Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 463/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-05-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 133 par. 1, art. 106 par. 3, art. 153, art. 188, art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 4 i pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Barbara Stukan-Pytlowany Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G." Spółki z o.o. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 3 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Ke 496/10 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz "G." Spółki z o.o. w N. 1270 (tysiąc dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 3 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Ke 496/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalił skargę G. sp. z o.o. w N. (zwanej dalej: "skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2009 r. skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w K., na podstawie art. 36 ust. 3 i ust. 4 w związku z ust. 1 w związku z art. 35 ust. 1 i art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) oraz w związku z art. 104 K.p.a. o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na kolejne sześć lat.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w K. na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), powoływanej dalej jako: "Ordynacja podatkowa", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) oraz art. 118 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), powoływanej dalej jako: "ustawa o grach hazardowych", odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na kolejne 6 lat.

W wyniku odwołania skarżącej od tej decyzji, Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] maja 2010 r. utrzymał ją w mocy. W uzasadnieniu stwierdził, że zaskarżona decyzja z dnia [...] lutego 2010 r. została wydana w oparciu o art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. Zgodnie natomiast z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy tej ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczących niezgodności ustawy o grach hazardowych z zasadą swobody przepływu towarów, zasadą swobody przedsiębiorczości i zasadą swobody świadczenia usług, Dyrektor stwierdził, że dyrektywy wydawane w oparciu o zasady, na które strona się powołuje, kwestię działalności hazardowej pomijają, pozostawiając ją w gestii państw członkowskich (dyrektywa 2006/123/WE, 2007/65/WE, 2000/31/WE). Państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynek gier hazardowych zgodnie z tradycją i kulturą w celu ochrony konsumentów między innymi przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy. Organ podkreślił, że nie jest uprawniony do dokonywania oceny zgodności krajowych norm prawnych z prawem unijnym i ma obowiązek stosowania norm prawa krajowego, dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą takiej niezgodności.

Organ podkreślił, że ani Trybunał Konstytucyjny, ani też Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie stwierdziły niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, czy z prawem Unii Europejskiej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia braku notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej w K. uznał, że został on skierowany do niewłaściwego organu, ponieważ Dyrektor Izby Celnej nie ma kompetencji do rozstrzygania, czy dany akt zawiera przepisy techniczne. Nie posiada również kompetencji uczestniczenia w procesie legislacyjnym poprzez występowanie o notyfikację takich przepisów.

W skardze na tę decyzję skarżąca wniosła o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji ją poprzedzającej, zarzucając jej naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, przede wszystkim z uwagi na brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.2004.37 ze zm.), a także naruszenie art. 34, art. 49 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (powoływanego dalej jako: TFUE), w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

Ponadto skarżąca zarzuciła organowi naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, naruszenie art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności, naruszenie art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, naruszenie art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP oraz naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie.

Sąd I instancji oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a."

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Sąd pierwszej instancji podkreślił, że zgodnie z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE, z zastrzeżeniem art. 10, Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej i europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W ocenie sądu I instancji, zamieszczone w ustawie o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, bowiem tego typu działalność nie jest usługą świadczoną na odległość, a przepisy tej ustawy nie stanowią "specyfikacji technicznej" w rozumieniu art. 1 pkt 3 cyt. dyrektywy, które to pojęcie, jak stwierdził Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03, zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału, nie stanowią "specyfikacji technicznej" przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, np. przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. W ocenie WSA, także pojęcie "innych wymagań", określone w art. 1 pkt 4 cyt. dyrektywy, odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, że zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź jego sprzedaż, jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Sąd zauważył, że przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie, dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Ponadto, w wyroku ETS w sprawie C-65/05 stwierdzono, że przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego, określonymi przepisami traktatowymi, lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał za nieuzasadnione zarzuty dotyczące braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

WSA podzielił pogląd wyrażony w wyroku ETS z dnia 11 września 2003 r., sygn. akt C-6/01, oraz stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych w części regulującej prowadzenie działalności (tj. usług) w zakresie gier na automatach, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz niedopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, w żaden sposób nie naruszają art. 34 TFUE), statuującego zasadę swobody przepływu towarów, ani art. 56 TFUE. Nie naruszają także art. 49 Traktatu, zgodnie z którym ograniczenia swobody przedsiębiorczości jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego państwa innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa. Sąd podniósł, że z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu art. 54 akapit drugi Traktatu, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach, zatem zdaniem Sądu, przepisy tej ustawy nie pozostają w sprzeczności z art. 49 Traktatu.

Zdaniem Sądu I instancji, wymienione w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych nie są sprzeczne z art. 2 i art. 61, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 oraz art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP. Sąd podkreślił, że nie można skutecznie zarzucać organowi, że zastosował on sprzeczny z Konstytucją - zdaniem skarżącej - przepis, skoro przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Sąd nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji, podkreślając, że wprowadzenie ograniczenia w działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie prowadzenia takiej działalności w miejscach powszechnie dostępnych dla osób małoletnich mieści się w celu, jakim jest ochrona moralności publicznej. Sąd uznał następnie, że w sprawie nie mogło być mowy o naruszeniu konstytucyjnej zasady zaufania obywateli do Państwa. W przypadku wniosku o przedłużenie już posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podobnie jak w wypadku wniosku o udzielenie nowego zezwolenia na prowadzenie takiej działalności, podmiot wnioskujący o udzielenie takiego zezwolenia nie nabywa jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 w zw. z art. 61 Konstytucji RP, którego skarżąca upatrywała w zbyt szybkim wprowadzeniu nowych regulacji prawnych, sąd I instancji podniósł, że skoro materia objęta ustawą o grach hazardowych nie dotyczy żadnego z przypadków wymienionych w art. 123 ust. 1 Konstytucji, które uniemożliwiają uznanie projektu ustawy za pilny, to ustawodawca władny był zastosować taki właśnie tryb przy uchwalaniu tej ustawy.

Odnosząc się z kolei do podniesionego na rozprawie przez pełnomocnika skarżącej zarzutu naruszenia art. 91 Konstytucji, sąd I instancji zauważył, że skoro mające zastosowanie w tej sprawie przepisy nie są, w ocenie sądu, sprzeczne z prawem unijnym, to tym samym organ, wskazując, że nie jest uprawniony do badania, czy ustawa o grach hazardowych powinna być notyfikowana, nie mógł naruszyć art. 91 Konstytucji.

G. Sp. z o.o. w N. zaskarżyła wyrok WSA w K. z dnia 3 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Ke 496/10 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca kasacyjnie zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania:

1. art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez pominięcie i nierozpoznanie przez sąd I instancji występujących w sprawie wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu stanowiącego podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia - art. 138 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 6 ust. 2 ustawy, ze wskazywanymi przez skarżącą przepisami Konstytucji RP (także w zakresie trybu uchwalenia ww. ustawy) tym samym zaniechanie poddania tych wątpliwości pod ocenę Trybunałowi Konstytucyjnemu, mimo że wątpliwości te były obiektywnie stwierdzalne, zarówno w zakresie dotyczącym treści postanowień ustawy jak i trybu jej uchwalenia oraz od ich wyjaśnienia zależało rozstrzygnięcie niniejszej sprawy,

2. art. 87 ust. 2 Konstytucji RP stosowanego w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisowi art. 138 ust. 1 w zw. z art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami Konstytucji RP i wynikającymi z nich zasadami,

3. art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP stosowanego w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisom ustawy - aktu prawa krajowego i zastosowanie znalazł art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej, tj. TFUE, formułującymi podstawowe zasady prawa pierwotnego Unii Europejskiej, czyli zasadę zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej (art. 34 TFUE), zasadę swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskie (art. 49 TFUE) oraz zasadę swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej (art. 56 TFUE),

4. art. 268 akapit 2 TFUE w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w zakresie, w jakim sąd I instancji, mimo podnoszonych przez skarżącą zarzutów niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, zarówno pod względem materialnym jak i proceduralnym, z pierwotnym i wtórnym prawem Unii Europejskiej, i daleko idących wątpliwości z tym związanych, zaniechał wystąpienia do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, które miałoby na celu ich rozstrzygnięcie; sąd administracyjny I instancji w zupełności pominął zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia przepisów traktatowych (art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE), stąd strona nie jest w stanie zweryfikować zasadności swoich wątpliwości w tym zakresie; ograniczył się wyłącznie do zarzutu proceduralnego - naruszenia obowiązku notyfikacji, przy czym niezasadność zarzutu i wątpliwości zgłaszanych przez skarżącą wywiódł nie na podstawie własnych analiz i ustaleń, ale na podstawie stanowiska prezentowanego przez Ministra Finansów, stosując się tym samym do niemającej oparcia w porządku prawnym zasady "absolutnego zaufania do ustawodawcy i stanowionego przez niego prawa", co z kolei pozostaje w jednoznacznej sprzeczności z istotą ww. przepisu, jak i istotą przepisów krajowych, stanowiących o kontroli przepisów prawa krajowego pod względem jego zgodności z Konstytucją RP i prawem europejskim (art. 193 Konstytucji RP),

5. przepisów proceduralnych prawa Unii Europejskiej oraz przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis w powiązaniu z przepisem art. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 tej ustawy, z uwagi na jego co najmniej pośrednie i rzeczywiste oddziaływanie na obrót towarowy między krajami Unii Europejskiej kwalifikować należy jako zakazany pierwotnym prawem unijnym (art. 34 TFUE) środek równoważny do ograniczeń ilościowych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej oraz "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 punkt 11) Dyrektywy 98/34/WE, będący jednocześnie "innym wymaganiem" w rozumieniu art. 1 punkt 4) tej Dyrektywy, wobec czego przed wprowadzeniem do krajowego porządku prawnego takiego przepisu rangi ustawowej, obligatoryjne było przeprowadzenie procedury jego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 i następnych przywołanej Dyrektywy 98/34/WE, czego jednak ustawodawca nie zrealizował,

6. art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., polegające na nierozpoznaniu przez sąd I instancji podniesionego przez skarżącą zarzutu naruszenia prawa materialnego, w postaci przepisów art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE, tj. zarzutu niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydania skarżonej decyzji z prawem europejskim, a dokładniej z fundamentalnymi swobodami europejskimi w zakresie przepływu towarów, świadczenia usług i przedsiębiorczości.

Ponadto skarżąca kasacyjnie zarzuciła sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 2 Konstytucji RP, w tym wywiedzionych z niej zasad: ochrony interesów w toku, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, zasady przyzwoitej legislacji, proporcjonalności, które to zasady zostały rażąco naruszone przy orzekaniu w sprawie, a to wobec zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na mocy którego, wbrew wskazanym zasadom, bezzasadnie, poprzez umorzenie postępowania, odmówiono skarżącej merytorycznego rozpoznania wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, mimo iż w chwili orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz później Strona spełniała wszelkie warunki podmiotowe i przedmiotowe wymagane dla udzielenia zezwolenia,

2. art. 2 Konstytucji RP i art. 22 Konstytucji RP i wynikających z nich zasad (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji i zachowania właściwego vacatio legis, (d) zasady proporcjonalności oraz (e) zasady wolności gospodarczej, w taki sposób, w jaki sąd I instancji uznał za prawidłowe i dopuszczalne objęcie regulacją prawną, wprowadzoną ustawą o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed tym dniem postępowania w sprawie wydania nowych lub przedłużenia dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych albo gier na automatach w salonach gry,

3. art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie za w pełni dopuszczalne i legalne, także w świetle prawa Unii Europejskiej, wprowadzenie ograniczeń, mających charakter zakazanych w prawie europejskim środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, prowadzących do nagłego i arbitralnego wygaszenia legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jednocześnie, do istotnego ograniczenia przepływu towarów w postaci urządzeń do gier, których obrotem trudniły się także same spółki operatorskie, a nie tylko producenckie (jako właściciele tych urządzeń z nakazu ustawy - art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych), podczas gdy stwierdzić należy, że wyrażone w ww. przepisach swobody europejskie mają zastosowanie do każdej sfery (dziedziny) życia i działalności, niezależnie od tego, czy sfera (dziedzina) ta została objęta harmonizacją wspólnotową, czy też nie,

4. art. 78 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 221 Ordynacji podatkowej, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzekanie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest konstytucyjna zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej, przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy.

Dodatkowo skarżąca wniosła o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu, poddając pod ocenę Naczelnego Sądu Administracyjnego dopuszczalność wprowadzania przez państwo członkowskie całkowicie dowolnych ograniczeń w zakresie regulacji nieobjętych harmonizacją na poziomie europejskim, jak również dopuszczalność stosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (także innych ww. przepisów tej ustawy), mając na uwadze wadliwość w procedurze prawotwórczej wprowadzającej do obrotu prawnego ową ustawę, wyrażającą się w szczególności niedopełnieniem przez ustawodawcę obowiązku notyfikacji, wynikającego wprost z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie, zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pozwoli nie tylko na ocenę wprowadzonych ustawą o grach hazardowych ograniczeń i zakazów pod kątem zgodności z prawem materialnym Unii Europejskiej, ale także na ustalenie istnienia bądź nieistnienia obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a dalej ustalenie konsekwencji prawnych braku takiego działania ewentualnie obciążającego polskiego prawodawcę oraz ustalenie zakresu ewentualnych obowiązków administracji publicznej, w tym celnej, w zakresie badania takich naruszeń oraz sposobów reagowania w przypadku ich stwierdzenia.

Niezależnie od powyższego skarżąca zwróciła się z wnioskiem o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a także tego przepisu stosowanego w związku z art. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zakresie, w jakim one wprowadzają zakaz urządzania gier na automatach gry poza kasynami gry) z:

- art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony interesów w toku, także praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej i zasady przyzwoitej legislacji,

- art. 22 Konstytucji RP, tj. z zasadą wolności gospodarczej, której ograniczenie dopuszczalne jest tylko w wypadku wystąpienia rzeczywistego, a nie jedynie pozornego, ważnego interesu publicznego.

Skarżąca kasacyjnie podkreśliła, że zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych było w niniejszej sprawie jednoznacznie wadliwe, gdyż sprzeczne ze stosowanymi wprost normami Konstytucji RP oraz prawa unijnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia 13 maja 2013 r. strona skarżąca kasacyjnie podtrzymała swoje stanowisko o technicznym charakterze przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co w jej ocenie, znajduje potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca

2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Kontroli sądu I instancji poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W skardze do sądu I instancji skarżąca zarzuciła zastosowanie przez organy przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo, że naruszają one przepisy prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Wystąpiła też o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi o zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych będących podstawą orzekania w tej sprawie z Konstytucją RP oraz z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz dyrektywą 98/34/WE.

Sąd I instancji, odnosząc się do tych zarzutów i wniosków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru, dyrektywa 98/34/WE została prawidłowo implementowana do prawa polskiego, a zatem nie było obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia, kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając kwestii technicznego charakteru tego przepisu według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji, podnosząc argumenty na rzecz tezy, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - według kryteriów wskazanych przez TSUE nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 138 ust. 1 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490), orzekł jak w sentencji.