Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 237/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6099 Inne o symbolu podstawowym 609
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Wodne prawo
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 138 par 2 , art 7 w zw. z art 77 , art 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art 145 par 1 pkt 1 lit c , art 200 , art 205
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski Sędziowie: WSA Małgorzata Łoboz WSA Iwona Niżnik-Dobosz (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2017 r. sprawy ze skargi P. K. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] z dnia 21 grudnia 2016 r., znak: [...] w przedmiocie umorzenie postępowania I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] na rzecz skarżącego P. K. kwotę 797,00 zł (siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. decyzją z dnia 21 grudnia 2016 r. (znak: [...] ), na podstawie:

- art. 138 § 1 2, art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm. – dalej jako: k.p.a.) w zw. z

- art. 64a ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 469 z późn. zm. – dalej jako: u.p.w.),

po rozpatrzeniu odwołania B.P. , reprezentowanego przez adw. M.D. , od decyzji Prezydenta Miasta T. z dnia 27 października 2016 r. (znak: [...] ), orzekającej o umorzeniu postępowania w sprawie likwidacji rowu na dz. nr [...] w miejscowości B. , gmina B,

uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia 24 lipca 2015 r. (znak: [...]), Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. uchylił decyzję Starosty B. z dnia 7 maja 2015 r. (znak: [...] ), orzekającą w pkt I o umorzeniu postępowania w sprawie likwidacji urządzenia wodnego na działce nr [...], w miejscowości B. , gmina B. oraz nakazującą w pkt II P.K. odblokowanie i konserwację wylotu z odcinka otwartego rowu w granicy działek nr [...] i [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy miały miejsce m.in. następujące czynności:

W dniach 9 grudnia 2015 r. i 26 stycznia 2016 r. dokonano oględzin nieruchomości.

Postanowieniem z dnia 1 kwietnia 2016 r. (znak: [...]), Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. wyznaczył Prezydenta Miasta T. do załatwienia sprawy z wniosku B.P. , dotyczącego likwidacji urządzenia wodnego, tj. rowu na dz. nr [...] w m. B.

Pismem z dnia 25 maja 2016 r. (znak: [...] ), [...] Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w K. , w oparciu o prowadzoną ewidencję wód, urządzeń melioracji wodnych oraz zmeliorowanych gruntów, poinformował, iż nie występują urządzenia melioracji wodnych szczegółowych na dz. nr [...] .

W dniu 12 października 2016 r. przeprowadzono kolejne oględziny nieruchomości.

Następnie decyzją z dnia 27 października 2016 r. (znak: [...] ), Prezydent Miasta T. orzekł o umorzeniu postępowania w sprawie likwidacji rowu na dz. nr [...], w miejscowości B. , gmina B .

Odwołanie od ww. decyzji wniósł B.P. , zarzucając zaskarżonej decyzji błąd w ustaleniach faktycznych oraz naruszenie przepisów prawa materialnego.

Organ odwoławczy po dokonaniu analizy akt sprawy, przytoczył w pierwszej kolejności art. 64a oraz art. 9 ust. 2 pkt 2 u.p.w. oraz orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące ww. przepisów. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. wskazał przy tym, że organ I instancji uznał, iż uszkodzenie rowu miało miejsce pomiędzy 1980 a 1997 rokiem, a więc pod rządami ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo wodne i na tej podstawie stwierdził on, iż rów w myśl art. 18 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy nie był urządzeniem wodnym i na jego budowę zgodnie z art. 82 tej ustawy nie było wymagane pozwolenie wodnoprawne. W ocenie organu odwoławczego, taka interpretacja organu I instancji musiała być oceniona jako błędna, gdyż organ ten pominął przepis art. 18 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo wodne (Dz.U. z 1974 r. Nr 38, poz. 230 z późn. zm. – dalej jako: u.p.w. z 1974 r.), gdzie wymieniono chociażby urządzenia melioracji wodnych. W nawiązaniu do powyższego, organ II instancji przytoczył treść art. 20 ust. 1 oraz art. 18 ww. ustawy. Jednocześnie organ II instancji nadmienił, że powoływanie się przez organ I instancji na wyliczenie czynności z art. 82 ust. 1 ww. ustawy było oczywiście nietrafne, ponieważ w przepisie tym występowało sformułowanie "w szczególności", a więc wyliczenie to miało jedynie charakter przykładowy. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. podał także, że organ I instancji wskazał na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 11 marca 1985 r. w sprawie rodzajów szczególnego korzystania z wód oraz wykonywania i eksploatacji urządzeń wodnych nie wymagających pozwolenia wodnoprawnego (Dz. U. z 1985 r. Nr 13, poz. 55), którego przepis § 1 pkt 6 stanowił, iż pozwolenia wodnoprawnego nie wymaga wykonywanie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych. Organ odwoławczy podkreślił jednak, że rozporządzenie to nie obowiązywało przed 1985 r., zaś okres likwidacji organ określił na lata 1980-1997, a tym samym poczynione przez organ I instancji ustalenia – w ocenie organu II instancji – były niewystarczające do zastosowania tego aktu prawnego.

Ponadto organ odwoławczy zaznaczył, że w decyzjach Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. z dnia 8 grudnia 2014 r. (znak: [...] i z dnia 24 lipca 2015 r. (znak: [...]), wskazano, iż istnienie rowu na dz. nr [...] zostało udowodnione, jednakże przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało jednoznacznie, kiedy nastąpiła jego likwidacja, co zdaniem organu miało istotne znaczenie dla ustalenia przepisów regulujących kwestię uzyskiwania pozwolenia wodnoprawnego oraz nie udowodniono okoliczności, czy możliwe było przywrócenie stanu poprzedniego rowu, mając na względzie posadowienie budynków na dz. nr [...]. Dlatego też, w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji powinien był uzupełnić materiał dowodowy, aby m.in. uściślić datę likwidacji urządzenia, m.in. w tym celu powinni zostać przesłuchani świadkowie przy udziale stron postępowania, aby mieli możliwość zadawania pytań świadkom. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. przytoczył również treść art. 79 k.p.a., a następnie wskazał, że jeżeli uzupełniające postępowanie wykaże, iż rów zlikwidowano w okresie obowiązywania ww. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 marca 1985 r., to konieczne będzie zbadanie czy było to urządzenie melioracji wodnych szczegółowych. Według organu II instancji nie można było przyjąć, że likwidacja urządzenia nastąpiła w 2015 r. – jak wskazywał na to odwołujący się w treści wniesionego odwołania. Organ odwoławczy podkreślił bowiem, że pismem z dnia 22 listopada 2013 r., osoba ta wniosła o wszczęcie postępowania w związku z likwidacją urządzenia wodnego (rowu) na dz. nr [...], a zatem likwidacja musiała nastąpić wcześniej, zaś prace na tej działce w późniejszym okresie nie mogły mieć charakteru decydującego. Organ odwoławczy dodał przy tym, że za likwidację należało uznać pozbawienie funkcji urządzenia, np. zasypanie rowu uniemożliwiające spływ wody.

Dlatego też, w ocenie Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. , ww. okoliczności oznaczały, że organ I instancji nie zebrał należycie materiału dowodowego i tym samym nie wyjaśnił dokładnie stanu faktycznego oraz nienależycie uzasadnił rozstrzygnięcie, naruszając tym samym art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § k.p.a. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji nie zawiadomił stron o zgromadzeniu materiału dowodowego i nie umożliwił im wypowiedzenia się co do zebranego materiału, przez co naruszył on również art. 10 § 1 k.p.a. Według organu odwoławczego, uchybienie to mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie, albowiem strony miałyby możliwość zgłoszenia wniosków dowodowych, celem ustalenia daty likwidacji urządzenia. Tym samym, zdaniem Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. , , organ I instancji wydał decyzję z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Jednocześnie organ odwoławczy podkreślił, że rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wiąże się z przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego, które może mieć wpływ na ustalenie uprawnień i obowiązków, co w świetle zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wskazywało na potrzebę ponownego rozpatrzenia sprawy w pierwszej instancji. Według organu II instancji, sprawa wymaga bowiem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego z udziałem stron, co najmniej w znacznej części, a zatem wykracza poza uprawnienia z art. 136 k.p.a. Dodatkowo organ odwoławczy wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy konieczne będzie wzięcie pod uwagę przedstawionych przez organ odwoławczy okoliczności, w szczególności zaś dotyczących: gromadzenia materiału dowodowego, wyjaśnienia stanu faktycznego i zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu.

Skargę na ww. decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, skarżący – P.K. , domagając się uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. przepisów postępowania, tj.:

- art. 7, art. 76 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, wyrażającej się zwłaszcza w odmówieniu mocy dowodowej i wiarygodności wypisowi z ewidencji gruntów i budynków z dnia 20 grudnia 2013 r. oraz wyników kontroli legalności wybudowania budynków na terenie dz. nr [...] przeprowadzonej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego z dnia 18 stycznia 2011 r., zalegających w aktach postępowania w sprawie likwidacji rowu przeprowadzonej przez Starostę B. , pomimo iż dokumenty te mają moc dokumentów urzędowych, z czym wiąże się domniemanie istnienia faktów w nich stwierdzonych, co w konsekwencji doprowadziło do uznania okoliczności wybudowania budynków gospodarskich na niegdyś istniejącym rowie w roku 1969 za nieudowodnione, przyjmując tym samym za bardziej wiarygodne zeznania świadków dotyczące roku likwidacji rzekomego rowu, na którym to owe budynki zostały wzniesione;

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącym na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 k.p.a. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 k.p.a.;

2. przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 18 ust. 1 pkt 3 u.p.w. z 1974 r., poprzez dokonanie błędnej subsumpcji do ustalonego w sprawie stanu faktycznego w sytuacji braku spełnienia przesłanek koniecznych do jej zastosowania, bowiem na podstawie ww. wypisu z ewidencji gruntów i budynków ustawa ta nie będzie miała w ogóle zastosowania w istniejącym stanie faktycznym.

W uzasadnieniu skargi skarżący szczegółowo rozwinął przedstawione zarzuty przestawiając na ich poparcie stosowną argumentację. Skarżący wskazał m.in., że nawet gdyby przyjąć, że ewentualny rów faktycznie istniał, to jego ciągłość została przerwana już w momencie wznoszenia budynków mieszkalnych, dlatego też w jego ocenie rozważania na temat roku wzniesienia dobudowy ("stajenki") była zupełnie bezprzedmiotowa. Skarżący dodał również, że z akt sprawy wynikało, iż na wysokości bruzdy na dz. nr [...] oraz śladu po rowie na dz. nr [...] istnieją zabudowania co najmniej od 1969 r., a w związku z tym, zdaniem skarżącego, rów ten musiał zostać usunięty z dz. nr [...], co najmniej przed 1969 r. Skarżący podkreślił przy tym, że przebieg rzekomo istniejącej trasy rowu dołączany był już do materiału dowodowego w niniejszej sprawie i zaznaczono go na mapie, na której wskazane było także usytuowanie budynków wzniesionych na dz. nr [...] w latach 1963 i 1969. Według skarżącego, okoliczności te jednoznacznie przesądzały, że niemożliwe było istnienie rowu, będącego przedmiotem sporu, po wzniesieniu tych budynków, ponieważ fizycznie na dz. nr [...] nie było już na to miejsca.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując przy tym w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 19 maja 2017 r. uczestnik postępowania – B.P. wniósł o oddalenie skargi przedstawiając szczegółową argumentację na poparcie swojego stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonej decyzji podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonej decyzji.

Ze względu na powyższą zasadę oraz treść art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, konieczne jest podkreślenie, że przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie była kwestia zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Podkreślić należy, że w świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04). Należy podkreślić, że w ramach kontroli decyzji kasacyjnej sąd administracyjny bada wyłącznie wystąpienie przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., a zwłaszcza nie ma podstaw do oceny merytorycznej sprawy administracyjnej.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Kodeks wyodrębnia zatem dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie:

1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych,

2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 k.p.a. stanowi bowiem wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne – jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - jest podejmowanie decyzji kasacyjnej, tj. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja narusza prawo, gdyż organ II instancji nie wykazał, a wręcz przeciwnie, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji istnienie przesłanek do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Uzasadniając swoje stanowisko Sąd I instancji zwraca uwagę na to, że kontrolowana decyzja organu II instancji stanowi już kolejną z rzędu decyzję kasacyjną. Jednocześnie z dyspozycji organu II instancji, sformułowanych w uzasadnieniu decyzji jasno wynika, że organ ten posiada zgodna z prawem przemyślaną koncepcję pasujących potencjalnie do sprawy przepisów prawnych w zależności od ustalonych okoliczności stanu faktycznego a nadto koncepcję, jakie okoliczności stanu faktycznego wymagają weryfikacji w celu dążenia do realizacji zasady prawdy materialnej. Sąd II instancji nie podziela jednak stanowiska organu II instancji, że wymagający ustalenia zakres stanu faktycznego przekracza jego kompetencje zawarte w treści art. 136 k.p.a. W przekonaniu Sądu, organ II instancji zastosował mechaniczne, zbyt sformalizowane rozumienie zasady dwuinstancyjności. Zdaniem Sądu I instancji zebrany w sprawie materiał dowodowy jest bardzo obszerny, wymaga jedynie uporządkowania, oceny pod kątem zupełności, odpowiedniego uzupełnienia i wyciagnięcia wniosku co do mającego zastosowanie prawa, co następnie powinno umożliwić organowi II instancji akt subsumcji/stosowania prawa. Podsumowując, zdaniem Sądu I instancji, w tej chwili na czas kontroli procedowania organu II instancji, stan faktyczny wymaga dodatkowej weryfikacji, która jednak nie wymaga korzystania z zasady dwuinstancyjności. W realiach kontrolowanej sprawy nie jest do obronienia stanowisko organu II instancji, jako zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, że jest konieczne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Stanowisko to zostanie argumentowane poniżej m.in. treścią uzasadnień decyzji, które zapadły w sprawie.

Zgodnie z art. 136 k.p.a w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania kontrolowanego aktu: "Organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję". W przekonaniu Sądu, organ II instancji posiada ww. środki prawne umożliwiające mu zweryfikowanie materiału dowodowego i jego uzupełnienie w celu jednoznacznego ustalenia przebiegu i daty likwidacji rowu, a wyjaśnienie tych kwestii daje organowi II instancji możliwość ustalenia właściwych regulacji prawnych, a w tym kwestii uzyskiwania pozwolenia wodnoprawnego. Z akt sprawy wynika, że uczestnicy postępowania mają świadomość, że dla wyniku sprawy ma zasadnicze znaczenie ustalenie daty likwidacji rowu i powiązanie z nią stosownej, adekwatnej regulacji prawnej. Te kwestie były zatem przedmiotem rozstrzygnięć dotychczasowych decyzji wydawanych w sprawie.

A zatem potencjalne dokonanie przez organ II instancji tych ustaleń, dzięki wykorzystaniu treści art. 136 k.p.a., nawet odmiennie niż to uczynił organ I instancji, nie narusza zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Trzeba bowiem w tym miejscu wskazać, że w decyzji kasacyjnej organu II instancji z dnia 24 lipca 2015 r. organ II instancji stwierdził: "W decyzji Dyrektora RZGW w K. z dnia 8 grudnia 2014 roku, znak: [...] , wskazano, iż istnienie rowu na działce nr [...] zostało udowodnione, jednakże przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało, kiedy nastąpiła jego likwidacja, co ma istotne znaczenie dla ustalenia przepisów regulujących kwestię uzyskiwania pozwolenia wodnoprawnego oraz nie udowodniono okoliczności, czy możliwe jest przywrócenie stanu poprzedniego rowu, mając na względzie posadowienie budynków na działce nr [...] . Mimo powyższego, Organ nie wykazał jednoznacznie, kiedy miała miejsce likwidacja urządzenia, a uzasadnienie decyzji w tej kwestii jest lakoniczne. Wobec tego, rozstrzyganie o tym, że nie było wymagane uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego na likwidację - było niezasadne. Organ powinien uzupełnić materiał dowodowy w tej kwestii, np. Organ mógłby poczynić starania celem uzyskania historycznych zdjęć lotniczych co do tego obszaru, aby określić datę likwidacji urządzenia.

W kwestii przywrócenia stanu poprzedniego rowu, ustalenia Organu - oparte na pisemnych oświadczeniach - są niewystarczające. Powinny zostać przeprowadzone czynności w terenie w formie oględzin, aby określić ewentualne warunki przywrócenia rowu na działce nr [...]. Należy zaznaczyć, iż nie jest zasadne przeprowadzanie oględzin przez Organ II Instancji, gdyż mogłaby zostać naruszona zasada dwuinstancyjności. (.....) Organ I Instancji bezzasadnie wprowadził nową podstawę prawną rozstrzygnięcia, tj. art. 64b ustawy Prawo wodne. Wcześniej przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykazało, iż doszło do likwidacji urządzenia wodnego, jedynie należało ustalić okres likwidacji oraz ewentualny sposób przywrócenia rowu na działce nr [...] Wobec tego, nie było podstaw do wprowadzania zmian w kwalifikacji prawnej".

Kolejna decyzja pierwszoinstancyjna, tym razem Prezydenta Miasta T. z dnia 27.10.2016 r., znak: [...], wydana m.in. w konsekwencji ww. kasacyjnej decyzji organu II instancji stwierdza, że :

"Ponownie rozpatrując sprawę związaną z likwidacją rowu na działce nr [...] w miejscowości B. organ I instancji uzyskał z Urzędu Gminy B. archiwalne dokumenty takie jak: Akt Własności Ziemi nr [...] z dnia 19 kwietnia 1978 r. dla F.K. między innymi dla działki nr [...] wydany przez Naczelnika Gminy B . W trakcie kolejnych oględziny nieruchomości w dniu 9 grudnia 2015 r. spisany został protokół i szkic sytuacyjny przebiegu rowu sporządzony w ten sposób, że linią ciągłą został zaznaczony rów ujęty w kanał na działkach nr [...] ,[...] oraz rów otwarty na działce [...] , natomiast linią przerywaną zaznaczono prawdopodobny przebieg rowu na działce nr [...], który na dzień wizji nie istniał. Dalszy ciąg rowu w dół od działki nr [...] zaznaczono linią ciągłą. Taki przebieg rowu został przez strony postępowania potwierdzony podpisem w protokole. Ponowne oględziny w sprawie przebiegu rowu i jego stanu na działkach nr [...] ,[...] w m. B. organ przeprowadził w dniu 26 stycznia 2016 r. Podczas tych oględzin wykonane zostały na terenie działki nr [...] odkrywki (w pobliżu ogrodzenia z działką nr [...]), które wykazały zalegające w ziemi kawałki betonu i cegły a także fragment kręgu betonowego o śr. 40 cm zalegającego przy ogrodzeniu z działką nr [...] P.P. . Zdaniem strony skarżącej pozostałości elementów betonowych w ziemi są dowodem na to, że rów w formie kanału krytego przebiegał przez działkę nr [...] i został przez właściciela tej działki zniszczony. Na dowód powyższej opinii pełnomocnik B.P. przedłożył dokumentację fotograficzną wykonaną pomiędzy 15 a 19 grudnia 2015 r., na której uwidocznione zostały prowadzone w tym czasie na działce nr [...] roboty ziemne.

Kolejnym elementem postępowania było podjęcie przez organ czynności do

przeprowadzenia w dniu 29 lutego 2016 r. rozprawy administracyjnej. O zmianę terminu rozprawy wnioskował pełnomocnik B.P. Natomiast wnioskiem z dnia 2 marca 2016 r. pełnomocnik P.K. złożył zażalenie przewlekłość organu w prowadzeniu sprawy i zawnioskował o wyłączenie pracowników Wydziału Ochrony Środowiska Starostwa Powiatowego w B. od udziału w przedmiotowym postępowaniu. Postanowieniem z dnia 17 marca 2016 r. Starosta B. na wniosek P.K. wyłączył wszystkich pracowników Wydziału Ochrony Środowiska od załatwienia sprawy i poinformował o tym fakcie Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. celem wyznaczenia innego organu do jej załatwienia.

Dyrektor RZGW w K. postanowieniem znak: [...] z dnia 1 kwietnia 2016 r. wyznaczył Prezydenta Miasta do załatwienia sprawy z wniosku B.P. w sprawie likwidacji urządzenia wodnego tj. rowu na działce nr [...] w miejscowości B. użytkowanej przez P.K. bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego.

Po przeanalizowaniu materiału dowodowego przekazanego przez Starostwo Powiatowe w B. oraz dopełniając materiał dowodowy o dane wskazane przez Dyrektora RZGW w decyzjach znak: [...] z dnia 8 grudnia 2014 r. oraz [...] z dnia 24 lipca 2015 r. uchylających w całości zaskarżone decyzje Starosty B. , w celu jednoznacznego ustalenia terminu likwidacji rowu na działce nr [...] w m. B. , Prezydent Miasta T. wystąpił do Centralnego Zasobu Geodezyjno-Kartograficznego w W. o udostępnienie archiwalnych zdjęć lotniczych terenu działek nr [...] ,[...] ,[...] i innych w miejskości B. w gminie B. z okresu przed 31 grudnia 2001 r. oraz późniejszego. Zdaniem organu ustalenie daty likwidacji rowu w rozpatrywanej sprawie ma zasadnicze znaczenie dla ustalenia obowiązującego stanu prawnego w czasie, kiedy urządzenie wodne zostało zlikwidowane. Przeprowadzając w dniu 12 października 2016 r. oględziny w terenie organ miał na celu dokonanie oceny stanu nieruchomości (dz. nr [...] ,[...] ) i porównanie ze stanem wykazanym w materiale dowodowym przekazanym przez Starostwo Powiatowe w B. oraz uzyskanie potwierdzenia przez świadków okresu likwidacji rowu. Podczas oględzin strony i świadkowie złożyli do protokołu oświadczenia, które zawierają informacje, że działania na rowie związane z budową stajenki oraz likwidacją rowu na działce nr [...] nastąpiły przed 2001 r. Pełnomocnik P.K. na spotkaniu zaprzeczył istnieniu rowu na działce nr [...] lub jakiegokolwiek urządzenia odprowadzającego wodę. Opierając się na materiale dowodowym w tym na przekazanych przez Centralny Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w W. zdjęciach lotniczych obszaru działek nr [...] ,[...] ,[...] ,[...] i innych, wykonanych 20 sierpnia 1997 r. oraz 6 września 2003 r. organ stwierdził, że wykonane w 1997 r. zdjęcie nie potwierdza przebiegu otwartego rowu przez działkę nr [...] w m. B . Podobnie śladów rowu otwartego nie widać na działce nr [...] i i działkach leżących powyżej tej posesji. Natomiast przebieg otwartego rowu jest słabo widoczny na działce nr [...] i działkach nr [...] ,[...] , położonych poniżej posesji pana P.K. . Na zdjęciu wyraźnie widoczny jest budynek stajenki, który w ocenie świadków został w latach 80-tych XX w. wybudowany na rowie. Przyjmując za wiarygodne zeznanie sąsiadów w kwestii posadowienia stajni na rowie i faktu, że na wskazanej przez nich trasie rowu odkopane zostały fragmenty kręgów betonowych organ uznał, że rów na działce nr [...] w miejscowości B. podczas budowy stajni był ujęty w kanał a w czasie budowy tego obiektu doszło do miejscowego zniszczenia rowu i zatrzymania naturalnego spływu wody. Skutki zniszczenia kanału blokującego grawitacyjny spływ wody odpowiadają skutkom likwidacji rowu. Fakt, że pozostałości kręgów betonowych istniały w gruncie jeszcze w 2000 r. a ich resztki odkopane zostały podczas wizji lokalnej w 2015 r. nie zmieniają oceny organu co do ustalonego powyżej terminu likwidacji rowu. Uszkodzenie rowu związane z budową stajenki miało miejsce pomiędzy 1980 a 1997 (data zdjęcia na którym widoczna jest stajnia) czyli pod rządami ustawy dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne (Dz. U. nr 38 poz. 230). Ustawa ta obowiązywała do 31 grudnia 2001 r. i mówiła że wody stające oraz wody w studniach i rowach stanowią własność właścicieli gruntów, na których się znajdują. Rów w myśl art. art. 18 ust. 2 pkt 5 cyt. ustawy nie był urządzeniem wodnym i na jego budowę zgodnie z art. 82 nie było wymagane pozwolenie wodnoprawne".

W kolejnej decyzji kasacyjnej z dnia 21 grudnia 2016 r., kontrolowanej obecnie, organ II instancji stwierdza: "W decyzjach Dyrektora RZGW w K. z dnia 8 grudnia 2014 roku, znak: [...] z dnia 24 lipca 2015 roku, znak: [...] , wskazano, iż istnienie rowu na działce nr [...] zostało udowodnione, jednakże przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało jednoznacznie, kiedy nastąpiła jego likwidacja, co ma istotne znaczenie dla ustalenia przepisów regulujących kwestię uzyskiwania pozwolenia wodnoprawnego oraz nie udowodniono okoliczności, czy możliwe jest przywrócenie stanu poprzedniego rowu, mając na względzie posadowienie budynków na działce nr [...] Wobec tego, Organ I Instancji winien uzupełnić materiał dowodowy, aby m.in. uściślić datę likwidacji urządzenia. W tym celu powinni zostać przesłuchani świadkowie przy udziale Stron postępowania, aby mieli możliwość zadawania pytań świadkom. (.....) Jeżeli uzupełniające postępowanie wykaże, że rów zlikwidowano w okresie obowiązywania wyżej powołanego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 marca 1985 roku, to należy zbadać czy było to urządzenie melioracji wodnych szczegółowych. W postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie z dnia 21 marca 1991 r., IV SA 142/91, wskazano, iż: " O zaliczeniu urządzeń wodnych lub cieków wodnych do melioracji wodnych podstawowych bądź do melioracji wodnych szczegółowych decyduje charakter tych urządzeń lub cieków, a samo zaliczenie następuje z mocy prawa. " Nie można przyjąć, iż likwidacja urządzenia nastąpiła w 2015 roku - jak wskazuje Odwołujący się w odwołaniu. Pismem z dnia 22 listopada 2013 roku, Osoba ta wniosła o wszczęcie postępowania w związku z likwidacją urządzenia wodnego (rowu) na działce nr [...] . Zatem likwidacja nastąpiła wcześniej, a prace na tej działce w późniejszym okresie nie mogły mieć charakteru decydującego. Za likwidację należy uznać pozbawienie funkcji urządzenia, np. zasypanie rowu uniemożliwiające spływ wody. Przedstawione powyżej okoliczności oznaczają, że organ nie zebrał należycie materiału dowodowego i tym samym nie wyjaśnił dokładnie stanu faktycznego oraz nienależycie uzasadnił rozstrzygnięcie. "

Z przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnień ww. decyzji, zdaniem Sądu wynika, że stan faktyczny sprawy posiada obszerną dokumentację i pomimo pewnych błędów proceduralnych w zakresie postępowania dowodowego, kontrolowana sprawa jednak dojrzała do tego, aby wątpliwości w przedmiocie stanu faktycznego wyjaśnił organ II instancji przy wykorzystaniu art. 136 k.p.a., co w realiach kontrolowanej sprawy nie naruszy art. 15 k.p.a.

W związku z tym, Sąd podziela stanowisko skarżącego kasacyjnie, że organ II instancji naruszył art. 7 w zw z art. 77, art. 80 k.p.a. w stopniu mającym znaczenie dla wyniku sprawy, ale z innych przyczyn, niż to uzasadnia skarżący. Sąd podziela stanowisko prawne organu, wyrażone w kontrolowanej decyzji z tą różnicą, że odpowiednie postępowanie wyjaśniające powinien jednak przeprowadzić organ II instancji. Organ naruszył art. 7 w zw z art. 77, art. 80 k.p.a. przez niewykorzystanie ich w celu skorzystania z kompetencji merytorycznych i bezpodstawnie wydał decyzję w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Ponieważ obowiązkiem organu administracyjnego jest poszanowanie zasady prawdy materialnej wyrażonej w k.p.a., organ II instancji przy rozpatrywaniu sprawy ustosunkuje się także do kwestii podniesionych przez skarżącego w skardze do Sądu I instancji. Wypowiadanie się w tej kwestii przez Sąd II instancji jest przedwczesne w okolicznościach stanu faktycznego kontrolowanej sprawy. Sąd kontroluje działalność administracji publicznej a nie zastępuje ją w procesie ustalania stanu faktycznego. W konsekwencji tego ustalenia, Sąd nie może wypowiedzieć się w przedmiocie wskazanego przez skarżącego naruszenia prawa materialnego, gdyż to też byłoby przedwczesne. Stan prawny w zakresie prawa wodnego jest bowiem determinowany w sprawie ustaleniami stanu faktycznego.

Mając na uwadze powyższe, Sąd I instancji orzekł jak w pkt I sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. O kosztach postępowania, jak w pkt II sentencji wyroku, Sąd I instancji orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 p.p.s.a.