Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 608/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-02-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6535 Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Komisja Orzekająca
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 17 ust. 6, art. 89 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 168
law: Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - tekst jednolity.
article: art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 sierpnia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1915/16 w sprawie ze skargi G. L. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA) wyrokiem z 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1915/16 oddalił skargę G. L. (dalej: skarżący lub obwiniony) na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: GKO) z [...] lutego 2016 r. w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu [...] września 2012 r. pomiędzy Gminą [...], reprezentowaną przez Wójta Gminy G. L., a W. Sp. z o.o. w [...] zawarto umowę o roboty budowlane w zakresie wykonania "Budowy sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...], [...], [...] (aglomeracja [...])" (dalej: Umowa). Aneksem z [...] czerwca 2013 r. dokonano zmiany Umowy w zakresie pomp wyporowych, stanowiących wyposażenie przydomowych przepompowni ścieków. Zgodnie z § 1 Aneksu postanowiono, że pompy podlegające zamontowaniu w przydomowych przepompowniach ścieków wskazane w ofercie wykonawcy zostaną zamienione na pompy [...], o parametrach innych niż przewidziane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Możliwość zmiany nie była zastrzeżona ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ.

Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Lublinie [...] września 2015 r. wniósł o uznanie skarżącego odpowiedzialnym – na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168 ze zm.; dalej: udfp) – za naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: pzp).

Regionalna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] (dalej: RKO) orzeczeniem z [...] października 2015 r. uznała obwinionego, odpowiedzialnym za naruszenie dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 6 udfp, polegającego na dokonaniu zmiany Umowy aneksem z [...] czerwca 2013 r. w zakresie pomp wyporowych, stanowiących wyposażenie przydomowych przepompowni ścieków na pompy o parametrach innych niż przewidziane w SIWZ, czym naruszono art. 144 ust. 1 pzp, oraz odstąpiła od wymierzenia kary obwinionemu i obciążyła obowiązkiem zwrotu (291,71 zł) na rzecz Skarbu Państwa kosztów postępowania.

W uzasadnieniu orzeczenia RKO wyjaśniła, że zmiana opisana w Aneksie była istotną zmianą Umowy. Zgodnie z art. 140 ust. 1 i 2 pzp, przedmiot dostarczony musi być tożsamy z tym, jaki wykonawca zobowiązał się dostarczyć w umowie, ten zaś musi odpowiadać określeniu przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ. Ustawodawca pozwala dokonać zmiany umowy w istotnym zakresie jedynie gdy taką możliwość przewidziano w ogłoszeniu lub w SIWZ. Ponadto art. 144 ust. 1 pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub w SIWZ. W sprawie nie zastrzeżono możliwości takiej zmiany ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ. Natomiast zakres zmiany umowy nie dotyczył jedynie zmiany producenta pomp w stosunku do pomp wskazanych w ofercie wykonawcy, lecz przede wszystkim doprowadził do znaczących zmian parametrów pomp określonych w SIWZ.

RKO orzekając w przedmiocie kary uwzględniła stan faktyczny, którego obwiniony nie kwestionuje, okoliczności popełnienia i przypisania obwinionemu czynu, dobrą opinię o pracy, niski stopień szkodliwości dla finansów publicznych oraz fakt, że obwiniony nie był karany za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Odstępując od wymierzenia kary, uwzględniono okoliczności łagodzące, tj. ww. fakty, sumienne wypełnianie obowiązków zawodowych przez obwinionego i działanie w interesie społecznym, dla dobra mieszkańców gminy i środowiska naturalnego.

GKO orzeczeniem z [...] lutego 2016 r. utrzymała w mocy orzeczenie RKO.

W uzasadnieniu orzeczenia GKO wyjaśniła, że treść umów w sprawie zamówienia publicznego nie może być swobodnie zmieniana przez strony, bowiem zamawiający działa w interesie publicznym, a wykonawca został wybrany zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 3 pzp), po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 2 pkt 7a w zw. z art. 10 pzp), którym rządzą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp). GKO podkreśliła, że zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być poddane ograniczeniom, zapewniającym, że przedmiot umowy, tożsamy z przedmiotem zamówienia, będzie rzeczywiście realizowany przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust. 1 pzp). Stanowi to gwarancję realizacji podstawowej zasady zamówień publicznych, zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a) ufp, celowego i oszczędnego dokonywania wydatków publicznych w sposób zapewniający uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów. Na gruncie art. 144 ust. 1 pzp wszystkie istotne zmiany postanowień umowy są, co do zasady, zmianami w stosunku do treści oferty. Ofertą jest oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym na warunkach określonych w SIWZ, a zatem także z wykorzystaniem załączonego do niej wzoru umowy. Natomiast względnym zakazem zmian umowy są objęte zmiany istotne w stosunku do treści oferty, tj. takie, które mogły mieć wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie. Wyznacznikiem istotności zmiany pozostaje z jednej strony jej ewentualny wpływ na krąg wykonawców, którzy ubiegaliby się o dane zamówienie, a z drugiej strony na wynik postępowania i określone przez wykonawcę wynagrodzenie. Ofertę należy przy tym rozumieć szeroko, jako całokształt zobowiązania wykonawcy w niej zawartego, który składając tę ofertę, akceptuje SIWZ wraz z załączonym do nie wzorem umowy.

GKO uznała, że cywilistyczny podział elementów treści czynności prawnych na istotne i nieistotne nie może być odnoszony wprost do istotnych postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 pzp. Za zmianę nieistotną postanowień umowy można uznać zmianę tzw. postanowień neutralnych, np. zmiana siedziby wykonawcy, adresu do korespondencji, wprowadzenie zapisu na sąd polubowny, zmiana osób do kontaktów czy odpowiedzialnych za realizację kontraktu.

GKO wskazała, że w opinii sporządzonej przez Zakład Ochrony Środowiska w Gliwicach na zlecenie Urzędu Zamówień Publicznych, w sprawie spornego zamówienia, na pytanie "Czy zmiana umowy w zakresie rodzaju pomp była zmianą istotną w świetle art. 144 ust. 1 pzp, tj. mogła mieć wpływ na krąg zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem?", udzielono odpowiedzi pozytywnej. GKO podzieliła tę opinię.

Obwiniony zakwestionował ww. opinię, z uwagi na to, że biegły nie jest specjalistą z zakresu budowy kanalizacji sanitarnej. Na poparcie swoich argumentów przedłożył opinię Polskiego Zrzeszenia Inżynierów i Techników Sanitarnych Oddział [...] w [...], której przedmiotem jest wpływ zmiany pompowni przydomowych na poprawność funkcjonowania sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach [...], [...], [...] (aglomeracja [...]).

Odnosząc się do powyższego GKO zauważała, że opinia przedstawiona przez obwinionego nie odnosi się do oceny zmian wprowadzonych w Umowie w stosunku do zapisów SIWZ w aspekcie art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp i wobec tego nie podważa opinii Zakładu Ochrony Środowiska.

GKO wskazała, że zgodnie z art. 17 ust. 6 udfp – naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Zebrany materiał dowodowy bezsprzecznie wskazuje, że w rozpatrywanej sprawie na skutek niewłaściwego działania obwinionego doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 pzp.

GKO podtrzymała ustalenia RKO w zakresie prawidłowości przypisania odpowiedzialności za czyn z art. 17 ust. 6 udfp obwinionemu.

Oceniając kwestię winy GKO uznała, że od obwinionego (wójta gminy, kierownika zamawiającego), można było wymagać znajomości zasad wynikających z art. 144 pzp. Obwiniony mógł przewidzieć potrzebę zmiany pomp, lub takiej zmiany nie wprowadzać. Wprowadzenie omawianej zmiany, bez przewidzenia jej w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym lub w SIWZ, mogło istotnie naruszyć uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, dlatego nie ma podstaw do uznania, że przypisany obwinionemu czyn nie był szkodliwy dla finansów publicznych. GKO podkreśliła, że odstąpiono od wymierzenia obwinionemu kary i zastosowała instytucję nadzwyczajną, najbardziej korzystną dla obwinionego w przypadku przypisania odpowiedzialności.

WSA oddalił skargę obwinionego na orzeczenie GKO.

W motywach wyroku WSA wskazał, że stan faktyczny jest bezsporny.

WSA wskazał, że zgodnie z art. 144 ust. 1 pzp, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Natomiast zamawiający zastrzegł wyłącznie (postanowienie pkt XXII. 2. SIWZ), że dopuszcza możliwość zmiany umowy w przypadku zmiany obowiązującej stawki VAT.

W myśl § 1 Umowy – przedmiot umowy należy wykonać zgodnie ze SIWZ oraz złożoną ofertą.

W punkcie I SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" zawarto zapis, iż "Zamówienie obejmuje budowę kanalizacji ciśnieniowej z pompowniami przydomowymi wyposażonymi w pompy wyporowe charakteryzujące się niewielką zależnością wydajności od wysokości podnoszenia. Pompy te posiadają rozdrabniacz i silnik jednofazowy o mocy 800 W.", "Silnik zastosowany do pomp musi posiadać silnik moc max. 0,8 kW. Obroty max. 1435 obr./min., zasilania 230V, 50Hz..." (ust. 1). Wykonawca zamówienia i drugi oferent konsorcjum firm: "E." Sp. z o.o. w [...] i "A." w m. [...] oraz "E." w [...], zaoferowali przepompownie przydomowe produkcji I. Sp. z o.o. w B., uznane za równoważne w stosunku do założonych w projekcie. Pompy podlegające zamontowaniu w przydomowych przepompowniach ścieków wskazane w ofercie wykonawcy zostały zamienione na pompy [...] (Aneks z [...] czerwca 2013 r.).

WSA stwierdził, że z tabelarycznego porównania danych technicznych urządzenia wymaganego przez zamawiającego z urządzeniem równoważnym do rozwiązań zawartych w projekcie, stanowiącym załącznik do pisma W. Sp. z o.o. w [...] z [...] marca 2013 r. wynika, że:

- prędkość obrotowa układu pompowego z pompą [...] wynosi 2810 obr./min., a wskazana przez zamawiającego w SIWZ - max. 1435 obr./min,

- moc układu pompowego z pompą [...] wynosi 1,1 kW, a wskazana przez zamawiającego w SIWZ - max. 0,8 kW.

Wobec powyższego WSA wskazał, że już proste porównanie tych wartości wskazuje na niezgodność parametrów układu pompowego z pompą [...] ze specyfikacją zawartą w SIWZ i w ofercie. Ta ocena znajduje potwierdzenie w opinii sporządzonej przez Zakład Ochrony Środowiska, z której wynika, że określone w SIWZ parametry spełniał układ pompowy firmy I., a układ pompowy z pompą [...] nie spełniał tych parametrów. Zatem dokonana zmiana umowy wprowadza warunki, które gdyby zostały tak określone w SIWZ na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, mogłyby spowodować, że udział w postępowaniu wzięliby inni wykonawcy albo przyjęto by ofertę innej treści niż ta, którą wybrano.

WSA podkreślił, że wykonawca zamówienia, podobnie jak drugi oferent konsorcjum firm: "E.", "A." i "E.", zaoferowali przepompownie przydomowe produkcji INWAP, uznane za równoważne w stosunku do założonych w projekcie. Są to zatem zmiany mające wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych zamówieniem, przez co doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 pzp.

Za chybione WSA uznał zarzuty skargi, że nie nastąpiła zmiana przedmiotu umowy. Przedłożona przez skarżącego opinia mgr inż. J. I. z Polskiego Zrzeszenia Inżynierów i Techników Sanitarnych Oddział w [...], która dotyczy wpływu zmiany pompowni przydomowych na poprawność funkcjonowania sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach [...], [...], [...] (aglomeracja [...]), nie odnosi się do kwestii zgodności parametrów pompy [...] z parametrami określonymi w SIWZ, a więc nie podważa opinii Zakładu Ochrony Środowiska.

WSA uznał, ze organy prawidłowo orzekły o winie obwinionego i zasadnie odstąpiły od wymierzenia mu kary. Przy czym podkreślono, ze zastosowano instytucję nadzwyczajną, najbardziej korzystną dla obwinionego w sytuacji przypisania odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W efekcie WSA, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: ppsa), oddalił skargę obwinionego.

Skargę kasacyjną od wyroku złożył obwiniony, który – w oparciu o art. 174 pkt 1 i pkt 2 ppsa – zarzucił naruszenie przepisów:

1) prawa materialnego – art. 144 ust. 1 pzp, przez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że zmiana Umowy dokonana Aneksem nr 2 z [...] czerwca 2013 r. jest zmianą istotną w rozumieniu ustawy Prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji powoduje naruszenie dyscypliny finansów publicznych;

2) postępowania – art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 ppsa, polegających na nieuwzględnieniu skargi, pomimo naruszenia, przez GKO, przy wydaniu orzeczenia z [...] lutego 2016 r. przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 89 § 1 udfp, poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa sanitarnego, który to dowód był konieczny dla wszechstronnego ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Z uwagi na powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy przez uznanie skarżącego niewinnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych, lub uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także zasądzenie kosztów postępowania.

GKO nie złożyła odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Sprawa została rozpoznana w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.).

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania wskazanych w § 2 art. 183 ppsa.

Przypomnieć należy, że nie jest w sprawie kwestionowane, iż Gmina Z., reprezentowana przez Wójta Gminy (skarżącego) [...] września 2012 r. zawarła umowę o roboty budowlane w zakresie wykonania "Budowy sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...], [...], [...] (aglomeracja [...])" z W. Sp. z o.o. w [...]. Aneksem z [...] czerwca 2013 r. strony umowy postanowiły, że pompy podlegające zamontowaniu w przydomowych przepompowniach ścieków wskazane w ofercie wykonawcy (O. firmy I.) zostaną zamienione na pompy [...], tj. na pompy o parametrach innych niż przewidziane w SIWZ. Możliwość takiej zmiany nie była zastrzeżona w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ.

Przedmiotem sporu jest to, czy opisana zmiana umowy, do której doszło w następstwie aneksowania była zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 pzp, a co było powodem uznania skarżącego odpowiedzialnym za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o jakim mowa w art. 17 ust. 6 udfp.

W takiej sytuacji skarżący kasacyjnie stawia dwa zarzuty, tj. naruszenie art. 144 ust. 1 pzp, przez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że ww. zmiana Umowy jest istotna w rozumieniu ustawy Prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji powoduje naruszenie dyscypliny finansów publicznych i naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 ppsa, przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez GKO art. 89 ust. 1 udfp, poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa sanitarnego, który to dowód był konieczny dla wszechstronnego ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że oba zarzuty są chybione.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 144 ust. 1 pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Ustawodawca nie sformułował definicji legalnej pojęcia "istotnej zmiany". Niemniej posłużenie się w przepisie pojęciem "istotnych warunków zamówienia" oraz mając na uwadze wypracowaną w orzecznictwie i literaturze wykładnię sformułowania, pozwala na przyjęcie, że "istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego" to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym - wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Ocena charakteru zmiany umowy ma więc charakter istotny, jeżeli charakteryzuje się cechami w sposób poważnie odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym może wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. (por. m.in. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP z 19 stycznia 2016 r., KIO/KD 1/16, Lex nr 2023712). Za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczą elementów podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok NSA z 13 marca 2014 r., II GSK 12/13; dostępny na: www.orzeczenia.nsa,gov.pl). Tak więc aneksowanie umów w zamówieniach publicznych jest ściśle reglamentowane przez art. 144 ust. 1 pzp, którego zamawiający nie może interpretować rozszerzająco.

Ponadto pomocne przy wykładni ww. przepisu jest orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). I tak TSUE w wyroku z 7 września 2016 r. C-549/14 wskazał, że: "Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że nie można wprowadzić istotnej zmiany do udzielonego już zamówienia publicznego nie wszczynając przy tym nowej procedury udzielania zamówień nawet wówczas, gdy ta zmiana stanowi, obiektywnie rzecz biorąc, rodzaj ugody obejmującej obopólne zrzeczenie się przez jej obie strony pewnych uprawnień, mające na celu zakończenie sporu, którego wynik jest niepewny, a który powstał wskutek trudności związanych z wykonaniem tego zamówienia. Inaczej byłoby tylko wówczas, gdyby w dokumentacji tego zamówienia przewidziane zostałoby uprawnienie do dostosowania, już po jego udzieleniu, jego pewnych, nawet istotnych, warunków, a także - szczegółowe warunki wykonania tego uprawnienia". Z kolei w wyroku z 29 kwietnia 2004 r. C-496/99, TSUE stwierdził, że jeśli modyfikacja umowy jest tego typu, że gdyby była ona znana wykonawcom w postępowaniu przetargowym poprzedzającym udzielenie danego zamówienia mogliby oni złożyć istotnie odmienne oferty, nie wolno jej dokonać. W wyroku z 19 czerwca 2008 r. C-454/06 TSUE stwierdził, że: "w istocie zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni."

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny za prawidłowe uznaje stanowisko WSA, że aneksowanie Umowy w zakresie zmiany pomp w przydomowych przepompowniach ścieków z wskazanych w ofercie wykonawcy (O. firmy I.) na pompy [...], które miały bez wątpienia inne parametry techniczne niż przewidziane w SIWZ, stanowiły istotną zmianę umowy. Przy czym, co istotne i co nie jest podważane, zamawiający nie przewidział w sprawie (w ogłoszeniu lub SIWZ) możliwości dokonania istotnych zmian Umowy, do którego doszło na podstawie ww. Aneksu. Podkreślić należy, że wymóg potrzeby przewidzenia możliwości dokonania "takiej zmiany" w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określenia warunków takiej zmiany miał na celu zapobieżenie subiektywnej wykładni warunków zamówienia, a tym samym rozszerzającej interpretacji przepisu. Ponadto przewidzenie możliwości dokonania zmian istotnych i określenia warunków takiej zmiany stanowi wyjątek od zasady którą jest "zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty".

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 pzp.

W drugim zarzucie skargi kasacyjnej skarżący podnosi, że WSA powinien uchylić zaskarżoną decyzję a nie oddalić skargę, ponieważ GKO nie przeprowadziła dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa sanitarnego, a który to dowód był konieczny dla wszechstronnego ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, przez co doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 udfp.

Przywołany przepis art. 89 ust. 1 udfp stanowi, że organ prowadzący postępowanie jest obowiązany do wyczerpującego zebrania i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego. Obowiązek wyczerpującego zebrania i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego stanowi naczelną zasadę postępowania dowodowego będącego etapem postępowania w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, którą należy uwzględniać przy dokonywaniu wykładni przepisów odnoszących się do tej części postępowania. "Wszechstronnie" znaczy tyle, co "uwzględniając wszystkie czynniki i aspekty czegoś, pod każdym względem", "wyczerpująco" zaś oznacza przedstawienie jakiegoś zagadnienia "wszechstronnie, dogłębnie, szczegółowo, gruntownie, dokładnie" (por. L. Lipiec Warzecha: Komentarz do art. 89 udfp, LEX).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że WSA właściwie uznał, iż materiał dowodowy w sprawie został zgromadzony w sposób dostateczny i rozpatrzony wszechstronnie, co doprowadziło do ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy. Przy czym zgromadzony materiał dowodowy w sprawie był wystarczający do jej rozpoznania, a więc postulowana przez skarżącego kasacyjnie konieczność przeprowadzenia kolejnego dowodu z opinii biegłego była zbędna. Dlatego też WSA nie miał podstaw aby uwzględnić skargę i uchylić decyzję GKO na podstawie art. 145 § 1 lit. c) ppsa.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że argumentacja skarżącego w zakresie przyczyn aneksowania Umowy została wzięta pod uwagę przez organ, co uwidoczniło się odstąpieniu od wymierzenia kary obwinionemu.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ppsa, orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.