Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 2195/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 180 par. 1, art. 191, art. 122 par. 1 w zw. z art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3 i 5
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant: referent stażysta Krzysztof Dzierzgowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kara pieniężna z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. wymierzył G. K. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu [...] maja 2014 r. w toku czynności kontrolnych ustalili, że w sklepie spożywczo-przemysłowym [...] w miejscowości P. prowadzonym przez G. K., znajduje się automat do gier o nazwie [...] nr [...], przypominający swoim wyglądem automat do gier hazardowych.

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990) dalej "u.s.c.", funkcjonariusze celni wykazali, że gry oferowane na ww. urządzeniu prowadzone są o wygrane pieniężne oraz mają charakter losowy, ponieważ urządzenie zatrzymuje obracanie się bębnów bez udziału grającego, a układ symboli powodujący wygraną jest niezależny od grającego. Wnoszenie opłaty za grę potwierdza, że gry urządzane są w celach komercyjnych. W związku z powyższym stwierdzono, że gry prowadzone na urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) dalej. u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Na powyższą okoliczność kontrolujący przesłuchali w dniu [...] maja 2014 r. w charakterze świadka G. K., która zeznała między innymi, że posiada umowę na dzierżawę miejsca pod urządzenie, ale nie pamięta dokładnie okoliczności, jak doszło do jej podpisania. W zakresie rozliczeń oświadczyła, że raz w miesiącu wystawia fakturę VAT za dzierżawę miejsca. Ponadto nie posiada kluczy do automatu i nie zna zasad gry na tym urządzeniu. Do urządzenia przychodzi przedstawiciel firmy automatowej, najczęściej podczas nieobecności właścicielki lokalu.

W konsekwencji ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry. W ramach prowadzonego postępowania organ podatkowy postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r. włączył do akt sprawy ekspertyzę z dnia [...] lutego 2015 r. sporządzoną przez biegłego sądowego oraz umowę dzierżawy powierzchni z dnia [...] maja 2013 r.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału organ stwierdził, że gra na wymienionym na wstępie urządzeniu stanowiła grę w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na powyższe urządzanie takich gier winno odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a brak koncesji stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej.

Za urządzającego gry uznano skarżącą wskazując, że współuczestniczyła w urządzaniu gier, co najmniej poprzez fakt, że zapewniła odpowiednie warunki do uruchomienia automatu, gdzie przeznaczyła do tego celu część powierzchni swojego lokalu oraz zapewniła bieżącą obsługę tego urządzenia. Wstawiając automaty do ogólnodostępnego lokalu skarżąca udostępniła je osobom trzecim, umożliwiając im prowadzenie na nich gier. Zaznaczono również, że skarżąca osiągała korzyści finansowe z tytułu intensywności eksploatacji urządzenia, ponieważ wysokość czynszu została uzależniona od przychodu uzyskiwanego z urządzenia w wysokości 40%.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją w odwołaniu G. K., reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie tej decyzji oraz o umorzenie postępowania. W odwołaniu zawarto również wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r. (sygn. akt III SA/GI [...]). Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady [...] z dnia [...] listopada 2006 r. (Dz. U. [...] ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa [...]"), art. 121 § 1, art. 122 i art. 133 § 1 O.p., art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia [...] września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. - w skrócie: "K.k.s.").

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] września 2015r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W toku postępowania odwoławczego organ II instancji odmówił zawieszenia prowadzonego postępowania. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podkreślono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Według organu w odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 TSUE uznał za przepis techniczny. Jednocześnie zaznaczono, że automaty działające nielegalnie naruszają przepisy u.g.h. Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. W ocenie organu, nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu (25) powołanego powyżej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w oderwaniu od całej jego treści. Znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów nie nosi treść art. 89 ust. 1 u.g.h. Wprost przeciwnie, bezkarne przyzwolenie na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej, byłoby działaniem dyskryminującym legalnie działające podmioty gospodarcze. Z powyższego wywiedziono, że przepis art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Według organu w sytuacji gdy prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne tylko na podstawie koncesji (zezwolenia) i w określonych miejscach, to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem, bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż ustawowo dopuszczone, nie mogą wywodzić, że u.g.h. ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa wspólnotowe. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Organ odwoławczy podniósł także, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P 4/14, orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

W ocenie organu odwoławczego, osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą podlega karze administracyjnej nawet w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania stosownej koncesji, czy też zezwolenia. Wobec tego za nieuzasadnione uznano twierdzenie, że skoro strona jest osobą fizyczną i nie mogłaby uzyskać koncesji na urządzanie gier hazardowych, to nie podlega regulacjom u.g.h., jak również nie podlega karze z art. 89 tej ustawy. Taką wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ uznał za nadinterpretację. Z powyższego przepisu, w żaden sposób nie wynika, aby urządzającego gry utożsamiać tylko i wyłącznie z takim podmiotem, który w świetle przepisów u.g.h., mógłby ubiegać się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna. Zdaniem organu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że G. K. była urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, co wynika z treści umowy dzierżawy z dnia [...] maja 2013r.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] maja 2014r. eksperyment dowiódł, że grający na automacie praktycznie nie ma możliwości, aby wpłynąć na wynik końcowy gry, ponieważ obracające się bębny w każdym przypadku zatrzymywały się samoczynnie. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Aby uruchomić którąkolwiek z gier niezbędnym jest zasilenie automatu środkami pieniężnymi, co z kolei stanowi o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego - mgr inż. W. K. w ekspertyzie z dnia [...] lutego 2015r. W konsekwencji uznano, że Naczelnik Urzędu Celnego dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy, a w decyzji trafnie wskazał, że gry na spornych automatach spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Uznając za chybiony zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. organ II instancji stwierdził, że kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107 K.k.s. Mając na względzie tę okoliczność organ uznał, że nie może być mowy o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku gdy charakter obu kar jest odmienny.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej, ewentualnie stwierdzenie jej nieważności, i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. W skardze wniesiono również o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 i art. 187 § 1 O.p. poprzez pominięcie przez organ istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej zaskarżonej decyzji za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

4) art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5) art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa ich wykładnia powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary z uwagi na stwierdzenie, że podejmowane przez skarżącą czynności (wynajęcie powierzchni lokalu) nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s;

8) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2008 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm. - w skrócie: "u.s.c.") poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powyższym przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2016 r. pełnomocnik skarżącej, podtrzymując zarzuty w sprawie rozwinął ich argumentację, zakwestionował uznanie strony za urządzającą gry na spornych automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Wbrew zarzutom skargi organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Stwierdzając, że na uwzględnienie nie zasługuje zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., Sąd wskazuje, że zgodnie z tym ostatnim przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd w składzie orzekającym, podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (innym niż kasyno), gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., o sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z akt administracyjnych, funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzenia, które wyglądem odpowiadało automatowi do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności procesowych opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego zarzutu skargi. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., o sygn. akt II FSK 2504/12, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd stoi na stanowisku, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia wstawionego do lokalu skarżącej za automat do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie, odnosząc się do wszystkich okoliczności.

Kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych w realiach niniejszej sprawy okolicznościach faktycznych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Sąd, powołując się na stanowisko NSA zawarte w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 oraz uzasadnienie wyroku TK z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, stwierdza, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Działanie urządzającego nakierowane jest na uzyskanie korzyści z tej właśnie działalności.

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba fizyczna podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Jak słusznie podkreślono w orzecznictwie, organy nie mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać kręgu podmiotów, które można obciążyć sankcją, a granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące między podmiotami (tak NSA w powołanym wyżej wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 2736/16). W przypadku zawarcia umowy najmu powierzchni należy przeanalizować treść umowy w powiązaniu z ustaleniami co do działań podmiotu niebędącego właścicielem automatu.

Zdaniem Sądu, analiza treści zawartej umowy oraz uwzględnienie konsekwencji z niej wynikających pozwala uznać skarżącą, w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie, za urządzającego gry na automatach w przedstawionym wyżej rozumieniu tego pojęcia. Dla oceny zachowania skarżącej kluczową kwestią staje się odpowiedź na pytanie, czy bez udziału i zaangażowania skarżącej, w ogóle możliwa byłaby eksploatacja automatu i organizowanie gier w przedmiotowym lokalu, czy skarżąca uzyskiwała korzyść materialną z udostępniania gry osobom trzecim. Z bezspornych okoliczności faktycznych wynika, że bez zaangażowania skarżącej, urządzanie gier na przedmiotowym automacie przez spółkę [...] nie byłoby możliwe.

W ocenie Sądu już sama treść umowy wskazuje na prawidłowość stanowiska organów celnych. Zawierając tę umowę skarżąca wyraziła zgodę na umieszczenie, uruchomienie oraz udostępnienie automatu do gier osobom trzecim, umożliwiając w ten sposób przeprowadzenie gry. Wprawdzie strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa dzierżawy powierzchni" obejmuje ona jednak elementy wykraczające poza zakres typowej umowy dzierżawy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. W umowie wskazano w szczególności, że jej przedmiotem jest dzierżawa przez spółkę części lokalu w sklepie spożywczo - przemysłowym [...] należącym do skarżącej, umożliwiająca spółce zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier (§ 1 ust. 1 i 3). Skarżąca miała zatem świadomość, w jakim celu dokonuje dzierżawy i jakie urządzenia będą znajdowały się w lokalu. To skarżąca, organizując działalność, decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatów w określonych godzinach i w tym zakresie jakoby miała wpływ na wysokość przychodów z automatów. Nadto co najistotniejsze, skarżąca partycypowała w zyskach z gier na automacie urządzanym z naruszeniem przepisów u.g.h. w jej lokalu. Jak wynika z treści umowy spółka z tytułu dzierżawy zobowiązała się płacić skarżącej od chwili zainstalowania urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości 40% od uzyskiwanego przez nią przychodu z zainstalowanych w lokalu skarżącej urządzeń. Powyższe wskazuje, że kwota za dzierżawę powierzchni przedmiotowego lokalu była bezpośrednio uzależniona z eksploatacją automatów do gier tam zainstalowanych, zaś jego wysokość stanowiła określony procent przychodu uzyskanego z tych automatów. Ponadto skarżąca przyjęła na siebie nietypowe dla umowy dzierżawy powierzchni obowiązki w postaci określonego zachowania w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń spółki. Należy również podkreślić, że choć z zawartej umowy dzierżawy powierzchni nie wynikają wprost inne obowiązki skarżącej, to jednak, aby rzeczywista eksploatacja urządzeń spółki mogła mieć miejsce, skarżąca musiała: zapewnić dostęp graczom do urządzeń, dostarczyć energię elektryczną celem zasilenia urządzeń, a także utrzymywać w czystości automaty i wynajętą powierzchnię. Była wprost zainteresowana udostępnianiem gry na wskazanym automacie, nie tylko z tego powodu, że potencjalnie wstawienie automatu do gry mogło wpływać na zwiększenie przychodu z działalności handlowej, ale co najistotniejsze przychód skarżącej z tytułu zawartej z [...] [...] sp. z o.o. wynosił 40% zysku uzyskanego z gry w danym miesiącu. Ponadto w ocenie Sądu, w kontekście analizowanego pojęcia "urządzającego" istotny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry jest osoba, która prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, gdzie wstawiony jest automat do gry.

W świetle całokształtu powyższych okoliczności Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżąca nie posiada na przedmiotową działalność zezwolenia (ani koncesji). Mając zatem na uwadze powyższe organy obu instancji prawidłowo uznały, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy za nietrafne należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do drugiego kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (zob. wyrok NSA w Warszawie z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 za bezzasadne należy zatem uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Również przepisy art. 90 i art. 91 u.g.h., wskazujące organ właściwy do wymierzenia kary, precyzujące termin jej zapłaty, jak też nakazujące odpowiednie stosowanie do postępowania w przedmiocie ich wymierzenia regulacji O.p. - nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Tym samym nie jest zasadny także zarzut dotyczący naruszenia art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez pominięcie przez organ w swoich rozważaniach możliwości uznania podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia za przepis techniczny, ponieważ kwestia ta ma charakter stricte jurydycznym, nie wymagający dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Z tego też tytułu uznając przepisy u.g.h., stanowiące podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu za przepisy nie będące przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy [...] Dyrektor Izby Celnej nie mógł naruszyć art. 122 i art. 187 O.p.

Za nietrafny należy uznać również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Odnosząc się do tego zarzutu, należy przypomnieć, że w wyroku TK z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzeczono o zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., z wywodzoną art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h., ma charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w K.k.s.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 p.p.s.a.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.