uchylenie skarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Decyzją nr ... Zarząd Województwa M. decyzją z dnia ... listopada 2012 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Organ I instancji po ponownym rozpatrzeniu sprawy potwierdził naruszenia procedur obowiązujących podczas udzielania zamówień publicznych. Mając na uwadze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Opracowanie projektu budowy ulic Słoneczna, Szeroka, Partyzantów" miał w tym względzie przede wszystkim na uwadze naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez niezamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To naruszenie nie skutkuje jednak korektą finansową jednak mimo braku konsekwencji finansowych związanych z naruszeniem art. 36 Pzp, naruszenie to należy zamieścić w katalogu nieprawidłowości. Brak zamieszczenia wymaganych informacji godzi bowiem w zasadę przejrzystości, będącą ogólną zasadą traktatową.

Dalej organ zwrócił uwagę, iż zamawiający w pkt 6.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł zapis, iż "W przypadku gdy Wykonawca będzie korzystał z usług podwykonawców wykonawca powinien dołączyć następujące dokumenty dotyczące podwykonawcy: zobowiązania lub umowę przedwstępną z podwykonawcą na wykonanie robót, wykaz wykonanych przez podwykonawcę robót, oświadczenia i podpisane istotne postanowienia umowy oraz dokumenty dotyczące wiarygodności prawnej, finansowej i technicznej. Żądanie od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców, stanowi, zdaniem MJWPU, naruszenie art. 25 w zw. z nar. art. 26 ust. 4 Pzp. Art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych informuje, iż zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treść art. 26 ust. 4 Pzp odsyła zamawiającego do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Rozporządzenie to określa katalog dokumentów jakie mogą być żądane przez zamawiającego od wykonawców. Katalog ten nie przewiduje jednak możliwości żądania od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców.

W konsekwencji organ I instancji, po ponownym rozpatrzeniu sprawy potwierdza, że taki zapis mógł mieć efekt zniechęcający i wpłynąć na ilość wykonawców, którzy złożyli ofertę. Żądanie dokumentów od podwykonawców jest czynnością nieuprawnioną, zaniechanie złożenia oferty ze względu na ww. wymóg, było by więc działaniem bezprawnym. Przedmiotowe naruszenie wypełnia więc definicję nieprawidłowości wskazaną w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Faktyczna szkoda nie wystąpiła, jednak istniała potencjalna możliwość jej wystąpienia. Żądanie od wykonawców określonych dokumentów na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ograniczyło krąg wykonawców do wykonawców posiadających zobowiązanie lub podpisaną umowę z podwykonawcą i tylko ci mogli złożyć ofertę w przetargu. Ograniczenie kręgu wykonawców, bez wątpienia, mogło wpłynąć na ilość złożonych ofert.

MJWPU zwróciła nadto uwagę na naruszenie art. 41 pkt 4 i 7 Pzp poprzez zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opisu zakresu wielkości przedmiotu zamówienia oraz opisu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, w zamieszczonym ogłoszeniu o zamówieniu nie ujął informacji o zakresie lub wielkości zamówienia. Zamawiający w treści ogłoszenia zawrzeć powinien - zgodnie z dyspozycją art. 41 pkt 4 - opis przedmiotu zamówienia. Warunki przedstawiane w ogłoszeniu o zamówieniu powinny być określone jednoznacznie, przy użyciu sformułowań, które pozwolą wykonawcy na przekonanie, że może je spełnić, i przystąpić do postępowania. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, zamiast precyzyjnie przedstawić warunki udziału w postępowaniu tak jak nakazuje p. 7 art. 41, w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, odesłał wykonawców do zapisów .... Niniejsze naruszenie nie powoduje jednak sankcji finansowych.

Dalej MJWPU, w odniesieniu do postepowania o udzielenie zamówienia publicznego zwróciła uwagę, iż zamawiający w pkt 5.3.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł zapis, iż "w celu potwierdzenia, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (...)" dostarczy "polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej", nie precyzując wartości żądanego ubezpieczenia. Nieprecyzyjnie postawiony warunek udziału w postępowaniu poprzez brak określenia wartości żądanego ubezpieczenia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców t.j. art. 7 ust. 1 Pzp. Jeśli przy tym wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, korekty nie nakłada się, wobec czego organ I instancji odstąpił od nałożenia korekty finansowej za niniejsze naruszenie.

Zamawiający w pkt 5.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł zapis, iż "wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP składa dokumenty zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zapis ten zobowiązuje wykonawców zagranicznych do złożenia odpowiedników dokumentów, wystawionych w kraju wykonawcy, potwierdzających m.in. niezaleganie z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne bądź zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego. Zamawiający nie żądał niniejszych dokumentów od wykonawców krajowych. Uzależnianie żądanych dokumentów od rodzaju wykonawcy, w pośredni sposób determinuje i określa tym wykonawcom różne warunki udziału w tym postępowaniu, a różnicowanie warunków w zależności od rodzaju wykonawcy narusza art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Organ I instancji dostosował tę kwalifikację nieprawidłowości do obowiązującej od dnia 14 listopada 2012 r. znowelizowanej instrukcji postępowania Ministra Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zgodnie z instrukcją powyższa nieprawidłowość jest określona jako nieprawidłowość o 5% wskaźniku korekty.

Ponadto, dalej analizując sprawę MJWPU podniosła, iż zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie wprost nazwy producenta wyrobu jaki powinien zostać użyty podczas wykonywania zamówienia zamieszczając zapis, iż mają to być "...", naruszając tym samym art. 29 ust. 3 Pzp. Organ I instancji podtrzymał stanowisko, iż zamawiający używając wprost nazwy producenta przy opisie przedmiotu zamówienia, naruszył art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. W myśl tego artykułu przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, zamawiający powinien się do tego zastosować.

Wskazując na naruszenie art. 36 ust. 1 p. 9 Pzp poprzez niezamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji o terminie związania ofertą MJWPU stwierdziła, iż zamawiający nie zamieścił niniejszej informacji, przez co naruszył art. 36 ust. 1 pkt 9. Pzp, przy czym naruszenie to nie skutkuje korektą finansową. Nieprawidłowości nie będące następstwem naruszeń przepisów Pzp, które nie służą wdrożeniu prawa wspólnotowego, nie stanowią co do zasady podstawy do wymierzenia korekty finansowej. Dotyczy to m.in. art. 36 Pzp.

W części I pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zamieścił zapis "wykonawcy występujący wspólnie spełnią warunki 5.1.2 -5.1.4. jeżeli z przedłożonych dokumentów lub oświadczeń będzie wynikało, że przynajmniej jeden z wykonawców samodzielnie spełnia dany warunek w całości". Tak sformułowany zapis sprzeczny jest z celem dla którego powołuje się konsorcjum. Beneficjent w p. 5.1.2 – 5.1.4. SIWZ wymagał od wykonawców posiadania m.in. uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień oraz posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia.

Tak sformułowany zapis sprzeczny jest z celem dla którego powołuje się konsorcjum, t.j. połączenia ze sobą potencjałów poszczególnych członków konsorcjum tak, aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu i stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zespół kontrolujący ponownie rozpatrując sprawę dostosował kwalifikację nieprawidłowości jako nieprawidłowość o 5% wskaźniku korekty.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad zadaniem (...)" MJWPU zwróciła uwagę, iż w załączniku nr 4 do rozdziału I specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zażądał przedstawienia wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firmy, adresu oraz zakresu i wartości usług, które mają być wykonane. Jednocześnie Zamawiający wymagał zgodności informacji załącznika z nieistniejącym w specyfikacji punktem 6.2.5. Żądanie przez Zamawiającego od wykonawców, na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tych dokumentów dotyczących podwykonawców, stanowi naruszenie art. 25 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 4 Pzp.

Organ I instancji stoi na stanowisku, że taki zapis mógł mieć efekt zniechęcający i wpłynąć na ilość wykonawców, którzy złożyli ofertę. Obowiązujące przepisy nie nakładają na wykonawców obowiązku podawanie konkretnych danych już na etapie składania oferty, dotyczących podwykonawców, którym wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia. Ofertę mają prawo złożyć zatem również wykonawcy, którzy składając ją nie wiedzą jeszcze jaki podwykonawca wykona określoną w ofercie część zadania.

Z kolei w rozdziale I pkt 6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zamieścił zapis, że "wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia muszą wykazać, że warunki określone w pkt 6.2.1 - 6.2.3 spełnia przynajmniej jeden z wykonawców". Tak sformułowany zapis sprzeczny jest z celem dla którego powołuje się konsorcjum. W rozdziale I pkt 6.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zamieścił zapis, że " (...) wartość każdej usługi potwierdzającej kwalifikacje podwykonawcy, nie może być mniejsza od wartości usługi określonej w ofercie wykonawcy (...)". Zamieszczenie takiego zapisu mogło ograniczyć wybór oraz możliwość wykorzystania podwykonawców przy wykonywaniu zamówienia, co stanowi dyskryminacyjny warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem organu I instancji, stawianie dodatkowych warunków wykonawcom, którzy będą korzystać z usług podwykonawców, jest czynem niedozwolonym, godzącym w zasadę uczciwej konkurencji. Kolejnym wadliwym zapisem jest odniesienie warunku do "(...) wartości usługi określonej w ofercie Wykonawcy (...)". Zapis taki powoduje zróżnicowanie warunków przystąpienia do przetargu, w zależności od zaproponowanej w ofercie ceny. W przypadku gdyby nie obowiązek wykazania się przez wykonawców zatrudnieniem podwykonawców z doświadczeniem nie mniejszym, niż wartość usługi określonej w ofercie wykonawcy, potencjalnie do przetargu mógłby stanąć wykonawca spełniający wszystkie warunki uczestnictwa, który jednocześnie zaproponował by bardziej korzystną ofertę.

Odnosząc się do naruszenia § 13 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie MJWPU wyjaśniła, iż realizując projekt Beneficjent dokonywał wydatków w wysokości określonej w art. 4 p 8 ustawy Pzp, t.j. poniżej kwoty ... EUR W myśl § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie, beneficjenci dokonujący takich wydatków zobowiązani są do zachowania "zasady konkurencyjności", określonej w § 13 ust. 8 tejże umowy, tj. skierowania zapytania ofertowego zawierającego opis przedmiotu zamówienia, kryterium oceny ofert oraz termin składania ofert do 3 wykonawców, umieszczając je jednocześnie na swojej stronie internetowej oraz na tablicy ogłoszeń. Wydatki poniesione z naruszeniem § 13 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie to wydatki na wykonanie i obsadzenie stelaży, wykonanie tablic, promocja projektu, kalendarze, ogłoszenie w "...". Wydatek na wykonanie przedmiaru robót i kosztorysów poniesiony jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie uznaje się za poniesiony z naruszeniem dyspozycji art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2005 Nr 249 poz. 2104 z późn. zm.). Przedmiar robót i kosztorysów zlecony został jednemu, konkretnemu wykonawcy. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż wydatek ten został dokonany w sposób celowy i oszczędny. Wykazane powyżej wydatki w myśl rekomendacji Departamentu Strategii i Rozwoju Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. obciążone zostają 25% wskaźnikiem korekty finansowej.

Reasumując organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie Beneficjent naruszył procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pochodzących z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest konieczność dokonania korekty finansowej.

W odwołaniu od powyższej decyzji, wnosząc o uchylenie w całości decyzji i orzeczenie co do istoty, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia skarżący zarzucił MJWPU naruszenie:

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "..."

- art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 polegające na dokonaniu ich błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że naruszenie, które nie skutkuje konsekwencjami finansowymi należy zamieścić w katalogu nieprawidłowości, gdy tymczasem nieprawidłowość, to takie naruszenie przepisu prawa, które niesie za sobą lub mogłoby nieść szkodę dla budżetu ogólnego UE;

- art. 25 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że żądanie od wykonawców umów zawartych z podwykonawcami na etapie postępowania o udzielenie zamówienia narusza wskazane przepisy i mogło wpłynąć na liczbę złożonych ofert, a co za tym idzie uzasadnia nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem żądanie to nie utrudniało uczciwej konkurencji, a jedynie stanowi uchybienie formalne, nie mające wpływu na wynik postępowania;

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "..."

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegające na dokonaniu ich błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że Zamawiający żądał od wykonawców mających siedzibę poza terytorium RP wszystkich dokumentów, o których mowa w § 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r., zwanego dalej "rozporządzeniem"), gdy tymczasem co wynika z istoty przepisu Zamawiający żądał jedynie odpowiedników dokumentów żądanych od wykonawców krajowych;

- art. 29 ust. 3 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że Beneficjent opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazwy firmowej producenta, bez spełnienia warunków z art. 29 ust. 3Pzp, co w ocenie tego organu było także opisem, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, gdy tymczasem w zaskarżonej decyzji sam "kontekst zapisów wskazywał na dopuszczenie równoważności" z czego jednoznacznie należy wywieść, że w omawianym przypadku nie mamy do czynienia z nieprawidłowością, która może skutkować nałożeniem korekty finansowej;

- art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 polegające na dokonaniu ich błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że naruszenie, które nie skutkuje konsekwencjami finansowymi należy zamieścić w katalogu nieprawidłowości;

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że sformułowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis odnoszący się do wymogów w zakresie członków konsorcjum stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co jest wynikiem nie przeanalizowania przez organ I instancji całej dyspozycji warunku udziału w postępowaniu, a jedynie pewnego jej fragmentu;

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "..."

- art. 36 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że zażądanie przez Zamawiającego przedstawienia wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firmy, adresu oraz zakresu i wartości usługi potencjalnie wpłynęło na ograniczenie liczby wykonawców i stanowi nieprawidłowość skutkująca ustaleniem korekty finansowej, gdy tymczasem stanowi to wyłącznie naruszenie formalne, gdyż brak przekazania przez wykonawców ww. danych nie rodził żadnych skutków i miał wyłącznie charakter informacyjny;

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że sformułowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis odnoszący się do wymogów w zakresie członków konsorcjum stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co jest wynikiem nie przeanalizowania przez organ I instancji całej dyspozycji warunku udziału w postępowaniu, a jedynie pewnego jej fragmentu;

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez błędne uznanie przez organ I instancji, że zapis w zakresie określenia warunku udziału podwykonawcy w postępowaniu w odniesieniu do jego kwalifikacji mógł utrudniać złożenie ofert i wpływał na naruszenie zasady konkurencyjności, podczas gdy żądanie takie należy zakwalifikować jako nadmierną informację o podwykonawcach, która nie stanowi nieprawidłowości skutkującej ustaleniem korekty;

W odniesieniu do całego postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków:

- art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 i rozporządzenia Rady (WF.) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym stwierdzeniu nieprawidłowości w operacji jaką jest projekt realizowany przez Beneficjenta, jak również na ustaleniu wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze;

- art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej "Kpa"), poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego oraz poprzez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy,

- art. 138 § 2 Kpa, polegające na braku wypełnienia przez organ I instancji obowiązku wyjaśnienia wskazanych przez organ II instancji w decyzji nr ...z dnia ... listopada 2012 r. okoliczności, w szczególności w zakresie "uwzględnienia zarzutów Strony dotyczących wyjaśnienia w decyzji skutków naruszeń i niewystarczającego uzasadnienia nałożenia korekt finansowych" poprzez odniesienie naruszenia do definicji nieprawidłowości;

- art. 8 Kpa, poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji w sposób nie pogłębiający, lecz podważający zaufanie do organów Państwa;

- naruszenie art. 12 § 1 Kpa, poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie;

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP oraz art. 6 i 7 Kpa, poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji w sposób, który nie może być akceptowany w demokratycznym państwie prawa, prowadzący do żądania zwrotu środków pochodzących z dotacji w każdym przypadku stwierdzenia jakiegokolwiek naruszenia przepisów ustawy Pzp, co stoi w sprzeczności z istotą dofinansowywania projektów ze środków unijnych.

Rozpatrując odwołanie od powyższej decyzji Zarząd Województwa M. decyzją z dnia ... maja 2013 r., Nr ... uchylił decyzję MJWPU z dnia... marca 2013 r., nr ... w części dotyczącej zwrotu przez M. kwoty dofinansowania ze środków EFRR w wysokości ... zł i orzekł, iż przypadająca do zwrotu kwota dofinansowania z EFRR wynosi ... zł.

Odnosząc się do kwestii naruszeń przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego podnoszonych w odwołaniu, oraz niewłaściwego zastosowania art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006) wskazano, że korekty finansowe są wyłączone w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, przez którą należy rozumieć "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania bądź zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla zakwalifikowania naruszenia przepisu jako nieprawidłowość, wystarcza sama potencjalna możliwość wywołania szkody w budżecie UE. Potencjalność szkody polega na stwierdzeniu, że gdyby nieprawidłowość nie została wykryta, środki Wspólnoty, mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi. Wniosek taki potwierdza analiza art. 98 ust. 2 cytowanego powyżej Rozporządzenia nr 1083/2006, z którego wynika, że dokonując korekt finansowych wymaganych z związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami państwo członkowskie bierze pod uwagę nie tylko wysokość strat poniesionych przez fundusze, ale również charakter i wagę nieprawidłowości.

W ocenie organu brak jest przesłanek świadczących o tym, aby postępowanie obarczone było wadami prawnymi wynikającymi z naruszenia K.p.a. Organ I instancji odnosząc się do poszczególnych zarzutów strony wykazał wszystkie przesłanki wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Naruszenie przez organ art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art.11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego należy uznać za nieuzasadnione. Opinia Odwołującego jest subiektywna, bowiem organ I instancji w sposób wyczerpujący rozpatrzył zgromadzony materiał dowodowy.

Również zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., w ocenie organu odwoławczego, jest bezzasadny, gdyż organ I instancji odniósł się i wyjaśnił skutki naruszeń, odnosząc je do definicji nieprawidłowości. Organ I instancji każdorazowo wykazywał potencjalny skutek finansowy zaistniałej nieprawidłowości.

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 8 i 12 § 1 k.p.a. oraz naruszenia art. 2 Konstytucji RP, organ stwierdził, że nie zostały przedstawione żadne nowe fakty mogące mieć wpływ na wynik podjętej decyzji. Strona poddaje jedynie w wątpliwość wykazany w decyzji potencjalny skutek finansowy, który mógł zaistnieć w konsekwencji stwierdzonych naruszeń ustawy Pzp.

Odnosząc się dalej do naruszeń ustawy Pzp Zarząd Województwa M. stwierdził, iż organ I doprecyzował zarzuty odnośnie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 41 pkt 4 i 7 Pzp, jako nie skutkujące korektami finansowymi. Brak konieczności zwrotu środków z tytułu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 41 pkt 4 i 7 Pzp powoduje, ze spór miedzy stronami w tym zakresie nie istnieje.

W zakresie naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 Pzp polegającego na żądaniu od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców, organ II instancji potwierdził, że przedmiotowe naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W świetle ustawy Prawo zamówień publicznych to wykonawcy są uczestnikami postępowania o zamówienie publiczne, natomiast podwykonawcy nie biorą w nim udziału. Jedynie art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający żąda wskazania w ofercie, jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Brzmienie tego przepisu nie uzasadnia jednak żądania dokumentu o współpracy z podwykonawcą.

Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Nie można, zdaniem organu odwoławczego, zgodzić się z odwołującym, że żądanie przedłożenia zobowiązania lub umowy przedwstępnej między wykonawcą a jego podwykonawcą nie mogło mieć wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Żądanie przedłożenia zobowiązania lub umowy przedwstępnej między wykonawcą a jego podwykonawcą na etapie składania ofert narusza art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazane naruszenie skutkować mogło droższą ofertą, a tym samym mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Nie można zgodzić się tym samym z twierdzeniem strony, jakoby naruszenie miało charakter formalny.

Jednocześnie organ uchylił decyzję MJWPU w części dotyczącej wysokości nałożonej korekty finansowej i orzekł 2% korektę finansową. Decyzją nr ..., za postawiony w postępowaniu warunek polegający na żądaniu od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców, nałożono korektę finansową w wysokości 5% podczas, gdy to naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp objęte jest 2% korektą.

Co do "Usprawnienia ruchu drogowego" organ I instancji po ponownym rozpatrzeniu sprawy odstąpił od nakładania korekty finansowej za naruszenie polegające na żądaniu polisy OC w kwocie związanej z wysokością złożonej oferty, co oznacza tyle, że w tym zakresie nie istnieje spór między stronami. W zakresie pozostałych naruszeń wskazanych w skarżonej decyzji ..., organ II instancji podtrzymał stanowisko wyrażone przez organ I instancji.

Ewidentne było, zdaniem organu II instancji naruszenie art. 7 Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, w związku z określeniem bardziej rygorystycznych zasad dotyczących dokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez oferenta zagranicznego aniżeli krajowego.

Beneficjent naruszył wyrażoną art. 7 ust. 1 ustawy Pzp fundamentalną zasadę przeprowadzania postępowań o zamówienie publiczne z zachowaniem równego traktowania wszystkich wykonawców poprzez żądanie rożnych dokumentów od rożnych podmiotów krajowych i zagranicznych. Organ uznał tu nałożenie korekty 5% za właściwe.

W odniesieniu do naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców w związku z warunkiem, że "Wykonawcy występujący wspólnie spełnią warunki 5.1.2- 5.1.4 (dot. uprawnień, wiedzy, doświadczenia potencjału, osób, sytuacji ekonomicznej i finansowej) Zarząd WM podziela stanowisko organu I instancji co do zasadności nałożenia 5% korekty finansowej.

Występowanie w postępowaniu podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie oznacza, że łącznie są oni zobowiązani zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy Pzp do spełnienia tych samych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakie spełniają wykonawcy występujący samodzielnie.

Dalej odnosząc się do art. 29 ust. 3 Pzp poprzez posłużenie się nazwą producenta wyrobu, jaki powinien zostać użyty podczas wykonywania zamówienia organ wyjaśnił, iż zamawiający narusza ustawę Pzp jeżeli, mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki.

Zamawiający poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia mógł wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego jego usprawiedliwione potrzeby. Organ I instancji za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp nałożył 5% korektę finansową. Organ II instancji uznał, że korektę finansową zastosowano prawidłowo.

Co do pełnienia nadzoru inwestorskiego nad zadaniem "Usprawnienie ruchu drogowego", w ocenie Zarządu Województwa M., zasadnie w I instancji stwierdzono naruszenie art. 36 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp poprzez żądanie wskazania w treści oferty wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firm, adresu oraz zakresu i wartości usług, które mają być wykonane.

Zamawiający nie miał podstaw prawnych do żądania od wykonawców przedstawienia wykazu podwykonawców wraz ze wskazaniem ich nazw i siedzib. Możliwość ta została przez ustawodawcę usunięta z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp w wyniku nowelizacji tej ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r.

Jednocześnie organ uchylił decyzję MJWPU w części dotyczącej wysokości nałożonej korekty finansowej i orzekł 2% korektę finansową.

Odnosząc się dalej do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców w związku z warunkiem, że "Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą wykazać, że warunki określone w pkt 6.2.1.- 6.2.3 spełnia przynajmniej jeden z Wykonawców" organ odwoławczy za zasadny i słuszny uznał zarzut organu I instancji, iż z literalnej wykładni powyższego zapisu w SIWZ wynika, że zamawiający oczekuje, że co najmniej jeden z członków konsorcjum spełni samodzielnie dany warunek, co nie daje możliwości sumowania doświadczenia i potencjału kadrowego.

Zdaniem organu odwoławczego zapis z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału podwykonawcy w postępowaniu w odniesieniu do jego kwalifikacji w taki sposób, że wartość wykonanych przez niego usług nie może być mniejsza od wartości usługi określonej w ofercie wykonawcy, mógł utrudnić złożenie ofert i wpływał na naruszenie zasady konkurencji i równego traktowania.

Na przedmiotowe postępowanie nałożono korektę finansową w wysokości 5%, którą organ odwoławczy uznał za wymierzoną właściwie.

Odnosząc się do § 13 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie organ wyjaśnił, iż w decyzji wskazano naruszenie zasady konkurencyjności przy ponoszeniu wydatków na kwotę 14 000 euro na:

- [...].

Na powyższe wydatki nałożono korektę finansową w wysokości 25 %. To naruszenie warunków umowy o dofinansowanie nie było przedmiotem zaskarżenia przez Stronę.

W skardze na powyższą decyzję pełnomocnik skarżącej zarzucił organowi naruszenie:

- art. 26 ust. 1 pkt 15a w związku z art. 27 ustawy z dnia z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.2009.84.712 j.t., zwanej dalej "uzppr"), polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej przez niewłaściwy organ (niezgodnie z właściwością) oraz w niewłaściwej formie, co ma bezpośredni wpływ na wadliwość decyzji w przedmiocie zwrotu środków jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: "ufp", Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), poprzez przyjęcie, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp, poprzez błędną wykładnie polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 ufp, obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego;

- art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: "ustawa Pzp", Dz. U. 2010 Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: "rozporządzenie 10S3/2006", Dz.U. L 210 z 31.7.2006, str. 25), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że żądanie od wykonawców umów zawartych z podwykonawcami na etapie postępowania o udzielenie zamówienia narusza wskazane przepisy i mogło wpłynąć na liczbę złożonych ofert, a co za tym idzie uzasadnia nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem żądanie to nie utrudniało uczciwej konkurencji, a jedynie stanowi uchybienie formalne, nie mające wpływu na wynik postępowania;

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegające na dokonaniu ich błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że Zamawiający żądał od wykonawców mających siedzibę poza terytorium RP wszystkich dokumentów, o których mowa w § 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r., zwanego dalej "rozporządzeniem"), gdy tymczasem co wynika z istoty przepisu Zamawiający żądał jedynie odpowiedników dokumentów żądanych od wykonawców krajowych;

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że sformułowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis odnoszący się do wymogów w zakresie członków konsorcjum stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co jest wynikiem nie przeanalizowania przez organ II instancji całej dyspozycji warunku udziału w postępowaniu, a jedynie pewnego jej fragmentu;

- art. 29 ust. 3 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że Beneficjent opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazwy firmowej producenta, bez spełnienia warunków z art. 29 ust. 3 Pzp, co w ocenie tego organu było także opisem, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, gdy tymczasem, co stwierdził sam organ w zaskarżonej decyzji sam "kontekst zapisów wskazywał na dopuszczenie równoważności" z czego jednoznacznie należy wywieść, że w omawianym przypadku nie mamy do czynienia z nieprawidłowością, która może skutkować nałożeniem korekty finansowej;

- art. 36 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że zażądanie przez Zamawiającego przedstawienia wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firmy, adresu oraz zakresu i wartości usługi potencjalnie wpłynęło na ograniczenie liczby wykonawców i stanowi nieprawidłowość skutkująca ustaleniem korekty finansowej, gdy tymczasem stanowi to wyłącznie naruszenie formalne, gdyż brak przekazania przez wykonawców ww. danych nie rodził żadnych skutków i miał wyłącznie charakter informacyjny;

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że sformułowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis odnoszący się do wymogów w zakresie członków konsorcjum stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co jest wynikiem nie przeanalizowania przez organ II instancji całej dyspozycji warunku udziału w postępowaniu, a jedynie pewnego jej fragmentu;

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez błędne uznanie przez organ I instancji, że zapis w zakresie określenia warunku udziału podwykonawcy w postępowaniu w odniesieniu do jego kwalifikacji mógł utrudniać złożenie ofert i wpływał na naruszenie zasady konkurencyjności, podczas gdy żądanie takie należy zakwalifikować jako nadmierną informację o podwykonawcach, która nie stanowi nieprawidłowości skutkującej ustaleniem korekty;

- art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez pominięcie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w toku procedowania nad podstawą do nałożenia korekty finansowej oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006;

- art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "Kpa", Dz. U. 1960 Nr 30, poz. 168 z późn. zm.), poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności nie wyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieprawidłowości oraz wywiedzenie zaistnienia nieprawidłowości wyłącznie na możliwość wystąpienia potencjalnej, teoretycznej szkody, co stoi w sprzeczności z ideą udzielania dofinansowania projektów;

- art. 6, 7, 8, 61 § 1, 77 § 1 i 80 Kpa, polegające na naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. zasady praworządności i prawdy obiektywnej, jak również pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa, przejawiające się w prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez dokonywania jakiejkolwiek analizy w zakresie oceny charakteru i stopnia tego naruszenia;

- art. 12 § k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie.

W konsekwencji pełnomocnik skarżącego wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji jak rażąco naruszających prawo, względnie w przypadku nie uwzględnienia w/w wniosku uchylenie w całości zaskarżonej decyzji organu II instancji, jak również poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w pełni rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności Sąd zauważa, iż skarżący zgodnie z § 3 ust. 7 oraz § 7 ust 3 i 5 umowy o dofinansowanie zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności do ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w ramach RPO WM, w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu, a także do stosowania szczegółowych zasad kwalifikowalności wydatków określonych w "Zasadach kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego", ustalone przez Instytucję Zarządzającą. Wydatki poniesione w ramach projektu mogą być uznane za kwalifikowane wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2007 Nr 223,poz. 1655 ze zm.) oraz zasadami uczciwej konkurencji. Stosownie natomiast do brzemienia § 19 ust. 8 naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować mogło zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentami pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez Fundusze.

Z kolei art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wymienia zadania instytucji zarządzającej, do których należy m. in. wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 powyższego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 tego rozporządzenia. Z uwagi na to, iż art. 27 u.z.p.p.r. nie ma charakteru zamkniętego katalogu zadań, które mogą być delegowane przez instytucję zarządzającą do instytucji pośredniczącej/wdrażającej nie można uznać zasadności zarzutu skarżącego polegającego na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej przez niewłaściwy organ (niezgodnie z właściwością) oraz w niewłaściwej formie bowiem na podstawie Porozumienia w sprawie Regionalnego Programu Operacyjnego WM 2007 – 2013, zawartego pomiędzy Zarządem WM (Instytucja zarządzająca), a Mazowiecką Jednostką Wdrażania Programów Unijnych (instytucja pośrednicząca II), organ ten przeprowadza kontrole, ustala i nakłada korekty finansowe, prowadzi sprawy związane z odzyskiwaniem kwot oraz wydaje decyzje o zwrocie środków jako organ I instancji. W toku postępowania wszystkie te czynności, w ocenie Sądu, odbywały się zgodnie z przyjętymi dla realizacji RPO WM procedurami oraz na podstawie w/w umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawę do żądania zwrotu części dofinansowania. Niejednokrotnie Naczelny Sąd Administracyjny, (na co zwrócił uwagę również organ administracji w odpowiedzi na skargę) wyjaśnił, iż umowy cywilnoprawne są połączone z prawem publicznym i nie ma innej możliwości spójnego połączenia obu tych systemów niż przyjęcie, że wysokość zwrotu mieści się w umowach cywilnoprawnych z beneficjentem. Podstawę prawną w takich decyzjach stanowi przytoczony powyżej art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Dalej odnosząc się do wskazanego w skardze zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: "ufp", Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) w zw. z art. 184 ufp Sąd wyjaśnia, iż w przedmiotowej sprawie dofinansowanie projektu z EFRR obejmowało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków była ustawa – Prawo zamówień publicznych. Nie można tym samym zgodzić się ze stroną skarżącą, iż procedura, o której mowa w art. 184 ufp, nie obejmowała postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 184 ust. 1 ufp stanowi bowiem, iż wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Tym samym przepis ten odsyła (w niniejszej sprawie) do ustawy – Prawo zamówień publicznych, jako procedury obowiązującej przy wykorzystywaniu środków unijnych, stąd też powyższy zarzut skarżącego nie mógł zostać przez Sąd uwzględniony.

W ocenie skarżącego organ administracji orzekając w sprawie naruszył także art. 184 ufp skutkujący obowiązkiem zwrotu środków oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji. Wyjaśnienia zatem przez Sąd wymaga, iż wykorzystanie środków z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, o czym wyraźnie stanowi art. 207 ufp (tj. w przedmiotowej sprawie procedur udzielenia zamówień publicznych) wiąże się z obowiązkiem ich zwrotu. Odrębne natomiast orzekanie w sprawie nałożenia korekty, jak i zwrotu środków wynikających z tej korekty, o co wnioskuje skarżący, wydłużyłoby procedowanie w sprawie odzyskiwania nieprawidłowo wydatkowanych środków i oddaliło datę zakończenia i zamknięcia projektu. Unikając zatem naruszenia zasady szybkości postępowania organ administracji miał możliwość wydania jednej decyzji w sprawie ustalenia korekty finansowej oraz decyzji, o której mowa w art. 207 ufp tym bardziej, że przepisy będące podstawą do nałożenia korekty jak i odzyskiwania środków wzajemnie się uzupełniają.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie także kolejny zarzut skarżącego, a dotyczący naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że żądanie od wykonawców umów zawartych z podwykonawcami na etapie postępowania o udzielenie zamówienia narusza wskazane przepisy i mogło wpłynąć na liczbę złożonych ofert. Treść art. 25 ust. 1 Pzp wskazuje, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono, że w świetle ustawy – Prawo zamówień publicznych wykonawcy a nie podwykonawcy są uczestnikami postępowania o zamówienie publiczne. Z przepisów ustawy o zamówieniach publicznych (w szczególności art. 25 i art. 36) nie tylko nie wynika uprawnienie do żądania dokumentu o współpracy z podwykonawcą ale ustawa ta nie daje uprawnienia do poszerzenia zakresu jego stosowania poprzez zobowiązanie wykonawców dodatkowo do wskazania dokumentu o współpracy z podwykonawcą. Także katalog dokumentów zawarty w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawców nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców. Istotne i warte podkreślenia jest, że katalog ten jest katalogiem zamkniętym. Zasadnie zatem w zaskarżonej decyzji przyjęto, że zamawiający wymagając przedłożenia zobowiązania lub umowy przedwstępnej między wykonawcą a jego podwykonawcą, wymusza na wykonawcy nawiązanie stosunku cywilnoprawnego z tym podwykonawcą bez gwarancji zawarcia kontraktu na wykonanie danej inwestycji. Obowiązujące przepisy nie nakładają na wykonawców obowiązku wiązania się umową z podwykonawcami już na etapie składania ofert. Z tego też powodu słusznie Zarząd Województwa M. przyjął, że żądanie przedłożenia zobowiązania lub umowy przedwstępnej między wykonawcą a jego podwykonawcą na etapie składania ofert narusza art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp. Przedmiotowe naruszenie wypełnia zatem definicję "nieprawidłowości" wskazanej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Art. 7 ust. 1 Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Kierując się treścią powyższego przepisu organ administracji zasadnie zwrócił uwagę, iż skarżący żądając od wykonawców krajowych tylko niektórych z dokumentów określonych w § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), od wykonawców zagranicznych powinien żądać także (i tylko) tych dokumentów, które stanowią ich odpowiedniki, a nie wszystkich dokumentów, o jakich mowa w powyższym rozporządzeniu. Dlatego też warunek sformułowany przez zamawiającego zobowiązujący wykonawców zagranicznych do złożenia dokumentów według rozporządzenia (jako pełen katalog dokumentów) mógł w znaczący sposób wpłynąć na utrudnienie uczciwej konkurencji i spowodować nierówne traktowanie potencjalnych wykonawców, co oznacza, że naruszono art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Także uzależnienie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla konsorcjum od tego czy przynajmniej jeden z wykonawców samodzielnie spełnia dany warunek w całości w znacznym stopniu ogranicza konkurencję i możliwość udziału konsorcjum w postępowaniu bowiem w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie przy ocenie spełniania warunków podmiotowych łączy się (sumuje) potencjał techniczny, personalny, ekonomiczny, a także wiedzę i doświadczenie oraz uprawnienia. Słusznie zatem organ administracji w zaskarżonej decyzji uzasadnił nałożenie korekty za przedmiotowe postępowanie wskazując, iż "istotą konsorcjum jest możliwość sumowania potencjału, zatem nie znajduje uzasadnienia argumentacja skarżącego wskazująca na przekazywanie własnego potencjału członka konsorcjum innemu członkowi celem spełnienia przez niego postawionego przez zamawiającego warunku".

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp bowiem nie jest dopuszczalne opisanie przez beneficjenta przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie nazwy firmowej producenta. Z treści art. 29 ust. 3 Pzp wyraźnie wynika, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". W ocenie Sądu jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skarżący w tym zakresie nie powołał okoliczności, które wskazywałyby, iż skarżący nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zgodzić się tym samym należy z organem administracji, iż zawężający opis przedmiotu zamówienia mógł wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego jego usprawiedliwione potrzeby. Podkreślenia wymaga, iż zamawiający jest co prawda uprawniony do żądania produktu, usługi lub roboty spełniającej jego rzeczywiste potrzeby, jednak opisanie przedmiotu zamówienia bezzasadnie w powyższy sposób mogło uniemożliwić ubieganie się o jego udzielenie wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego prawidłowej realizacji. Zasadnie zatem przyjęto w zaskarżonej decyzji, iż w przypadku tym występuje "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Także szczegółowo opisany kolejny zarzut skarżącego postawiony w skardze, a dotyczący naruszenia art. 36 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje, w ocenie Sądu, na uwzględnienie bowiem żądanie przez zamawiającego przedstawienia wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firm, adresu oraz zakresu i wartości usługi mogło potencjalnie wpłynąć na ograniczenie liczby wykonawców i stanowi nieprawidłowość skutkującą ustaleniem korekty finansowej. Nie można zgodzić się ze skarżącym, iż naruszenie to stanowi wyłącznie naruszenie formalne. Przepis art. 36 ust. 4 Pzp wyraźnie określa zakres żądania w stosunku do podwykonawców. W przedmiotowej sprawie wpływ naruszenia na przebieg postępowania opisano w ten sposób, że do udziału w postępowaniu mogli nie przystąpić wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie mieli uregulowanej współpracy z podwykonawcami. Tym samym nie można było zgodzić się ze skarżącym, iż takie działanie nie mogło mieć potencjalnych skutków dla przebiegu postępowania i tym samym szkody w budżecie UE. Zatem należy stwierdzić, iż przy takim założeniu zamawiającego niezasadne jest postawienie warunku i żądanie informacji o podwykonawcach utrudniające im udział w postępowaniu, skoro według zamawiającego udział podwykonawców w nim był hipotetyczny lub ewentualnie staraliby się oni uzyskać zamówienie wspólne.

W ocenie Sądu także określenie warunku udziału w postępowaniu dla podwykonawcy w odniesieniu do jego kwalifikacji w taki sposób, że wartość wykonanych przez niego usług nie może być mniejsza od wartości usługi określonej w ofercie wykonawcy stanowi ograniczenie podwykonawstwa i jest niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Wyjaśnienia wymaga, iż zamawiający ma prawo stawiać warunki i je egzekwować wobec wykonawcy, przy czym nie dotyczy to podwykonawców. Dlatego też postawienie takiego żądania w ... świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców zamierzających samodzielnie wykonać zamówienie, i tych którzy posługując się podwykonawcami musieli wykazać spełnienie warunku w zakresie ich doświadczenia, co w ocenie Sądu było żądaniem nadmiernym i nieuprawnionym. Pomimo bowiem tego, że żaden z wykonawców nie został z powodu braku przekazania dokumentów dotyczących podwykonawców wykluczony, to jednak faktycznie mieli oni utrudnione składanie ofert w porównaniu z wykonawcami nie korzystającymi z podwykonawców. Powyższe naruszenie mogło mieć zatem wpływ na brak ofert, których ocena mogła być bardziej atrakcyjna.

Opierając się na przepisach prawa wspólnotowego oraz przepisach prawa krajowego Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, co do naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który to przepis stanowi, iż państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zdaniem Sądu przedstawione przez organ naruszenia prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego wystąpiły, czego konsekwencją było to, że zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skutkiem tych naruszeń było stwierdzenie nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i w konsekwencji powstanie obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo oraz nałożeniem korekty finansowej. Zasadnie Zarząd Województwa M. w odpowiedzi na skargę przyjął, że konsekwencją tych naruszeń mogła być mniejsza liczba złożonych ofert lub wyższa cena ofert złożonych, co mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Konkludując Sąd stwierdza (mając również na uwadze zarzuty dotyczące naruszenia przepisów procesowych, w tym przede wszystkim podstawowych zasad postępowania administracyjnego), iż w skarżonej decyzji organ administracji szczegółowo omówił każde naruszenie przepisu z odniesieniem go do definicji "nieprawidłowości", o której mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Powyższe znalazło wyraz w uzasadnieniu decyzji, co niezasadnym czyni również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Stanowisko organów rozstrzygających sprawę zostało dowiedzione i uzasadnione w sposób wnikliwy, szczegółowy, czym organ wyczerpał obowiązki wynikające z przepisów postępowania oraz poczynił właściwe ustalenia dotyczące faktów, obowiązującego prawa i stosowanych procedur. Brak jest zatem, w ocenie Sądu, wystąpienia przesłanek świadczących o tym, aby postępowanie obarczone było wadami prawnymi wynikającymi z naruszenia, wskazanych w skardze przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu nie można z powyższych względów uznać jakikolwiek zarzut zawarty w skardze, za zasadny w związku z czym, mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.