Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 722/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 listopada 2020 r. sprawy ze skargi [...] Spółka z o.o. sp.k. w W. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w W. (wcześniej [...] K. B., M. Z. Spółka Jawna z siedzibą w W.) – dalej jako "Spółka", "Skarżąca", "Strona", "Beneficjent" - jest decyzja Zarządu Województwa [...] (dalej: "Zarząd", "organ odwoławczy") z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej jako [...]JWPU) z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] zobowiązująca Spółkę do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. zawartej z Województwem [...] Strona zobowiązała się do realizacji projektu pn. "Wdrożenie e-usług oraz Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w [...] oraz podmiotach partnerskich". Stronie przyznano dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w wysokości [...] zł, stanowiące nie więcej niż 80% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, w tym w ramach pomocy de minimis [...] zł. Całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł.

Projekt miał na celu zwiększenie dostępu do e-usług świadczonych w obszarze ochrony zdrowia. Zakładał wdrożenie platformy informatycznej oferującej funkcjonalności i e-usługi w Spółce i u Partnerów wskazanych na etapie aplikowania, świadczących usługi w ramach NFZ. Kluczowe wydatki w projekcie obejmowały: analizę przedwdrożeniową i studium wykonalności, zakup i ubezpieczenie sprzętu teleinformatycznego, opracowanie i wdrożenie modułów e-usług oraz elektronicznej dokumentacji medycznej, prace instalacyjne, konfiguracyjne i optymalizacyjne, wdrożenie modułów oraz działania informacyjno-promocyjne. Zadania podzielono na poszczególnych partnerów.

Zgodnie z postanowieniami umowy Strona zobowiązała się realizować projekt z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i unijnego oraz procedurami obowiązującymi w ramach RPO WM 2014-2020 (§ 3 ust. 7), w tym z zachowaniem zasady konkurencyjności (§ 3 ust. 8, § 7 ust. 1, § 13 ust. 10), która została zdefiniowana w § 1 pkt 40 umowy o dofinansowanie, jako działania, które muszą zostać podjęte przez Beneficjenta w celu wybrania najkorzystniejszej oferty z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej "Wytyczne") w wersji z dnia 10 kwietnia 2015 r. Umowa o dofinansowanie określała także sankcje za niedotrzymanie jej warunków oraz za nieprawidłowe wykorzystanie całości lub części dofinansowania (§ 19), mogące polegać na zwrocie całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, zastosowaniu korekt finansowych, wstrzymaniu wypłaty, rozwiązaniu umowy.

Podczas kontroli planowej przeprowadzonej przez [...] Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych w dniach [...]-[...] września 2017 r., która swym zakresem objęła rzeczową i finansową realizację projektu, zespół kontrolujący stwierdził, że doszło do nieprawidłowości skutkujących obowiązkiem zwrotu całego dofinansowania w wysokości [...] zł. Stwierdzono, że Spółka naruszyła § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie poprzez realizację projektu bez należytej staranności, nierzetelnie, nieracjonalnie i nieoszczędnie, naruszył pkt 3 lit. f rozdziału 6.2 Wytycznych poprzez przedstawienie do refundacji wydatków, które nie są niezbędne do realizacji celów projektu i nie zostały poniesione w związku z realizacją projektu (analiza przedwdrożeniowa) i pkt 3 lit. g rozdziału 6.2 Wytycznych poprzez dokonywanie wydatków w sposób nieprzejrzysty, nieracjonalny i nieefektywny bez zachowania zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (zawyżone wydatki, w toku kontroli sporządzona została Wycena wartości niematerialnych i prawnych (system informatyczny) oraz wycena sprzętu IT). Zespół kontrolujący stwierdził także naruszenie § 13 pkt 8 umowy o dofinasowanie i pkt 6.5.3 Wytycznych poprzez realizację projektu bez zachowania zasady konkurencyjności w zw. z niedopełnieniem obowiązku przekazania zapytania ofertowego do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Zespół kontrolujący stwierdził również, że doszło do konfliktu interesów, gdyż firma [...] Sp. z o.o. będąca wykonawcą dostaw i usług obejmujących ponad 93 % wartości projektu, była powiązana osobowo ze Stroną.

Ustalenia zespołu kontrolującego zostały zawarte w informacji pokontrolnej z dnia [...] września 2018 r., w której sformułowano zalecenia pokontrolne wzywające do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dat wypłaty poszczególnych transz dofinansowania.

Strona wniosła zastrzeżenia do treści informacji pokontrolnej, do których [...]JWPU odniosła się negatywnie pismem z dnia [...] listopada 2018 r. Strona podtrzymała swoje zastrzeżenia pismem z dnia [...] lutego 2019 r.

W związku z niezwróceniem kwoty w terminie wskazanym w zaleceniach pokontrolnych, [...]JWPU w dniu [...] marca 2019 r. wszczęła postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania w ww. kwocie.

W toku postępowania organ I instancji kilkukrotnie wzywał Stronę do złożenia wyjaśnień i dowodów, które tworzą akta administracyjne sprawy. Również Strona, po zapoznaniu się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z przedkładanych dokumentów oraz zeznań świadków, czego organ odmówił postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2019 r.

Postępowanie [...]JWPU zakończyło się wydaniem w dniu [...] sierpnia 2019 r. decyzji zobowiązującej Stronę do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, z wyłączeniem okresu od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia decyzji.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że po przeprowadzeniu analizy zebranego materiału dowodowego stwierdzono, że Spółka naruszyła § 3 ust 8 oraz § 5 ust. 5 pkt 1 umowy o dofinansowanie w związku z niezachowaniem zasady konkurencyjności: poprzez wybór wykonawcy przed upublicznieniem zapytania ofertowego, poprzez istniejące powiązanie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą projektu oraz poprzez brak upublicznienia zapytania ofertowego w Dzienniku Urzędowym UE. Stwierdzone naruszenia, stanowiące nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320) – dalej "rozporządzenie 1303/2013", skutkują korektą finansową 100%.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ II instancji wskazał w pierwszej kolejności, że odmowa przeprowadzenia dowodów z dokumentów i z przesłuchania świadków była zasadna. Dowody zgłoszone przez Stronę nie mogłyby bowiem wpłynąć na wynik sprawy, gdyż nie pozostawały w ścisłym związku z nieprawidłowościami skutkującymi obowiązkiem zwrotu środków. Organ II instancji wskazał również, że protokoły audytu KAS, w których jak podkreśliła Strona nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości, nie mogą dowodzić, iż nie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności czy konfliktu interesów, w sytuacji, gdy zespół kontrolujący [...]JWPU, będący uprawnionym z tym zakresie, stwierdził, że doszło do nieprawidłowości.

Następnie organ odwoławczy wskazał, że działania kontroli [...]JWPU były uprawnione, a stwierdzone nieprawidłowości dawały podstawę do wydania zaleceń pokontrolnych wzywających Stronę do zwrotu środków. W informacji i zaleceniach pokontrolnych powołano art. 2 pkt 14, art. 24 ust. 1 oraz 9 pkt 1 i 2, 25 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. poz. 1146; z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą wdrożeniową", informując m.in. o tym, iż właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), dalej "u.f.p." (w zaleceniach pokontrolnych określono kwotę podlegającą zwrotowi i sposób naliczania odsetek, podano numer rachunku bankowego do zwrotu środków, pouczono też Beneficjenta o obowiązku realizacji zaleceń w terminie 14 dni od otrzymania informacji. Zalecenia pokontrolne stanowiły wezwanie do zwrotu środków, o którym mowa w art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Niezasadne są zatem twierdzenia Strony jakoby [...]JWPU, prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu środków działała bez podstawy prawnej i wydała decyzję przedwcześnie, tj. przed wezwaniem do zwrotu środków. Organ wyjaśnił, że zgodnie z § 17 ust. 4 umowy o dofinansowanie, kontrole i weryfikacja wydatków mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie, w trakcie i na zakończenie realizacji projektu oraz przez okres 5 lat, a w przypadku mikro, małych i średnich przedsiębiorstw w okresie 3 łat od dnia zakończenia realizacji projektu. Wskazał też, że postanowienia umowy w tym zakresie są zgodne z art. 23 ust. 3 ustawy wdrożeniowej. Organ podkreślił też, że zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, w przypadku późniejszego stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości.

W ocenie organu z powołanych przepisów nie wynika, że organ w okresie trwałości nie może stwierdzić nieprawidłowości innej, aniżeli naruszenie trwałości, o której mowa w art. 71 ust. 1 Rozporządzenia Ogólnego.

Następnie organ II instancji wskazał, że do oceny prawidłowości przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia stosuje się wersję Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wszczęcie postępowania jest tożsame z publikacją ogłoszenia o wszczęciu postępowania lub zamiarze udzielenia zamówienia, o których mowa w podrozdziale 6.5 przedmiotowych Wytycznych. Data, od której obowiązuje dana wersja Wytycznych, zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, jest określana w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski". W oparciu o wspomniane komunikaty, Wytyczne z dnia 10.04.2015 r. obowiązywały od dnia 10.04.2015 r. do dnia 13.10.2016 r., natomiast Wytyczne z dnia 19.09.2016 r. obowiązywały w okresie od dnia 14.10.2016 r. do dnia 22.08.2017 r. Zamówienie będące przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu wszczęto w dniu 2 listopada 2015 r., zatem zastosowanie do oceny jego prawidłowości miały zastosowanie Wytyczne z dnia 10 kwietnia 2015 r.

Powołując się na treść tych Wytycznych (rozdział 6.5.3. Szczególne warunki realizacji zamówień publicznych udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, pkt 7 lit. a tiret I i lit. b) organ stwierdził, że Spółka była zobowiązana do wysłania zapytania ofertowego do minimum trzech potencjalnych wykonawców, upublicznienia go na własnej stronie internetowej (bowiem strony internetowej, o której mowa w tym przepisie, wówczas jeszcze nie uruchomiono) i umieszczenia zapytania w Dzienniku Urzędowym UE (bowiem zamówienie było powyżej progu UE).

Spółka musiała dopełnić wszystkich ww. czynności, aby prawidłowo upublicznić ogłoszenie i aby zasada konkurencyjności była spełniona. Brak zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE oznacza niedopełnienie obowiązków dotyczących publikacji ogłoszenia, poprzez pominięcie czynności określonej w pkt 7 lit. b) podrozdziału 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W ocenie organu nie zachodziły tu żadne wątpliwości interpretacyjne czy też niespójność, która zdaniem Spółki winna być rozstrzygnięta na jej korzyść. Przeciwnie, Wytyczne w omawianym zakresie były jednoznaczne i jasne. Brak publikacji stanowił naruszenie zasady konkurencyjności i mogło spowodować ograniczenie konkurencji, mniejszą ilość ofert, a w konsekwencji potencjalną szkodę w budżecie UE.

Organ wskazał przy tym, że prawdą jest, iż w kolejnej wersji Wytycznych, tj. dokumencie z dnia 19 września 2016 r., który obowiązywał w okresie 14.10.2016 r. - 22.08.2017 r. i następnych, Ministerstwo Rozwoju odstąpiło od obowiązku upubliczniania zapytań o wartości ponadprogowej w Dzienniku Urzędowym UE w celu zachowania zasady konkurencyjności, jednakże nie należy zapominać, że wówczas działała już Baza konkurencyjności, będąca internetową bazą ofert, w której publikacja ogłoszeń jest warunkiem spełnienia zasady konkurencyjności.

Następnie organ odwoławczy wskazał, że podziela ustalenia [...]JWPU odnoszące się do naruszenia przez Spółkę zasady konkurencyjności, a tym samym § 3 ust. 8 i § 5 ust. 5 pkt 1 umowy o dofinansowanie, w związku z faktycznym wyborem wykonawcy przed upublicznieniem zapytania ofertowego. Organ przedstawił tabelę ukazującą chronologię czynności Strony przed podpisaniem umowy o dofinansowanie i na jej podstawie wskazał, że zapytanie ofertowe opublikowane w dniu 2 listopada 2015 r. dotyczyło 4 partnerów, podczas gdy informacja o konieczności wyłączenia ze złożonego wcześniej wniosku o dofinansowanie jednego z 5 partnerów została przekazana Beneficjentowi później. Niezgodność polega też na tym, że to, co zostało wykonane w ramach tego zamówienia, czyli m.in. studium wykonalności, w pierwszej wersji zostało złożone w dniu 13.01.2016 r. i opisywało projekt dla 5 partnerów, mimo, iż zapytanie ofertowe dotyczyło 4 partnerów. Studium wykonalności i analiza przedwdrożeniowa były, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w zapytaniu ofertowym, częścią zadania wykonawcy - zadanie 1. Studium musiało być złożone wraz z wnioskiem o dofinansowanie, było analizowane przed zawarciem umowy o dofinansowanie podczas oceny merytorycznej projektu. Zatem do złożenia wniosku o dofinansowanie niezbędnym było sporządzenie analizy przedwdrożeniowej, która według akt miała powstać po tej dacie. Wg. pierwotnej wersji wniosku projekt miał być realizowany przez 5 partnerów, takie też studium wykonalności zostało sporządzone przez firmę [...] oraz na tej podstawie przygotowano wniosek o dofinansowanie. W dniu 27.10.2015 r. złożono wniosek o dofinansowanie, a następnie w dniu 13.01.2016 r. przesłano Studium Wykonalności na 5 partnerów. Po informacji z [...]JWPU z dnia 23.01.2016 r. o konieczności usunięcia jednego partnera i modyfikacji wniosku o dofinansowanie, Spółka dokonała tej modyfikacji i przesłała w dniu 01.02.2016 r. wniosek o dofinansowanie i Studium wykonalności na 4 partnerów. Powyższe potwierdza, że analiza przedwdrożeniową była przygotowana przed datą wszczęcia postępowania, ponieważ na jej podstawie opracowano opis przedmiotu zamówienia i wniosek o dofinansowanie. Logiczny zatem jest wniosek, że wykonawca został wybrany wcześniej aniżeli wszczęto postępowanie o udzielenie zamówienia.

Odnosząc się do argumentacji Spółki jakoby zmiana polegająca na wyłączeniu jednego z partnerów odbyła się po informacji z [...]JWPU, otrzymanej przed opublikowaniem zapytania ofertowego (czyli już 30.10.2015 r.), co miałoby tłumaczyć, że zapytanie ofertowe wskazuje na 4 partnerów, organ II instancji wskazał, że wiadomość elektroniczna, na którą powołała się w tym zakresie Spółka nie została ona przekazana przez [...]JWPU, jak wskazał to pełnomocnik Strony w piśmie z dnia 3 czerwca 2019 r., lecz została wysłana z prywatnego konta ([...].com). Nie było to wiążące stanowisko organu w sprawie, na podstawie którego Strona byłaby zobligowana do podjęcia działań o znaczących konsekwencjach w projekcie. Podkreślono ponadto, że zarówno na etapie kontroli, realizacji projektu, w postępowaniu I instancji organem tym była [...]JWPU, w imieniu której do składania oświadczeń woli, podpisywania pism, korespondowania z Beneficjentem, uprawnione są właściwe osoby - dyrektor, pracownicy działający z upoważnienia Dyrektora, którym powierzono zajmowanie się daną sprawą. Trudno uznać, iż wiadomość przekazana Skarżącej za pomocą aplikacji WhatsApp czy za pomocą prywatnej wiadomości e-mail stanowiła wiążące stanowisko organu, zwłaszcza, że nie została ona przekazana w ramach wykonywanych obowiązków służbowych.

Następnie organ wskazał na powiązanie osobowe i kapitałowe pomiędzy [...] Sp. z o.o. a Partnerem Projektu, tj. W. Z. "[...] [...]", poprzez osobę W. Z. będącego członkiem zarządu oraz udziałowcem w firmie [...] Sp. z o.o. (50% udziałów), stwierdzone na etapie działań kontrolnych. Jednocześnie organ wskazał, że firma [...] była wykonawcą dostaw i usług obejmujących ponad 93% wartości projektu.

Organ zwrócił uwagę na to, że jak wskazała to sama Spółka, w Wytycznych (rozdział 3 - słowniczek pojęć, pkt 1a) "ilekroć mowa jest o beneficjencie, należy przez to rozumieć również partnera i podmiot upoważniony do ponoszenia wydatków wskazany we wniosku o dofinansowanie projektu, chyba że z treści Wytycznych wynika, że w danym kontekście chodzi o beneficjenta jako stronę umowy o dofinansowanie". Również umowa w wielu miejscach odnosi się do Parterów Projektu, wskazując, iż Partner jest objęty obowiązkami na równi z beneficjentem (patrz np. § 13 ust. 12, § 15 ust. 6, § 17 ust. 4, § 20 ust. 1). Organ uznał więc, że konflikt interesów może dotyczyć wszystkich podmiotów uczestniczących w realizacji Projektu oraz osób wykonujących czynności w postępowaniu, mogących mieć wpływ na jego wynik, w tym partnerów Projektu. Nieuzasadnionym oraz szkodliwym dla ochrony interesów finansowych UE byłoby ograniczenie ryzyka związanego z konfliktem interesów jedynie do Lidera, w projektach realizowanych w partnerstwie. Należy natomiast wykazać, jak zaistniałe powiązanie osobowe lub kapitałowe może lub mogło zagrażać bezstronności i uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z Wytycznymi (rozdział 6.5.3 pkt 8) konflikt interesów zachodzi w przypadku udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z beneficjentem jako zamawiającym, natomiast przez powiązania takie rozumie się w szczególności sytuacje polegające na: ,,a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, b) posiadaniu co najmniej 10 % udziałów lub akcji, c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika, d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli." Nie jest to katalog zamknięty, a powodem żądania zwrotu środków z powodu naruszenia zasady konkurencyjności może być udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny niż ww. wymienione w lit. a-d. W ocenie organu odwoławczego wskazany zapis Wytycznych ma zastosowanie również do partnerów uczestniczących w realizacji Projektu, gdyż jak zostało to już wyżej wyjaśnione "ilekroć mowa jest o beneficjencie, należy przez to rozumieć również partnera (rozdział 3 - słowniczek pojęć, pkt 1 a).

W przedmiotowej sprawie Partnerem nr 1 w projekcie był [...] [...] W. Z. Z informacji odpowiadającej odpisowi z KRS firmy [...] Sp. z o.o. (wykonawcy) wynika, iż W. Z. był i jest w niej jednym z dwóch wspólników, posiadającym 50% udziałów, jest też członkiem Zarządu, uprawnionym do samodzielnego reprezentowania spółki. Są to okoliczności wskazane w rozdziale 6.5.3 pkt 8 lit. b i c ww. Wytycznych, skutkujące zaistnieniem konfliktu interesów. Firma [...] przeprowadziła audyty u Lidera i Partnerów, sporządziła studium wykonalności, które zwierało m.in. kosztorys, co oznacza, że znała szacunkową wartość zamówienia przed otrzymaniem zapytania ofertowego. Na tej podstawie organ odwoławczy podzielił w całości stanowisko organu I instancji, iż "firma [...] uczestniczyła w procesie obsługi postępowania poprzez stworzenie dokumentu stanowiącego podstawę zapytania ofertowego".

Podsumowując organ wskazał, że działanie Spółki miało wpływ na konkurencyjność postępowania, mogło wpłynąć na ilość ofert, cenę oferty, więc także mogło skutkować poniesieniem wyższego wydatku na zamówienie niż miałoby to miejsce w sytuacji, gdyby Spółka przeprowadziła zamówienie w sposób prawidłowy, nie dopuszczając do stwierdzonych nieprawidłowości. Oferty innych wykonawców mogłyby być tańsze, a możliwość otrzymania tańszej oferty w postępowaniu dofinansowanym z funduszy unijnych powoduje wystąpienie potencjalnej szkody finansowej w budżecie UE, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Na koniec organ przedstawił sposób obliczenia korekty finansowej.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższa decyzję Spółka wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji organu odwoławczego oraz decyzji [...]JWPU , a ewentualnie o uchylenie tych decyzji.

Skarżąca podniosła zarzuty:

A. naruszenia przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 2 pkt 36 w zw. art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku (dalej: "Rozporządzenie Ogólne") w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (dalej: "UFP"), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na:

a) utrzymaniu w mocy przez Organ II Instancji Decyzji [...]JWPU, na mocy której zobowiązano Skarżącą do zwrotu środków w wyniku rzekomego zaistnienia nieprawidłowości przy wykorzystaniu przez Skarżącą środków europejskich z naruszeniem procedur wskazanych w art. 184 u.f.p. oraz rzekomego wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, podczas gdy projekt o nr 02.01.01-14-1010/15/00 "Wdrożenie e-usług oraz Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w [...] oraz podmiotach partnerskich" (dalej: "Projekt"), został zrealizowany zgodnie z procedurami oraz obowiązkami wynikającymi z przepisów prawa, a także obowiązującą Skarżącą umową o dofinansowanie Projektu zawartą przez Skarżącą w dniu [...] czerwca 2016 roku z Organem (dalej: "Umowa o Dofinansowanie"), a przy tym z dochowaniem należytej staranności w zakresie stosowania procedur i wypełniania obowiązków przez Skarżącą, w tym stosowania się przez Skarżącą do instrukcji i rekomendacji otrzymywanych od Organu podejmującą działania w ramach realizacji Projektu, które nie miały ani nie mogły mieć szkodliwego wpływu na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem, w związku z czym nie wystąpiła ani nie mogła wystąpić po stronie budżetu Unii Europejskiej ani szkoda rzeczywista, ani szkoda potencjalna; oraz

b) stwierdzeniu rzekomych nieprawidłowości w Projekcie przez Organ II Instancji, w ślad za Organem I Instancji, dopiero na etapie trwałości Projektu i w konsekwencji przerzuceniu przypisywanej w postępowaniu administracyjnym odpowiedzialności na Skarżącą oraz

c) zatwierdzaniu bez kwestionowania Projektu – na poszczególnych etapach realizacji Projektu - kolejnych płatności, w tym płatności końcowej, dając Skarżącej uzasadnione podstawy by sądzić, że spełniła wszystkie wymagania dla uzyskania przedmiotowego dofinansowania;

co ostatecznie doprowadziło do naruszenia przez [...]JWPU art. 13 pkt. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z 17 grudnia 2014 roku (dalej: "UDFP") oraz przyczyniło się w tym okresie do istotnego rozwoju Projektu przez Skarżącą, poprzez zainwestowanie znacznych środków, w tym finansowych a tym samym - przy obecnym stanowisku Organu - przyczyniło się do powstania szkody u Skarżącej.

2. art. 65 Kodeksu cywilnego (dalej: "KC") w zw. z pkt 8 podrozdziału 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015 roku (dalej: "Stare Wytyczne Kwalifikowalności") w zw. z pkt 1 lit. a rozdziału 3 Starych Wytycznych Kwalifikowalności w zw. z art. 7a KPA, poprzez niewłaściwe, a przy tym bezpodstawne przyjęcie, że Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności, dopuszczając do zaistnienia rzekomego powiązania pomiędzy partnerem Projektu - [...] [...] W. Z. a wykonawcą Projektu - [...] Sp. z o.o. (dalej: "[...]"), w sytuacji gdy w tym przypadku "beneficjent" zgodnie z brzmieniem Starych Wytycznych Kwalifikowalności powinien być wykładany wyłącznie zgodnie z brzmieniem definicji legalnej "beneficjenta" w Starych Wytycznych Kwalifikowalności, a więc jedynie, jako strona Umowy o Dofinansowywanie, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż nie doszło do określonego w przepisach powiązania pomiędzy tymi podmiotami naruszającego zasadę konkurencyjności, czym Organ - zajmując takie stanowisko - naruszył również zasady wykładni prawa, w myśl których wątpliwości interpretacyjne powinny być rozstrzygane zgodnie ze słusznym interesem obywateli (in dubio pro libertate);

3. art. 65 KC w zw. z rozdziałem 4 pkt 12) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 września 2016 roku (dalej: "Nowe Wytyczne Kwalifikowalności") w zw. § 5 ust. 5 Umowy o Dofinansowanie w zw. z art. 2 ust. 2 zd. 2 Rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 roku w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (dalej: "Rozporządzenie 2988/95") w zw. z art. 11 KPA, poprzez ich niezastosowanie i błędne przyjęcie, że w zakresie związania Skarżącej obowiązkiem publikacji zapytania ofertowego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: "Dziennik UE"), zastosowanie znajdą postanowienia Starych Wytycznych Kwalifikowalności, podczas gdy [...]JWPU, a także Skarżąca były zobowiązane do stosowania postanowień Starych Wytycznych Kwalifikowalności z późniejszymi zmianami, a zatem również w zakresie uwzględniającym konieczność stosowania, wobec Skarżącej kolejnych wersji wytycznych, m.in. Nowych Wytycznych Kwalifikowalności, kiedy będzie to dla Skarżącej względniejsze, co skutkuje niemożliwością nałożenia na Skarżącą korekty finansowej za nieopublikowanie zapytania ofertowego w Dzienniku UE;

4. Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 roku w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (dalej: "Rozporządzenie MR") oraz art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: "Konstytucja"), poprzez utrzymanie w mocy Decyzji [...]JWPU i przyjęcie za podstawę Decyzji ZW poglądu, w myśl którego przepisy Rozporządzenia MR znajdują zastosowanie do nieprawidłowości zaistniałej przed wejściem w życie Rozporządzenia MR;

5. § 10 Rozporządzenia MR, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie i nieobniżenie wysokości korekt finansowych, w sytuacji gdy nie doszło do spełnienia się przewidzianych w tym przepisie przesłanek jego zastosowania, tj. nie miały miejsca nadużycia finansowe ani celowe uprzywilejowanie jednego z wykonawców, które zostałyby stwierdzone w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub zakończonym decyzją ostateczną postępowaniu administracyjnym;

6. § 3 ust. 1 Rozporządzenia MR, poprzez jego niezastosowanie i nieodstąpienie od nałożenia korekty przez Organ I Instancji, względnie poprzez niedokonanie istotnego pomniejszenia wartości zastosowanej wobec Skarżącej w Decyzji [...]JWPU korekt) finansowej, w sytuacji gdy wysoka korekta, a zwłaszcza o wartości 100% dofinansowania, jest niewspółmierna do charakteru i wagi rzekomo stwierdzonej nieprawidłowości, z uwagi m.in. na:

a) wypełnienie wszystkich celów Projektu przez Skarżącą zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie;

b) faktyczne, realne i prężne funkcjonowanie działalności gospodarczej Skarżącej zgodnie z założonymi celami Projektu;

c) realny wpływ Projektu na poprawę jakości usług świadczonych przez Skarżącą - zgodnie z celem Projektu; oraz

d) stanowisko NCBiR oraz BGK w zakresie nieobejmowania korektami finansowymi beneficjentów niepublikujących zapytań w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

7. art. 24 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych nr 2014/24/UE (dalej: "Dyrektywa") w zw. z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: "TFUE"), poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, w sytuacji gdy Skarżąca nie jest desygnatem użytych w tym przepisie określeń podmiotowych tj. "instytucja zamawiająca" albo "dostawca usług w zakresie obsługi działający w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania", a przepisy dyrektyw unijnych są kierowane do Państw Członkowskich Unii Europejskiej;

8. art. 61 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE, Euratom) nr 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 roku w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzji r 541/2014/UE, a także uchylające Rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (dalej: "Rozporządzenie nr 2018/1046"), poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy z uwagi na ramy czasowe powstania rzekomych nieprawidłowości nie mogły one podlegać ocenie przez pryzmat Rozporządzenia nr 2018/1046, z uwagi na ich rzekome zaistnienie przed wejściem w życie Rozporządzenia nr 2018/1046;

9. art. 22 ust. 1 pkt 1 Ustawy Wdrożeniowej w zw. z art. 71 ust. 1 Rozporządzenia Ogólnego w zw. z art. 65 ust. 2 KC w zw. z § 17 ust. 4 oraz § 7 ust. 2 zd. 2 Umowy o Dofinansowanie, poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do przyjęcia, że jest możliwa i jest celowa kontrola prowadząca do weryfikacji kwalifikowalności wydatków w okresie po zakończeniu realizacji projektu, podczas gdy w rzeczywistości rzeczone postanowienie Umowy o Dofinansowanie odnosi się do kontroli wydatków a nie ich kwalifikowalności, natomiast potwierdzanie kwalifikowalności dokonywane jest podczas realizacji projektu, kiedy Beneficjent przedkłada kolejne wnioski oraz podczas kontroli', co doprowadziło do naruszenia celów okresu trwałości, wynikających z art. 71 ust. 1 Rozporządzenia Ogólnego;

10. art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Ogólnego w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez ich niezastosowanie i nałożenie na Skarżącą korekt finansowych w maksymalnej możliwej wysokości, podczas gdy w myśl zasady proporcjonalności środki podejmowane przez [...]JWPU i ZW powinny cechować się odpowiedniością, koniecznością i zachowywać relację z zamierzonymi celami;

11. art. 54 § 2 w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (dalej: "Ordynacja Podatkowa") w zw. z art. 207 ust. 1 UFP w zw. z art. 8 § 1 KPA, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że Skarżąca przyczyniła się do opóźnienia w wydaniu Decyzji ZW, podczas gdy Organ II Instancji sam wyrazi! zgodę na przedłużenie przysługującego Skarżącej terminu na wypowiedzenie się w przedmiocie zebranego materiału dowodowego, co nie stanowi ani (i) przyczyny leżącej po stronie Skarżącej, ani (ii) przyczyny niezależnej od Organu II Instancji, a w- efekcie Organ II Instancji w sposób nieuprawniony naliczył Skarżącej odsetki od kwoty- podlegającej zwrotowi za okres, w którym nie powinny one zostać naliczone;

12. art. 207 ust. 1 UFP w zw. z art. 2 Konstytucji, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że możliwe jest naliczenie odsetek od dofinansowania, które podlega zwrotowi z uwagi na wystąpienie nieprawidłowości, za czas pomiędzy dniem następującym po terminie przewidzianym na przesłanie informacji pokontrolnej a dniem jej faktycznego przekazania Skarżącej, podczas gdy sporządzona w następstwie kontroli prowadzonej w dniach [...]-[...] września 2017 roku (dalej: "Kontrola") informacja pokontrolna z dnia [...] września 2018 roku (dalej: "Informacja Pokontrolna") została przekazana Skarżącej po ponad roku od daty zakończenia kontroli, na co Skarżąca nie miała żadnego wpływu, przy czym termin na przekazanie informacji pokontrolnej wynosi 30 dni;

B. naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

13. art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 80 w zw. z art. 8 KPA poprzez:

a) dokonanie oceny dowodów- w sposób dowolny a nie swobodni i w konsekwencji sformułowanie wniosków do z góry założonych tez przez Organ I Instancji oraz Organ II Instancji w następstwie czego Organ I Instancji, a w ślad za nim Organ II Instancji, wadliwie ustaliły stan faktyczny przyjmując, że Skarżąca udzieliła zamówienia [...] przed datą upublicznienia zapytania ofertowego, co w efekcie - poprzez utrzymanie w mocy Decyzji [...]JWPU - skutkowało naruszeniem art. 207 i art. 184 UFP, polegającym na przyjęciu, że Skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu rzeczonych przepisów UFP, podczas gdy w rzeczywistości zebrany w sprawie materiał dowodowy na to nie wskazuje, przy czym ciężar udowodnienia okoliczności niekorzystnych dla Skarżącej, w tym postawionych tez, leży po stronie Organu II Instancji;

b) przeprowadzenie przez Organ I Instancji oraz Organ II Instancji istotnie ograniczonego postępowania dowodowego na skutek nieuwzględnienia i nieprzeprowadzenia dowodów potwierdzających wskazane przez Skarżącą w pismach okoliczności mające znaczenie dla sprawy, tj. ze wskazanych niżej dokumentów i wymienionych źródeł osobowych:

i. A.P.-[...];

ii. J. P.-[...] ;

iii. W. G.,

iv. K. T.,

v. R. P.;

vi. przedstawicieli komplementariusza Skarżącej: M. Z. oraz K. B.

vii. P. P.;

viii. A. M. oraz;

ix. opinii w zakresie zaplanowanych i poniesionych wydatków obejmujących sprzęt oraz wytworzone oprogramowanie w ramach Projektu wdrożonego w oparciu o wniosek [...] z dnia [...] września 2019 roku (dalej: "Opinia Biegłych"), wraz z zawartością płyty CD";

x. protokołów z czynności kontrolnych przeprowadzonych przez Krajową Administrację Skarbową u beneficjenta i parterów Projektu;

xi. treści wy druku zrzutu ekranu z mobilnej aplikacji WhatsApp;

xii. kart oceny wniosku o dofinansowanie; oraz

xiii. wydruków e-mail z listopada 2015 roku dotyczących przygotowania wniosku o dofinansowanie i studium wykonalności Projektu,

podczas gdy przeprowadzenie tych dowodów miało znaczenie dla sprawy i było kluczowe dla wykazania twierdzeń Skarżącej zmierzających do obalenia argumentacji Organu I Instancji oraz następnie Organu II Instancji w zakresie przypisywanych Skarżącej rzekomych naruszeń;

c) nieuzasadnione przyjęcie, że Skarżąca wykonała Projekt nieekonomicznie, w sytuacji gdy de facto jedynym dowodem mogącym przy czynić się do ustalenia stanu faktycznego w tym zakresie jest ekspertyza W. G. przygotowana na zlecenie [...]JWPU na etapie kontroli Projektu, która następnie nie została rzekomo uwzględniona przez organy w postępowaniu administracyjnym i nie służyła organom do ustalania stanu faktycznego sprawy i wydania zaskarżonej Decyzji ZW, a wcześniej Decyzji [...]JWPU, podczas gdy Organ II instancji w-skazuje, w ślad za Organem I instancji, na ustalenia dokonane na podstawie tejże ekspertyzy, przytaczając w Decyzji Z W m.in. ustalenia stanu faktycznego dokonane przez [...]JWPU w ramach kontroli, a więc biorąc te ustalenia za swoje, tj., że:

1. Projekt był prowadzony "nieoszczędnie" i "nieracjonalnie" (s. 3 Decyzji ZW);

2. Projekt miał zawyżone wydatki (s. 3 Decyzji ZW);

3. w Projekcie dokonywano wydatków nieprzejrzyście, nieracjonalnie i nieefektywnie bez zachowania zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (s. 3 Decyzji ZW);

4. Opinia Biegłych "stanowi kontr-opinię wobec wyceny sporządzonej na zlecenie Zespołu kontrolującego [...]JWPU, jednakie w decyzji organu I instancji nie kwestionuje się wysokości poniesionych wydatków (s. 4 Decyzji ZW);

5. w przypadku Skarżącej zaszła przesłanka nadużycia finansowego (s. 32 Decyzji ZW);

d) bezpodstawne uznanie, że istnieją kanały oficjalnej komunikacji pomiędzy [...]JWPU a Skarżącą, a tym samym dokonanie nieuprawnionej klasyfikacji przez Organ sposobów komunikacji, poprzez ich podział na kanały umożliwiające komunikację z Organem i te, które uniemożliwiają - pomimo faktycznie prowadzonej komunikacji - podczas gdy z treści Umowy o Dofinansowanie i załączników do niej nie wynika, by zostały ustalone pomiędzy [...]JWPU i Skarżącą jakiekolwiek obowiązujące kanały komunikacji ani by dokonano jakichkolwiek wyłączeń, a tym samym [...]JWPU powinna uwzględnić istotne dla sprawy dowody z treści rozmów prowadzonych przez osoby zaangażowane po stronie [...]JWPU, jak i Skarżącej, w formie pisemnej, elektronicznej oraz ustnej, przy czym treść tych ostatnich powinna zostać ustalona w następstwie skorzystania z wnioskowanych osobowych źródeł dowodowych, w szczególności, że część z nich to pracownicy [...]JWPU;

14. art. 10 § 1 KPA, poprzez niezapewnienie Skarżącej możliwości zaznajomienia się z całokształtem zebranych dowodów i materiałów, w następstwie czego Skarżąca nie miała możliwości zapoznania się przed wydaniem Decyzji ZW z treścią upoważnienia do przeprowadzenia kontroli projektu nr [...] dla J. S. oraz upoważnienia do przeprowadzenia kontroli projektu nr [...] dla M. Z. (dalej łącznie zwane: "Upoważnieniami"), gdyż dokumenty te zostały włączone do materiału dowodowego sprawy dopiero wraz z wydaną Decyzją ZW bez wyznaczenia Skarżącej czasu do ustosunkowania się do nowo zebranego materiału w sprawie, a co za tym idzie, Skarżąca nie mogła wypowiedzieć się, co do ich treści, co uniemożliwiło Skarżącej wytknięcie braków, którymi Upoważnienia są dotknięte już od dnia ich wydania, w efekcie czego Organ II Instancji utrzymał w mocy Decyzję [...]JWPU, opartą m.in. na ustaleniach Kontroli;

15. art. 75 KPA w zw. z art. 79a oraz art. 77 ust. 6 Ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (dalej: "USDG") w zw. z Rozdziałem 9.1 Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie zasad przeprowadzania kontroli w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (dalej: "Wytyczne Kontroli") w zw. z art. 23 ust. 2 Ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: "Ustawa Wdrożeniowa") w zw. z art. 6 KPA, poprzez utrzymanie w mocy Decyzji [...]JWPU, która została oparta na materiale dowodowym pozyskanym niezgodnie z prawem, tj. w wyniku przeprowadzenia Kontroli bez ważnych upoważnień, podczas gdy zgodnie z treścią naruszonych przepisów kontrolujący winni okazać imienne upoważnienia, zawierające podpis osoby upoważnionej, a także ustalony zakres kontroli, co w efekcie doprowadziło do przedwczesnego wydania Decyzji [...]JWPU, a zarazem do nieważności Decyzji [...]JWPU na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 KPA:

a. art. 75 KPA w zw. z Rozdziałem 9.3 Wytycznych Kontroli w zw. z art. 25 ust. 1 Ustawy Wdrożeniowej w zw. z art. 6 KPA, poprzez utrzymanie w mocy Decyzji [...]JWPU, która została oparta na Informacji Pokontrolnej, niepodpisanej przez wszystkich członków zespołu kontrolującego, podczas gdy - stosownie do naruszonych przepisów - Informacja Pokontrolna powinna być podpisana przez wszystkich kontrolujących, a w razie braku podpisu któregokolwiek z nich, konieczne jest zamieszczenie przez kierownika Wydziału Kontroli [...]JWPU adnotacji wyjaśniającej tę okoliczność, co w efekcie doprowadziło do przedwczesnego wydania Decyzji [...]JWPU, a zarazem do nieważności Decyzji [...]JWPU na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 KPA:

b. art. 2 in fine Konstytucji w zw. z art. 8 KPA oraz przepisami Rozporządzenia MR, w zakresie w jakim wykluczają one możliwość nakładania za nieprawidłowości skutkujące powstaniem szkody potencjalnej korekt finansowych wyższych (i rażąco wyższych), niż korekty nakładane w wyniku zaistnienia szkód rzeczywistych w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej w wyniku utrzymania Decyzji [...]JWPU, która tę zasadę narusza, przyjmując za podstawę orzekania o wysokości korekty finansowej przepisy Rozporządzenia MR, będące źródłem rażącej dysproporcji pomiędzy wysokością korekt finansowych możliwych do nałożenia w przypadku wystąpienia realnej szkody w budżecie Unii Europejskiej w stosunku do sytuacji zaistnienia szkody o charakterze jedynie potencjalnym, co przejawia się - przy tym rozumowaniu - w szczególności w- możliwości nakładania korekt w wysokości 100% w wypadku szkody teoretycznej i hipotetycznej (niewskazanej), podczas gdy rzekoma faktyczna strata mogłaby skutkować zaledwie koniecznością zwrotu różnicy pomiędzy wydatkiem w wysokości "nadmiernej" a wydatkiem w wysokości pożądanej, z jednoczesnym niewykazaniem przez Organ tych wartości.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 365 z p. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 – dalej: p.p.s.a.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego postanowienia ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu (patrz: T. Woś - Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996 r., str. 224). W tym celu Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszeń prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Zaznaczenia także wymaga, że wyrok wydano na posiedzeniu niejawnym, w trybie określonym w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875). Zgodnie z nim, przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Z uwagi na objęcie Warszawy strefą czerwoną z tytułu panującej pandemii i wydanie zarządzenia nr 39 z dnia 16 października 2020 r. przez Prezesa NSA oraz zarządzenia nr 21 z dnia 16 października 2020 r. przez Prezesa WSA w Warszawie o odwołaniu rozpraw i kontynuowaniu działalności orzeczniczej w trybie posiedzeń niejawnych, sprawę przekazano do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w oparciu o ww. art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd uznał bowiem, rozpoznając niniejszą sprawę, iż organy administracji publicznej nie naruszyły przepisów prawa materialnego w stopniu, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Kontrolowane decyzje organów obu instancji obszernie i wszechstronnie przedstawiły okoliczności wskazujące na naruszenie przez Skarżącą postanowień umowy, które w konsekwencji spowodowały wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Sądu, organy przeprowadziły postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustaliły stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody oceniły w sposób prawidłowy.

Podkreślenia wymaga przy tym, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (patrz: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. II FPS 8/09 ; wszystkie powołane orzeczenia dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych: www.orzeczenia.gov.pl). Zatem oceniając stan faktyczny sprawy przyjęty przez Zarząd Województwa [...], przedstawiony w części historycznej uzasadnienia, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. W konsekwencji ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 z późn. zm.; dalej: u.f.p.) oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 (RPO WM), mające zastosowanie w tym konkursie.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji należy przypomnieć, że Strona skarżąca realizowała projekt pn. "Wdrożenie e-usług oraz Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w [...] oraz podmiotach partnerskich", oś priorytetowa II "Wzrost e-potencjału Mazowsza" działanie 2.1 "E-usługi", poddziałanie 2.1.1. "E-usługi dla Mazowsza"- typ projektu e-zdrowie, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020, zaś przedmiotem kontroli Sądu była decyzja, wydana na podstawie art. 207 ust. 1 oraz 9 i 11 u.f.p. zobowiązująca Skarżącego do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej wobec stwierdzenia, że przekazane środki zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem oraz z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których jest mowa w art. 184, (...) - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Z kolei z treści przepisów art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. wynika, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków.

Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą (IZ) danym projektem. W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10 opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11; dostępne tamże). Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny uznając w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, stwierdzając, że procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p.

Dodatkowo podkreślenia wymaga to, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20; dalej jako rozporządzenia nr 1303/2013), zgodnie z którym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych.

Zauważyć więc należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w rozporządzeniu nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Tym samym wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy więc rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała jedynie hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15; dostępny tamże).

Dodatkowo należy podkreślić, że aby można było mówić o nieprawidłowości, szkoda w budżecie UE musi wystąpić, choćby potencjalna, zatem uszczerbek finansowy w sprawie będącej przedmiotem postępowania dot. zwrotu dofinansowania, polegający na finansowaniu nieprawidłowego wydatku, winien wystąpić, natomiast waga tego uszczerbku, czyli ciężar nieprawidłowości i w konsekwencji wysokość korekty, jest szacowana na podstawie Taryfikatora, który odzwierciedla nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa i szacowania szkody, i który dostarcza wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE.

W przedstawionym stanie prawnym znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie zaskarżona decyzja nie może być uznana za wadliwą.

Odnośnie naruszenia przez Skarżącą "innych procedur", tj. postanowień umowy o dofinansowanie z dnia [...] czerwca 2016 r. wskazać trzeba, że nie ulega wątpliwości, iż skoro dofinansowanie projektu nastąpiło na podstawie umowy, to Skarżąca miała obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad tam określonych. Są to warunki, których beneficjent musi przestrzegać przy podejmowaniu czynności faktycznych i prawnych w ramach realizacji projektu (por. wyrok WSA w Olsztynie z 3 czerwca 2015 r., I SA/Ol 247/15; dostępny tamże).

W przedmiotowej sprawie Skarżąca niewątpliwie naruszyła zapisy umowy o dofinansowanie. W ocenie Sądu organy obu instancji wykazały w zaskarżonej decyzji, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności poprzez wybór wykonawcy przed upublicznieniem zapytania ofertowego oraz brak publikacji zapytania w Dzienniku Urzędowym UE, jak też do konfliktu interesów. Spowodowało to naruszenie Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, (zawartych w rozdziale 6.5.3 pkt 7b, pkt 80 oraz zapisów umowy o dofinansowanie z dnia [...] czerwca 2016 r. określonych w § 3 ust 8 oraz § 5 ust. 5 pkt 1. Trzeba tym samym zgodzić się z organami, iż stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 i spełniają wszystkie wskazane w tym przepisie przesłanki, również szkody w budżecie UE.

Jak to wykazały organu, konflikt interesów w ramach projektu "Wdrożenie e-usług oraz Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w [...] oraz w podmiotach partnerskich" wynika z tego, że wykonawca, tj. firma [...] Sp. z o.o. jest powiązana z Beneficjentem, czyli zamawiającym, którym zgodnie z treścią zapytania ofertowego było Centrum Rehabilitacji [...] K. B., M. Z. Spółka Jawna wraz z Partnerami Projektu. Organy w ocenie Sądu prawidłowo ustalily, że powiązanie to polega na tym, iż jeden z dwóch udziałowców w firmie [...] – a mianowicie W. Z. jest jednocześnie Partnerem w projekcie: W. Z. "[...] [...]".

Organ wskazał przy tym, że pojęcia konflikt interesów w projekcie realizowanym w partnerstwie nie sposób ograniczyć jedynie do korelacji pomiędzy Liderem projektu a wykonawcą, a tego dotyczy Oświadczenie złożone jako dowód organowi II instancji. Organ ustalił, iż w sprawie Partnerem nr 1 w projekcie była firma [...] [...] W. Z. Ustalono ponad wszelką wątpliwość, że W. Z. był i jest w [...] Sp. z o.o. (wykonawcy) jednym z dwóch wspólników, posiadającym 50 % udziałów, jest też członkiem Zarządu, uprawnionym do samodzielnego reprezentowania spółki (dane z KRS). Są to okoliczności wskazane w rozdziale 6.5.3 pkt 8 lit. b i c ww. Wytycznych, skutkujące zaistnieniem konfliktu interesów. Trzeba też stwierdzić, że organ prawidłowo ustalił, że [...] Sp z o.o. znała wartości i zakres przedmiotowy zamówienia u każdego z Partnerów w związku z przeprowadzeniem audytu przedwdrożeniowego. Spółka [...] była wykonawcą dostaw i usług obejmujących ponad 93 % wartości projektu, ustalono też powiązanie osobowe i kapitałowe pomiędzy [...] Sp. z o.o. a Partnerem Projektu, tj. W. Z. "[...] [...]", poprzez osobę pana W. Z. będącego członkiem zarządu oraz udziałowcem w firmie [...] Sp. z o.o. (50% udziałów). Tym samym w ocenie Sądu prawidłowe było w tym zakresie stanowisko organu odwoławczego, wyrażone w zaskarzonej decyzji, że "firma [...] poprzez powiązania osobowe i kapitałowe z parterem oraz powiązanie z beneficjentem poprzez kontakty służbowe była uprzywilejowanym wykonawcą, dlatego wynik postępowania nie mógł być obiektywny i bezstronny". Trzeba też zgodzić się z organami, że bez wpływu na zaistnienie konfliktu interesów pozostaje, że w części dotyczącej realizacji zadań w firmie W. Z. "[...] [...]" wybranym wykonawcą była firma [...] Sp. z o.o., skoro u Lidera Projektu oraz pozostałych Partnerów wybranym wykonawcą była [...] Sp. z o.o. Sąd podziela zatem stanowisko organów, że w wyborze [...] Sp. z o.o. jeden z Partnerów, tj. W. Z. "[...] [...]" miał interes ekonomiczny, polegający na zawarciu umowy na realizację zamówienia.

Trzeba zgodzić się ze stanowiskiem organu, że w sprawie znalazła zastosowanie definicja konfliktu interesów, która to definicja znajdowała się w art. 57 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, EURATOM) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylającego rozporządzenie Rady nr 1605/2002, które poprzedzało w/w rozporządzenie 2018/1046. Przy czm, co należy podkreślić, organ nie stwierdził, że to z powodu naruszenia postanowień Rozporządzenia 2018/1046 Skarżąca została obciążona korektą finansową, albowiem powodem nałożenia korekty było powstanie nieprawidłowości poprzez naruszenie konfliktu interesów. Konflikt interesów – tak jak to określił prawidłowo w swojeje decyzji Zarząd - jako taki był bowiem uznawany za nieprawidłowość i był obarczony 100% korektą finansową także przed wejściem w życie ww. Rozporządzenia, zmieniającego m.in. mające tu zastosowanie Rozporządzenie nr 1303/2013 i przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, przywołane w zaskarżonej decyzji w kontekście wyjaśnienia pojęcia "konflikt interesów".

Organy nadto szczegółowo wyjaśniły w treści zaskarżonych decyzji, że działanie Skarżącej jako Zamawiającego miało wpływ na konkurencyjność postępowania, mogło wpłynąć na ilość ofert, cenę oferty, mogło także skutkować poniesieniem wyższego wydatku na zamówienie, niż miałoby to miejsce w sytuacji, gdyby Zamawiający przeprowadził zamówienie w sposób prawidłowy, nie dopuszczając do stwierdzonych nieprawidłowości. Organ zasadnie stwierdził, że oferty innych wykonawców mogłyby być tańsze, a możliwość otrzymania tańszej oferty w postępowaniu dofinansowanym z funduszy unijnych powoduje wystąpienie potencjalnej szkody finansowej w budżecie UE, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Trzeba przy tym podkreślić, że zarzuty odnośnie niewykazania, że Skarżąca jako Beneficjent nie osiągnęła celu projektu są niezasadne, gdyż nie została przez organy stwierdzona taka nieprawidłowość, nie sformułowano też pod adresem Skarżącej takiego zarzutu.

Organy w prowadzonych postępowaniach stwierdziły, że do oceny prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia w rozpatrywanej sprawie zastosowanie mają Wytyczne w zakresie kwalifikowalności z dnia 10 kwietnia 2015 r. (zwane przez Skarżącą Starymi Wytycznymi), co nie jest kwestionowane przez Skarżącą. Nie kwestionuje ona także, że zgodnie z rozdziałem 6.5.3 pkt 7 lit. b) tych Wytycznych Zamawiający miał obowiązek opublikowania zapytania ofertowego w Dzienniku Urzędowym UE.

Organ jednakże nie podzielił stanowiska Skarżącej co do przesłanek stosowania względniejszych przepisów, zwłaszcza jeśli chodzi o argument dotyczący zmiany przepisów nakładających kary administracyjne. Organ wskazał przy tym, że naruszenie nie było rzekome, tylko faktyczne i polegało na niedopełnieniu czynności obligatoryjnej w RPO WM 2014-2020 dla przedmiotowego zamówienia. Trzeba zatem zgodzić się z organem, że brak publikacji stanowił naruszenie zasady konkurencyjności i mógł spowodować ograniczenie konkurencji, mniejszą ilość ofert, a w konsekwencji szkodę w budżecie UE. Dodatkowo przy tym należy wskazać, że nieprawidłowość ta jest obciążona korektą finansową w wysokości 25%, co biorąc pod uwagę nałożoną również korektę 100% z powodu wystąpienia konfliktu interesów w udzielaniu zamówienia, pozostaje bez wpływu na wysokość kwoty podlegającej zwrotowi.

Tym samym w ocenie Sądu wskazane w zaskarżonej decyzji naruszenie wyżej omówionych przepisów wypełnia przesłankę z art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Jak to wspomniano, zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

W ocenie Sądu organ również szczegółowo uzasadnił i wyjaśnił wysokość nałożonej korekty wskazując przy tym, że nieprawidłowość polegająca na wystąpieniu konfliktu interesów w udzielaniu zamówienia została stypizowana w Rozporządzeniu ws. korekt i jest obarczona korektą 100% bez dopuszczenia możliwości zastosowania obniżonej stawki ze względu na charakter czy wagę nieprawidłowości. Trzeba bowiem zgodzić się z organem, iż jedynie nieprawidłowość dotycząca braku publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE obarczona jest korektą 25%, jednakże wartości korekt nie sumują się, dlatego też w sytuacji stwierdzenia w zamówieniu korekty 25% i 100%, całość wydatków objętych postępowaniem jest niekwalifikowalna.

Odnośnie zarzutu dot. odsetek, Sąd stwierdza, że nie podziela stanowiska Strony skarżącej. Odsetki w decyzjach obydwu organów zostały naliczone zgodnie z przepisami u.f.p. i Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 207 ust. 1 i ust. 2a u.f.p. środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9 do dnia zwrotu. Organ I instancji zastosował wyłączenie w okresie naliczania odsetek na podstawie przepisu art. 54 § 1 pkt 7 O.p., natomiast brak jest podstaw do zastosowania takiego wyłączenia na okres prowadzenia czynności kontrolnych, dlatego prawidłowym jest stanowisko Zarządu, że brak jest podstaw do zastosowania w naliczaniu odsetek wyłączenia na podstawie art. 54 § 1 pkt 3 O.p. Trzeba przy tym zgodzić się z organem, iż powodem przyczynienia się Skarżącej do opóźnienia w wydaniu decyzji było nieprzedłożenie na wezwanie organu dokumentów w wyznaczonym terminie, i to ten fakt, a nie prośba Strony do wydłużenia czasu na wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego, spowodowało naliczenie odsetek, kwestionowane przez Skarżącą.

Następną kwestią podnoszoną przez Skarżącą jest kwestia prawidłowości i możliwości przeprowadzania kontroli i prowadzenia postępowania w wyniku jest ustaleń.

Z treści § 17 ust. 4 umowy o dofinansowanie wiążącej Stronę skarżącą wynika, że kontrole i weryfikacja wydatków mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie, w trakcie i na zakończenie realizacji projektu oraz przez okres 5 lat, a w przypadku mikro, małych i średnich przedsiębiorstw w okresie 3 lat od dnia zakończenia realizacji projektu. Postanowienia te są zgodne z art. 23 ust. 3 ustawy wdrożeniowej, nadto z art. 24 ust. 2 tej ustawy wynika, iż niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, w przypadku późniejszego stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości. Wskazany przez Skarżącą przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 tej ustawy dotyczy kontroli programu operacyjnego, jakim w tym przypadku jest RPO WM 2014-2020, w art. 22 ust. 2 wymienia się z kolei rodzaje kontroli, jakie mogą być prowadzone. Trzeba zatem zgodzić się i w tym względzie z organem, że z cyt. przepisów nie wynika, że organ w okresie trwałości nie może stwierdzić nieprawidłowości innej, aniżeli naruszenie trwałości, o której mowa w art. 71 ust. 1 Rozporządzenia Ogólnego.

Tym samym w ocenie Sądu niezasadne są zarzuty podniesione odnośnie naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, a w szczególności;

• art. 2 pkt 36 w zw. art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013;

• Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 roku w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień oraz art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

• art. 24 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych nr 2014/24/UE w zw. z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie oraz

• art. 61 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE, Euratom) nr 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 roku w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii.

Nie doszło również do naruszenia przez [...]JWPU art. 13 pkt. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2014 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jak też art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt 8 podrozdziału 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015 roku w zw. z pkt 1 lit. a rozdziału 3 tych Wytycznych Kwalifikowalności w zw. z art. 7a KPA oraz art. 65 KC w zw. z rozdziałem 4 pkt 12) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 września 2016 roku w zw. § 5 ust. 5 Umowy o Dofinansowanie w zw. z art. 2 ust. 2 zd. 2 Rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 roku w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich w zw. z art. 11 KPA, albowiem przepisy tych ustaw nie stanowiły podstawy materialnej orzekania przez organ.

Sąd, biorąc pod uwagę powyżej zamieszczone rozważania, nie stwierdził ponadto naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 71 ust. 1 Rozporządzenia Ogólnego w zw. z art. 65 ust. 2 KC w zw. z § 17 ust. 4 oraz § 7 ust. 2 zd. 2 umowy o dofinansowanie, jak też art. 54 § 2 w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa oraz art. 207 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 2 Konstytucji RP.

W związku z powyższym zarzuty Skarżącej dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego należało uznać za niezasadne.

Sąd nie uznał również podnoszonych przez Skarżącą zarzutów odnośnie naruszenia przez organ przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 80 w zw. z art. 8 KPA poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób dowolny a nie swobodny, i w konsekwencji sformułowanie wniosków do z góry założonych tez przez organ I Instancji oraz organ II Instancji w następstwie czego organ I Instancji, a w ślad za nim organ II Instancji, wadliwie ustaliły stan faktyczny.

Organ odwoławczy odniósł się bowiem wyczerpująco do argumentacji przedstawionej przez Stronę. Zdaniem Sądu w sprawie nie doszło też do naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Należy podkreślić, że organ ocenił zarzuty Strony skarżącej względem postępowania dowodowego organu I instancji, wyjaśniając, że głoszone dowody nie mogłyby wpłynąć na wynik sprawy, bowiem nie pozostają w ścisłym związku z nieprawidłowościami skutkującymi obowiązkiem zwrotu środków. Protokoły audytu KAS nie mogą dowodzić, iż nie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności czy konfliktu interesów, w sytuacji, gdy zespół kontrolujący [...]JWPU, będący uprawnionym z tym zakresie, stwierdził, że doszło do nieprawidłowości. Podobnie treść zrzutu ekranu z aplikacji WhatsApp czy też wnioskowani świadkowie nie przyczyniłyby się do dokładniejszego wyjaśnienia sprawy, bowiem okoliczności, do których się odnoszą ww. dowody pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie: wycena sprzętu czy rozliczenie projektu nie są obszarami obarczonymi nieprawidłowością. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że dowody powstałe w wyniku przeprowadzonej kontroli stanowią jedynie element stanu faktycznego, natomiast to, czy nieprawidłowości zaistniały oraz jaki jest ich skutek finansowy, zostało ustalone w toku postępowania administracyjnego.

Nie można też uznać za zasadny zarzut naruszenia przez organ art. 10 § 1 KPA, poprzez niezapewnienie Skarżącej możliwości zaznajomienia się z całokształtem zebranych dowodów i materiałów, w następstwie czego Skarżąca nie miała możliwości zapoznania się przed wydaniem decyzji z treścią upoważnienia do przeprowadzenia kontroli projektu. W ocenie Sądu zaistnienie tego typu nieprawidłowości nie miało wpływu na wydanie decyzji dot. zwrotu, albowiem Strona wiedziała o prowadzonym postępowaniu kontrolnym, miała też informacje o prowadzonym postępowaniu. Z akt sprawy wynika, że Strona skarżąca w przedmiotowym postępowaniu, tak przed organem I instancji jak i w postępowaniu odwoławczym, czynnie uczestniczyła, zarówno poprzez składanie pism jak i osobiste wizyty w urzędzie, gdzie do wglądu Strony kilkukrotnie udostępniono akta sprawy.

W ocenie Sądu nie doszło też do naruszenia art. 75 KPA w zw. z art. 79a oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej, a tym samym nie można mówić o zasadności zarzutu co do nieważności Decyzji [...]JWPU na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 KPA.

Organ nie naruszył również art. 2 in fine Konstytucji w zw. z art. 8 KPA oraz przepisami Rozporządzenia MR, w zakresie w jakim wykluczają one możliwość nakładania za nieprawidłowości skutkujące powstaniem szkody potencjalnej korekt finansowych wyższych (i rażąco wyższych), niż korekty nakładane w wyniku zaistnienia szkód rzeczywistych w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej.

Sąd pragnie również wskazać, że zgodnie z art. 10 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, który jest normą kompetencyjną, Instytucja Pośrednicząca posiada uprawnienie do wydawania decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b u.f.p.

Za bezzasadne należy uznać również zarzuty wydania decyzji z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7a oraz art. 81a KPA, polegających na rozstrzyganiu wątpliwości co do treści normy prawnej oraz niedającej się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego na korzyść strony.

Organ w toku postepowania prezentował stanowisko, iż dowody wnioskowane przez Skarżącą na etapie postępowania przed organem, dotyczyły okoliczności niespornych i nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia, tzn. dotyczyły przede wszystkim wyceny sprzętu i oprogramowania, sporządzenia opinii na tę okoliczność, współpracy z [...] przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, czy kontaktów Strony z pracownikiem [...]JWPU. Należy zgodzić się z organem, iż rzeczone dowody te nie mogłyby przysłużyć się dokładniejszemu wyjaśnieniu sprawy, będącej przedmiotem rozstrzygania i ustaleniu czy i w jakim zakresie doszło do stwierdzonych naruszeń zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy [...] Sp. z o.o., tj. wyboru wykonawcy przed upublicznieniem zapytania ofertowego, brak publikacji zapytania w Dzienniku Urzędowym UE i konfliktu interesów.

Podsumowując wskazać należy, że w ocenie Sądu - po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy - należało stwierdzić, że organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie postanowień umowy spowodowało wystąpienie szkody w budżecie UE. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów Skarżącej podniesionych w odwołaniu.

Prawidłowo podstawą rozstrzygnięcia było ustalenie, że doszło do nieprawidłowości skutkujących zwrotem całości dofinansowania. Nieprawidłowości polegały na naruszeniu zasad konkurencyjności przy wyborze wykonawcy, poprzez wybór wykonawcy przed upublicznieniem zapytania ofertowego, brak publikacji zapytania ofertowego w Dzienniku Urzędowym UE oraz wybór wykonawcy powiązanego z Zamawiającym, a powiązanie to miało znamiona konfliktu interesów. Naruszenie przez Skarżącą spółkę postanowień umowy w powyższym zakresie wypełnia przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.o finansach publicznych.

Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych. Podkreślenia wymaga i to, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie.

Mając powyższe na względzie do stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech elementów. Pierwszy to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa, drugi element to naruszenie prawa musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta. Trzeci element ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W związku z powyższym organ - aby móc zastosować korektę - musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechania) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody.

Należy przy tym podkreślić, że gospodarzem postępowania jest organ i to on jest zobowiązany do zebrania materiału dowodowego. Powyższe nie oznacza, że Strona skarżąca może pozostać bierna. Przeciwnie - stronie przysługuje inicjatywa dowodowa i może sama zbierać i przedstawiać dowody, bądź wnioskować o ich przeprowadzenie przez organ. Jednakże organ przeprowadza dowody na okoliczności wątpliwe i jeżeli uzna, że z materiału dowodowego jakaś okoliczność została dostatecznie udowodniona, to winien zaprzestać poszukiwania dalszych dowodów potwierdzających tę okoliczność. Działanie takie w żaden sposób nie może zostać uznane za nieprawidłowe. Podkreślenia wymaga również, że jeżeli strona powołuje się na jakieś okoliczności, to winna je udowodnić.

Organ odwoławczy w rozpatrywanej sprawie działał na podstawie przepisów prawa i dokonał oceny w oparciu o materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący (art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.). Organ ten w sposób kompletny i zrozumiały wyjaśnił także zasadnicze powody podjętego rozstrzygnięcia, wypełniając kryteria przepisu art. 107 § 3 k.p.a. Wbrew zarzutom skargi, zdaniem Sądu, działanie organu nie stanowi w tym zakresie naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

Zebrany materiał dowodowy był wystarczający do stwierdzenia wystąpienia przesłanek zawartych w art. 207 ust. 1 u.f.p., nie doszło zatem do naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a i art. 107 k.p.a

Sąd uznał, że organy wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń Strony skarżącej. Spowodowało to - zdaniem Sądu - brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych Kodeksu postępowania administracyjnego, jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego, niż jak to chciałaby Strona skarżąca, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego.

Jak już wyżej wskazano, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt organu administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem przepisu prawa materialnego wpływającym na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 litera a-c p.p.s.a.).

Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa materialnego czy procesowego na treść decyzji, a więc ukształtowanych w niej stosunków administracyjnoprawnych materialnych lub procesowych. Sąd, uchylając z tych powodów decyzję, musi zatem wykazać, że gdyby nie doszło do stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne (patrz: wyrok NSA z 19 października 2011r., sygn. akt I OSK 915/11; dostępny tamże).

Dlatego też zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i uchylenie decyzji może nastąpić jedynie wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w takim wypadku rzeczą Sądu jest wykazanie, że uchybienie przepisom prawa przez organ orzekający było tak istotne, że przy poprawnym ich zastosowaniu brzmienie osnowy decyzji byłoby lub mogłoby być inne.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź innych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.